KIO 2862/20 WYROK dnia 19 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2862/20 

WYROK 

z dnia 19 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  listopada  2020 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez L. S. w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernica w Czernicy 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Wodnej  i  Ochrony  Środowiska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Oleśnicy,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku, 

poz. 1843 ze zm.) 

w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1992 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020  roku,  poz.  1913)  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy 

–  Prawo 

z

amówień  publicznych  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Gminie  Czernica  w  Czernicy  – 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  ujawnienie  pisma  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Wodnej  i  Ochrony  Środowiska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Oleśnicy  nr  TP/PW/64/10/20  z  dnia 16  października  2020 r.,  wraz 

ze  wszystkimi  załącznikami,  zawierającego  wyjaśnienia  wykonawcy  w  przedmiocie 

zaoferowanej ceny, i dokonanie ponownej oceny ofert; 

kosztami postępowania obciąża Gminę Czernica w Czernicy i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),

uiszczoną  przez  wykonawcę  L.  S.  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od Gminy Czernica w Czernicy na rzecz wykonawcy L. S. kwotę 13 862 zł 00 

gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  osiemset  sześćdziesiąt  dwa  złote  zero  groszy),  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia 

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2862/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Czernica  w  Czernicy  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  budowa  odcinka  grawitacyjnej  sieci 

kanali

zacyjnej sanitarnej o łącznej długości ok. 2,3 km wraz z tłocznią ścieków bytowych (P2) 

i rurociągami tłocznymi ok. 0,3 km w miejscowości Chrząstawa Mała gm. Czernica (etap lll-

zlewnia tłoczni P2). 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 2 listopada 2020 roku wykonawca L. S. 

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie 

wobec 

czynności  zamawiającego  oraz  zaniechań  czynności,  do  których  zamawiający  jest 

zobowiązany na podstawie ustawy, podjętych w postępowaniu, polegających na: 

uznaniu, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska sp. 

z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, ul. Południowa 1,56-400 Oleśnica, (dalej również jako: „PIWIOŚ 

sp.  z  o.o.”  oraz  „przystępujący”)  skutecznie  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

złożone w dniu 19 października 2020 r. wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a w 

konsekwencji utajnienie przez zamaw

iającego całego dokumentu nr TP/P W/64/10/20 z dnia 

16 października 2020 r. wraz załącznikami, oprócz dowodu nr 9 zawierającego uzasadnienie 

w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 

zaniechaniu  udostępnienia  odwołującemu  niezwłocznie  po  złożeniu  przez  niego 

stosownego wniosku wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. nr TP/PW/64/10/20 z dnia 16 października 

2020 r. wraz załącznikami; 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Inżynierii 

Wodnej i Ochrony Środowiska sp. z o.o.;  

nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez PIWIOŚ sp. z o.o. i uznaniu, 

że wykonawca ten wykazał, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, podczas gdy nie jest 

możliwe prawidłowe zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę; 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.,  mimo  iż  zawiera  ona  cenę 

skalkulowaną nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania 

uczciwej  konkur

encji i równego traktowania wykonawców, a także dokonanie wyboru oferty 

najkorzystniejszej  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  P.z.p.  poprzez  stworzenie  sytuacji,  w 

której rzetelne zbadanie oferty nie jest możliwe. 

Zaskarżonym  czynnościom  i  zaniechaniom  zamawiającego  odwołujący  zarzucił 

naruszenie: 

art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. 

w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1992 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

-  poprzez  nieuprawnione  nieujawnienie  o

dwołującemu  wyjaśnień  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  nr 

TP/PW/64/10/20  z  dnia  16  października  2020  r.  obejmujących  wyjaśnienia  wykonawcy  w 

przedmiocie rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie uznanie przez zamawiającego, że są one 

objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  nie 

zastrzegł  skutecznie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  wniosek  wykonawcy  oparty  jest  na 

gołosłownych  stwierdzeniach  i  przywołaniu  orzecznictwa,  nie  odnosi  się  zaś  do 

poszczególnych  informacji,  które  miałyby  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  wobec 

których wykonawca podjął udokumentowane środki zabezpieczające zachowanie poufności; 

oraz jako zarzut ewentualny: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia o

ferty PIWIOŚ sp. z o.o., pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, a PIWIOŚ sp. z o.o. nie wyjaśnił, że cena jego oferty nie jest rażąco 

niska; 

art.  7  ustawy  P.z.p. 

poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej 

odrzuceniu. 

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  ocenie  ofert  i 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PIWIOŚ sp. z o.o.,  

nakazanie z

amawiającemu odtajnienia pisma PIWIOŚ sp. z o.o. nr TP/PW/64/10/20 z 

dnia  16  października  2020  r.  wraz  ze  wszystkimi  załącznikami  zawierającego  wyjaśnienia 

wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 

dokonanie przez z

amawiającego ponownej oceny ofert. 

W razie uznania przez Krajowa Izbę Odwoławcza, że odwołującemu nie przysługują 

samodzielne  zarzuty  dotyczące  nieskutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie  za

mawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  ocenie  ofert  i 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PIWIOŚ sp. z o.o., 

nakazanie z

amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a następnie odrzucenie 

oferty PIWIOŚ sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę, 

wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. 

Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p., 

posiada zatem 

legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Oferta Odwołującego 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą PIWIOŚ sp. z o.o. w wyniku niezgodnej 

z przepisami ustawy P.z.p

. czynności zamawiającego polegającej na uznaniu za skutecznie 

zast

rzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie całych wyjaśnień w przedmiocie rażąco 

niskiej ceny przedłożonych przez PIWIOŚ sp. z o.o. Odwołujący jest pozbawiony możliwości 

skutecznego  wykazania,  że  oferta  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  zawiera  rażąco  niską  cenę  i  musi 

opierać się na domniemaniach. W ocenie odwołującego, zaproponowana przez PIWIOŚ sp. 

z  o.o.  cena  nosi  znamiona  rażąco  niskiej,  a  w  konsekwencji  oferta  winna  być  przez 

z

amawiającego  odrzucona,  a  za  najkorzystniejszą  powinna  zostać  uznana  oferta 

o

dwołującego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  niezgodnego  z  przepisami  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 

odwołujący wskazał, co następuje: 

1.  Dopuszczalność  podniesienia  zarzutu  niezgodnego  z  przepisami  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach poniżej progów unijnych. 

Nagminność  nadużywania  prawa  do  zastrzegania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez 

wykonawców  oraz  bezrefleksyjne  akceptowanie  takich  wniosków  przez  zamawiający 

s

powodowało,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  w  ślad  za  uchwałą  Sądu  Najwyższego, 

słusznie  uznała,  że  ocena  prawidłowości  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  może 

stanowić  podstawę  do  wniesienia  odwołania  w  postępowaniach  podprogowych,  jako 

okoliczność mająca istotny wpływ na prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  lutego  2018  r., 

sygn.  akt:  272/18,  gdzie  Izba 

uznała,  że  pomimo  braku  w  przepisie  art.  180  ust.  2  ustawy 

P.z.p. 

ujęcia  kwestii  dotyczących  możliwości  wnoszenia  odwołań  na  zastrzeganie  przez 

wykonawców  w  ofercie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  jednak  mając  na  względzie  fakt,  że 

prawidłowe  zastrzeganie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  może  mieć  istotny  wpływ  na 

prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty, uznała za zasadne rozpatrzenie tego zarzutu. 

Idąc  tokiem  interpretacji  Sądu  Najwyższego  wskazanego  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z 

dnia  17  listopada  2017  r.  sygn.  akt  III  CZP  58/17 

odwołujący  wskazał,  że  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  nie 

może  być  utożsamiany  z  ostatnią  czynnością  w  sekwencji 

następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania 

i  oceny  ofert  złożonych  przez  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Nadto Sąd stwierdził, że „wyliczenie przez ustawodawcę w art. 180 

ust.  2  p.z.p.  czynności  zamawiającego  podlegających  zakwestionowaniu  odwołaniem  nie 

musi  oznaczać  istotnego  ograniczenia  dostępności  odwołania  jako  środka  prawnego  w 

sprawach  o  udzielenie  zamówień  podprogowych,  niewątpliwie  natomiast  porządkuje 

przebieg tych postępowań i przez to usprawnia je, gdyż osoby  zamierzające kwestionować 

działania zamawiającego korzystają z uprawnień do wniesienia odwołania w odniesieniu do 

czynności  finalizujących  pewne  etapy  postępowania.  Ocena  czynności  zamykających  takie 

etapy postępowania przed zamawiającym jako legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak 

uwzględnienia  działań  i  zaniechać  zamawiającego,  które  zadecydowały  o  ostatecznym 

kształcie  czynności  będącej  w  świetle  art.  180  ust.  2  p.z.p.  samodzielnym  przedmiotem 

zaskarżenia w odwołaniu”.  

2.  Brak  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  we  wniosku  PIWIOŚ 

sp. z o.o. 

