Sygn. akt: KIO 2860/20
WYROK
z dnia 30 listopada 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2020 r. w
Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez
wykonawcę ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w
Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STRABAG
Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
i
STRABAG International GmbH z siedzibą w Köln, Niemcy zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w
Katowicach i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00
gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2860/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dokończenie modernizacji wałów w ramach zadania „Fragmentaryczna modernizacja wałów
przeciwpowodziowych rz. Odry w km 270+400
– 281+600, wał cofkowy stopnia Brzeg Dolny”
(nr ref. WR.ROZ.2810.20.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 maja 2020 r. pod numerem 205835-2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 2
listopada 2020 r. wykonawca ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od
niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegającej na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Lider: STRABAG Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partner: STRABAG International GmbH
z
siedzibą w Köln, Niemcy (dalej „Konsorcjum Strabag" lub „wykonawca”) pomimo, że
ww. wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna była
zostać odrzucona, bowiem:
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 10.4.3.
SIWZ dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt.
7.2.3.ppkt. 2 oraz 7.7 SIWZ, tj.
nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem
zawodowym do realizacji zamówienia;
wprowadził w błąd Zamawiającego w ten sposób, że udzielając wyjaśnień
Zamawiającemu w zakresie złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów
wskazał niezgodne ze stanem faktycznym informacje w celu wykazania, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu
zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania,
ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt.
10.4.3. SIWZ do
tyczących zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt.
7.2.3.ppkt. 2 oraz 7.7. SIWZ tj. nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem
zawodowym do realizacji zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy;
3. zaniechani
u wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ewentualnie w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego, w ten sposób, że
udzielając wyjaśnień Zamawiającemu w zakresie złożonych przez Wykonawcę
oświadczeń i dokumentów wskazał niezgodne ze stanem faktycznym informacje w celu
wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
i
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 10.4.3. SIWZ
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt. 7.2.3.ppkt. 2
7.7 SIWZ tj. nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym do
realizacji zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy,
która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2. art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd
Zamawiającego, w ten sposób, że udzielając wyjaśnień Zamawiającemu w zakresie
złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wskazał niezgodne ze stanem
faktycznym informacje w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a a
w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty
Wykonawcy pomimo faktu, że powinna ona zostać odrzucona przez co Zamawiający
naruszył zasadę uczciwej konkurencji i nie zapewnił równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej
i
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
nakazanie
Zamawia
jącemu
wykluczenie
Konsorcjum
Strabag
z
postępowania i w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag oraz nakazanie
Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący
wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa.
W uzasadnieniu Odwołujący zreferował szczegółowo stan faktyczny. W oparciu o
niego podniósł, iż w wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum Strabag nie złożyło żadnych
dokumentów, z których wynikałby zarówno zakres posiadanych uprawnień do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt.
10.4.3. SIWZ przez osobę wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy, jak również nie
wskazało podstawy do pełnienia przez ta osobę samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum
Strabag w treści wyjaśnień bezzasadnie zakwestionowało podstawę, w oparciu o którą
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień (art. 26 ust 4 ustawy Pzp).
Odwołujący zwrócił także uwagę na istniejące w treści wyjaśnień błędy co do treści
obowiązujących przepisów prawa, pomieszanie numeracji, a nadto błędy logiczne dotyczące
wykładni znaczenia. słowa „zakres”. Odwołujący zauważył, że w powołanej w wyjaśnieniach
ustawie
o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, w art. 20a
ust. 1,
nie ma stwierdzenia „bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych z
zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11” oraz nie ma w nim mowy o urbanistach.
Odwołujący przywołał także brzmienie art. 20a ust. 2 i ust. 4 tej ustawy, wskazując, że to w
ust. 4 (a nie w ust. 2 jak twierdziło Konsorcjum Strabag) zawarte są regulacje dotyczące
oświadczenia o zamiarze świadczenia usług transgranicznych. Zdaniem Odwołującego
Konsorcjum Strabag powołało się na ustawę o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa oraz urbanistów, która wygasła 30.12.2004 r. Ponadto samo słowo
urbanista, które powołało błędnie w nazwie ustawy Konsorcjum Strabag, zostało skreślone
zarówno z nazwy ustawy, jak i jej przedmiotu (ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu
dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych).
Odwołujący wskazał ponadto, że w treści wyjaśnień Konsorcjum Strabag podało imię
i nazwisko T. W.
podczas, gdy w wykazie osób wskazano: T. W., a ponadto w ww. piśmie
podano, iż pan W. ukończył studia wyższe na Politechnice w Moguncji, podczas gdy w
wykazie osób w pozycji 5 wpisano, że T. W. ukończył Wyższa Szkołę Techniczna w Mainz:
Fachhochschule Mainz - University of Applied Sciences (Uniwersytet Nauk Stosowanych).
Zdaniem Odwołującego oświadczenia dotyczące Pana W. w wyjaśnieniach tworzą
rozbieżności i dotyczą de facto innej osoby niż kierownika robót wskazanego w Wykazie
osób. Odwołujący wskazał także na definicję i znaczenie słowa „zakres”, podnosząc, że
Konsorcjum Strabag używa tego słowa niezgodnie z zasadami logiki. Zdaniem
Odwołującego można nabyć uprawnienia, ale nie nabywa się „zakresu uprawnień” - bowiem
zakres uprawnień wynika z samej treści dokumentu, który potwierdza te uprawnienia.
Przykładowo w stosunku do kierowników budowy, którzy swoje kompetencje uzyskują w RP
- ich zakres wynika zawsze jednoznacznie z d
ecyzji stwierdzającej przygotowanie zawodowe
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, gdzie stwierdza się
przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji, w danej
specjalności i wpisuje się zakres uprawnień. W przypadku Pana T. W. (czy też Pana T. W.)
w
ykonawca pomimo wezwania Zamawiającego nie przedłożył żadnych dokumentów, które
pozwoliłyby ustalić Zamawiającemu zakres posiadanych uprawnień do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt.
10.4.3. SIWZ przez ww. osobę, jak również nie przedłożył i nie wskazał podstawy do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej przez ww. osobę.
Odnosząc się do oświadczenia Konsorcjum Strabag na 3 stronie wyjaśnień
Odwołujący wskazał, iż rozdzielanie posiadania uprawnień od przystąpienia do realizacji
funkcji kierownika budowy p
rzez Konsorcjum Strabag również jest nieuprawnione i
niezgodne z SIWZ.
Odwołujący zauważył także, że Konsorcjum Strabag powołało się na art.
29 ust 1 ustawy
„o uznawaniu kwalifikacji", w którym rzekomo mowa jest o nie wszczynaniu
postępowania w sprawie uznania kwalifikacji przez właściwy organ lub o umorzeniu
wszczętego postępowania wobec usługodawcy w sprawie uznania kwalifikacji, a następnie
na art. 31 i 30 tejże ustawy (której nazwa nie została precyzyjne podana - zdaniem
Odwołującego w sposób zamierzony). Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Strabag celowo i
świadomie wprowadziło w błąd Zamawiającego, bowiem powołało się na uchyloną ustawę z
dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 394, z 2013 r. poz. 1650 oraz z
2014 r.), która straciła moc z dniem 18 stycznia 2016 r.
Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum Strabag wskazało jako kierownika budowy
obywatela państwa członkowskiego Unii Europejskiej tj. Niemiec, to zgodnie
z
postanowieniami SIWZ wskazany kierownik budowy powinien posiadać potwierdzenie
spełnienia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego w dokumentach
przetargowych. Odwołujący wskazał w tym zakresie na punkt 7.2.3 ppkt 2 oraz 7.7 SIWZ.
Spełnienie warunków przez Konsorcjum Strabag miało polegać na wykazaniu dysponowania
osoba, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy Prawo budowlane, na podstawie
ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa. Odwołujący wskazał także, iż świadczenie usługi transgranicznej
podlega indywidualnej ocenie dokonywanej przez właściwą Okręgową Radę Izby, przy
uwzględnieniu w szczególności długości, częstotliwości, regularności oraz ciągłości
świadczenia tej usługi - dlatego spełnienie wymogu przewidzianego w art. 22 ust. 4 ustawy o
samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa nie tylko umożliwia
dokonanie tej oceny,
ale ponadto w oparciu o wskazane w ust. 4 oświadczenie osoby
mającej pełnić funkcję kierownika robót oraz pozostałe wymienione dokumenty - właściwa ze
względu na miejsce świadczenia usługi izba dokonuje tymczasowego wpisu na listę
członków izby. Odwołujący dodał, że Konsorcjum Strabag nie wyjaśniło jaki jest zakres
uprawnień posiadanych przez wskazanego przez nie kierownika budowy, a zakres ten nie
wynikał jednoznacznie z Wykazu osób.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Strabag nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z pkt.
10.4.3 oraz 7.2.3 ppkt.2 oraz 7.7 SIWZ -
tzn. nie wykazało, że dysponuje odpowiednim
potencjałem zawodowym kierownika budowy. Nie wykazało, że kierownik budowy posiada
uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, ani nie
wskazało podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na
terenie RP. Ponadto nie wykazało, że kierownik robót posiada odpowiednią decyzję o
uznaniu kwalifikacji zawodowych lub alternatywnie w przypadku braku decyzji o uznaniu
kwalifikacji zawodowych -
nie wykazało, że w stosunku do kierownika budowy zostały
spełnione wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy o samorządach
zawodowych a
rchitektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług
transgranicznych. Nie wykazało także dysponowania osobą, która spełnia warunki zawarte w
art. 12a ustawy Prawo budowlane. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum Strabag pomija w
swoich wyjaśnieniach całkowicie informację na temat celu oraz skutków złożenia
oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych, o których mówi art.
