KIO 2859/20 WYROK dnia 20 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2859/20 

WYROK 

z dnia 20 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  listopada  2020 

r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2020  r.  przez 

wykonawcę PGNiG Gazoprojekt Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-

SYSTEM Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  ILF  Consulting  Engineers  Polska 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Operatorowi  Gazociągów  Przesyłowych  

GAZ-

SYSTEM  Spółce  akcyjnej  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  dla  części  1.  i  2.  zamówienia  oraz  ujawnienie  treści  wyjaśnień 

złożonych  przez  ILF  Consulting  Engineers  Polska  Spółkę  z  ograniczoną 

od

powiedzialnością  pismem  z  18  września  2020  r.  za  wyjątkiem  załączników  

w postaci ofert podwykonawców,  

kosztami 

postępowania 

obciąża 

Operatora 

Gazociągów 

Przesyłowych  

GAZ-

SYSTEM Spółkę akcyjną i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  PGNiG 

Gazoprojekt Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  Spółki 

akcyjnej  na  rzecz  PGNiG  Gazoprojekt  S

półki  akcyjnej  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1

843  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2859/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka akcyjna prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „opracowanie  dokumentacji 

projektowej i sprawowanie nadzoru autorskiego dla inwestycji Budowa gazociągu DN 1000, 

MOP  8,4  MPa  Gustorzyn 

–  Wicko,  w  podziale  na  2  części,  tj.  część  1.  odc.  Gustorzyn  –  

– Gardeja i część 2. odc. Gardeja – Kolnik” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu 

nieograniczonego.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej pod numerem 2020/S 126-309129

. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty 

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący – PGNiG Gazoprojekt Spółka akcyjna wniósł odwołanie – w zakresie obu części 

postępowania  –  w  związku  z  zaniechaniem  Zamawiającego  polegającym  na  nieodtajnieniu 

treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny, złożonych 

przez ILF Consulting Engineers Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwanego 

dalej  „Przystępującym”,  na  skutek  czego  Zamawiający  uniemożliwił  Odwołującemu 

zapoznanie  się  z  treścią  tych  wyjaśnień  (zarzut  główny)  oraz  w  związku  z  czynnością 

Zamawiającego  polegającą  na  nieodrzuceniu  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferty zawierającej rażąco niską cenę  

w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  i  w  efekcie  na  wyborze  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut ewentualny), czym Zamawiający naruszył: 

1. zasadę jawności wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

nieprawidłowe  zastosowanie  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  na  skutek 

niewłaściwej  oceny  zastrzeżenia  przez  Przystępującego  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, ewentualnie: 

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (względnie art. 90 ust. 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, 

3.  art. 

91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty, 

która powinna podlegać odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  

w postępowaniu, dla obu części postępowania, 

2.  odtajnienia  zastrzeżonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień  dotyczących  elementów 

oferty wpływających na wysokość ceny,  

ewentualnie,  gdyby  Izba,  nie  uwzględniła  wniosku  o  nakazanie  Zamawiającemu 

odtajnienia  wyjaśnień  Przystępującego  dotyczących  elementów  oferty  wpływających  na 

wysokość ceny – odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  (względnie  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych), 

4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu,  

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  ze  wskazanych  dokumentów  z  akt 

postępowania przetargowego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący  wskazał, że, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy  z dnia  

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby skutecznie zastrzec określone 

informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Przystępujący  powinien  wykazać,  że:  1)  są  to 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organiza

cyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  2)  informacje  te  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  3)  Przystępujący 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Przystępujący  wykazując,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

do  części  przesłanek  wymienionych  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

odniósł się jedynie lakonicznie, ogólnie, nie popierając ich żadnymi dowodami.  

W  za

kresie  przesłanki  opisanej  w  punkcie  1)  wskazał  jedynie  ogólnie,  że  „dane  objęte 

wyjaśnieniami  (...)  mają  kluczowe  znaczenie  dla  gospodarczych  interesów  ILF  (posiadają 

wartość  gospodarczą)”.  Gołosłowne  są  twierdzenia  Przystępującego,  jakoby  „wskutek 

ewentualnego  ujawnienia  zawartych  w  przedmiotowych  wyjaśnieniach  informacji,  ILF 

zostanie  narażony  na  poniesienie  znacznej  szkody  także  w  kontekście  uczestnictwa  w 

innych  przetargach,  gdzie  wobec  upowszechniania  tak  wrażliwych  informacji,  pozycja  ILF 

zostanie osłabiona”. Odwołujący podkreślił, że już sama decyzja udziału w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  powoduje,  że  każdy  wykonawca  musi  liczyć  się  z  dużym  stopniem 

jawności  składanych  przez  niego  informacji,  a  obejmowanie  wielu  danych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  stanowi  najczęściej  wyłącznie  przejaw  nieuczciwej  gry  rynkowej.  Jak 

wskazano  w  wyroku  KIO 

882/20  „każdy  wykonawca,  decydując  się  na  wzięcie  udziału  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie musi zdecydować się na 

poddanie  się  regułom  transparentności  (przejrzystości),  które  nie  obowiązują  w  zwykłym 

niepublicznym  obrocie  lub  jego  stosunka

ch  wewnętrznych.  Zatem  na  gruncie  zamówień 

publicznych  nie  jest  wystarczająca  jego  chęć  zachowania  oferty  lub  jej  elementów  w 

poufności,  przeczy  to  bowiem  konieczności  zachowania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami, której bezpośrednio służy jawność postępowania, w tym ofert konkurentów”. 