Odwołujący podniósł, że w dniu 29 października 2020 r. wystąpił do zamawiającego o 

umożliwienie mu zapoznania się z dokumentami postępowania nr MTP.271.2.21.2020.EZ, a 

w szczególności z ofertą wykonawcy PIWIOŚ sp. z o.o. Zamawiający w dniu 30 października 

2020 r. umożliwił odwołującemu zapoznanie się z dokumentacją postępowania, jednocześnie 

odmawiając  ujawnienia  całego  dokumentu  sporządzonego  przez  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  na 

wezwanie  z

amawiającego  w  przedmiocie  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny, 

za wyjątkiem dowodu nr 9. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 i 1a ustawy 

P.z.p. 

zwrócił się do wykonawcy PIWIOŚ sp. z o.o. z żądaniem udzielenia wyjaśnień, w tym 

złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  w 

postępowaniu.  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  w  piśmie  datowanym  na  dzień  16  października  2020  r. 

przedłożył  zamawiającemu  wyjaśnienia,  jednocześnie  zastrzegając  całą  ich  treść  oraz 

wszystkich  załączników  -  za  wyjątkiem  dowodu  nr  9,  który  odnosi  się  do  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  wskazał,  że  nie  kwestionuje  możliwości  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa na  późniejszym  etapie  postępowania,  wobec treści  dokumentów, które  są 

składane  na  wezwanie  zamawiającego,  niemniej  jednak  ogólnikowe  uzasadnienie 

zastrzeżenia  całych  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  było  przedmiotem  wielu 

orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która każdorazowo odnosiła się negatywnie do takiej 

praktyki wykonawców. W niniejszej sprawie wykonawca - PIWIOŚ sp. z o.o. złożył obszerne, 

acz  ogólnikowe  pismo,  w  którym  ogranicza  się  do  cytowania  przepisów,  orzecznictwa 

odnoszącego się ogólnie do tajemnicy przedsiębiorstwa, czy wymieniania funkcjonujących w 

jego  firmie  zabezpieczeń.  Wykonawca  w  żadnym  miejscu  swojego  pisma  nie  wskazuje 

dlaczego konkretne zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jakie 

posiadają  szczególne  cechy  decydujące  o  ich  wartości  gospodarczej.  PIWIOŚ  sp.  z  o.o. 

nawet nie zadał sobie trudu, żeby wyspecyfikować poszczególne informacje, które miałyby w 

jego  ocenie  spełniać  przesłanki  warunkujące  uznanie  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zastrzegając  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  całe  złożone  przez  siebie 

pismo wraz z załącznikami. 

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  stanowi  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powoływanie  się  przez  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  na  bliżej  nie 

sprecyzowane know-how (m.in. polityka cenowa,  polityka pozyskiwania k

ontraktów, polityka 

wewnętrzna)  ani  tez  na  strategię  cenową  wykonawcy,  w  sytuacji,  gdy  zaoferowana  przez 

niego cena jest indywidulan

ie kalkulowana na potrzeby niniejszego postępowania - zgodnie z 

s.i.w.z. na podstawie prze

dmiaru robót załączonego przez zamawiającego. 

W  ocenie  odwołującego,  zastrzeganie  całego  dokumentu  obejmującego  wyjaśnienia 

w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie jest wiarygodne. Podkreślenia wymaga, że to nie dany 

dokument  podlega  zastrzeżeniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  informacja  jako  taka. 

PIWIOŚ sp. z o.o. powinien dokonać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu 

do  poszczególnych  informacji  zawartych  w  dokumencie,  nie  zaś  całości  dokumentów. 

Kwestią  podstawową  w  niniejszej  sprawie  jest  fakt,  że  ocena  winna  dotyczyć  każdej 

zastrzeganej  informacji. 

Nie  można  się  zgodzić  z  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.,  że  za  informację 

stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać sposób budowy ceny oferty. Zgodnie z 

pkt  III.6  s.i.w.z., 

załączony  do  dokumentacji  przetargowej  przedmiar  robót  służy  wyłącznie 

jako  materiał  pomocniczy  dla  wykonawcy  w  celu  wyliczenia  ceny  ofertowej  i  sporządzenia 

kosztorysu  ofertowego  stanow

iącego  załącznik  do  umowy.  Wykonawcy  byli  więc 

zobowiązani skalkulować cenę oferty w oparciu o załączony przedmiar robót. Budowa ceny, 

na  którą  wskazuje  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.,  składa  się  z  niezmiennych  jednostek  liczbowych 

wskazanych  przez  z

amawiającego,  do  których  wykonawcy  przedkładają  poszczególne 

jednostki cenowe  -  k

tóre mogą zaoferować. W ocenie  odwołującego, o ile można brać pod 

uwagę  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  np.  nazwę  dostawcy  danego  produktu,  który 

wykonawca oferuje w korzystnej cenie, o tyle sama cena jest elementem jawnym. 

Odwołujący stwierdził, że PIWIOŚ sp. z o.o. powinien wykazać, że zastrzegane przez 

wykonawcę  informacje  mają  rzeczywistą  wartość  gospodarczą,  a  nie  są  jedynie 

gołosłownym  hasłem.  Wskazał,  że  wartość  gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób 

pozytywny  - 

poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej 

(przykładowo  znaku  towarowego,  prawa  autorskiego,  czy  pewnego  unikalnego rozwiązania 

organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  i  kreującego  pewną  wartość)  posiadającą 

określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która 

zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne  uprawnionemu  wartości.  Przejawem 

tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może 

ponieść  w  razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona  szerszemu  gronu  podmiotów. 

Istotne  jest  również,  że  za  informacje  posiadające  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą 

należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający 

się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby 

konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem . 

Odnosząc się do zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny  w ofercie PIWIOŚ sp. z o.o., 

odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  odmówił  odwołującemu 

wglądu  do  wyjaśnień  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  obejmujących  wyjaśnienia  wykonawcy  w 

przedmiocie  zaoferowanej  przez  niego  ceny, 

w  związku  z  czym  odwołujący  został 

pozbawiony możliwości realnego odniesienia się do oferty PIWIOŚ sp. z o.o. i musi opierać 

się na pewnych ogólnych założeniach i domniemaniach. 

W  pie

rwszej  kolejności  odwołujący  wskazał,  że  obowiązkiem  wykonawców  w 

przedmiotowym postępowaniu było obliczenie ceny oferty uwzględniając całą dokumentację 

przetargową,  w  tym  projekt  budowlany,  pozwolenia  oraz  przedmiar,  który  służyć  ma 

sporządzeniu  porównywalnych  ofert.  Ów  przedmiar  służył  również  zamawiającemu  do 

sporządzenia  kosztorysu  inwestorskiego,  na  podstawie  którego  zamawiający  dokonał 

oszacowania  wartości  zamówienia.  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  kwotę:  3  583  498,  74  złote  brutto  (słownie:  trzy  miliony  pięćset  osiemdziesiąt 

trzy  tysiące  czterysta  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych  i  74/100).  Przedmiar  został 

sporządzony  przez  doświadczoną  osobę  kosztorysanta,  a  następnie  został  dodatkowo 

zweryfikowany  i  poprawiony  przez  drugiego  kosztorysanta  z  ramienia  z

amawiającego,  co 

wyraźnie  minimalizuje  ryzyko  ewentualnych  błędów  obliczeniowych.  Wykonawcy  biorący 

udział  w  postępowaniu  zaakceptowali  s.i.w.z.  i  załączone  do  niego  dokumenty,  w  tym 

przedmiar, 

nie wnosząc do niego uwag. Są oni więc zobowiązani, w tym PIWIOŚ sp. z o.o. 

do  skalkulowania  oferty  w  oparciu  o  poszczególne  pozycje  z  przedmiaru.  W  tym  więc 

zak

resie wykonawca nie jest uprawniony zmniejszyć poszczególnych pozycji, nawet jeżeli w 

jego ocenie nie są one prawidłowo przedstawione. 

Odwołujący  przypuszcza,  że  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  nie  dokonał  prawidłowego 

skalkulowania  całego  przedmiotu  zamówienia,  który  został  określony  w  dokumentacji 

postępowania.  Cena  oferty  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania  zamawiającego 

określone  w  s.i.w.z.  oraz  obejmować  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia. 

Udostępnienie przez zamawiającego przedmiaru robót nie zwalnia wykonawcy od obowiązku 

skalkulowania ceny oferty w oparciu o dokumentację projektową, STWIORB i projekt umowy, 

jak  również  uwzględnienia  wszystkich  robót  i  kosztów.  S.i.w.z.  nigdzie  nie  zawiera 

postanowień,  które  umożliwiałoby  określenie  innych  ilości  niż  te  wskazane  w  dokumentacji 

przetargowej. 