20a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa
oraz art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, który jest skorelowany
bezpośrednio z art. 20a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa. Ponadto pomija istnienie art. 34 ust. 2 z ustawy o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych, który wskazuje jakie są konsekwencje złożenia
oświadczenia (właściwy organ wydaje decyzję w sprawie uznania kwalifikacji usługodawcy
albo wydaje decyzję w sprawie odstąpienia od uznania kwalifikacji usługodawcy albo
zobowiązuje usługodawcę do przystąpienia do testu umiejętności). Zdaniem Odwołującego
wydanie takiej decyzji stanowi podstawę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
Odwołujący wskazał także, że Polska Izba Inżynierów Budownictwa oraz Okręgowe
Izby Inżynierów Budownictwa prowadzą rejestry osób wpisanych tymczasowo na listę
i
świadczących usługi transgraniczne. Jeśli dana osoba złoży oświadczenie to jeśli zostanie
wydana decyzja w sprawie uznania kwalifikacji wówczas taka osoba widnieje w rejestrze
osób świadczących usługi transgraniczne zarówno w Polskiej Izbie, jak również w Izbach
Okręgowych i po wpisaniu do rejestru imienia i nazwiska można sprawdzić czy dana osoba
została wpisana. W ocenie Odwołującego nie można pełnić samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej bez złożenia
oświadczenia o którym mowa w ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa, a w konsekwencji bez wydania decyzji w sprawie uznania
kwalifikacji usługodawcy. Skoro Konsorcjum Strabag nie wykazało, że taka decyzja została
wydana lub co najmniej takie oświadczenie zostało złożone, to Zamawiający powinien
wykluczyć Konsorcjum Strabag z postępowania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, iż Konsorcjum Strabag w wyniku zamierzonego działania wprowadziło
Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału
w
postępowaniu. Powyższego Odwołujący upatrywał w fakcie wskazania w treści wyjaśnień
przez Konsorcjum Strabag przepis
ów nieobowiązujących już ustaw o samorządach
zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej.
W ocenie Odwołującego celem Konsorcjum Strabag było pozostawienie Zamawiającego
w
przekonaniu, że wbrew obowiązującym przepisom oraz SIWZ nie ma konieczności
uznawania kwalifikacji zawodowych kierownika budowy, a ponadto podjęło ono próbę
wykazania, że w tym konkretnym postępowaniu właściwy organ nie wszczyna postępowania,
a wszczęte umarza w przypadku osoby usługodawcy, który wykonuje ten sam zawód lub
działalność w innym państwie członkowskim będącym państwem siedziby usługodawcy.
Odwołujący zarzucił także, że wykonawca w sposób zamierzony wprowadził Zamawiającego
w błąd dlatego, że złożył oświadczenie w dokumencie JEDZ w części IV, że w odniesieniu do
kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria
kwalifikacji, pomimo, że na dzień składania przedmiotowego oświadczenia nie spełniał
kryteriów i wymogów udziału w postępowaniu. Ponadto Wykonawca złożył w części VI pod
n
azwą: Oświadczenia końcowe oświadczenie, że informacje podane powyżej w częściach ll-
V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością
konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. Odwołujący wskazał ponadto, iż analizując
stronę internetową Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa w Warszawie oraz właściwej ze
względu na miejsce wykonywania robót Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa we Wrocławiu, które prowadzą rejestry osób wpisanych tymczasowo na listę
i
świadczących usługi transgraniczne, podał zarówno jedno i drugie imię i nazwisko
kierownika budowy celem sprawdzenia czy taka osoba została wpisana do stosownego
rejestru i ustalił, że taka osoba nie została wpisana do rejestru. Ponadto ustalił w
Dolnośląskiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa we Wrocławiu, że oświadczenie
takiej osoby wraz z
wymaganymi dokumentami nie wpłynęło do tej Izby, która powinna być
właściwa do złożenia oświadczenia z uwagi na miejsce wykonywania robót.
Zamawiający nie zajął stanowiska pisemnego w sprawie, a na posiedzeniu i rozprawie
nie stawił się.
Konsorcjum Strabag (dalej także jako „Przystępujący”) na posiedzeniu złożyło pismo
procesowe,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, Przystępujący podniósł m.in., iż należy odróżnić warunek dysponowania odpowiednim
potencjałem kadrowym o określonych uprawnieniach od ewentualnej konieczności
dopełnienia formalności celem uzyskania prawa do wykonywania na terytorium RP
tymczasowo i okazjonalnie, jako usługi w zakresie wykonywanego zawodu, przez
delegowanego do wykonywania tych obowiązków p. T. W. przez Konsorcjum Strabag.
Przystępujący wyjaśnił, iż w zakresie dysponowania kadrą uzupełnił formularzy Wykazu
osób, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego zgodnie z pkt 10.4.3 SIWZ,
wskazując pracownika spółki Strabag International GmbH tj. Pana T. W., jako osobę
skierowaną do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialnego za kontrolę jakości,
kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat posiadanych przez niego
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez niego
czynn
ości oraz informacją o podstawie dysponowania. Konsorcjum Strabag podniosło, iż nie
istnieje wymóg składnia dokumentów w postępowaniu z pkt 7.7.2 ppkt 2 SIWZ, w sposób, w
jaki interpretuje postanowienia SIWZ Odwołujący. W szczególności z żadnego
postanowie
nia SIWZ ani przepisu ustawy Pzp nie wynika, że do oferty i dokumentów
złożonych na wezwanie Zamawiającego miały zostać załączone dokumenty zgodnie z art.
20a ust. 2 - 6 ustawy o
samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa
dotyczące świadczenia usług transgranicznych.
Przystępujący powołując się na obowiązujące przepisy wskazał, iż w przypadku
świadczenia usługi transgranicznej, wykonywanej po raz pierwszy w Polsce, jak to ma
miejsce w realiach przedmiotowej
sprawy, należy odróżnić posiadanie kwalifikacji
zawodowych, od prawa do wykonywania zawodu inżyniera w Polsce przez obywatela
państwa członkowskiego UE. Zamawiający w stosunku do osób, które posiadają właściwe
kwalifikacje zawodowe, oczekiwał podania ich w Wykazie osób (pkt 10.4.3. SIWZ),
stanowiącym oświadczenie wykonawcy i zastrzegł również, że w określonych przypadkach
muszą być spełnione wymagania, o których mowa w odrębnych przepisach. W przepisie art.
20a ust. 1 ustawy o
samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa
ob
ywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub
inżyniera budownictwa, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego
zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim, ma prawo do
świadczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługi transgranicznej w rozumieniu art.
5 pkt 10 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 oraz z
2019 r. poz. 534 i 577) w
zawodzie odpowiednio architekta lub inżyniera budownictwa. W
przypadku tych osób o posiadaniu uprawnień budowlanych nie stanowi wpis tymczasowy na
listę członków samorządu zawodowego, ani decyzja administracyjna, lecz to, że osoby te
po
siadają odpowiednie uprawnienia w kraju pochodzenia i wykonywania w nim zawodu
inżyniera budownictwa. Takie też informacje wymagane były do przedstawienia w Wykazie
o
sób, jaki przygotował Zamawiający zgodnie z SIWZ.
W ocenie Konsorcjum Strabag stanowisko O
dwołującego dotyczące konieczności
przedstawienia oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, składane do
Izby lub wpis na listę członków izby ze wskazaniem zaświadczenia o wpisie, które dotyczy jej
wykonywania, jako wymogu SIWZ nie jest za
sadne. Takie działanie nakładałoby na
w
ykonawcę zagranicznego inne, dodatkowe wymagania, które nie wynikają z analizy
postanowień SIWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wynika z SIWZ, że tymczasowy
wpis na listę członków izby właściwej miejscowo dla miejsca świadczenia usługi ma być
dokonany na dzień składania ofert. Zamawiający określił wymagania, jakie mają zostać
spełnione w stosunku do tych osób, jednakże Odwołujący nie wykazał, że osoba wskazana
przez Konsorcjum Strabag
wymagań tych nie spełnia. Odwołujący nie wykazał, że osoba
wskazana w wykazie nie posiada uprawnień budowlanych, które uniemożliwiałyby uzyskanie
tymczasowego wpisu na listę członków samorządu zawodowego. Zdaniem Przystępującego
Odwołujący dokonał nadinterpretacji postanowień SIWZ, bowiem Zamawiający wymagał,
aby w stosunku do osób podanych w Wykazie osób spełnione były wymagania z ustawy
o
samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa, nie wymagał natomiast
na etapie składania ofert oświadczeń i złożenia dowodu z wpisu od obywateli Państw
Członkowskich na potwierdzenie posiadania uprawnień do kierowania robotami
budowalnymi. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z prawem niemieckim takie decyzje nie są
wydawane, a w
przypadku świadczenia usługi transgranicznej oświadczenie o zamiarze
wykonywania usługi transgranicznej w Polsce składa się „przed rozpoczęciem jej
świadczenia” (verba legis), a nie w dniu złożenia oferty. Także z definicji ustawowych wynika,
że świadczenie usługi transgranicznej oznacza tymczasowe i okazjonalne wykonywanie
zawodu w innym Państwie Członkowskim, z tzw. tymczasowości i okazjonalności wynika też
zobowiązanie do corocznego aktualizowania oświadczenia. Zdaniem Konsorcjum Strabag
g
dyby Zamawiający wymagał na moment składania ofert wypełnienia warunków wskazanych
przez Odwołującego, to podałby to jednoznacznie w treści SIWZ. Stanowisku Odwołującego
przeczy także treść postanowienia § 1 ust. 14b umowy, z którego wynika, że dopiero po
podpisaniu u
mowy i przy przejęciu placu budowy Konsorcjum Strabag zobowiązane jest
przedłożyć kopię uprawnień wraz z oświadczeniem kierownika budowy o rozpoczęciu
pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem nie na dzień złożenia oferty, a z chwilą
rozpoczęcia świadczenia usługi. Powyższe postanowienie odpowiada treści przepisów
powołanych w SIWZ, które odsyłają wyłącznie do art. 20a ust. 2-6 ustawy o samorządach
zawodowych architektów, inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług
transgranicznych.
