KIO 289/20 Wyrok dnia 25 lutego 2020 r.

Data: 21 kwietnia 2020

  Sygn. akt: KIO 289/20 

Wyrok 

z dnia 25 lutego 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  lutego  2020  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13.02.2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  PRK  7 

Nieruchomości Sp. z o. o., ISB Budownictwo Sp. z o. o.  ul. Leszno 12 / II p.  01-192  

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Sieć  Badawcza  Łukasiewicz  -  Instytut 

Lotnictwa Krajowy al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa 

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Comfort-

Therm Ł. K., COMFORT-THERM Sp. z o. 

o.,  Mabo  M.  B.  ul.  Romualda  Traugutta  10/U6,  06-

100  Pułtusk  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

                                                                 orzeka 

oddala odwołanie  

kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów 

postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych przez 

odwołującego tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843  ) na niniejszy wyrok - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  w Warszawie. 

Przewodniczący:             ………………..….. 


Sygn. akt KIO 289/2010  

UZASADNIENIE 

Zamawiający Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut Lotnictwa al. Krakowska 110/114, 

02-256  Warszawa,  z

wany  dalej  „zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego

w  tr

ybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Termomodernizacja 

budynków T i T3 na terenie Sieci Badawczej Łukasiewicz - Instytutu Lotnictwa.  

Znak sprawy: AZLZ.26.124.2019. 

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta 

złożona przez Konsorcjum COMFORT-THERM w składzie 

COMFORT-

THERM Ł. K., 

Wróblewo-Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo (Lider) 

COMFORT-THERM Sp. z o. o. 

ul. Piaskowa 9B, 09-

100 Płońsk (Partner) 

MABO M. B., 

ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc. 

Od takiej 

czynności zamawiającego wykonawca Konsorcjum Wykonawców: 

PRK 7 Nieruchomości Sp. o.o. 

ul. Leszno 12 II p., 01-192 Warszawa (Lider) 

ISB BUDOWNICTWO Sp. z o.o. 

ul.  Kominiarska  17,  51-

180  Wrocław,  dalej  zwany  „odwołującym”  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej.  

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

Art. 7 ust 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty prowadzący bezpośrednio do udzielenia 

zamówienia Wykonawcy, który winien być wykluczony a jego oferta winna zostać odrzucona 

na pods

tawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, a więc niezgodnie z przepisami ustawy. 

Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który 

nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  art.  89  ust  1  pkt  5  ustawy 

Pzp  poprze

z  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  który  winien  być  wykluczony  z 

udziału w postępowaniu 

względnie 

art.  26  ust  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  do  złożenia 

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 

Art

. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania niezgodnie z zasadami 

uczciwej konkurencji. 

Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 


unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  COMFORT- 

THERM; 

- ponowienia badania i oceny ofert; 

- wykluczenia Konsorcjum COMFORT-THERM oraz odrzucenia jego oferty  

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  podał,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  IX  SIWZ 

określającym warunki udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności 

posiadają  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  niezbędne  do  wykonania  zamówienia  tj.:  w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  należycie  wykonali  co  najmniej  3  (trzy)  roboty 

budowlane  obejmujące  budowę  lub/i  remont  lub/i  przebudowę  obiektu  budowlanego  o 

wartości  minimum  5  000  000,00  złotych  brutto  każda,  z  czego  co  najmniej  1  robota 

obejmowała  prace  w  zakresie  termomodernizacji,  w  szczególności:  stolarkę  drzwiową  i 

okienną,  docieplenie  ścian  zewnętrznych  oraz  roboty  związane  z  wykonaniem  instalacji 

centralnego ogrzewania i klimatyzacji. 

Natomiast w  celu potwierdzeni

e spełnienia ww. warunku Wykonawca miał, zgodnie z 

Rozdziałem X punkt 2 SIWZ, przedłożyć: 

„wykaz  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem  terminu  składania ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia działalności  jest  krótszy  -  tym 

okresie (w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub 

zawodowej, o którym mowa w rozdziale IX ust. 1 pkt 1) niniejszej SIWZ), wraz  z podaniem 

ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  roboty  te 

zostały  wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te roboty  budowlane  zostały 

wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty (...)" 