Odwołujący podkreślił, że nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia 

winien  zostać  prawidłowo  wyceniony,  w  sposób  ściśle  określony  przez  zamawiającego,  a 

zgoda  na  to,  aby  niektórzy  wykonawcy  nie  stosowali  się  do  ogólnych  założeń  s.i.w.z.  jest 

niezgodna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp). PIWIOŚ sp. z o.o. nie miał więc możliwości zaoferowania tak niskiej ceny, przy 

założeniu  że  do  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  będzie  wystarczający 

mniejszy  zakres  robót  czy  materiałów.  Ewentualne  oszczędności  musiałyby  wynikać  z 

okoliczności  dostępnych  wyłącznie  temu  wykonawcy,  jak  np.  liczne  i  wysokie  rabaty  na 

materiały,  własne  zaplecze  sprzętowe.  Przy  czym  nie  wystarczy  jedynie  przywołanie,  że 

wykonawca  dysponuje  określonymi  rabatami  czy  sprzętem  albo  kadrą  -  bez  konkretnej 

kalkulacji  jak  dane  okoliczności  wpływają  na  kształt  ostatecznej  ceny.  Ogólne  stwierdzenia 

nie  poparte  żadnymi  konkretnymi  kwotami  mogą  co  najwyżej  uzupełniać  konkretne  i 

szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. 

Odwołujący  wskazał,,  że  wyjaśnienia  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  zawierają  kalkulację  ceny 

ofertowej, w której podane są kwoty dopasowane do danego stanu faktycznego sprawy, nie 

mające  pokrycia  w  rzeczywistości.  Zdaniem  odwołującego  w  przypadku  PIWIOŚ  sp.  z  o.o. 

nie  zachodzą  jakiekolwiek  istotne,  szczególne  okoliczności  -  w  zakresie  postępowania 

objętego  tym  odwołaniem  -  właściwe  tylko  temu  wykonawcy,  które  mogłyby  pozwolić  mu 

wycenić  przedmiot  zamówienia  na  aż  tak  niskim  poziomie.  Zauważył,  że  w  niniejszym 

postępowaniu,  oprócz  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  oferty  zostały  złożone  przez  czterech  innych 

wykonawców,  mających  doświadczenie  w  wykonywaniu  robót  budowlanych,  w  tym 

kanalizacyjnych,  którzy  również  dysponują  własnymi  zasobami,  sprzętem,  doświadczoną 

kadrą  specjalistów  i  oraz  korzystają  z  rabatów  na  materiały,  na  porównywalnym  poziomie. 

PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  nie  wyróżniają  tutaj  żadne  szczególne  uwarunkowania.  Odwołujący 

przypuszcza,  że  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  nie  podał  żadnych  konkretnych  przykładów  istnienia 

obiektywnie właściwych i wyjątkowych dla tego wykonawcy czynników wpływających na tak 

znaczne obniżenie ceny - dlatego wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe 

swoje  wyjaśnienia,  aby  uniemożliwić  innym  wykonawcom  zweryfikowanie  jego  ceny. 

Odwołujący  przypuszcza,  że  w  wyjaśnieniach  brak  jest  dowodów  do  kalkulacji  ceny,  z 

których  by  jednoznacznie  wynikało  że  przedstawiona  cena  jest  ceną  realną,  wynikającą  z 

rzeczywiście ponoszonych kosztów i uwzględniającą zysk. 

Odwołujący  zauważył,  że  zamawiający,  celem  budowy  kanalizacji  sanitarnej  w 

miejscowości  Chrząstawa  Mała  zamieścił  dwa  ogłoszenia  o  zamówieniu  publicznym. 

Pierwsze  ogłoszenie  o  nr  609078-N-2018  ukazało  się  w  dniu  28  sierpnia  2018  r.  Jego 

przedmiotem  była  „Budowa  sieci  kanalizacji  sanitarnej  (grawitacyjnej)  dla  miejscowości 

Chrząstawa  Mała  (etap  I  i  etap  II)”.  Drugie  ogłoszenie  o  nr  591185-N-2020  ukazało  się  w 

dniu  30  września  2020  r.  Jego  przedmiotem  była  „Budowa  odcinka  grawitacyjnej  sieci 

kanalizacyjnej, sanitarnej o łącznej długości ok. 2,3km wraz z tłocznią ścieków bytowych (P2) 

i rurociągami tłocznymi ok. 0,3km w miejscowości Chrząstawa Mała gm. Czernica (etap III - 

zlewnia  tłoczni  P2)”.  W  obu  przypadkach  jako  najkorzystniejsza  wybrana  została  oferta 

PIWIOŚ sp. z o.o. 

W  przypadku  pierwszego  zamówienia,  na  podstawie  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym z dnia 18 września 2018 r. (załącznik 

nr 4b) P

IWIOŚ sp. z o.o. uzyskało największą ilość punktów za cenę ofertową 3.993.379,50 

złotych  brutto.  W  informacji  z  otwarcia  ofert  z  dnia  12  września  2018  r.  zamawiający 

zadeklarował,  że  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  w  wysokości 

000  złotych  brutto.  Cena  ofertowa  stanowi  w  tym  przypadku  242,02%  deklarowanej 

kwoty  z

amawiającego.  W  przypadku  drugiego  zamówienia,  na  podstawie  zawiadomienia  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym z dnia 27 października 2020 

r.  P

IWIOŚ  Sp.  z  o.o.  uzyskało  największą  ilość  punktów  za  cenę  ofertową  1.968.748,95 

złotych  brutto. W  informacji  z  otwarcia  ofert  z  15.10.2020  r.  Zamawiający  zadeklarował,  że 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 3.583.498,74 PLN 

brutto. Cena ofertowa stanowi w tym przypadku 54,93% deklarowanej kwoty z

amawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  dla  obu  zamówień  -  pierwszego  obejmującego  etapy  I  i  II 

oraz  drugiego  obejmującego  etap  III  -  zakresy  rzeczowe  robót  są  porównywalne. 

Nieporównywalne  są  za  to  oferty  finansowe,  jakie  złożył  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  w  obu 

postępowaniach.  Jeżeli  porównamy  cenę 3.993.379,50  złotych brutto  z  I  przetargu z kwotą 

1.968.748,95  złotych brutto  z  drugiego  przetargu,  to  okazuje  się,  że różnica pomiędzy  nimi 

wynosi 2

.024.630,55 złotych brutto, czyli więcej niż kwota zaoferowana przez PIWIOŚ sp. z 

o.o. w drugim przetargu. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że od pierwszego z przetargów minęło już dwa lata przez 

co zmianie uległa płaca minimalna: 

Płaca minimalna brutto w 2020 roku wynosi 2600 zł, co przekłada się na minimalną 

stawkę godzinową wynoszącą 17 zł brutto. 

W 2018 roku płaca minimalna wynosiła 2100 zł brutto, a stawka godzinowa wyniosła 

13,70  zł.  Według  SEKOCENBUDU  -  Ośrodka  Wdrożeń  Ekonomiczno-Organizacyjnych 

Budow

nictwa  średnie  stawki  robocizny  kosztorysowej  w  robotach  obejmujących  zadania, 

ceny  pracy  sprzętu  oraz  narzuty  na  Dolnym  Śląsku  zmieniły  się  w  tym  czasie  w  sposób 

następujący: 

III kwartał 2018

II kwartał 2020

Zmiana w %

Wartość robocizny

16,08PLN

18.23PLN

Koszty pośrednie

Koszty zakupu 

materiałów

zysk

W ocenie odwołującego, nie wydaje się by cena ofertowa w niniejszym postępowaniu 

(II  przetarg)  była  realna,  bowiem  wiązałaby  się  z  drastycznym  spadkiem  wynagrodzenia 

pracowników,  co  przy  znaczącym  wzroście  parametru,  jakim  jest  płaca  minimalna,  nie 

wydaje  się  możliwe.  Na  każdą  cenę  ofertową  składają  się  trzy  główne  parametry:  wartość 

robocizny,  wartość  pracy  sprzętu  oraz  wartość  materiałów  niezbędnych  dla  wykonania 

zadania. 

W  przypadku  robocizny  wykonawca  może  założyć  płacę  minimalną  powiększoną  o 

koszty pośrednie i zysk, i tak pewnie było w przypadku oferty PIWIOŚ sp. z o.o. Zakładając, 

że robociznę policzono na poziomie 12,00 PLN/h bez narzutów to oznacza, że z narzutami 

Kp=50%  i  zyskiem  Z=10%  uzyskamy  stawkę  19,80  złotych/h  netto.  Biorąc  pod  uwagę,  że 

realizacja kontraktu wymaga 29.153 godzin pracochłonności robocizna ogółem wyniesie: 

29.153h x 19,80PLN/h = 577.229,40PLN netto x 1,23 = 

709.992,16 złotych brutto.  

Kolejna  pozycja  to  materiały,  których  ceny  nawet  przy  posiadanych  rabatach  w 

hurtowniach będą podobne, ale z pewnością wyższe w porównaniu do cen z roku 2018. W 

przypadku  oferty  o

dwołującego,  cena  ta  stanowi  sumę,  na  którą  składają  się  materiały 

podstawowe  (załącznik  nr  6)  o  wartości  368.817,53  złotych  brutto,  wartość  tłoczni  w 

wysokości 321.030,00 złotych brutto oraz materiały pozostałe o wartości 207.908,38 złotych 

brutto,  co  daje razem  897.755,91  złotych brutto, które  należy  powiększyć  o koszty  zakupu, 

zakładając 8%, daje to kwotę 969.576,38 złotych brutto. 