Dalej Przystępujący zauważył, że fakt wpisu na listę inżynierów nie stanowi, w
przypadku świadczenia usług transgranicznych, elementu obligatoryjnego do stwierdzenia,
czy dana osoba posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Obowiązek złożenia
stosownego oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz
pierwszy na terytorium RP wskazuje na konieczność rozdzielenia posiadania stosownych
uprawnień od samej możności świadczenia usługi w oparciu o posiadane uprawnienia w
danym kraju (
wskazał na wyrok Izby z dnia 24 października 2013 o sygn. akt KIO 2396/13).
Ustawodawca, wskazując na konieczność złożenia przez obywatela państwa
członkowskiego oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, określił
moment złożenia takiego oświadczenia „przed rozpoczęcia świadczenia usług
transgranicznych po
raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Tym samym nie
sposób również uznać, że już w dniu, w którym upływał termin składania ofert osoba
wskazana w wykazie o
sób, jak wywodzi Odwołujący, winna była uzyskać tymczasowy wpis
na listę członków izby właściwej miejscowo dla miejsca świadczenia usług. Fakt wpisu na
listę nie stanowi w przypadku świadczenia usług transgranicznych elementu obligatoryjnego
do stwierdzenia, czy dana osoba posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia.
Dlatego też cała argumentacja Odwołującego, oparta jest na błędnie przyjętych założeniach.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący dokonał w swoim stanowisku wykładni rozszerzającej
postanowień SIWZ, które nie mogą zostać uznane za prawidłowe. Podkreślił że Konsorcjum
Strabag
złożyło wszystkie wymagane dokumenty, a Zamawiający nie przewidział w SIWZ
jakichkolwiek odmienności co do sposobu wykazania spełniania warunku w stosunku do
obywateli państw członkowskich, inaczej niż z odesłaniem do ogólnych przepisów prawa.
Przystępujący zauważył także, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje zastosowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.
Ponadto wskazał, iż p. T. W. posiada tytuł Bechelor of Engineering. W jego ocenie
Odwołujący kwestionuje formalnoprawny brak udokumentowania i uznania uprawnień Pana
T. W. uzyskanych w
Niemczech przez właściwy organ - izbę inżynierów budownictwa
właściwą ze względu na miejsce świadczenia usługi transgranicznej na warunkach
tożsamych z wymogami, jakie obowiązują obywateli w Polsce oraz brak wpisu na listę
członków izby inżynierów budownictwa przez odpowiedni organ samorządu zawodowego w
Polsce, podczas gdy z treści SIWZ nie wynika, że w przypadku osób legitymujących się
uprawnieniami uzyskanymi w innym państwie członkowskim, obowiązek uznania ich przez
właściwy organ w Polsce, względnie obowiązek spełnienia ustawowych wymagań dla osób
zamierzających świadczyć usługi transgraniczne ma nastąpić inaczej niż przed
rozpoczęciem świadczenia usługi, jak wynika to z przepisów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp,
Przystępujący powołał się na stanowisko przedstawione w zakresie
poprzedniego zarzutu. Dodał, że Konsorcjum Strabag nie mogło wbrew oczekiwaniom
Odwołującego złożyć dodatkowych dokumentów na potwierdzenie uprawnień p. T. W.,
których zgodnie z prawem niemieckim w Niemczech się nie wydaje, a nadto nie mogło
uzupełniać oferty, o dokumenty, których Zamawiający nie wymagał i nie opisał w SIWZ.
Wskazał, iż przedstawione przez Konsorcjum Strabag do oferty oświadczenia potwierdzają
posiadanie uprawnień budowlanych przez p. T. W., dowodzą, że posiada kwalifikacje
i
doświadczenie na stanowisko Kierownika budowy i wskazują, że ww. osoba posiada
wymagane kwalifikacje zawodowe zdobyte w Niemczech z wykształceniem kierunkowym
jako inżynier budownictwa, a posiadając nabyte kwalifikacje zawodowe posiada na ich
podstawie także uprawnienia do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Przystępujący
zauważył również, że Zamawiający nie wskazał na treść art. 20a ust. 8 ustawy o
samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa, który odnosi się do
tymczasowego wpisu na listę. Dodał, że zgodnie z prawem niemieckim dowodem posiadania
kwalifikacji do pracy w
charakterze inżyniera budowy jest ukończenie studiów na kierunku
technicznym, a do nabycia uprawnień i pełnienia funkcji kierownika budowy nie jest
konieczne uzyskanie jakiejkolwiek dodatkowej decyzji administracyjnej, nie jest konieczna
przynależność do izb samorządu inżynierów lub architektów, bądź wpis na listy inżynierów
budownictwa. Odwołujący stawia Konsorcjum Strabag wymogi, których wykonanie jest
niemożliwe w odniesieniu do obywatela Niemiec w sposób zbieżny z warunkami
obowiązującymi na gruncie przepisów obowiązujących w Polsce. Przystępujący zauważył
także, że czynienie z błędów pisarskich i omyłkowo powołanych i przekopiowanych ustępów
z przepisów zamiaru wprowadzenia w błąd Zamawiającego nie uzasadnia zarzutów
odwołania. Argumentacja ta służy jedynie budowaniu uzasadnienia na potrzeby odmiennej
interpretacji SIWZ.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, nie wskazał
jakich konkretnie dokumentów na wezwanie Zamawiającego, a wymaganych
i
wyartykułowanych wprost w SIWZ nie złożyło Konsorcjum Strabag ani z jakiego
postanowienia SIWZ wynika obowiązek złożenia dla p. W. dokumentów poza oświadczeniem
w
ykonawcy, którego jest pracownikiem, tj. że posiada wykształcenie wyższe i ukończył
studia z tytułem inżyniera, które zgodnie z prawem niemieckim są wystarczające do
wykonywania zawodu inżyniera budownictwa i pełnienia funkcji kierownika budowy.
Argumentacja Odwołującego, poza przytoczeniem wątpliwości i własnej interpretacji SIWZ
nie wskazuje jakie informacje przedstawione w
Wykazie osób w odniesieniu do Pana T. W.
wskazują, że nie legitymuje się uprawnieniami inżyniera budownictwa i nie posiada
uprawnień do kierowania robotami budowlanymi nabytymi w Niemczech w sposób
wymaganymi i opisanymi w SIWZ.
Odwołujący nie podał przyczyn i argumentów, które
wskazywałby na to, że Przystępujący doświadczeniem Pana T. W. posłużyć się nie ma
prawa.
Dodał, że uwzględniając rodzaj inwestycji realizowanych przez wykonawcę
oczywistym wydaje się, że udział podmiotów zagranicznych w postępowaniu, legitymujących
się kadrą spoza Polski oraz uprawnieniami kadry pozyskanym poza granicami Polski jest
rzeczą normalną i oczywistą i nie można stawiać znaku równości od strony formalnoprawnej
pomiędzy dokumentowaniem uprawnień pana T. W., z tymi które dotyczą ustawodawstwa
polskiego.
Przystępujący wskazał ponadto, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego,
że wobec ww. osoby nie toczy się postępowanie w sprawie dotyczącej jego oświadczenia o
zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, bowiem przed Dolnośląską Okręgową Izbą
Inżynierów Budownictwa we Wrocławiu toczy się postępowanie w związku z zamówieniem
publicznym pn. „Dokończenie modernizacji wałów w ramach zadania „Fragmentaryczna
modernizacja wałów przeciwpowodziowych rz. Odry w km 270+400 -281+600, wał cofkowy
stopnia Brzeg Dolny” w przedmiocie oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi
transgranicznej przez Pana T. W.
, który delegowany jest na stanowisko Kierownika budowy
na ww. zadaniu.
Twierdzenia, że takie postępowanie się nie toczy Odwołujący nie wykazał.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia STRABAG Infrastruktura Południe Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i STRABAG International GmbH
z siedzibą w Köln, Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego ofertę sklasyfikowano jako drugą w rankingu ofert
i
mający szansę uzyskania zamówienia w przypadku wyeliminowania z postępowania
Konsorcjum Strabag
, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, wykazał interes
w uzyskaniu tego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym spełnione zostały
materia
lnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
prz
ez Zamawiającego, w szczególności treści SIWZ, oferty Przystępującego, złożonych
przez niego w toku postępowania oświadczeń i dokumentów oraz wyjaśnień oraz
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 25 listopada 2020 roku.
Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z
dokumentów załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego, tj. opinii CML
Construction Services GmbH wraz z tłumaczeniem oraz Bachelorurkunde (świadectwo
licencjata) d
otyczące p. T. W. wraz z tłumaczeniem.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dokończenie modernizacji wałów w ramach zadania
„Fragmentaryczna modernizacja wałów przeciwpowodziowych rz. Odry w km 270+400 –
281+600, wał cofkowy stopnia Brzeg Dolny”. W pkt 7.2.3 SIWZ Zamawiający określił warunki
udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, wymagając m.in.
dysponowan
ia odpowiednim potencjałem zawodowym: „kierownik budowy z minimum 5-
letnim doświadczeniem zawodowym w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na
stanowisku kier. budowy bądź kier. robót) z uprawnieniami do sprawowania samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności inżynierii hydrotechnicznej o specjalizacji śródlądowe lub morskie
budowle hydrotechniczne lub melioracje wodne, wydanymi na podstawie
Rozporządzenie
Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub
odpowiadających im ważnych
uprawnień do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w zakresie
odpowiadającym powyższym wymaganiom (bez warunku dotyczącego specjalizacji),
wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zrzeszony we właściwej izbie
samorządu zawodowego – ustawa o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów
budownictwa (Dz. U. z
2001 r. nr 5 poz. 42 z późn. zm.) lub wykonawca winien wykazać
dysponowanie osobą, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy z dnia 07.07.1994 r.