W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku Konsorcjum COMFORT-THERM przedłożyło 

następujące realizację (Wykaz robót budowlanych z 13 stycznia 2020 r.): 

Termomodernizacja  ZPSM  nr  4  w  Warszawie  przy  ulicy  Krasińskiego  wykonywania 

na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie 

Poprawa  efektywności  energetycznej  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie 

miasta Płońska wykonywana na rzecz Miasta Płońsk 

Termomodernizacja  budynku  Ministerstwa  Cyfryzacji  w  Warszawie  wykonywana  na 

rzecz Ministerstwa Cyfryzacji 


Na  wezwanie  z

amawiającego skierowane  w  trybie  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp  wzywające  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  ww.  warunku  udziału  w 

postępowaniu  (pismo  z  27  stycznia  2020  r.)  wykonawca  przedłożył  dodatkową  realizację 

(wykaz  robót  budowlanych  z  29  stycznia  2020  r.)  w  postaci:  czwartej  pozycji  wykazu  tj. 

Modernizacji  kamienic  w  ramach  programu  rewitalizacji  Pragi  Północ  wykonywanych  na 

rzecz  Miasta  Stołecznego  Warszawa  Zakład  Gospodarowania  Nieruchomościami  w 

Dzielnicy  Praga  Północ.  Do  wykazu  zostały  załączone  dokumenty  mający  potwierdzać,  iż 

ww. realizacje zostały wykonane należycie. 

Odnosząc  się  do  powyższego  –  uzupełnionego  Wykazu  zamawiający  nie  wskazał  które  z 

przedłożonych realizacji zostały przez niego zakwalifikowane jako spełniające przedmiotowy 

warunek  udziału  w  postępowaniu.  Analiza  złożonych  przez  Wykonawcę  dokumentów  nie 

pozwala 

– zdaniem odwołującego na uznanie, iż Konsorcjum COMFORT-THERM wykazało 

spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. 

W tym zakresie podniósł, iż realizacja robót dodania w pkt nr 4 była wykonana (zakończona) 

31  grudnia  2019  r.,  co  zostało  potwierdzone  również  przez  złożoną  referencję 

(poświadczenie  Zakładu  Gospodarowania  Nieruchomościami  w  Dzielnicy  Praga  Południe  z 

19 stycznia 2020 r.). W konsekwencji wykazywana robota budowlana była wykonana już po 

upływie  terminu  składania  ofert  przypadającym  w  dniu  16  grudnia  2019  r.,  a  tym  samym 

realizacja  ta  nie  spełniała  wymogu  wykonania  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, wskazanym w przedmiotowym warunku. 

Natomiast  realizacja  roboty  nr  3 Wykazu 

nie może być  z  kolei  uznana  za należycie 

wykonaną, gdyż już w treści warunku wskazano, iż wykazywana robota musi być należycie 

wykonana, a w tym przypad

ku inwestor odmówił wystawienia referencji i naliczył wykonawcy 

karę  umowną.  Podkreślił,  że  niewątpliwie  termin  wykonania  zamówienia  jest  istotnym 

elementem zobowiązania stron, a fakt jego niedotrzymania skutkuje na ocenę prawidłowości 

wykonania  umowy.  W  p

rzedmiotowym  przypadku  umowny  termin  na  wykonanie  robót 

upływał w dniu 9 października 2017 r., natomiast przystąpienie do odbioru nastąpiło w dniu 

13  grudnia  2017  r.  a  w  dniu 

21  grudnia  2017  r.  został  sporządzony  protokół  końcowy  z 

zastrzeżeniami. Natomiast dopiero w dniu 29 grudnia 2017 r. ostatecznie podpisano protokół 

bez  zastrzeżeń.  Łączna  wysokość  kar  umownych  naliczonych  i  potrąconych Wykonawcy  z 

wynagrodzenia stanowiła 721 088,12 zł brutto co stanowiło ponad 12 % wartości kontraktu. 

Nie  można  zatem,  zdaniem  odwołującego  uznać  iż  uchybienie  terminowi  w  tak  poważny 

sposób nie stanowi o nienależytym wykonaniu robót budowlanych. Co istotne kara umowna 

była  naliczona  nie  za  opóźnienie,  a  za  zwłokę  a  więc  inwestor  naliczając  i  potrącając  kary 

umowne  uznał  iż  wykonawca  jest  odpowiedzialny  i  winny  za  przekroczenie  terminu 

wykonania 

zamówienia. 


Podkreślił,  iż  zamawiający  pierwotnie  również  negatywnie  ocenił  możliwość  zaliczenia  tej 

roboty  do  Wykazu  dla 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.    W  piśmie  z  dnia  27 

stycznia 2020 r. wzywającym Wykonawcę, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do uzupełnienia 

wykazu  robót  o  nową  robotę  potwierdzającą  spełnienie  warunku  udziału    zamawiający 

oceniając powyższe podał, że „Z uwagi na powyższe, Zamawiający uznaje, iż wykazane w 

pozycji  nr  3  Wykazu  robót  zamówienie  nie  potwierdza  spełniania  postawionego  w 

postępowaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zawodowej. 