Do pozycji tej należy doliczyć usługi obce, na które składają się: 

wykonanie ścianek szczelnych (załącznik nr 8) - 59.197,00 PLN brutto; 

obsługa geodezyjna - 30.750,00PLN brutto; 

kamerowanie i czyszczenie kanałów - 41.820.00PLN brutto; 

próby szczelności - 8.000.00PLN brutto, 

odtworzenie nawierzchni bitumicznych - 110.451,00PLN brutto, 

wykonanie przewiertów sterowanych - 78.120.00PLN brutto. 

Suma tych pozy

cji daje kwotę - 328.338,00 złotych brutto. 

Po zsumowaniu wartości robocizny, materiałów i usług obcych uzyskujemy kwotę: 

709.992,16PLN+969.576,38PLN+328.338,00PLN = 2.007.906,54 złotych brutto. 

Odwołujący  wskazał,  że  biorąc  pod  uwagę,  że  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  złożyło  ofertę 

opiewającą na kwotę 1.968.748,95 złotych, na pracę sprzętu nie pozostaje już nic, bowiem 

wartość robocizny, materiałów i usług obcych przekroczyła budżet PIWIOŚ sp. z o.o. o kwotę 

39.157,59 złotych brutto. 

Odwołujący podkreślił, że zarówno on, jak i PIWIOŚ sp. z o.o. pracują na podobnym 

sprzęcie,  koszt  jego  eksploatacji  w  tożsamych  warunkach  jest  porównywalny.  Koszty 

ponoszone  na  paliwo  z  pewnością  są  na  bardzo  podobnym  poziomie,  tym  samym  należy 

założyć,  że  minimalny  koszt  pracy  sprzętu  nie  powinien  być  niższy  niż  375.000,00  złotych 

brutto. 

Z powyższych kalkulacji wynika, że PIWIOŚ sp. z o.o. nie doszacował swej oferty o 

około: 

375.000,00PLN + 39.175.59PLN = 414.175,59 złotych brutto.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wszystkie  założenia  przyjęte  do  powyższych  wyliczeń  są 

jedynie  hipotetyczne  (zastrzeżono  całe  wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny 

PIWIOŚ  sp.  z  o.o.)  i  wynikają  z  dotychczasowych  doświadczeń  odwołującego.  Odwołujący 

do złożonej przez siebie oferty przyjął w niektórych pozycjach odmienne, właściwe tylko dla 

niego  założenia  czego  dowodem  jest  kwota  jaka  została  zaoferowana  w  przetargu  w 

wysokości 3.038.850,28 złotych brutto. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  własny  sprzęt  niezbędny  do  wykonania  zadania  w 

postaci  koparek,  koparko-

ładowarek,  ładowarek,  wywrotek,  samochodów  skrzyniowych, 

zagęszczarek,  szalunków  systemowych  do  wykopów,  pomp  do  odwadniania  wykopów  itp. 

Zatrudnia  30  pracowników  na  umowę  o  pracę,  w  tym  kadrę  inżynieryjno-techniczną, 

posiadając bardzo bogate doświadczenie w realizacji tego typu robót zdobyte w trakcie 35 lat 

istnienia  firmy.  Z  technicznego  punktu  widzenia  przy  podobnym  zakresie  robót,  użytych 

materiałów, technologii wykonywania prac oraz geologii gruntów uwarunkowanych realizacją 

w tej samej miejscowości - nie widać racjonalnych przesłanek, dla których cena zaoferowana 

w II przetargu była tak drastycznie zaniżona w stosunku do ceny I przetargu. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  w  całości  i  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  tym  kosztów 

reprezentacji przed Izbą.  

Zamawiający  wskazał  na  art.  180  ust.  2  ustawy  P.z.p.  i  stwierdził,  że  w  zakresie 

zarzutu  1  odwołanie  nie  jest  dopuszczalne.  Odwołujący  stosuje  zbyt  szeroką  interpretację 

przepisu dotyc

zącego możliwości wniesienia odwołania w zakresie obliczenia oferty. W tym 

zakresie odwołanie powinno zostać odrzucone. 

Zamawiający  wskazał  jednak,  że  udostępnił  wszystkie  dokumenty,  które  mógł 

udostępnić. W jego ocenie, nie można powiedzieć, że przystępujący nie zastrzegł skutecznie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  dokumentacji  znajdowały  się  informacje  handlowe,  oferty 

handlowe, informacje biznesowe przystępującego. 

Odnosząc  się  do  2  zarzutu  stwierdził,  że  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Złożone wyjaśnienia zamawiający poddał analizie. 

W  jego  ocenie  przystępujący  nie  zaoferował  ceny  rażąco  niskiej,  porównanie  cen  ofert  z 

2018 r., do tego postępowania jest niedopuszczalne i nie może stanowić dowodu na rażąco 

niską  cenę.  W  2018  r.  ceny  były  na  wysokim  poziomie.  Tamto  postępowanie  nie  jest 

porównywalne z aktualnym. Doszło tam między innymi do wycofania zgód przez właścicieli 

nieruchomości,  co  miało  wypływ  na  cenę.  Wskazał,  że  zgodnie  z  art.  190  ust  1a  ustawy 

P.z.p.,  ci

ężar  dowodu  w  zakresie  ceny  spoczywa  na  wykonawcy,  którego  oferty  dotyczy 

zarzut.  

Przystępujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą oświadczył, że podziela 

stanowisko  z

amawiającego.  Wskazał,  że  dokonał  prawidłowej  wyceny  oferty  i  prawidłowo 

zinter

pretował przepis art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. W zał. nr. 9 w sposób szczegółowy wyjaśnił, 

dlaczego  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wskazał  wszystkie  czynności, 

które  podjął  w  celu  zachowania  tajności.  Wyjaśnił,  że  zawierają  one  szereg  informacji. 

St

wierdził,  że  dowody  i  wyjaśnienia  w  pismach  z  16  października  2020  r.,  są  bardzo 

precyzyjne i szczegółowe i wyjaśniają, że cena przystępującego jest realna.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  dotyczącej  cen  z  2018  r.,  stwierdził,  że  zależy  to  od 

sytuacji  ekonomicznej  i  gospodarczej  oraz  cen  zawartych  SekocenBud.  Szacunki 

zamawiających  są  na  ogół  spóźnione.  Tak  było  w  2018  r.  W  2020  r.  sytuacja  jest  inna, 

związana  między  innym  i  z  Covid-em.  Szacunki  zamawiających  nie  nadążają  za  cenami 

rynkowymi.  

Stw

ierdził,  że  wyjaśnienia  były  szczegółowe  i  zawierały  szereg  dowodów.  Podniósł, 

że  ma  doświadczenie  w  realizacji  takich  zamówień,  ma  zatem  wiedzę,  jak  należy 

skal

kulować  ofertę.  Wskazał,  że  postępowanie  jest  ryczałtowe,  wyliczenia  zrobił 

szczegółowe  i  dał  temu  wraz  w  informacjach  złożonych  zamawiający.  Wniósł  o  oddalenie 

odwołania i poparł stanowisko zamawiającego dotyczące odrzucenia zarzutu nr 1.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przystępujący w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia za cenę 1 968 748,95 

zł  brutto,  co  stanowi  kwotę  mniejsza  niż  70,00%  kwoty  3  583  498,74  zł  brutto  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania. 

Pismem z dnia 15 października 2020 roku zamawiający wezwał przystępującego na 

podstawie art.  90  ust.  1  i  1a  ustawy  P.z.p.  do  złożenia wyjaśnień  w  zakresie zaoferowanej 

ceny. 

W  dniu  16  października  2020  roku  przystępujący  złożył  wyjaśnienia  wraz  z 

załącznikami.  Złożone  dokumenty  zostały  przez  niego  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  piśmie,  w  którym  przystępujący  uzasadnił  dokonane  zastrzeżenie 

(oznaczonym jako dowód nr 9), wskazał, co następuje: 

Jak wskazuje przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp  posta

nowienie  umożliwia  wykonawcom  zastrzeżenie  informacji  niepodlegających 

udostępnieniu. 

Ponadto,  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zastrzeżeniu 

podlegają również informacje, których potrzeba przedstawienia Zamawiającemu pojawiła się 

dopiero  po  upływie  terminu  składania  ofert.  W  sposób  powyższy  KIO  orzekła  m.  in.  W 

wyroku  15  kwietnia  2019  r.,  KIO  545/19:  „Przepis  art.  8  ust.  3  p.z.p.,  określa  moment,  w 

którym  wykonawca  obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych 

informacji  zawartych  w  ofercie,  wskazując,  Iż  powinno  to  nastąpić  najpóźniej  do  upływu 

terminu  składania  ofert.  W  odniesieniu  do  dokumentów  przedstawianych  na  późniejszych 

etapach  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  należy  przyjąć,  że  zasadność 

zastrzeżenia  zawartych  w  nich  informacji  musi  być  wykazaną  wraz  ze  złożeniem  takiego 

dokumentu", 

Jerzy  Pieróg  wyraził  w  swoim  komentarzu  stanowisko  (Prawo  zamówień  publicznych. 