Prawo budowlane.”
Zgodnie z pkt 7.6 SIWZ w
przypadku warunku zdolności technicznej lub zawodowej,
w zakr
esie dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, zamawiający uznaje
wymagane uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi określone w rozporządzeniu
Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) oraz uprawnienia obowiązujące
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawnych, a także zgodnie z art.
12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290, z późn.
zm.), zamawiający uznaje również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich
Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu
(EFTA) stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji
Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r., poz. 65).
Zgodnie z pkt 7.7. SIWZ w
przypadku osób, które są obywatelami państw
członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim
Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o
samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2014 r. poz.
1946,z późn. zm.), osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi, jeżeli: 1) nabyły kwalifikacje zawodowe do
wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych
f
unkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające
posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi, oraz 2) posiadają
odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji
o uznaniu kwalifikacji zawodowych -
zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania,
o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach
zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług
transgranicznych.
Zgodnie z pkt 10.4.3 SIWZ Zamawiający celem wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu wymagał m.in. złożenia wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług,
k
ontrolę jakości lub kierowanie robotami budowalnymi, wraz z informacjami na temat
posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia, wykształcenia,
niezbędnych do dysponowania tymi osobami, sporządzonego według wzoru, w którym
wskazano kolumny
tabeli: imię i nazwisko, zakres wykonywanych czynności, wykształcenie,
kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie (daty od – do), podstawa do
dysponowania.
W postępowaniu ofertę złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący,
którego oferta była najwyżej oceniona w ustalonych kryteriach oceny ofert, w odpowiedzi na
wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz osób, w którym wskazał osobę p. T. W.
na stanowisko Kierownika budowy. Wskazał, iż osoba ta posiada wykształcenie wyższe
techniczne, uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych
niż RP państwach członkowskich UE, tj. Niemcy. Ukończona Wyższa Szkoła Techniczna w
Mainz: Fachhochchule Mainz
– University of Applied Sciences (Uniwersytet Nauk
St
osowanych), kierunek studiów: Zarządzanie obiektem, uzyskany tytuł: inżynier. W zakresie
doświadczenia wskazano: 7-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie
hydrotechnicznym (na stanowisku kierownika budowy bądź kierownika robót): 1) 02.2015-
– Kierownik budowy – projekt ochrony przeciwpowodziowej w Wilayat Sur – budowa
wału przeciwpowodziowego Fulaji oraz drenażu na Wadi Rafsah; 2) 02.2013-01.2015 –
kierownik budowy
– wał Al Amerat Wadi Aday Dam, Sułtanat Omanu; 3) 02.2010-05.2012 –
kierownik robót – wał Al. Amerat Flood Protection Dam, Sultanate of Oman. Jako podstawę
dysponowania wskazano umowę o pracę.
Zamawiający w dniu 30 września 2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do zakresu posiadanych uprawnień do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt
10.4.3 SIWZ przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy w Wykazie
osób. Zamawiający dodał, iż wyjaśnienia powinny wskazywać także podstawę do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie RP.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył wyjaśnienia,
czyniąc na wstępie uwagę, iż obowiązek wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
użycie przez ustawodawcę w ustawie Pzp sformułowania (zwrotu) „wyjaśnia” ma czynić
przedmiotem wyjaśnień rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwiać coś, zwierać umotywowanie
czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś więcej zrozumiałym; podać powody lub motywy).
Przystępujący wskazał, iż stosownie do treści przepisu art. 12 ust. 7 ustawy Prawo
budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
stanowi m in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzony
zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Z kolei zgodnie z treścią art. 12 a ww. ustawy,
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których
odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach
odrębnych. W ww. rzeczonym zakresie należy odwołać się regulacji wynikającej z przepisu
art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2013 r., poz. 932). Z treści ust. 1 art. 20a
ww. ustawy, wprost wynika, że obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje
zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty, który prowadzi zgodnie z
prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie
członkowskim ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania zawodu
odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zwanego dalej „świadczeniem usług transgranicznych”, bez konieczności
uznawania kwalifikacji zawodowych, z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11.
Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu przed rozpoczęciem świadczenia usług
transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej architekt,
inżynier
budownictwa lub urbanista przedkłada właściwej okręgowej radzie izby, właściwej ze
względu na miejsce zamierzonego wykonywania czynności, pisemne oświadczenie o
zamiarze świadczenia danej usługi(…). Uwzględniając przytoczone powyżej regulacje
praw
ne, zasady świadczenia usługi transgranicznej, należy wyjaśnić, iż Wykonawca
wskazując na stanowisko osobę Kierownika budowy wskazał obywatela państwa
członkowskiego (w tym przypadku Niemiec) posiadającego stosowne uprawnienia na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nabyte w kraju będącym
członkiem UE. Zakres uprawnień do kierowania robotami budowlanymi Pan T. W. nabył
zgodnie z przepisami prawa niemieckiego, po ukończeniu studiów wyższych na Politechnice
w Moguncji, Niemcy oraz w realizacji inwestycji wskazanych i opisanych w Formularzu oferty
w „Wykazie osób” oraz posiada 7 letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim
wykonawstwie robót hydrotechnicznych w okresie od 02.2010 do 01.2018 roku związanych z
pełnieniem funkcji Kierownika budowy bądź kierownika robót.
Wykonawca wyjaśnił dalej, że w pkt 7.2.3 ppkt 1 SIWZ Zamawiający wymagał podania
na stanowisko Kierownika budowy osoby z minimum 5 letnim doświadczeniem zawodowym
w
bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku kierownik budowy bądź
kierownik robót z uprawnieniami do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
inżynierii hydrotechnicznej o specjalizacji śródlądowe lub morskie budowle hydrotechniczne
lub melioracje wodne, wydanymi na podstawie Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju
z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz.U. z 2019r., poz. 831) lub odpowiadających im ważnych uprawnień do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w zakresie odpowiadającym
powyższym wymaganiom (bez warunku dotyczącego specjalizacji), wydanych na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów zrzeszonych we właściwej izbie samorządu
zawodowego
– ustawa o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów
budownictwa (Dz.U. z 2001r., nr 5, poz. 42) lub Wykonawca winien wykazać dysponowanie
osobą, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo
bud
owlane, na co już wskazano. Z kolei w pkt 7.7 SIWZ Zamawiający opisał, że w przypadku
osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji
Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu
(EFTA)
oraz zostały wyznaczone do realizacji zamówienia, to posiadają wymagane przez
Zamawiającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, jeżeli nabyty
kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej
wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania
robotami budowlanymi, a w przypadku gdy nie posiadają odpowiednej decyzji o uznaniu
kwalifikacji zawodowych, to Zamawiający wskazał, aby spełnione zostały w stosunku do tych
osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o
samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia
usług transgranicznych. Przystępujący wyjaśnił, że w określonych przez Zamawiającego
wymaganiach na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spełnił
wszystkie opisane przez Zamawiającego warunki udziału w złożonej ofercie, jest
przygotowany do realizacji przedmiotowego zamówienia, a wskazana osoba w Wykazie
osób posiada uprawnienia do pełnienia funkcji Kierownika budowy i przystąpienie do
realizacji funkcji Kierownika budowy nastąpi zgodnie i na zasadach opisanych przez
Zamawiającego w SIWZ, zgodnie z obowiązującym w ww. zakresie przepisami prawa.
W celu uchylenia ewentualnych wątpliwości Zamawiającego, Przystępujący wskazał
także, że zgodnie z treścią przepisu art. 29 ust. 1 ustawy o uznawaniu kwalifikacji właściwy
organ, z zastrzeżeniem art. 31, nie wszczyna postępowania w sprawie uznania kwalifikacji,
a
wszczęte postępowanie umarza w przypadku osoby Usługodawcy, który: 1) wykonuje ten
sa
m zawód lub działalność w innym państwie członkowskim będącym państwem siedziby
usługodawcy lub 2) przez dwa lata w czasie odpowiadającym pełnemu wymiarowi czasu
pracy lub odpowiednio dłużej w przypadku wykonywania zawodu lub działalności w
niepełnym wymiarze czasu pracy, w okresie ostatnich dziesięciu lat, wykonywał zawód lub
działalność, które w państwie siedziby usługodawcy nie są regulowane, lub 3) odbył
kształcenie regulowane. Zgodnie z treścią przepisu ust. 2 art. 29 ww. ustawy w ramach
świadczenia usługi transgranicznej od Usługodawcy nie wymaga się uzyskania pozwolenia
na dopuszczenie do wykonywania zawodu regulowanego lub działalności, wydawanego
przez organizację zawodową lub właściwy organ, członkostwa w organizacji zawodowej,
rejestracji w organizacji zawodowej lub wpisu do rejestru zawodowego prowadzonego przez
właściwy organ. Ponadto zgodnie z art. 30 ustawy o uznawaniu kwalifikacji zawodowych,
przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium
Rzeczypospolitej
Polskiej Usługodawca przedkłada właściwemu organowi pisemne
oświadczenie o zamiarze świadczenia danej usługi transgranicznej, zawierające informacje o
posiadanej polisie ubezpieczeniowej lub innych środkach indywidualnego lub zbiorowego
ubezpieczenia w zw
iązku z wykonywaniem danego zawodu, obowiązujących na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej.