Zdaniem  Zamawiającego,  fakt  wykonania  przez  Państwa  robót  budowlanych 

pod  względem  jakościowym  w  sposób  należyty,  nie  jest  wystarczające  do  uznania,  iż  całe 

zamówienie zostało wykonane w sposób należyty, w szczególności prawidłowo ukończone. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  zrealizowane  z  opóźnieniem  skutkującym  naliczeniem 

znacznych  kar  u

mownych.  Niedotrzymanie  terminu  zostało  faktycznie  potwierdzone  przez 

strony  umowy  oraz  nie  zaistniały  inne  okoliczności  uzasadniające  naliczenie  przez 

Ministerstwo Cyfryzacji kar umownych." 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  w  wykonaniu  wezwania  zamawiającego  z  dnia 

27.01.2020 r. 

poinformował, iż przedmiot umowy został wykonany należycie tj. roboty zostały 

przez  Zamawiającego  odebrane  w  całości."  Tymczasem  według  odwołującego  fakt 

odebrania  robót  w  całości  nie  może  potwierdzać,  iż  wykonawca  prawidłowo,  pod  kątem 

jakościowym  zrealizował  przedmiot  zamówienia.  Odebranie  robót  nie  jest  równoznaczne  z 

należytym  ich  wykonaniem

np.  na  znaczne  opóźnienie  inwestycji.  Nadto  podkreślił,  iż 

zgodnie  z  rozporządzeniem  ws.  dokumentów  wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu musi wraz z wykazem załączyć:  „dowody określające czy 

te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  informacje  o  tym  czy 

roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, 

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

do

kumentów -  inne dokumenty." Oznacza to,  iż  zamawiający  ocenia należytość wykonania 

roboty budowlanej na podstawie informacji pochodzących „od podmiotów, na rzecz których 

roboty były wykonywane. Źródło tej wiedzy, w tym ocenę należytego wykonania zamówienia, 

z

amawiający ma obowiązek respektować. Podkreślił, iż Inwestor - Ministerstwo Cyfryzacji w 

piśmie  z  24  stycznia  2020  r.  wskazało  ,że:  „niedotrzymanie  przez  Wykonawcę  terminu 

realizacji  zamówienia (...)  zostało faktycznie potwierdzone w  ramach jej  realizacji."  Dopiero 

jeśli  zajdą  „uzasadnione  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze"  które  spowodowały  brak 

możliwości  uzyskania  tych  dokumentów  wykonawca  ma  możliwość  przedłożenia  innych 

dokumentów.  W  tym  przypadku,  przedłożony  przez  wykonawcę  protokół  odbioru  robót 

potwierdza tylko należytą jakość zrealizowanych robót wskazując jednocześnie na znaczne, 


zawinione  przez  Wykonawcę  przekroczenie  terminu  realizacji  zamówienia.  Wykonawca 

chcąc  wykazać  należyte  wykonanie  zamówienia  również  w  aspekcie  terminu  był 

zobowiązany,  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  do  przedłożenia  innych  dokumentów 

(dowodów)  nie  pochodzących  od  podmiotu  na  rzecz  którego  wykonano  zamówienie 

potwierdzających należyte wykonanie zamówienia w zakresie terminu tj. wykazujących brak 

swojego  zawinienia.  Tymczasem  w

ykonawca  wezwany  do  uzupełnienia  dokumentów  w 

trybie  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp  ograniczył  się  tylko  do  złożenia  gołosłownych  wyjaśnień  i 

przedstawienia  własnego  punktu  widzenia.  W  konsekwencji,  zdaniem  odwołującego  nie 

można uznać, iż przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  podając,  że  

zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne i brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania 

w jakiejkolwiek jego części.

W

skazał, że w celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w 

postępowaniu w przedmiocie zdolności technicznej lub zawodowej Konsorcjum firm:  

1) COMFORT-

THERM Ł. K., Wróblewo- Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo; 

 2) COMFORT-THERM Sp. z o. o. ul. Piaskowa 9B, 09-

100 Płońsk; 

MABO M. B.