Komen

tarz,  red.    Jerzy  Pieróg,  wyd.  13,  2015),  że:  „Wystarczające  dla  skuteczności 

zastrzeżenia  jest  samo  złożenie  oświadczenia  ze  wskazaniem  konkretnej  części 

podlegającej temu zastrzeżeniu t...)". 

W  podobnym  tonie wypowiadają  się  art.  Dr  art.  Ewa  Nowińska  i  art.  Dr  art.  Michał  du  Vall 

(Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. Art. Dr art. Ewa Nowińska i 

art.  Dr  art.  Michał  du  Vall,  wyd.  6,  2013):  „Dla  uruchomienia  ochrony  wskazanej  w 

komentowanym  przepisie  (przyp.  Art.  11  ust.  4  u.z.n.k.)  konieczne  jest  zatem,  aby  dana 

informacja  była  poufna,  a  więc  nieujawniona.  W  tym  celu  powinna  być  odpowiednio 

zabezpieczona.  Nadto  informację  taką  powinna  cechować  bliżej  nieokreślona  «wartość 

gospodarcza». " 

Jak  wynika  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1010,  ze 

zm.,  dalej  również  zwanej:  „Uznk”)  przez 

informacje  techn

iczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji 

albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Aktualne  brzmienie  art.  11  ust.  2  Uznk  jest  skutkiem  implementacji  art.  2  ust.  1  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie 

ochrony 

niejawnego 

know-how 

i 

niejawnych 

informacji 

handlowych 

(tajemnic 

przedsiębiorstwa)  przed  ich  I  bezprawnym  pozyskiwaniem,  wykorzystywaniem  i 

ujawnianiem, w świetle którego tajemnica przedsiębiorstwa oznacza: 

„informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: 

a) 

są  poufne  w  tym  sensie,  że  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawie  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  og61nIe  znane  lub  fatwo  dostępne  dla  osób  z  kręgów,  które  zwykle 

zajmują  się  tym  rodzajem  informacji;  b)  mają  wartość  handlową  dlatego,  że  są  objęte 

tajemnicą; 

c)  poddane  zostały  przez  osobę,  która  zgodnie  z  prawem  sprawuje  nad  nimi  kontrolę, 

rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;" 

W  motywach  dyrektywy  wskazano  na  konieczność  przyjęcia  jednolitej  definicji 

tajemnicy  przedsiębiorstwa:  „Należy  przyjąć  jednolitą  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

bez  ograniczania  zakresu  ochrony  prz

ed  przywłaszczeniem.  Taka  definicja  powinna  zatem 

być  sformułowana  w  sposób  uwzględniający  know-how,  informacje  handlowe  i  informacje 

techniczne  w  przypadkach,  w  których  istnieje  zarówno  uzasadniony  interes  w  utrzymaniu 

poufności,  jak  i  uzasadnione  oczekiwanie,  że  taka  poufność  zostanie  zachowana.  Ponadto 

taki  know-

how  lub  informacje powinny mieć rzeczywistą  lub  potencjalną wartość  handlową. 

Takie  Informacje  lub  know-

how  powinny  być  uważane  za  informacje  o  wartości  handlowej 

wówczas,  gdy  przykładowo  ich  bezprawne  pozyskiwanie,  wykorzystywanie  lub  ujawnianie 

może  spowodować  szkody  dla  interesów  która  zgodnie  z  prawem  sprawuje  nad  nimi 

kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym 

lub finansowym, pozycji strategicznej l

ub zdolności do konkurowania." 

Z powyższych motywów dyrektywy jasno wynika, że jednym z celów jej przyjęcia jest 

rozszerzenie  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Dodatkowo  ustawodawca  europejski  w 

motywach  ww.  dyrektywy  wprost  określił  jak  ważne  i  wartościowe  dla  przedsiębiorcy  są 

informacje i know-

how, które stanowią o jego rynkowej przewadze konkurencyjnej. Zgodnie z 

motywem  1  preambuły  dyrektywy:  „Przedsiębiorstwa  i  instytuty  badawcze  o  charakterze 

niekomercyjnym  inwestują  w  pozyskiwanie,  opracowywanie  j  wykorzystywanie  know-how  i 

informacji,  które  są  walutą  gospodarki  opartej  na  wiedzy  oraz  zapewniają  przewagę 

konkurencyjną.  Inwestycja  w  tworzenie  i  wykorzystywanie  kapitału  intelektualnego  jest 

czynnikiem decydującym dla konkurencyjności i osiągnięć wynikających z innowacyjności na 

rynku." 

Z  kolei  w  motywie  2  dyrektywy  podkreślono  jak  ogromną  wartość  ma  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  skutkiem  czego  podlegać  powinna  ona  szczególnej  ochronie: 

„Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice przedsiębiorstwa za równie 

wartościowe  jak  patenty  i  inne  rodzaje  praw  własności  intelektualnej.  Wykorzystują  one 

poufność  jako  narzędzie  zarządzania  konkurencyjnością  przedsiębiorstw  i  Innowacjami  w 

działalności badawczej, a także do szerokiej gamy  informacji, wykraczających poza wiedzę 

techniczną  I  dane  handlowe,  takich  jak  informacje  dotyczące  klientów  i  dostawców, 

biznesplany oraz badania i strategie rynkowe. (...) Poprzez ochronę tak szerokiego zakresu 

know-

how  i  informacji  na  temat  przedsiębiorstwa,  bez  względu  na  to,  czy  równocześnie  z 

prawami  własności  intelektualnej,  czy  zamiast  tych  praw,  tajemnice  przedsiębiorstwa 

pozwalają twórcom i innowatorom na czerpanie korzyści z ich twórczości i innowacji, a co za 

tym  idzie  są  szczególnie  ważne  zarówno  dla  konkurencyjności  przedsiębiorstw,  jak  i  dla 

badań i rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności. " 

Aby informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  muszą  zostać  spełnione  następujące 

przestanki: 

informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstw  

posiadają wartość gospodarczą, 

informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie  znane  o

sobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

fatwo dostępne dla takich osób, 

podjęto co do tych Informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu 

utrzymania ich w poufności. 

Pomimo  nowelizacji  ustawy  o  zwalczaniu  ni

euczciwej  konkurencji  aktualność 

zachowuje przywołane w niniejszym piśmie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie 

zastrzegania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Co  więcej  tajemnica  przedsiębiorcy  uległa  wzmożonej  ochronie,  co  nie  może 

być  pominięte  przy  ocenie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorcy  w  świetle  ustawy  Pzp  w 

aktualnym stanie prawnym. 

KIO w swym wyroku z dnia 8 

października 2010 r. (sygn. akt: KIO 2079/10), uznała, 

że:  „informacja  ma  charakter  technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych 

sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa 

obejmuje,  najogólniej  ujmując,  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do 

prowadzenia  przedsiębiorstwa,  nie  związanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.(…) 

Taka  informacja 

staje  się  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by 

pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób 

musi  być  rozpoznawalna.  Bez  takiej  woli,  choćby  tylko  dorozumianej,  informacja może  być 

nieznana, ale nie będzie tajemnicą. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Stanisława  Sołtysińskiego,  (Ustawa  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Komentarz,  red.  Art.  Dr  art.  Janusz  Szwaja,  wyd.  III,  2013): 

„Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi 

również  dowód  dokonania  przez  przedsiębiorcę  niezbędnych  działań,  które  zmierzają  do 

za

chowania stanu tajemnicy.” 

WYKAZANIE PRZESŁANEK, O KTÓRYCH MOWA W ART. 11 UST. 2 USTAWY 

O ZWALCZANIU NIEUCZClWEJ KONKURENCJI 

1)  Informacja  ma  charakter  techniczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada 

wartości gospodarcze. 

PIWIOŚ  wskazuje,  że  przedmiotowe  wyjaśnienia  mają  dla  Spółki  charakter 

gospodarczo-handlowy  oraz  org

anizacyjny  przedsiębiorstwa.  Zawierają  one  szczegółowe 

informacje  na  temat  stosowanej  przez  Spółkę  polityki  cenowej,  polityki  pozyskiwania 

kontraktów,  polityki  wewnętrznej  jej  przedsiębiorstwa.  Dodatkowo,  pokazują,  w  jaki  sposób 

PIWIOŚ organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje. 

Na  podstawie  tych  informacji  inne  firmy  konkurencyjne  mogą  powziąć  informacje  o 

potencjale  Spółki,  jej  powiązaniach  handlowych,  sposobie  organizacji  jej  przedsiębiorstwa, 

przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do realizacji umowy jak i 

wszystkich  innych  elementach,  które  de  facto  przesądzają  o  pozycji  rynkowej  danego 

podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez wiele 

lat funkcjonowania Spółki na rynku związanym z przedmiotem zamówienia. 