Przystępujący w kontekście żądania przez Zamawiającego
wskazania podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w Rzeczypospolitej
Polskiej i uprawnień osoby mającej uczestniczyć w realizacji zamówienia wyjaśnił, że takie
osoby posiadają prawo wykonywania danej działalności zawodowej, a ich kwalifikacje często
nie ustępują kwalifikacjom osób, które uzyskały odpowiednie uprawnienia w
Rzeczypospolitej Polskiej i
zostały wpisane na listę członków właściwej jednostki samorządu
zawodowego. Dlatego ograniczenie możliwości uczestnictwa przez takie osoby w realizacji
zamówienia nie powinno ograniczać konkurencji i dyskryminować niektórych wykonawców w
celu zachowani
a zgodności z art. 43 i 49 TWE określających fundamentalne zasady
wspólnotowe: swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług.
Zamawiający w dniu 21 października 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum Strabag. Drugą
ofertą w kolejności ustalonej na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert była oferta
Odwołującego ETP S.A.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła
odwołanie w całości.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z
postępowania Przystępującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 ppkt 2 i 7.7 SIWZ, nie znalazł potwierdzenia
w materiale dowodowym sprawy.
Mając na uwadze, że Konsorcjum Strabag, w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w zakresie dysponowania potencjałem zawodowym opisanego w pkt 7.2.3 ppkt 2
SIWZ, w
przedstawionym wykazie osób wskazało osobę legitymującą się uprawnieniami
nabytymi w
innym państwie członkowskim UE (tj. w Niemczech), Izba za zasadne uznaje w
pierwszej kolejności przywołanie regulacji odnoszących się do możliwości świadczenia na
podstawie takich uprawnień usługi transgranicznej na terytorium Polski.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze
zm., dalej jako „PrBud”) za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się
działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub
samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz techniczno-
organizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie
projektów architektoniczno-budowlanych i technicznych oraz sprawowanie nadzoru
autorskiego; 2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; 3) kierowanie
wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną
wytwarzania tych elementów; 4) wykonywanie nadzoru inwestorskiego; 5) sprawowanie
kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych. W myśl ust. 2 tego przepisu
s
amodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą
wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę
zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań
związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej „uprawnieniami
budowlanymi
”, wydaną przez organ samorządu zawodowego. Jak zaś stanowi ust. 7
podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi
wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a,
oraz - zgodnie z
odrębnymi przepisami - wpis na listę członków właściwej izby samorządu
zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim
terminem ważności. Zgodnie z art. 12a PrBud samodzielne funkcje techniczne w
bu
downictwie, określone w art. 12 ust. 1, mogą również wykonywać osoby, których
odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach
odrębnych.
Wspomnianymi przepisami odrębnymi są przepisy ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r.
o
zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (t.j.. Dz.U. z 2020 r.
poz. 220, dalej jako „ustawa o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych”). Zgodnie z definicją wskazaną w art. 5 pkt 10 tej ustawy
świadczenie usługi transgranicznej oznacza tymczasowe i okazjonalne wykonywanie
zawodu regulowanego albo działalności regulowanej. Wykonywaniu zawodu oznacza
wykonywanie zawodu na własny rachunek, na podstawie umowy o pracę albo w innej formie
dozwolonej prze
z przepisy obowiązujące w państwie członkowskim, w którym zawód był, jest
lub ma być wykonywany (pkt 6). Z kolei zawód regulowany oznacza zespół czynności
zawodowych, których wykonywanie jest uzależnione od posiadania określonych w
przepisach regulacyjnych
formalnych kwalifikacji niezbędnych do wykonywania tych
czynności zawodowych oraz, o ile jest to wymagane, od spełnienia innych warunków
określonych w tych przepisach (pkt 4). Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych u
sługę transgraniczną w zawodzie regulowanym albo
działalności regulowanej może świadczyć usługodawca, który posiada kwalifikacje
zawodowe do wykonywania danego zawodu albo do podejmowania lub wykonywania danej
działalności w państwie usługodawcy, jeżeli zawód albo działalność: 1) są regulowane w
państwie usługodawcy albo 2) nie są regulowane w państwie usługodawcy, a usługodawca:
a) wykonywał ten zawód albo tę działalność w co najmniej jednym państwie członkowskim
przez co najmniej rok w okresie ostatnic
h dziesięciu lat albo b) ukończył kształcenie
regulowane. Od usługodawcy nie wymaga się: 1) posiadania prawa wykonywania zawodu
regulowanego albo działalności regulowanej przyznanego na podstawie decyzji, o której
mowa w art. 7 (tj. decyzji w sprawie prawa wykonywania w Rzeczypospolitej Polskiej
zawodów regulowanych albo działalności regulowanych w stosunku do osób, którym zostały
uznane kwalifikacje zawodowe do wykonywania zawodu regulowanego albo podjęcia lub
wykonywania działalności regulowanej); 2) członkostwa w organizacji zawodowej; 3)
rejestracji w organizacji zawodowej albo wpisu do rejestru zawodowego prowadzonego
przez uprawniony organ; 4) rejestracji działalności w systemie ubezpieczeń społecznych w
celu dokonywania rozliczeń związanych ze świadczeniem usługi transgranicznej na rzecz
osób ubezpieczonych - przy czym usługodawca jest obowiązany poinformować Zakład
Ubezpieczeń Społecznych o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej przed jego
rozpoczęciem, a w nagłych przypadkach o świadczeniu usługi transgranicznej po jego
zakończeniu. W myśl art. 32 ww. ustawy właściwy organ może kontrolować tymczasowy
i
okazjonalny charakter świadczenia usługi transgranicznej, biorąc pod uwagę jego długość,
częstotliwość, regularność i ciągłość.
Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych przed
rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej usługodawca przedkłada właściwemu organowi oświadczenie
o
zamiarze świadczenia danej usługi transgranicznej zawierające informacje o posiadanej
polisie ubezpieczeniowej lub innych środkach indywidualnego albo zbiorowego
ubezpieczenia w związku z wykonywaniem danego zawodu albo danej działalności,
wymaganych na terytorium Rzeczypospolitej Pol
skiej. Zgodnie z ust. 3 usługodawca
przedkłada oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, ponownie w każdym roku, w którym
zamierza świadczyć usługę transgraniczną. Z kolei w myśl ust. 4 w przypadku świadczenia
usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej właściwy
organ może wymagać od usługodawcy dołączenia do oświadczenia, o którym mowa w ust. 1
m.in. zaświadczenia, że usługodawca wykonuje zawód albo działalność zgodnie z prawem w
państwie usługodawcy oraz że nie obowiązuje go zakaz - nawet czasowy - wykonywania
tego zawodu albo tej działalności, dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe
usługodawcy, dokumentu potwierdzającego wykonywanie przez usługodawcę danego
zawodu albo danej działalności przez co najmniej rok w okresie ostatnich dziesięciu lat albo
ukończenie kształcenia regulowanego. Zgodnie zaś z art. 34 ust. 1 omawianej ustawy w
przypadku zawodów regulowanych i działalności regulowanych związanych ze zdrowiem lub
bezpieczeństwem publicznym, których wykonywanie przez usługodawców nieposiadających
odpowiednich kwalifikacji zawodowych mogłoby narażać usługobiorców na poważne
niebezpieczeństwo lub powstanie poważnej szkody dla zdrowia, właściwy organ, o ile jest to
niezbędne, może wszcząć postępowanie w sprawie uznania kwalifikacji, jeżeli usługodawca
zamierza świadczyć daną usługę transgraniczną po raz pierwszy na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Jak stanowi ust. 2 w
łaściwy organ, w terminie miesiąca od dnia
otrzymania oświadczenia, o którym mowa w art. 33 ust. 1, wraz z załączonymi dokumentami:
1) wydaje decyzję w sprawie uznania kwalifikacji usługodawcy albo 2) wydaje decyzję w
sprawie odstąpienia od uznania kwalifikacji usługodawcy, albo 3) zobowiązuje usługodawcę
do przystąpienia do testu umiejętności.
Przyw
ołać także należy postanowienia art. 20a ustawy o samorządach zawodowych
architektów oraz inżynierów budownictwa z dnia 15 grudnia 2000 r. (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1117), do którego referował pkt 7.7 SIWZ. Zgodnie z tym przepisem (ust. 1-8) obywatel
państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera
budownictwa, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w
innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim, ma prawo do świadczenia na
terytorium Rz
eczypospolitej Polskiej usługi transgranicznej w rozumieniu art. 5 pkt 10 ustawy
z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2018 r. poz. 2272 oraz z 2019 r. poz.
534 i 577) w
zawodzie odpowiednio architekta lub inżyniera budownictwa (ust. 1). W
przypadkach, o
których mowa w art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej,
właściwy organ może wszcząć postępowanie w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych
wobec obywatela państwa członkowskiego posiadającego kwalifikacje zawodowe architekta
lub inżyniera budownictwa zamierzającego świadczyć na terytorium Rzeczypospolitej
Polsk
iej usługę transgraniczną po raz pierwszy (ust. 2). Postępowania w sprawie uznania
kwalifikacji zawodowych nie wszczyna się wobec obywatela państwa członkowskiego
posiadającego kwalifikacje zawodowe architekta potwierdzone dokumentami wymienionymi
w obwieszczeniu wydanym na podstawie art. 5 ust. 5 (ust. 3).