, ul. Płocka 14C, 09-200 Sierpc, dalej zwany Konsorcjum COMFORT- THERM, 

złożyło wykaz robót budowlanych, w którym: 

w  pozycji  nr  1  wskazało  robotę  budowlaną  o  nazwie:  termomodernizacja  ZPSM  nr  4  w 

Warszawie zrealizo

waną na rzecz Centrum Edukacji Artystycznej w Warszawie; 

w pozycji nr 2 wskazało robotę budowlaną o nazwie: Poprawa efektywności energetycznej 

budynków użyteczność publicznej na terenie Miasta Płońska zrealizowaną na rzecz  Miasta 

Płońska; 

-  w  pozycji  nr 

3  wskazał  robotę  budowlaną  o  nazwie:  termomodernizacja  budynku 

Ministerstwa  Cyfryzacji  w  Warszawie 

zrealizowaną  na  rzecz  Ministerstwa  Cyfryzacji  w 

Warszawie. 

Podał, że dokonując wyboru oferty Konsorcjum COMFORT-THERM zamawiający uznał, że 

roboty  budowlane  wskazane  w  pozycjach  nr  1-

3  Wykazu  robót  potwierdzają  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie  Zamawiający  uznał,  iż  robota  budowlana 

wykazana  przez  Konsorcjum  COMFORT-

THERM  w  pozycji  nr  4  uzupełnionego  Wykazu 

robót,  polegająca  na  modernizacji  kamienic  w  ramach  programu  rewitalizacji  Pragi  Północ 

zrealizowana  na  rzecz  Miasta  Stołecznego  Warszawy  -  Zakład  Gospodarowania 

Nieruchomościami  w  Dzielnicy  Praga  Północ  nie  potwierdza  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Zgodnie  z  dokumentami  przedłożonymi  przez  Konsorcjum  COMFORT-

THERM,  przedmiotowa  robota  budowlana  została  ukończona  w  dniu  31.12.2019  r.,  a  więc 

15  dni  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Natomiast  zamawiający  żądał  w  treści  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  aby  wykonawcy  wykazali  roboty  budowlane  wykonane 

(zrealizowane) w okresie ostatnich 5 l

at przed upływem terminu składania ofert.  


Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  niewykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postepowaniu  z  powodu  niewłaściwej  interpretacji  treści  warunku  udziału,  podał,  że  w 

zakresie roboty budowlanej wykazanej przez Konsorcjum COMFORT-THERM w pozycji nr 2 

Wykazu  robót  o  nazwie:  Poprawa  efektywności  energetycznej  budynków  użyteczności 

publicznej  na  terenie Miasta  Płońska  zrealizowanej  na  rzecz  Miasta  Płońska,  Zamawiający 

uznał, iż spełnia ona warunek udziału w postępowaniu.  

Podkreślił,  że  w  zakresie  tego  zarzutu  odwołujący  kwestionował  przede  wszystkim 

możliwość wykazywania się kontraktem w ramach którego zrealizowano roboty na więcej niż 

jednym  obiekcie  budowlanym.

Zdaniem  Zamawiającego,  oczywistym  jest,  że  użyty  w  ww. 

warunku  wyraz  „każda"  dotyczy  roboty  budowlanej,  a  nie  jak  sugeruje  odwołujący  „obiektu 

budowlanego".  W  tej  sytuacji  zasadnym  było  zdaniem  zamawiającego  uznanie,  że  skoro 

przedmiotowa  robota  wykaza

na  w  pozycji  drugiej Wykazu spełniała  wymóg    wartości  robót  

ponad 5 ml  złotych  to  tym  samym kwestionowanie tej  roboty  należało uznać  całkowicie  za 

niezasadne.  Podkreślił,  że

robota  budowlana  wykazana  przez  Konsorcjum  COMFORT-

THERM  w  pozycji  nr  2  Wykazu  ro

bót  potwierdzała  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  gdyż  obejmowała  (zawierała,  miała  w  swoim  składzie)  remont  obiektu 

budowlanego (robota obejmowała remont 4 obiektów budowlanych) o wartości  dokładanie 6 

196 488.72 zł brutto). 

Odnosząc  się  do  kwestionowanej  przez  odwołującego  możliwości  zaliczenia  do 

wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postepowaniu  roboty  wskazanej  w  pkt  3 Wykazu 

podał,  że  robota  ta  obejmowała  wykonanie  termomodernizacji  budynku  Ministerstwa 

Cyfryzacji  w  Warszawie  na  rzecz  Mini

sterstwa  Cyfryzacji  w  Warszawie.  Odwołujący 

kwestionował możliwość zaliczenia tej roboty z powodu  braku jej wykonania w ustalonym w 

umowie terminie, a także z powodu braku przedłożenia referencji potwierdzających należyte 

ich  wykonanie  przez  Ministerstwo 

Cyfryzacji  i  zastąpienie  jej  oświadczeniem  własnym 

wykonawcy.  Zamawiający  podał,  że  dokonując  wyjaśniania  przedmiotowej  kwestii 

dwukrotnie  wystąpił  do  Ministerstwa  Cyfryzacji  z  zapytaniem  czy

robota  budowlana  - 

„Wykonanie  remontu  elewacji  i  dachu  budynku  Ministerstwa  Cyfryzacji  przy  ul.  Królewskiej 