Powyższe informacje to wyraz  wiedzy  i  doświadczenia  zdobywanych przez  PIWIOŚ 

na rynku. Tym samym przedstawione przez Spółkę wyjaśnienia stanowią know-how Spółki, 

wobec  czego  są  informacjami  o  charakterze  technologicznym  oraz  organizacyjnym 

przedsiębiorstwa i posiadają dla Spółki ogromną wartość gospodarczą. 

Wiedza  o  ww.  zagadnieniach  powzięta  przez  konkurentów  Spółki  może  mieć 

negatywny  wpływ  właśnie  na  ww.  pozycję  rynkową  PIWIOŚ,  znacznie  ją  osłabiając,  i 

uniemożliwić  Spółki  udział  w  procedurach  publicznych  i  niepublicznych  i  tym  samym 

zdobywanie  kontraktów.  Dla  większości  firm  w  tym  dla  Spółki  informacja  o  sposobie 

budowania  strategii  finansowej  i  cenowej  jest  jednym  z  najcenniejszych  składników  know-

how.  Informacje  na  temat 

kontrahentów,  partnerów  i  ich  zasad  współpracy  nie  są 

powszechnie dostępne, ani równe (standardowe) dla omawianego rynku. 

W odniesieniu do zadań realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, co prawda 

umowy  dotyczące  realizacji  takich  zadań  co  do  zasady  podlegają  udostępnieniu,  co  nie 

znaczy, że będzie to miało miejsce w każdym przypadku. 

Jak wskazuje się w doktrynie, ustawa z 6.9.2001 r. o dostępie do informacji publicznej 

(tj. Dz. U. Z 2018 r. Poz. 1330 ze zm.) wskazuje, że podstawą odmowy udzielenia informacji 

publicznej może być również ochrona tajemnic przedsiębiorcy (zob. Art. 5 ust. 2). Powołana 

ustawa używa terminu „tajemnice przedsiębiorcy”, a nie „przedsiębiorstwa”. W orzecznictwie 

pojawił  się  pogląd,  że  zakresy  tych  pojęć  nie  są  w  pełni  tożsame.  Zob.  Np.  Wyr.  WSA  w 

Warszawie  z  8.6.2017  r.  (Il  SA/Wa  118/17,  Legalis):  „pojęcia  te  w  zasadzie  pokrywają  się 

zakresowo,  choć  tajemnica  przedsiębiorcy  w  niektórych  sytuacjach  może  być  rozumiana 

szerzej”;  wyr.  NSA  z  16.2.2018  r.  (l  OSK  852/16,  Legalis):  „pojęcia  „tajemnicy 

przedsiębiorstwa”  i  „tajemnicy  przedsiębiorcy”  nie  są  w  pełni  tożsame”.  Zob.  Jednak  wyr. 

WSA w Łodzi z 11.4.2018 r. (Il SA/Łd 125/18, Legalis): „Informacja publiczna odnosząca sie 

do danych będących w posiadaniu przedsiębiorcy podlega udostępnieniu, gdy nie jest objęta 

ochroną wynikającą z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.”; podobnie wyr. 

WSA w Krakowie z 8.2.2018 r. (Il SA/Kr 1229/17, Legalis). 

Ponadto,  fakt  uznawania  umów  o  realizację  zamówień  publicznych  za  informacje 

publiczną,  nie  oznacza,  że  wszystkie  informacje  podlegające  zastrzeżeniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  przyszłych  postępowaniach  zostały  w  takich  umowach  ujawnione.  W 

treści takich umów nie są na ogół ujawniane konkretne czynności dokonywane każdego dnia 

w  celu  realizacji 

zamówienia,  osoby  stanowiące  personel  wykonawcy,  realizujący 

przedmiotowe  zamówienie  oraz  szczegółowe  informacje  o  elementach  cenowych 

składających  się  na  cenę  całkowitą  oferty.  Skoro  ww.  Informacje  nie  były  ujawniane  w 

umowie  na  rea

lizację  zamówienia  publicznego,  ich  dane  nie  będą  stanowiły  informacji 

publicznodostępnych, zatem nie mogą być z założenia uznawane za takie informację przez 

Zamawiającego. 

Ponadto,  PIWIOŚ  z  ostrożności  podnosi,  że  pomimo  faktu,  iż  część  informacji 

dotycz

ących  sposobu  budowy  ceny  może  być  jawnych,  to  na  gruncie ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji ochronie podlega także zbiór informacji jako całość bez względu na 

możliwość jawności określonych jego elementów. 

Takim zbiorem 

dla Spółki jest sposób budowy ceny oferty. Spółka wskazuje, że zbiór 

ten  stanowi  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa.  Tym  samym  uznać  należy,  że  zastrzeżone 

informacje  bezsprzecznie  mają  dla  PIWIOŚ  charakter  technologiczny,  gospodarczy  I 

organizacyjny przedsiębiorstwa. 

2)  Informacje, 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób. 

Odnosząc  się  do  drugiej  spośród  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, że wynikają z niej następujące wnioski: 

1)  ocenie  czy  mamy  do  czynienia  z  tajemnicą  przedsiębiorstwa  podlega  informacja  jako 

całość  jak  i  zbiór  poszczególnych  informacji,  gdyż  właśnie  szczególne,  konkretne  ich 

zestawienie  i  wzajemne  powiązania  mogą  ujawniać  potencjał  wykonawcy  i  mieć  realną 

wartość gospodarczą, 

2)  informacja  nie  może  być  powszechnie  znana  lub  łatwo  dostępna  osobom  zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji. 

Zastrzeżone  przez  PIWIOŚ  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  dokumenty  i  oświadczenia  nie 

zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  w  tym  w  szczególności  nie  byty  publicznie 

ujawniane jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w 

oferc

ie.  Inaczej  mówiąc,  w  takim  kształcie  nigdy  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości 

publicznej”. 

Spółka podkreśla, iż  z uwagi na wskazany powyżej szczególny charakter  informacji, 

zawarty

ch  w  zastrzeżonych  dokumentach,  a  także  okoliczność,  że  w  normalnym  toku 

działania  (art.  za  pośrednictwem  Internetu)  nie  ma  możliwości  ich  odnalezienia  (przy 

jednoczesnym zastrzeżeniu, że żadne z zastrzeżonych przez Spółkę Informacji nie zostaną 

przez Zamawiającego ujawnione). 

Ponadto,  PIWIOŚ  ograniczyła  dostęp  do  informacji  mających  przymiot  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa  wyłącznie do  niezbędnego grona osób w ramach 

Spółki. 

Jak  wynika  z  orzecznictwa  KIO  i  poglądów  doktryny,  tajemnica  nie  traci  swojego 

waloru w przypadku, gdy jest dostępna określonej, limitowanej grupie osób, których wiedza 

w  zakresie  zastrzeżonych  informacji  jest  konieczna  w  celu  prawidłowego  wykonywania 

czynności.  W  związku  z  tym  może  się  zdarzyć,  że  stosunkowo  szerokie  grono  osób  może 

posiadać  wiedzę  dotyczącą  określonych  informacji,  co  nie  zmienia  faktu  konieczności 

zachowania tych danych w poufności w stosunku do Innych osób. 

Spółka  ponownie  zatem  wskazuje,  iż  zastrzeżone  informacje  w  zaprezentowanej  w 

ofercie  formie  nigdy  w  sposób  publiczny  nie  były  udostępniane  przez  PIWIOŚ  (w 

szczeg

ólności nie były opublikowane art. na stronach internetowych PIWIOŚ, czy podmiotów 

współpracujących z Wykonawcą, a także nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu). 

Nowelizacja  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

usankcjonowała wyrażany 

od wiel

u lat w orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa 

w odniesieniu do zestawienia i zbioru elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy 

jedynie wskazać: 

wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2007 r., sygn.. Akt V CSK 444/2006 oraz Sądu 

Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r., sygn.. Akt. Ca 3061/11, w świetle których 

nawet w sytuacji, gdy poszczególne elementy zbioru informacji są jawne, nie decyduje to o 

odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi Informacji; 

wyrok  KIO  z  dnia  13  grudnia  2017  r.,  s

ygn..  Akt.  KIO  2421/17,  w  świetle  którego: 

Jakkolwiek  pojedyncze  informacje  o  parametrach  technicz

nych  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  ale  zbiór  pojedynczych  parametrów  już  może  stanowić  informację 

stanowiącą tajemnicę”. 