Przed rozpoczęciem
świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub
inżyniera budownictwa przedkłada okręgowej radzie izby właściwej ze względu na miejsce
zamierzonego świadczenia usługi: 1) oświadczenie o zamiarze jej świadczenia zawierające
informacje o: a) rodzaju czynności zawodowych, jakie zamierza wykonywać, jeżeli ich
określenie jest możliwe, b) posiadanym ubezpieczeniu lub innych środkach indywidualnego
albo zbiorowego zabezpieczenia w odniesieniu do odpowiedzialności zawodowej; 2)
dokument potwierdzający obywatelstwo; 3) zaświadczenie wydane przez właściwy organ
państwa członkowskiego, że obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje
zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa wykonuje faktycznie i zgodnie z prawem
zawód lub działalność w tym państwie członkowskim oraz że w momencie składania
zaświadczenia nie obowiązuje go zakaz, nawet tymczasowy, wykonywania zawodu lub
działalności; 4) dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe. (ust. 4). W przypadku
istotnej zmiany stanu faktycznego potwierdzonego dokumentami, o których mowa w ust. 4
pkt 2-
4, obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub
inżyniera budownictwa jest obowiązany ponownie przedłożyć te dokumenty okręgowej radzie
izby właściwej ze względu na miejsce świadczenia usługi transgranicznej (ust. 5). Obywatel
państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera
budownictwa przedkłada oświadczenie, o którym mowa w ust. 4 pkt 1, ponownie w każdym
roku, w którym zamierza świadczyć usługę transgraniczną (ust. 6). Świadczenie usługi
transgranicznej
podlega indywidualnej ocenie dokonywanej przez właściwą okręgową radę
izby, przy uwzględnieniu w szczególności długości, częstotliwości, regularności oraz
ciągłości świadczenia tej usługi (ust. 7). Właściwa okręgowa rada izby dokonuje
tymczasowego wpisu
na listę członków izby osób, o których mowa w ust. 1. Wpis jest
dokonywany nieodpłatnie po złożeniu oświadczenia, o którym mowa w ust. 4 pkt 1, i nie
może powodować utrudnień lub opóźnień w świadczeniu usługi transgranicznej (ust. 8).
Analiza powyższych regulacji prowadzi do wniosku, iż obywatel państwa
członkowskiego, który posiada kwalifikacje zawodowe inżyniera budownictwa i prowadzi
zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Polska państwie
członkowskim, ma prawo do świadczenia na terenie Rzeczypospolitej Polskiej usługi
transgranicznej (czyli usługi o charakterze tymczasowym, okazjonalnym), jeżeli dany zawód
jest regulowany w państwie usługodawcy, a w przypadku gdy nie jest regulowany - jeżeli
usługodawca wykonywał ten zawód w co najmniej jednym państwie członkowskim przez co
najmniej rok w okresie ostatnich dziesięciu lat (por. art. 31 ust. 1 ustawy o uznawaniu
kwalifikacji zawodowych oraz art. 20a ustawy o
samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa, przy czym w tym miejscu wskazać należy, że kwestia prowadzenia
przez p. T. W.
działalności w zakresie wykonywania zawodu inżyniera budownictwa w innym
państwie członkowskim nie była objęta zakresem odwołania). Zasadą jest zatem prawo
obywatela państwa członkowskiego do tymczasowego, okazjonalnego świadczenia usług w
zakresie zawodu wykonywanego w kraju pochodzenia na terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej. Zgodnie z
założeniami, jakie przyświecają świadczeniu usług transgranicznych w
państwach członkowskich UE przez obywateli innych państw członkowskich, osoby takie co
do zasady powinny być zwolnione z obowiązku uzyskiwania zezwoleń, rejestracji czy
członkostwa w organizacji lub instytucji zawodowej, aczkolwiek państwa członkowskie mogą
w tym zakresie wprowa
dzić uproszczoną tymczasową rejestrację, która jednak nie może
powodować dodatkowych kosztów, opóźnień czy utrudnień w świadczeniu usługi.
Obowiązujące w Polsce regulacje nakładają na takie osoby pewne formalnoprawne
obowiązki, które muszą one dopełnić przed rozpoczęciem świadczenia usługi
transgranicznej na terytorium Polski, a przede wszystkim
wskazywany w odwołaniu
obowiązek złożenia oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi. Złożenie takiego
oświadczenia służy m.in. dokonaniu tymczasowego wpisu na listę członków danej izby
samorządu zawodowego, ale także umożliwieniu właściwym organom dokonania oceny czy
w danym przypadku
niezbędne jest wszczęcie ewentualnego postępowania w sprawie
uznania kwalifikacji zawodowych. Wszczęcie takiego postępowania jest w świetle przepisów
fakultatywne (na co wskazuje zarówno treść art. 20a ust. 2 ustawy o samorządach
zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, jak i art. 34 ust. 1 ustawy o
zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych) i m
oże mieć miejsce jeżeli usługodawca
zamierza świadczyć daną usługę transgraniczną po raz pierwszy na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, ale tylko
o ile jest to niezbędne i tylko w przypadku wykonywania
zawodu
regulowanego/działalności
regulowanej
związanych
ze
zdrowiem
lub
bezpiec
zeństwem publicznym, których wykonywanie przez usługodawców nieposiadających
odpowiednich kwalifikacji zawodowych mogłoby narażać usługobiorców na poważne
niebezpieczeństwo lub powstanie poważnej szkody dla zdrowia. Również z tytułu i treści
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 lutego 2017 r. w sprawie wykazu
zawodów regulowanych i działalności regulowanych, przy wykonywaniu których
usługodawca posiada bezpośredni wpływ na zdrowie lub bezpieczeństwo, w przypadku
których można wszcząć postępowanie w sprawie uznania kwalifikacji (Dz. U. z 2017 r. poz.
468), wynika fakultatywność wszczęcia tego rodzaju postępowania.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy zwrócić
uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu, do którego odnosiły się zarzuty odwołania.
Warunek ten
dotyczył dysponowania kierownikiem budowy, który posiada min. 5-letnie
doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku
kierownika budowy bądź kierownika robót) i posiada uprawnienia do sprawowania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi
bez ograniczeń inżynierii hydrotechnicznej o specjalizacji śródlądowe lub morskie budowle
hydrotechniczne lub melioracje wodne. Bezsporny w sprawi
e był fakt, iż p. T. W., który został
wskazany przez Konsorcjum Strabag w Wykazie osób, posiadał 7-letnie doświadczenie
zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym na wymaganych stanowiskach
(kierownik budowy, kierownik robót), Odwołujący doświadczenia ww. osoby opisanego w
Wykazie osób nie kwestionował. Nie było także co do zasady sporne, że p. W. posiada
uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi nabyte w innym państwie członkowskim
(w Niemczech).
Sporna była natomiast okoliczność czy Konsorcjum Strabag wykazało fakt
posiadania przez p. W. wymaganych
uprawnień w sposób, jaki wynikał z treści SIWZ, w tym
zakres tych uprawnień oraz podstawę do pełnienia funkcji kierownika budowy w oparciu o te
uprawnienia na terytorium Polski.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w pkt 7.6 SIWZ wskazał, iż uzna wymagane
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż
Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, na zasadach
określonych w ustawie o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych. Precyzując
powyższe, w pkt 7.7. SIWZ Zamawiający wyjaśnił, iż w przypadku obywateli państwa
członkowskich UE, uzna, że osoby te posiadają uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi, jeżeli po pierwsze - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania
działalności w budownictwie, równoznaczne wykonywaniu samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające
posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi (pkt 1), a ponadto
posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku
decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych -
zostały spełnione w stosunku do tych osób
wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o
samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące
świadczenia usług transgranicznych (pkt 2).
Odwołujący nie przedstawił argumentacji ani dowodów mających wskazywać, że nie
doszło do spełnienia wymogu wskazanego w pkt 7.7 ppkt 1 SIWZ, tj., że p. T. W. nie nabył
kwalifikacji zawodowych do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznych
wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium
Rzeczyp
ospolitej Polskiej, odpowiadających posiadaniu uprawnień budowlanych do
kierowania robotami budowlanymi.
Przy czym podkreślić należy, że treść tego punktu SIWZ
nie referowała do uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi określonej
specjalności. Odwołujący nie kwestionował podnoszonej przez Przystępującego
okoliczności, że uzyskanie przez p. W. tytułu inżyniera na uczelni wskazanej w Wykazie
osób świadczy o nabyciu kwalifikacji zawodowych do kierowania robotami budowlanym,
które odpowiadałyby wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na
terytorium RP, nie przeczył treści przedstawionej przez Przystępującego opinii prawnej,
z
której wynika, iż w świetle prawa niemieckiego już na podstawie kwalifikacji zawodowych
dypl
omowani inżynierowie/licencjaci (jak p. W.) mogą pełnić funkcję kierownika budowy. Co
więcej, Odwołujący nie kwestionował w ogóle doświadczenia p. W. w bezpośrednim
wykonawstwie hydrotechnicznym na stanowisku kierownika budowy i kierownika
robót,
w
sytuacji gdy fakt posiadania takiego doświadczenia siłą rzeczy uprawdopodabnia
okoliczność posiadania kwalifikacji wymaganych do sprawowania funkcji kierownika
budowy/robót obejmujących budowę wałów przeciwpowodziowych. Z kolei podnoszone
podczas
rozprawy twierdzenia, że dane wskazane w Wykazie osób, w tym informacje
o
ukończonym kierunku studiów „Zarządzanie obiektem”, nie odnoszą się do robót
hydrotechnicznych, nie były objęte zakresem odwołania, a jako takie pozostają bez wpływu
na rozstrzygnięcie Izby. Podobnie nie została w odwołaniu podniesiona okoliczność
wskazywana podczas rozprawy
, że w przypadku ukończenia kierunku studiów podanego w
Wykazie osób, p. W. musiałaby złożyć stosowne wyjaśnienia do właściwej rady, tłumacząc
dlaczego na
podstawie takiego dyplomu może pełnić funkcję inżyniera hydrotechnicznego. A
nawet gdyby teza ta była prawdziwa, to sam fakt konieczności złożenia wyjaśnień nie
świadczy o braku posiadania wymaganych kwalifikacji. Tym samym zdaniem Izby nie ma
podstaw, aby w stosunku do osoby p. T. W.
kwestionować spełnienie wymogu wskazanego
w pkt 7.7 ppkt 1 SIWZ.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, aby w przypadku p. T. W. nie zachodziły
okoliczności wskazane w pkt 7.7 ppkt 2 SIWZ. Nie było sporne, że osoba ta nie posiada
decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych, a przynajmniej
Przystępujący na fakt posiadania
takiej decyzji
nie wskazywał. Posiadanie takiej decyzji nie było jednak obligatoryjne dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający wskazał, iż
w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych w stosunku do osoby
wskazanej w Wykazie mają zostać spełnione wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6
ustawy z
dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów
budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Na gruncie tak postawionego
w
treści SIWZ wymogu powstaje pytanie, czego tak naprawdę oczekiwał Zamawiający od
wykonawcy powołującego się na dysponowanie kierownikiem budowy będącym obywatelem
innego państwa członkowskiego UE, nieposiadającym decyzji o uznaniu kwalifikacji
zawodowych i mającemu świadczyć usługę transgraniczną, w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności czy i jakich czynności powinien był
dopełnić wykonawca (lub osoba wskazana w Wykazie osób) na etapie ubiegania się
o
udzielenie zamówienia.