27  w  Warszawie"  wykazana  w  poz.  3  Wykazu  robót  została  należycie  wykonana  tj.  m.in. 

prawidłowo  ukończona.  W  odpowiedzi  na  dwa  wezwania  skierowane  w  przez 

zamawiającego,  ministerstwo  udzieliło  prawie  jednobrzmiących  odpowiedzi,  iż  wykonawcy 

zostały naliczone kary umowne, które nie dotyczyły jakości wykonanych robót. Tym samym 

ministerstwo  uchyliło  się  od  jednoznacznego  złożenia  oświadczenia  wiedzy  w  zakresie 

prawidłowego  ukończenia  robót.  W  takim  stanie  rzeczy  zamawiający  wystąpił  do 

przystępującego udzielenie wyjaśnień w tej kwestii . Konsorcjum pismem z dnia 29.01.2020r. 

poinformowało  zamawiającego,  że kwestionuje w  całości  zasadność i  wysokość potrąconej 

kary umownej w wysokości 721 088, 12 zł przez Ministerstwo, informując jednocześnie, że w 


trakcie realizacji prac nastąpiło szereg okoliczności całkowicie od Konsorcjum niezależnych, 

które rzutowały na możliwość dochowania terminu umownego, a w szczególności brak zgód 

administracyjnych  na  wejście  na  teren  okalający  plac  budowy  (8  tygodni),  błędach 

projektowych  oraz 

warunków  atmosferycznych.  W  wyniku  ww.  okoliczności  (wyjaśnienia 

Konsorcjum;  wyjaśnienia  Ministerstwa  Cyfryzacji)  Zamawiający  uznał,  że  z  uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Konsorcjum  nie 

jest  w  stanie  uzyskać  dowodów 

jednoznacznie potwierdzających należyte wykonanie umowy w zakresie roboty zrealizowanej 

na  rzecz  Ministerstwa  Cyfryzacji,  w  związku  z  czym  przedkłada  inny  dokument,  o  którym 

mowa  w  rozporządzeniu  w  sprawie  dokumentów  (...)  tj:  własne  oświadczenie  wiedzy  jako 

dowód  prywatny  w  zakresie  należytego  wykonania  tej  roboty  -  ww.  oświadczenie  z  dnia 

29.01.2020  r. 

Odwołujący  i  zamawiający  powyższe stanowisko Ministerstwa uzasadniali  po 

części tym, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy (sygn. akt I C394/19) przed Sądem 

Okręgowym  w  Warszawie  co  do  zasadności  naliczonych  przystępującemu  kar  umownych. 

Zamawiający  podkreślił,  że  odwołujący  pomija  fakt,  że  już  w  protokole  odbioru  końcowego 

robót z dnia 29.12.2017 r, przystępujące Konsorcjum kwestionowało zasadność i wysokość 

naliczonych kar umownych. 

Przystępujące  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  

Konsorcjum  COMFORT-THERM 

poparło  w  całości  stanowisko  zaprezentowane  przez 

zamawiającego i wniosło o oddalenie odwołania. 

O

dnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  poz.  2  Wykazu  przystępujący  podał,  iż  niezasadne 

jest stanowisko odwołującego, że wykonawca miał wykazać się trzema robotami na obiekcie 

budowlanym, a więc każda robota winna dotyczyć jednego budynku.  Kluczowym wyrazem, 

n

aprowadzającym  wykonawców  na  prawidłową  interpretację  warunku  jest  słowo  „każda"  - 

wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz  wartość tych

prac odnosi się 

do  „roboty  budowlanej"  (która  może  obejmować  kilka  budynków)  nie  zaś  wyłącznie  do 

jednego obiektu budowlanego. 

Podał, że wolą zamawiającego było wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie w sposób 

należyty  zrealizować  przedmiot  zamówienia  polegający  na  wykonaniu  określonych  prac  na 

dwóch  budynkach.  Wobec  tego  wykonawca,  który  jest  w  stanie  wykazać  się  realizacją 

wymaganych  prac  na  kilku  budynkach  w  ramach  jednego  przedsięwzięcia,  umowy  (tj. 

realizacja  w  tym  samym  czasie,  równolegle,  polegająca  na  podobnym  zakresie  prac) 

bezsprzecznie  będzie  w  stanie  zrealizować  prace  na  dwóch  budynkach  -  co  jest 

przedmiotem  zamówienia,  albowiem  posiada  odpowiednie  zdolności  organizacyjne  i 

wykonawcze. 