Pod

jęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji 

w poufności 

W  celu  wykazania  istnienia  ostatniej  ze  wskazanych  w  art.  11  ust  2  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przesłanki,  a  więc  okoliczności,  że  w  stosunku  do 

zastrzeżonej  informacji  podjęto  niezbędne  działania  w  zakresie  zachowania  jej  poufności 

PIWIOŚ wskazuje, że w szczególny sposób zadbała o zachowanie poufności tych informacji, 

między innymi poprzez: 

zastrzeganie  ich  jako  tajemnica  prz

edsiębiorstwa  we  wszystkich  postępowaniach  o 

udzielenie  zamówienia,  w  których  Spółka  bierze  udział  (a  także,  w  których wcześniej  brała 

udział); 

ograniczenie  kręgu  osób,  które  mają  dostęp  do  ww.  informacji  do  niezbędnego 

minimum obejmującego wyłącznie pracowników Spółki i osoby, które uprzednio podpisały ze 

Spółką umowę o zachowaniu w poufności tych informacji; 

zamieszczanie  we  wszelkiej  korespondencji  związanej  z  informacjami  objętymi 

tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, klauzuli „poufne"; 

zabezpieczanie  na  serwerze  Spółki  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

hasłem dostępu; 

zobowiązanie  pracowników  Spółki  oraz  osób,  z  którymi  Spółka  współpracuje  na 

podstawie umów cywilnoprawnych, do zachowania w poufności informacji objętych tajemnicą 

przedsiębiorstwa; 

cykliczne przypominanie pracownikom Spółki o treści art. 100 5 2 pkt 4 i 5 Kodeksu 

pracy, zgodnie z którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu 

pracy,  chronić  Jego  mienie  oraz  zachować  w  tajemnicy  informacje,  których  ujawnienie 

mogłoby  narazić  pracodawcę  na  szkodę,  a  także  —  przestrzegać  tajemnicy  określonej  w 

odrębnych przepisach; 

cykliczne  przypominanie  osobom  współpracującym  ze  Spółką  na  podstawie  umów 

cywilnoprawnych o celu 

zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia 

umowy 

zlecenia w rozumieniu art.  746  §  1 Kodeksu  cywilnego,  to  przede wszystkim  utrata 

zaufania potrzebnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę 

zaufania  uzasadn

iają,  do  umów  wprowadzono  postanowienia  o  obowiązku  zachowania 

poufności pod rygorem zapłaty kary; umownej; za naruszenie; 

wprowadzenie  w  Spółce  wewnętrznej  procedury  przetwarzania  informacji  objętych 

klauzulą  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  regulującej  w  szczególności  katalog  informacji 

poufnych jak i stosowane przez Spółkę sposoby ich zabezpieczenia; 9) kontrola dostępu: 

a) 

system RCP oraz kontroli dostępu, 

b) 

unikatowe  loginy,  bezpieczne  hasła  ważne  miesiąc,  historia  logowań  oraz 

rejestrowanie zdarzeń na stanowiskach, 

c) 

kontrola oprogramowania zainstalowanego na stanowiskach, 10) ruch w sieci: 

a) 

wewnętrzna niewidoczna z Internetu sieć komputerowa oparta na protokole TCP/IP z 

zaporami firewall na stanowiskach, 

b) 

wdrożona  zasada  wiedzy  niezbędnej  —  kontrola  uprawnień,  uprawnienia  zgodne  z 

wymaganiami, 

c) 

VPN do pracy zdalnej, brak udostępnionych RDP na zewnątrz,  

11) bezpieczeństwo firmy: 

a) 

Spółka  posiada  wdrożoną  Politykę  Bezpieczeństwa  z  Instrukcją  zarządzania 

systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych, 

b) 

Spółka  posiada  Instrukcję  postępowania  w  sytuacji  naruszenia  ochrony  danych 

osobowych, 12) szyfrowanie poczty: 

a) 

certyfikat SSL, 

b) 

polityka bezpiecznych haseł, 

c) 

możliwość szyfrowania treści całej wiadomości, 

bezpieczeństwo  komputerów  —  wszystkie  serwery  spółki  są  umieszczone  w 

bezpiecznych pomieszczeniach, 

bezpieczeństwo aplikacji: 

a) 

prawa użytkowników do dostępu do określonego oprogramowania są dostosowywane 

na podstawie stanowiska. 

b) 

wszystkie komputery Spółki objęte ochroną antywirusową. 

Spółka  z  każdym  pracownikiem  i  osobami  współpracującymi  na  podstawie  innej,  niż 

stosunek pracy zawiera Zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej.  

Dowód: 

wzór Zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej. 

Katalog  podejmo

wanych  działań,  które  Spółka  podjęła  w  celu  ochrony  poufności  informacji 

jest  ciągle  rozbudowany  i  wielopłaszczyznowy,  a  ich  wspólnym  celem  jest  kompleksowa 

ochrona i zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  w  literaturze  przedmiotu  należyta  staranność 

przedsiębiorcy  nie  jest  interpretowana  jako  staranność  absolutna,  gdyż:  „sam  fakt 

prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez  dłużnika  określać  będzie  uzasadnione 

oczekiwania kontrahenta i w ko

nsekwencji miary wymaganej staranności, co nie oznacza, że 

chodził tu o takie wyjątkowe miary staranności, które odbiegają od samego ujęcia kryterium 

należytej staranności w stosunkach cywilnoprawnych”. 

Mając  na  uwadze  zaprezentowane  wyjaśnienia,  poparte  konkretną  argumentacją 

odnoszącą  się  do  specyficznej  sytuacji  PIWIOŚ,  Spółka  wskazuje,  iż  w  przedmiotowej 

sprawie  bezsprzecznie  zaistniały  wszystkie  trzy  przesłanki  wymienione  w  art.  11  ust.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  zastrzeżone  przez  PIWIOŚ  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa informacje należy taktować Jako niejawne. 

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., s

ygn.. Akt KIO 2377/17: „w świetle 

ar

t.  8  ust.  3  ustawy  zamawiający  nie  jest  zobowiązany,  a  wręcz  nie  jest  uprawniony  do 

ud

ostępniania informacji stanowiących skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa – 

zasada 

jawności protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawie w tym zakresie doznaje 

ograniczenia.   

Dodatkowo, PIWIOŚ przypomina, Iż także na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 

września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jednolity: Dz. U. 2018 poz. 1330 

ze  zm.)  udostępnienie  zastrzeżonych  przez  Spółkę  informacji  nie  jest  możliwe,  ponieważ 

zgodnie  z  ww.  przepisem  prawo  do  informacji  publicznej  po

dlega  ograniczeniu  ze  względu 

na 

prywatność  osoby  fizycznej  lub  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Stanowisko  to  potwierdził 

Naczelny  Sąd  Administracyjny  w  wyroku  z  dnia  17  lipca  2013  r.  w  sprawie  o  sygn..  akt:  I 

OSK  608/13:  „Skutkiem  objęcia  oferty,  złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jest  związanie  tą  klauzulą  zamawiającego,  który 

działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma 

innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów. Nie mogą wywołać zamierzonego 

skutku  próby  dowodzenia,  czy  to  we  wniosku  o  ponowne  rozpatrzenie  sprawy,  czy  to  w 

skardze  do  sądu  administracyjnego,  że  oferta  nie  zawiera  rozwiązań  świadczących  o  jej 

unikalności przez co brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa." 

2.  Podsumowanie  i  uzasadnienie 

zastrzeżenia  przedmiotowego  pisma  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Spółka  wskazuje,  że  aby  skutecznie  objąć  ochroną  prawną  określony  zakres 

informacji  istotnych  dla  wykonawcy,  konieczne  jest 

wyłączenie  takich  danych  z  publicznej 

jawności, art. poprzez podjęcie działań, które będą zmierzały do zachowania tych informacji 

w  poufności.  Na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  będą  się  więc  składały  takie  informacje 

dotyczące  wykonawcy,  których  przekazanie,  ujawnienie  lub  wykorzystanie  albo  nabycie  od 

osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. 

W  przedmiotowej  sprawie,  jak  wskazano  w  niniejszym  piśmie,  Spółka  podjęta 

wszelkie  konieczne  działania,  mające  na  celu  ochronę  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  informacji,  lecz  również  wykazała  ich  szczególny  charakter  i  wagę  dla 

PIWIOŚ. 

Jedynie na marginesie Spółka zauważa, że podziela pogląd wyrażony przez doktrynę 

pogląd (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.  III, Legalis 2012), 

zgodnie z którym: „(...) nie jest możliwe enumeratywne wyliczenie Informacji, które mogą na 

gruncie  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa".  Kluczowe  więc  dla  oceny,  czy  dana  informacja  ma  charakter  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  jest  jej  ocena  przez  pryzmat  okoliczności  towarzyszących  danemu 

wykonawcy. 

W  przedmiotowej  sprawie  bezsprzecznie  zaistniały  wszystkie  trzy  przestanki 

wymienione  w  art.  11  ust.  2  ustawy'  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencj

i,  a  zastrzeżone 

przez Spółkę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje należy traktować jako niejawne, co 

PIWIOŚ wykazała w treści niniejszego pisma. 

Niezależnie  od  powyższego,  PIWIOŚ  wskazuje,  iż  naruszenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  będzie  stanowiło  naruszenie  słusznych  i  prawnie  chronionych  interesów 

Spółki, a tym samym będzie prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej. Wszystkie 

informacje  oznaczone  przez  Spółkę,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zostały  przez  nią 

zabezpieczone  w  należyty  sposób  przed  powszechnym  dostępem  do  nich.  żadna  z  tych 

informacji nie była opublikowana i nie ustanowiono dla niej publicznego dostępu, 

Niezależnie  od  powyższych  okoliczności  PIWIOŚ  wskazuje,  że  z  uwagi  na 

szczegółowy  charakter  przedmiotowych  wyjaśnień  oraz  zawarte  w  nich  informacje  o 

ogromnym  znaczeniu  dla  Spółki,  utajnia  całość  niniejszego  pisma  wraz  ze  wszelkimi 

załącznikami, jako zawierające informacje tajemnice przedsiębiorstwa. 