Zamawiający czynności tych w SIWZ wprost nie wskazał, poprzestając na odesłaniu do
wymogów z art. 20a ust. 2-6 ww. ustawy. Tymczasem w ocenie Izby żaden z powyższych
przepisów nie nakłada na wykonawców - nawet pośrednio poprzez odesłanie zawarte w
SIWZ -
obowiązków, jakie powinni oni dopełnić już na etapie ubiegania się o udzielenie
zamówienia. Art. 20a ust. 2 ww. ustawy mówi jedynie o fakultatywnej możliwości wszczęcia
postępowania w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych wobec obywatela państwa
członkowskiego zamierzającego świadczyć usługę transgraniczną po raz pierwszy – nie
sposób więc uznać, aby Zamawiający wymagał od wykonawców, by takie postępowanie
wobec osoby wskazanej w wykazie zostało wszczęte już na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia, skoro z treści ustawy wynika, że nie jest ono obligatoryjne (co
potwierdzają regulacje ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych). Art. 20a ust.
3 odnosi się wyłącznie do uznania kwalifikacji zawodowych architekta, a zatem w ogóle nie
znajduje zastosowania w
omawianym przypadku, który dotyczy inżyniera budownictwa
(kierownika budowy).
Ust. 4 tego przepisu mówi o konieczności złożenia oświadczenia o
zamiarze świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy przed rozpoczęciem
świadczenia tej usługi, co nie może być jednak w ocenie Izby utożsamiane z obowiązkiem
złożenia takiego oświadczenia już w momencie deklarowania, że dysponuje się osobą
posiadającą dane uprawnienia na potrzeby wykazania warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Art. 20a ust. 5 mówi jedynie o obowiązku informacyjnym i
konieczności ponownego złożenia części dokumentów w przypadku istotnej zmiany stanu
faktycznego. Z kolei ust. 6 mówi o obowiązku składania oświadczenia o zamiarze
świadczenia usługi transgranicznej, o którym mowa w ust. 4 pkt 1 ponownie w każdym roku,
w którym dana osoba zamierza świadczyć usługę.
W
świetle przywołanych regulacji nie ma wątpliwości, że osoba zamierzająca
świadczyć usługę transgraniczną ma obowiązek złożenia oświadczenia o takim zamiarze
przed rozpoczęciem świadczenia tej usługi, niemniej powyższego obowiązku nie można
przenosić bezpośrednio na płaszczyznę wykazywania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w sposób, w jaki czyni to Odwołujący - tj., że już w chwili składania oferty
oświadczenie takie powinno zostać złożone. Przepis art. 22a ust. 4, do którego odesłał
Zamawiający w treści warunku w kwestii terminu złożenia oświadczenia mówi tylko tyle, że
ma to mieć miejsce przed rozpoczęciem świadczenia usługi, a Zamawiający wymagań
wynikających z omawianej ustawy w zakresie terminu nie doprecyzował w SIWZ. W
orzecznictwie Izby zwraca się uwagę na okoliczność, iż wynikający z obowiązujących
przepisów obowiązek złożenia stosownego oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia
usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium RP wyraźnie wskazuje na konieczność
rozdzielenia kwestii posiadania stosow
nych uprawnień od samej możności świadczenia
usługi w oparciu o posiadane uprawnienia w danym kraju. O posiadaniu uprawnień
budowlanych stanowi co do zasady
fakt posiadania odpowiednich uprawnień w kraju
pochodzenia i wykonywanie w nim zawodu inżyniera budownictwa (wynika to wprost z treści
art. 20a ust. 1 ustawy
o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów
budownictwa).
Podobnie odróżnić należy warunek dysponowania odpowiednim potencjałem
kadrowym o określonych uprawnieniach na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia
od ewentualnej konieczności dopełnienia formalnoprawnych obowiązków przed
rozpoczęciem wykonywania na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie
wykonywanego zawodu (por. m.in. wyrok z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt KIO
2039/18, wyrok z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 901/17, wyrok z dnia 24 października
2013 r. sygn. akt KIO 2396/20).
Na powyższe zwracał uwagę także Przystępujący, natomiast
w odwołaniu, poza lakonicznym zdaniem, że z takim rozróżnieniem nie można się zgodzić,
nie sposób znaleźć dalszej argumentacji w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego, jeżeli Zamawiający wymagałby, aby w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oświadczenie, o którym mowa w art. 22a ust. 4
ustawy o
samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, miałoby już
na
etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia zostać złożone we właściwym organie, to
powinien to wyartykułować w treści SIWZ w sposób precyzyjny, ponieważ przepisy, do
których odesłał mówią jedynie o złożeniu oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia
usługi. Interpretacja prezentowana przez Odwołującego prowadzi do sytuacji, w której na
wykonawc
ę powołującego się na doświadczenie obywatela innego państwa członkowskiego
UE n
akładałoby się na etapie ubiegania się o zamówienie dodatkowe wymaganie, którego
obowiązek spełnienia na gruncie obowiązujących przepisów istnieje, ale może być ono
spełnione w późniejszym terminie. Jakkolwiek zatem oczekiwana od wykonawców
ubiegających się o zamówienie należyta staranność mogłaby uzasadniać złożenie
oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej jak najszybciej, aby uzyskać
stosowny wpis tymczasowy przed terminem zawarcia umowy
i rozpoczęcia świadczenia
usług, to kwestia ta pozostaje bez wpływu na ocenę wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu. Dlatego też, mimo że fakt złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. art.
22a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa ma
znaczenie z perspektywy
dopełnienia formalnoprawnych obowiązków w celu świadczenia
usługi transgranicznej na terytorium RP, to Odwołujący błędnie przenosi ten obowiązek na
grunt postępowania o udzielenie zamówienia, wprowadzając wymóg złożenia tego
oświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby
powyższe stanowi nadinterpretację postanowień SIWZ, których wykładni nie sposób
dokonywać w oderwaniu od funkcjonujących regulacji prawnych, do których SIWZ odsyła.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż Odwołujący tak naprawdę nawet nie
wykazał, że w stosunku do podanego w Wykazie osób przez Przystępującego p. W. nie
zostały spełnione wymagania określone w art. 22a ust. 2-6 ustawy o samorządach
zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, w tym, że nie posiada on kwalifikacji
zawodowych
, które umożliwiałyby mu świadczenie usługi transgranicznej w zakresie
wymaganym zamówieniem i uzyskanie tymczasowego wpisu na listę członków samorządu
zawodowego.
W postępowaniu odwoławczym nie został uprawdopodobniony nawet fakt, że
stosowne oświadczenie, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ww. ustawy nie zostało złożone -
Odwołujący poprzestał w tym zakresie na gołosłownych twierdzeniach, że takie informacje
uzyskał kontaktując się z właściwą izbą inżynierów budownictwa, nie przedstawiając na tę
okoliczność żadnych dowodów. Mając na uwadze, że Izba dysponuje w tym zakresie
wyłącznie przeciwstawnymi oświadczeniami Odwołującego i Przystępującego, nie sposób
uznać twierdzeń Odwołującego za wykazane, a to na Odwołującym spoczywał w tym
zakresie ciężar dowodu, to Odwołujący wywodził bowiem z okoliczności niezłożenia takiego
oświadczenia skutek w postaci konieczności eliminacji Konsorcjum Strabag z postępowania.
Błędne jest także powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że p. T. W. nie
został wpisany tymczasowo na listę członków właściwej izby. Po pierwsze, art. 22a ust. 8
ustawy
o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, który
reguluje kwestię dokonania tymczasowego wpisu na listę osoby świadczącej usługę
transgraniczną, nie był objęty zakresem pkt 7.7. ppkt 2 SIWZ. Po drugie zaś tymczasowy
wpis na listę członków izby potwierdza jedynie, że dana osoba może świadczyć usługi
zgodnie z posiadanymi uprawnien
iami, a o posiadaniu uprawnień budowlanych przesądza
to, że dana osoba posiada odpowiednie uprawnienia w kraju pochodzenia i wykonuje w nim
zawód inżyniera budownictwa (co – jak wskazano już powyżej - wynika z art. 20a ust. 1 ww.
ustawy). Wpis taki dokonywany jest
nieodpłatnie już po złożeniu oświadczenia i nie może
powodować utrudnień lub opóźnień w świadczeniu usługi transgranicznej.
Podkreślić trzeba, że jeżeli Odwołujący kwestionował fakt wykazania przez
Przystępującego spełnienia warunku odnoszącego się do dysponowania potencjałem
zawodowym (osobą mającą pełnić funkcję kierownika budowy posiadającą wymagane
uprawnienia i doświadczenie), to jego zadaniem – jako podmiotu, który z tego faktu wywodził
skutek prawny w postaci naruszenia przepisów ustawy Pzp i konieczności wyeliminowania
z
postępowania Przystępującego – było wykazać, że osoba wskazana w Wykazie osób (p. T.