Odnosząc  się  do  kwestionowanej  poz.  3  Wykazu  robót  podał,  że  zarzut  jest 

niezasadny,  gdyż  w  zamówieniu  tym  nie  doszło  do  zawinionego  przez  przystępującego 

opóźnienia  realizacji  ww.  inwestycji  -  tj.  zwłoki.  Z  przesłanych  zamawiającemu  wyjaśnień  - 


udostępnionych  odwołującemu  -  jasno  wynika,  że  powyższa  kwestia  jest  sporna  i  zawisła 

przed Sądem Okręgowym. 

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając 

dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożonych 

dowodów oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane na 

piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje,  odwołanie jest  niezasadne i w 

związku z tym zostaje oddalone. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Odwołujący  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  wykazał  spełnianie  przesłanek 

posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Również Przystępujący zdaniem 

Izby wypełnił przesłanki interesu występowania w sprawie po stronie Zamawiającego. 

Na  wstępie  Izba  uznaje  za  zasadne  przypomnienie,  że  postępowanie  odwoławcze 

służy  do  zbadania  poprawności  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  zakresie 

wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w 

postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający 

przewidział w nim dla zbadania ofert. Wykazywanie przez poszczególnych wykonawców, że 

oferowany  przez  nich  przedmiot  spełnia  wymagania  SIWZ,  albo  że  oferta konkurencyjnych 

wykonawców  nie  odpowiada  SIWZ,  winno  się  odbywać  na  podstawie  treści  wyrażonych  w 

SIWZ  i 

tych  dokumentów  i  oświadczeń,  jakich  zamawiający  zażądał  w  postępowaniu,  przy 

czym 

–  w  myśl  art.  25  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  -    w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. 

Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego kwestionowania pozycji 2 Wykazu 

robót,  jeszcze  raz  należy  wskazać,  że  odwołujący  utożsamiał  robotę  budowlaną  z  jednym 

obiektem budowlanym.  Pr

zy przyjęciu takiego założenia stał na stanowisku, że w Wykazie 

robót  (trzech  wymaganych)  należało  się  wykazać  wykonaną  robotą  na  jednym  obiekcie 

budowlanym  o  wartości  co  najmniej  5  ml  złotych.  Dla  analizy  zasadności  tak 

sformułowanego  zarzutu  należy  przywołać  treść  postanowienia  SIWZ  dotyczącego  tego 

warunku  udziału.  Zgodnie  z  postanowieniem  Rozdziału  IX  ust.1  pkt  1  SIWZ    zamawiający 

postawił  warunek,  iż  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy 

spełniają  warunki  określone  w  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  szczególności  posiadają 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  niezbędne  do  wykonania  zamówienia  tj.:  w  okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  należycie  wykonali  co  najmniej  3  (trzy)  roboty 


budowlane 

obejmujące  budowę  lub/i  remont  lub/i  przebudowę  obiektu  budowlanego  o 

wartości  minimum  5  000  000,00  złotych  brutto  każda,  z  czego  co  najmniej  1  robota 

obejmowała  prace  w  zakresie  termomodernizacji,  w  szczególności:  stolarkę  drzwiową, 

okienną,  docieplenie  ścian  zewnętrznych  oraz  roboty  związane  z  wykonaniem  instalacji 

centralnego ogrzewania i klimatyzacji. Definicja obiektu budowlanego, remontu i przebudowy 

zgodnie z treścią ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane /Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 

z póżn. zm./; (...)". 

Niewątpliwym  jest,  że  powyższe  sformułowanie  treści  warunku

nie  można  określić 

jako opis nie budzący pewnych wątpliwości pod względem jednoznaczności i klarowności.  

Dokonując  wykładni  treści  tego  warunku  należy  mieć  na  względzie,  iż  przy  zastosowaniu 

zasad i przesłanek z art. 65 kc winno mieć się w szczególności na uwadze taką interpretację, 

która  nie  powoduje  zakłócenia  konkurencji  w  postepowaniu.  W  przedmiotowej  sprawie  

niewątpliwym  jest,  że  literalne  brzmienie  ww.  warunku  wskazuje,  iż  wykonawca  winien 

wykazać  się  robotami  budowlanymi  obejmującymi  budowę  lub/i  remont  lub/i  przebudowę 

obiektu budowlanego o wartości minimum 5 000 000,00 złotych brutto. Kluczowym wyrazem, 

naprowadzającym  wykonawców  na  prawidłową  interpretację  warunku  jest  słowo  „każda"  - 

wskazujące wprost, że wymóg określonego rodzaju prac oraz  wartość tych

prac odnosi się 

do  „roboty  budowlanej"  (która  może  obejmować  kilka  budynków)  nie  zaś  wyłącznie  do 

jednego  obiektu  budowlanego. 