Spółka  jeszcze  raz  podkreśla,  że  wszystkie  informacje  oznaczone  jako  tajemnica 

p

rzedsiębiorstwa  zostały  zabezpieczone  w  należyty  sposób  przed  ich  publicznym 

ujawnieniem. PIWIOŚ nie wraża zgody na Ich upublicznienie przez Zamawiającego. 

W 

dniu  29  października  2020  r.  odwołujący  wystąpił  do  zamawiającego  o 

umożliwienie mu  zapoznania się z  dokumentami  postępowania,  a w  szczególności  z  ofertą 

wykonawcy  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  Zamawiający  w  dniu  30  października  2020  r.  umożliwił 

o

dwołującemu  zapoznanie  się  z  dokumentacją  postępowania,  jednocześnie  odmawiając 

ujawnienia  całego  dokumentu  sporządzonego  przez  PIWIOŚ  sp.  z  o.o.  na  wezwanie 

z

amawiającego  w  przedmiocie  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny,  za 

wyjątkiem dowodu nr 9. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 

1  ustawy  P.z.p. 

w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji  oraz 

art. 7 ust. 1 ustawy 

– Prawo zamówień publicznych. 

W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutu  głównego,  zarzut  ewentualny  pozostaje  poza 

rozwagą Izby. 

W pierwszej ko

lejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba nie podzieliła argumentu zamawiającego i przystępującego, iż zarzut dotyczący 

zaniechania  ujawnienia  przez  z

amawiającego  wyjaśnień  przystępującego  dotyczących 

zaoferowanej  ceny  wraz  z  załącznikami  powinien  zostać  odrzucony,  ponieważ  nie  został 

zamieszczony w katalogu czynności, wobec których przysługuje odwołanie, wymienionych w 

art.180  ust.  2  ustawy  P.z.p.  Izba 

podziela  stanowisko  i  argumentację  wyrażoną  w  wyroku 

KIO  z  dnia  22  lutego  2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  272/18,  gdzie  wskazano

,  że pomimo braku  w 

przepisie  art.  180  ust.  2  ustawy  P.z.p. 

ujęcia  kwestii  dotyczących  możliwości  wnoszenia 

odwołań na zastrzeganie przez wykonawców w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak 

mając na względzie fakt, że prawidłowe zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć 

istotny  wpływ  na  prawidłowość  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  Izba  uznała  za  zasadne 

rozpatrzenie  tego  zarzutu.  Izba  podziela  stanowisko  wskazane 

w  uchwale  Sądu 

Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, że wybór najkorzystniejszej 

oferty nie może być utożsamiany z ostatnią czynnością w sekwencji następujących po sobie 

działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania i oceny ofert złożonych 

przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd 

stwierdził,  że  „wyliczenie  przez  ustawodawcę  w  art.  180  ust.  2  p.z.p.  czynności 

zamawiającego  podlegających  zakwestionowaniu  odwołaniem  nie  musi  oznaczać  istotnego 

ograniczenia  dostępności  odwołania  jako  środka  prawnego  w  sprawach  o  udzielenie 

zamówień  podprogowych,  niewątpliwie  natomiast  porządkuje  przebieg  tych  postępowań  i 

przez  to  usprawnia  je,  gd

yż  osoby  zamierzające  kwestionować  działania  zamawiającego 

korzystają  z  uprawnień  do  wniesienia  odwołania  w  odniesieniu  do  czynności  finalizujących 

pewne etapy postępowania. Ocena czynności zamykających takie etapy postępowania przed 

zamawiającym  jako  legalnych  bądź  nielegalnych  wymaga  jednak  uwzględnienia  działań  i 

zaniechań  zamawiającego, które  zadecydowały  o ostatecznym  kształcie czynności  będącej 

w świetle art. 180 ust. 2 p.z.p. samodzielnym przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu”.  

Odnosząc  się  natomiast  do  skuteczności  zastrzeżenia  treści  wyjaśnień,  Izba 

wskazuje, 

że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy 

P.z.p.,  jest  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zasada  ta  gwarantuje 

transparentność  prowadzonego  postępowania  i  pozwala  na  urzeczywistnienie  zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Odstępstwo  od  tej  zasady, 

zgodnie  z  art.  8  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  może  zostać  ograniczone  tylko  w  przypadkach 

określonych w ustawie. 

Zgodnie  z  art.  8  ust. 

3  zdanie  pierwsze  i  drugie  ustawy  P.z.p,  nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.  

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1010  ze  zm.),  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  l

ub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Tym  samym,  określone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli 

spełniają łącznie trzy warunki: 

mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają 

wartość gospodarczą, 

informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób 

podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności. 

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 

2000 r. (I CKN 304/00).  

Ciężar 

udowodnienia, 

że 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.  

Przedsiębiorca  ma  obowiązek  podjęcia  działań,  które  zgodnie  z  wiedzą  i 

doświadczeniem  zapewnią  ochronę  informacji  przed  upowszechnieniem,  czy  -  ściślej 

mówiąc  -  ujawnieniem.  Ocena  ma  być  dokonana  ex  ante,  a  nie  ex  post.  Działanie 

przedsiębiorcy  musi  doprowadzić  do  powstania  warunków  stwarzających  duże 

prawdopodobieństwo,  że  informacja  pozostanie  nieujawniona.  Tak  więc,  dopóki  sam 

przedsiębiorca,  nie  podejmie  działań  bezpośrednio  zmierzających  do  zachowania  danych 

informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  przystępujący  złożył  wyjaśnienia  na  okoliczność 

wykazania  zasadności  dokonanych  zastrzeżeń.  W  ocenie  Izby  informacje,  których 

ujawnienia  żąda  odwołujący,  mogą  mieć  charakter  uzasadniający  objęcie  ich  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Przystępujący  nie  wykazał  jednak  przy  tym,  iż  w  stosunku  do 

zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich poufności.  

Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze 

ustawy  P.z.p.  sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do  „wykazania”,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako  obowiązek 

„dowiedzenia”,  że informacje te mają  właśnie taki  charakter.  Podkreślić  należy,  że jawność 

postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona 

pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej 

zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie  gołosłownych  wyjaśnień,  bez 

wskazania  konkretnych  dowodów,  nie  może  być  podstawą  do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie 

odmiennej  argumentacji  pozw

oliłoby  wykonawcom  biorących  udział  w  postępowaniach 

dokonywanie zastrzeżeń jawności  informacji  zawartych w  ofertach  w  każdym  przypadku,  w 

którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez  konieczności  poczynienia 

jakichkolwiek  wcześniejszych  starań  pozwalających  na  zachowanie  poufności  tychże 

informacji.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  nagminnego  naruszania  zasady  jawności 

postępowania  i  –  jako  takie  –  byłoby  zjawiskiem  niekorzystnym  i  niebezpiecznym  z  punktu 

widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców. 

Tym samym stwierdzić  należy, iż art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę 

obowiązek  dokonania  zastrzeżenia  informacji  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszc

zenie do udziału w postępowaniu, lub dokumentów składanych w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  i  jednoczesnego  złożenia  dowodów  uzasadniających  dokonane 

zastrzeżenie. Tymczasem przystępujący dokonanego zastrzeżenia w wyznaczonym terminie 

nie  udowo

dnił.  Przystępujący  złożył  obszerne  wyjaśnienia  uzasadniające  zastrzeżenie 

złożonych wyjaśnień i w wyjaśnieniach tych wymienił szereg czynności, które – jak wskazał – 

podjął  w  celu  zachowania  niejawności  zastrzeżonych  informacji,  jednakże  żadna  z  tych 

czyn

ności  nie  została  udowodniona.  Wykonawca  nie  złożył  żadnego  dowodu  w  celu 

wykazania, że czynności takie w istocie zostały wykonane. 

Stanowisko  Izby  wyrażone  w  wyroku  stanowi  kontynuację  ugruntowanej  linii 

orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., 

sygn.  akt:  KIO  315/18, 

zasadność  dokonania  zastrzeżenia  powinna  być  dokonywana  na 

podstawie  podanych  przez  danego  w

ykonawcę  argumentów,  a  nie  samego  charakteru 

zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie 

z  tym się niewątpliwie wiąże.  Z kolei  w  wyroku  z  10 marca  2016 r.,  sygn. akt:  KIO  223/16, 

KIO  224/16,  KIO  225/16,  KIO  228/16 

Izba  wskazała,  że  dla  prawidłowego  wykazania,  o 

którym  mowa  przepisie  art.  8  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  nie  wystarczą  jedynie  gołosłowne  i 

ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz art. 186 ust. 6 pkt 3b ustawy P.z.p.  

……………………………………….