W.
), wbrew informacjom przedstawionym w tym wykazie oraz złożonych wyjaśnieniach, nie
posiada wymaganych uprawnień, kwalifikacji czy doświadczenia, ewentualnie że
Przystępujący nie wykazał, aby osoba ta spełniała warunek udziału w postępowaniu w
sposób, w jaki należało to wykazać zgodnie z SIWZ. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał
spoczywającemu na nim w tym zakresie ciężarowi dowodowemu. Odwołujący nie podważył
skutecznie ani faktu, że osoba, która zdobyła tytuł licencjata inżyniera na niemieckiej uczelni
technicznej posiada w
świetle prawa niemieckiego uprawnienia do pełnienia funkcji
kierownika budowy, ani nie kwestionował licznego doświadczenia p. T. W. na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót w dziedzinie hydrotechniki. Odwołujący nie
przedstawił także żadnych dowodów mających chociażby uprawdopodabniać stawiane tezy
ani nie wykazał, że kwalifikacje i doświadczenie p. W. uniemożliwiałyby mu uzyskanie
tymczasowego wpisu na listę członków samorządu zawodowego.
W ocenie Izby argumentacja przedstawiona w odwołaniu, zamiast odnosić się do
meritum problemu i faktycznego podważenia kwalifikacji p. W. i możliwości pełnienia na ich
podstawie samodzielnych funkcji technicznych na terytorium Polski
, została skoncentrowana
na uchybieniach formalnych w treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego w toku
postępowania, takich jak błędne wskazanie przepisów, nieścisłości w nazwie uczelni czy
wreszcie literówki w nazwisku, które to okoliczności - zdaniem Izby - pozostawały zasadniczo
bez wpływu na kwestię oceny spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu. Jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że wyjaśnienia Konsorcjum Strabag były
dalekie od ideału, to jednak – pomimo wskazania częściowo nieaktualnych regulacji -
wynikało z nich, że podstawę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie na terenie Polski Przystępujący wywodził z przepisów regulujących
problematykę świadczenia usług transgranicznych, znanych Zamawiającemu i wskazanych
w pkt 7.2.3, 7.6 i 7.7 SIWZ,
do których to postanowień SIWZ Przystępujący również
odwoływał się w wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał w szczególności na art. 12a PrBud, z
którego wynika możliwość wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
przez osoby, których kwalifikacje zostały uznane na zasadach określonych w przepisach
odrębnych. Na gruncie wyjaśnień jasnym było także, że podstawą taką były przepisy
regulujące zasady uznawania kwalifikacji zawodowych oraz art. 20a ustawy z dnia 15
grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa.
Przystępujący w wyjaśnieniach wprost wskazał także na konieczność złożenia (będącego
główną osią sporu w postępowaniu odwoławczym) oświadczenia o zamiarze świadczenia
usługi transgranicznej przed rozpoczęciem świadczenia tej usługi po raz pierwszy,
a
okoliczność, że wcześniej wymóg taki wynikał z art. 20a ust. 2 ww. ustawy, a nie jak
obecnie z art. 20a ust. 4, jest irrelewantna dla dokonywanej oceny. Podobnie nie ma
większego znaczenia fakt, że art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów
oraz inżynierów budownictwa we wcześniejszym brzmieniu wskazywał na brak konieczności
uznawania kwalifikacji zawodowych
w przypadku osoby, która wykonuje ten sam zawód
w
innym państwie członkowskim, a obecnie literalnie na to nie wskazuje. Już bowiem z ust. 2
omawianego przepisu w jego aktualnym brzmieniu wyni
ka, że wszczęcie postępowania
w
sprawie uznania kwalifikacji zawodowych, jakkolwiek może mieć miejsce, jeśli jest to
niezbędne, to ma charakter fakultatywny. Odwołujący nie wskazywał, aby wykładni tego
przepisu należało dokonywać odmiennie niż wynika to z jego literalnego brzmienia,
a
podniesione w odwołaniu twierdzenie, że decyzja w sprawie uznania kwalifikacji musi
zostać wydana w przedmiotowym przypadku, nie zostało niczym poparte. Również
Zamawiający rozróżniał kwestię legitymowania się decyzją o uznaniu kwalifikacji
zawodowych od spełnienia wymagań z art. 22a ust. 2-6 ustawy o samorządach zawodowych
architektów oraz inżynierów budownictwa, czemu dał wyraz w pkt 7.7 ppkt 2 SIWZ.
Ponadto z
a całkowicie nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego o tym,
że informacje wskazane w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum Strabag miałyby
dotyczyć innej osoby niż wskazana w treści wyjaśnień. Rozbieżność pomiędzy nazwiskiem
osoby wskazanej w Wykazie osób (W.), a nazwiskiem wskazanym w wyjaśnieniach (W.)
stanowi nic innego jak oczywistą omyłkę pisarską (brak jednej litery w nazwisku), z kolei
rozbieżność co do nazwy uczelni (Politechnika w Moguncji – Uniwersytet Nauk Stosowanych
w Mainz) w
istocie nie zachodzi, jest kwestią tłumaczenia nazwy Fachhoschule Mainz –
University of Applied Sciences, a m
iejscowość Mainz w języku polskim to Moguncja.
Odnosząc się zaś do kwestii dotyczącej zakresu uprawnień p. W. należy wskazać, iż
słusznie podnosił Przystępujący, że Odwołujący interpretuje pojęcie zakresu uprawnień
przez pryzmat regulacji prawa polskiego, które wyodrębnia w ramach uprawnień specjalności
wskazywane w decyzji stwierdzającej przygotowanie zawodowe. Przystępujący w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że zakres uprawnień w przypadku p. W.
wynika z faktu
ukończenia studiów wyższych oraz realizacji inwestycji wskazanych w
Wykazie osób, obejmujących 7-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim
wykonawstwie hydrotechnicznym. Odwołujący powyższych okoliczności nie podważał,
a
jedynie poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że takiego zakresu uprawnień nie
wskazano.
Odwołujący nie zakwestionował także ani stanowiska Przystępującego
wskazującego, że w świetle prawa niemieckiego nie wydaje się w tym zakresie
analogicznych
do prawa polskiego decyzji stwierdzających fakt posiadania uprawnień w
danym zakresie (specjalności), ani nie podważał przedstawionej przez Konsorcjum Strabag
w postępowaniu odwoławczym opinii prawnej. Odwołujący zdaniem Izby nie przedstawił
argumentacji
mającej potwierdzić, że opis przedstawiony w treści Wykazu osób w
zestawieniu z treścią udzielonych wyjaśnień, nie dawała podstaw do zweryfikowania przez
Zamawiającego czy p. T. W. posiada wymagane uprawnienia. Chybione są także
twierdzenia Odw
ołującego, że Przystępujący nie złożył wraz z wyjaśnieniami żadnych
dokumentów, z których wynikałby zakres uprawnień p. W., gdyż ani treść SIWZ, ani treść
wezwania, nie nakładała na Przystępującego takiego obowiązku. Tymczasem, jak wynika z
treści odwołania, to właśnie na okoliczności braku przedstawienia dokumentów, które
pozwoliłyby ustalić Zamawiającemu zakres posiadanych uprawnień p. W. do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt.
10.4.3. SIWZ, Odwołujący co do zasady opierał swoje stanowisko.
Mając na uwadze wszystko powyższe, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp nie sposób uznać za udowodniony. Na marginesie należy zauważyć, iż nawet gdyby
uznać, że informacje zawarte w złożonym przez Przystępującego Wykazie osób oraz
wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie oparte o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie były
wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem
Zamawiającego byłoby wezwanie Konsorcjum Strabag do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czego
domagał się Odwołujący, byłoby przedwczesne.
W
ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp,
oparty na wskazaniu przez Przystępującego w treści wyjaśnień i w JEDZ
informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, Odwołujący tej niezgodności bowiem nie
wykazał. Mając na względzie, że podstawy faktyczne ww. zarzutu były zbieżne z podstawami
faktycznymi zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba w całości podtrzymuje
powyżej przedstawione rozważania, uznając za zbędne ich ponowne przywoływanie w tym
miejscu.
Ponadto zauważyć należy, iż dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
muszą zostać spełnione następujące przesłanki: a) przedstawienie przez wykonawcę
nierzetelnych informacji w zakresie niepodlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału
w
postępowaniu lub kryteriów selekcji (ewentualnie zatajenie tych informacji lub
nieprzedstawienie wymaganych dokumentów); b) wprowadzenie zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu ww. informacji; c) przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga
łącznego zaistnienia następujących przesłanek: a) przedstawienie informacji wprowadzającej
zamawiającego w błąd; b) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa; c) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. To obowiązkiem Odwołującego było wykazać, że doszło do
kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w tych przepisach,
a
obowiązkowi temu, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał. Odwołujący wywodził celowy
zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd z faktu powołania się przez Konsorcjum
Strabag na nieaktualne regulacje prawne, podczas gdy -
jak wskazano już we wcześniejszej
części uzasadnienia - okoliczność ta pozostawała zasadniczo bez wpływu na kwestię oceny
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu na gruncie postanowień
SIWZ.
Nie sposób uznać także, aby Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd składając deklaracje dotyczące spełnienia kryteriów kwalifikacji w JEDZ, skoro
Odwołujący nie podważył skutecznie w postępowaniu odwoławczym wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Jedynie u
zupełniająco należy wskazać, iż - jak słusznie zauważył Przystępujący –
wskazany jako podstawa obu zarzutów art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajdzie
zastosowania w przedmiotowej sytuacji. Przepis ten o
kreśla skutki prawne złożenia oferty
przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w
przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. W trybie jednoetapowym, jakim jest
przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wy
konawcy z postępowania właściwym
jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
– z treści tego przepisu wynika, iż ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą ex lege.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"