Podkreślić  należy,  że  powyższy  sposób  wykładni  warunku 

referuje do opisu przedmiotu tego zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z załącznikiem 

nr 1 do SIWZ - 

opis przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót 

budowlanych  polegających  na  przebudowie  budynków  biurowo  -  laboratoryjnych  i 

infrastruktury  technicznej  w  oparciu  o  dokumentację  projektową.  Tak  więc  zamawiający 

oczekiwał wykonawcy który wykonał określony zakres robót o określonej wartości natomiast 

nie  wymagał  aby  każda  z  trzech  wymaganych  robót  o  wartości  min  5  ml  złotych  była 

wykonywana  tylko  na  jednym  obiekcie  budowlanym.  Inna  interpretacja  prowadziłaby  do 

ograniczenia  ko

nkurencji  w  postępowaniu  ponad  niezbędne  minimum  doświadczenia 

wykonawców, będącym podstawą do przyjęcia założenia, że wykonawca posiadający wiedzę 

i doświadczenie na takim poziomie daję rękojmię należytego wykonania zamówienia.  

Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

W  kolejnym  zarzucie  odwołujący  kwestionował  możliwość  uwzględnienia  w  zakresie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu roboty wskazanej w pkt 3 Wykazu, obejmującej 

wykonanie  termomodernizacji  budynku  Ministerstwa  Cyfryzacji  w  Warszawie  na  rzecz 

Ministerstwa Cyfryzacji. 

Poza sporem w przedmiotowej kwestii jest fakt, 

że wykonawca – przystępujący, wraz 

z  podaniem  w  poz.nr  3  Wykazu  robót  zadania,  nie  przedłożył  poświadczenia,  iż  roboty  te 

zostały  prawidłowo  wykonane  i  ukończone.  Jak  wskazano  powyżej  przy  przedstawianiu 


stanu  faktycznego  sprawy  niewątpliwym  było,  że  powodem  niewystawienia  wykonawcy 

Konsorcjum  COMFORT-THERM  referencji 

było  niedotrzymanie  terminu  umownego  na 

wykonanie  tego  zadania.  Również  poza  sporem  jest  fakt,  że  w  protokole  odbioru  tychże 

robót  z  dnia  29  grudnia  2017  roku  stwierdzono,  że  przystępującemu  zamawiający  naliczył 

karę  umowną.  Także  stwierdzono,  że  zostały  usunięte  wszystkie  usterki  i  wady  wcześniej 

zgłoszone  przez  inwestora,  potwierdzono  także  należyte  wykonanie  robót  objętych 

zamówieniem oraz podkreślono, że naliczone kary umowne nie dotyczą jakości wykonanych 

robót. W tym stanie faktycznym zamawiający wszczął wobec przystępującego, postępowanie 

wyjaśniające  powód  naliczenia  kar  umownych  i  ich  ewentualny  wpływ  na  możliwość 

ustalenia,  że    ich  naliczenie  może  skutkować  uznaniem  braku  prawidłowego  wykonania 

zamówienia.  W  powyższym  zakresie,  przystępujący  wyjaśnił,  że  naliczenie  kar  umownych 

miało związek z nieterminowym wykonaniem zamówienia, przy czym do opóźnienia doszło z 

prz

yczyn  niezależnych  od  wykonawcy  i  naliczenie  kary  umownej  jest  kwestią  sporna 

poddaną rozstrzygnięciu Sądowi Okręgowemu w Warszawie – sygn. akt I C394/19. 

Wskazać  należy  także,  że  dopytywane  przez  zamawiającego  Ministerstwo  Cyfryzacji  o 

podanie  przyczyn  naliczenia  kar  umownych  przystępującemu,  uchyliło  się  po  części  od 

jednoznacznej 

odpowiedzi podając tylko w piśmie z dnia 21.01.2020 r., że zostały naliczone 

kary umowne, 

które jednak nie dotyczyły jakości wykonanych robót. 

W  tym  stanie  faktycznym  Izba  poddała  ocenie  sytuację,  czy  jest  możliwe,  w 

przypadku  braku  referencji  od  inwestora 

–  zamawiającego  oraz  niewątpliwej  kwestii,  iż 

zamówienie  zostało  wykonane  z  przekroczeniem  terminu  umownego,  uznanie  że  roboty  te 

zostały  wykonane  w  sposób  prawidłowy  i  wykonawca  może  wykazywać  się  nimi  dla 

wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu.  

Co do zasady Izba stwierdza, że z prawidłowym wykonaniem zamówienia mamy do 

czynienia  w  sytuacji,  kiedy  zamówienie  zostało  wykonane  zgodnie  z  zawartą  umową,  tj. 

zostało odebrane w całości przez zamawiającego, a wykonawca otrzymał wynagrodzenie w 

wysokości  określonej  w  umowie.  Dokonując  powyższej  oceny  należy  mieć  także  na 

względzie  kwestie,  czy  wykonawca,  który  wykonał  zamówienie  z  naruszeniem  terminu 

wykonania umowy, to 

do opóźnienia doszło wyłącznie z winy wykonawcy, czy też sytuacja ta 

wyni

kła  z  przyczyn  przez  niego  nie  zawinionych,  oraz  jaki  to  miało  wpływ  na    prawidłowe 

wykonanie  tego  zamówienia.  Oceniając  powyższe  należy  mieć  na  względzie  fakt,  że 

zamawiający poszukuje do realizacji zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię należytego 

jego  wykonania. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  przyjąć  należy,  iż  ustawodawca  przewidział 

sytuację, kiedy zamówienie może być wykonane a wykonawca nie może uzyskać referencji. 

Wskazać należy, że w przepisie § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  z  dnia  26  Iipca  2016  r.  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1126  z  późn.  zm.),  w 


celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zamawi

ający  może  żądać  m.in.  „wykazu  robót  budowlanych  (…)  z  załączeniem  dowodów 

określających,  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności 

informacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i 

prawidłowo  ukończone  (…).  Powyższe  ustalenia,  a  przede  wszystkim  zwrot  „w 

szczególności”  należy  zdaniem  Izby  interpretować  w  ten  sposób,  że  podstawową  kwestia 

którą  warunkuje  możliwość  wykazywania  się  w  innych  postepowaniach    w  zakresie  robót 

budowlanych nabytym doświadczeniem jest warunek, aby „roboty zostały wykonane zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone”. 

Izba dokonując oceny prawidłowości skarżonej czynności zamawiającego bierze pod 

uwagę aspekty dotyczące całości przedmiotowej sprawy, dokonując w szczególności oceny, 

czy  zamawiający w ustalonym stanie faktycznym i prawnym podjął prawidłową czynność w 

zakresie oceny oferty.  

Wskazać  należy,  że  czynność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  jest  czynnością 

najdalej  idącą  wobec  tego  wykonawcy,  gdyż  niweczy  jego  udział  w  postępowaniu  oraz 

możliwość  uzyskania  zamówienia.  Dlatego też  dokonanie tej  czynności  jest  możliwe,  kiedy 

zamawiający  w  sposób  obiektywnie  jednoznaczny  ustali,  że  wykluczenie  wykonawcy  z 

postępowania jest konieczne.   

W  przedmiot

owym  stanie  faktycznym  Izba  biorąc  pod  uwagę  zaistniały  stan  faktyczny 

uznała, że czynność zamawiającego w zakresie uznania roboty wskazanej w poz. 3 Wykazu 

za  wykonaną  prawidłowo,  była  zasadna.  Zauważyć  w  sprawie  należy  także  kwestie,  że 

odwołujący  oprócz  negacji  czynności  zamawiającego  w  zakresie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  nie 

przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu  mogącego  wskazywać  na  niewłaściwe 

wykonanie  roboty  dla  Ministerstwa  Cyfryzacji.   

Podkreślić  należy,  że  postępowanie  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to 

strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku 

wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 

listopada 2007 r

., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 

r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V 

ACa 175/08, 

Izba  uznała,  że  wystarczającą  podstawą  do  podjęcia  takiej  czynności  przez 

zamawia

jącego były treści zawarte w protokole odbioru robót, treści wyjaśnień Ministerstwa 

Cyfryzacji  oraz 

samego  przystępującego.  Złożone  przez  przystępującego  oświadczenie 

własne  mając zastąpić brakujące referencje w zakresie roboty wykazanej w poz. 3 Wykazu 

I

zba uznała je za irrelewantne (nieistotne) dla sprawy. 


Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  wskazanych  przez  odwołującego  w 

odwołaniu  w  szczególności  w  stopniu  mogącym  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  orzekła  jak  w  sentencji  wyroku  orzekając  na 

podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 

2018 r. poz. 972).   

Przewodniczący:             …………………..….. 


wiper-pixel