M

ożliwość  wyłączenia  jawności  postępowania  nie  może  być  nadużywana,  traktowana 

rozszerzaj

ąco,  a  uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za 

zadanie  zapewnić  im  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ściśle  w  granicach  jej  definicji 

zawartej  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tak  w  wyroku  KIO 

Zasada jawności  postępowania wyrażona  w  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo zamówień 

publicznych 

jest  jedną  z  podstawowych  zasad  udzielania  zamówień,  gwarantuje 

prawidłowość  procedury  i  możliwość  wzajemnej  weryfikacji  przez  wykonawców  rzetelności 

działań  zarówno  ich konkurentów, jak  i  samego zamawiającego  w  postępowaniu.  „Złożenie 

gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do 

jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorącym 

udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach 

w  każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez 

konieczności  poczynienia  jakichkolwiek  wcześniejszych  starań  pozwalających  na 

zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  nagminnego 

naruszania zasady jawności postępowania i – jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i 

niebezpiecznym  z  punktu  widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zachowanie 

uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców” (wyrok KIO 1692/20). 

Ponadto  ustawodawca  w  art.  8  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wyraźnie 

uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca wykazał, iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  sformułowanie  „wykazał”  z 

całą  pewnością  nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi 

znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę 

informacje  mogły  zostać  nieujawnione,  wykonawca  musi  najpierw  „wykazać”,  czyli 

udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa 

w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (wyrok  KIO  1152/20). 

W

yjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty  wpływających  na  wysokość  ceny  ujawniają 

zazwyczaj  przede  wszystkim  informacje  dotyczące  składników  ceny  oferty,  która  co  do 

zasady  ma  charakter  jawny,  podają  czynniki  wpływające  na  obniżenie  ceny  (tak  w  wyroku 

KIO  1453/20).  Tak  właśnie  należy  rozpatrywać  sformułowanie  zawarte  w  wyjaśnieniach 

Przystępującego: „dane objęte wyjaśnieniami, w tym stawki wynagrodzenia za poszczególne 

elementy  zakresu  zamówienia”,  czy  też  „ILF  ujawnia  nie  tylko  szczegóły  dotyczące 

budowania  ofert,  ale  także  tak  wrażliwe  dane  jak  średnie  stawki  wynagrodzenia  oraz 

p

lanowany zysk”. 

Istnieje  możliwość,  że  część  wyjaśnień  rzeczywiście  zawiera  informacje,  które  powinny 

podlegać  ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  ich  ujawnienie  naruszyłoby  interes 

Przystępującego.  Trudno  jednak  zgodzić  się  ze  stanowiskiem,  że  całość  wyjaśnień 

dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny bezwzględnie zasługuje na 

ochronę, a często do zagwarantowania takiej ochrony wystarczające jest tylko utajnienie np. 

nazw podwykonawców czy kontrahentów. 

Odwołujący  podkreślił,  że  to  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  szczegółowej  analizy,  czy 

wszystkie  wyjaśnienia  i  dokumenty  przedstawione  przez  Przystępującego  zasługują  na 

ochronę  na  podstawie  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  bowiem 

tylko  Zamawiający  może  ocenić  treść  zastrzeganych  wyjaśnień  czy  dokumentów  w 

kontekście  spełnienia  wymogów  z  art.  11  ust.  2.  Przyjęcie  w  takiej  sytuacji  wyjaśnień 

wykonawcy 

w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w całości, bez głębszej refleksji, stanowi 

niewątpliwie  niedochowanie  należytej  staranności  i  uniemożliwienie  Odwołującemu 

dochodzenia  jego  praw  w  p

ostępowaniu.  Zamawiający  w  każdym  przypadku  powinien 

indywidualnie  zbadać,  w  odniesieniu  do  każdego  zastrzeżonego  dokumentu,  czy  zachodzą 

przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym 

samym  bardzo  precyzyjnie  i  dokładnie  należy  odnosić  się  do  treści  poszczególnych 

dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta 

tylko  część  dokumentu,  nie  zaś  jego  całość.  W  takim  przypadku  zastrzeżenie  całej  treści 

dokumentu jest nieuprawnione (wyrok KIO 1453/20). 

Także  informacje  wskazane  w  informacji  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

dotyczące działań podjętych w celu utrzymania ich w poufności, należy uznać za gołosłowne. 

Przystępujący  wylistował  w  punktach  podjęte  działania,  jednak  w  żaden  sposób  ich  nie 

udowodnił.  Jest  to  działanie  nieprawidłowe,  w  świetle  samego  sformułowania  ustawowego 

(„wykazanie”), a także w świetle aktualnego orzecznictwa. Na skutek tego całość wyjaśnień 

Przystępującego,  dotyczących  elementów  oferty  wpływających  na  wysokość  ceny  powinna 

podlegać  odtajnieniu.  Samo  powoływanie  się  na  klauzule  poufności  z  pracownikami, 

współpracownikami  oraz  kontrahentami  bez  udowodnienia,  że  takie  postanowienia  istnieją,  

a  nawet  bez  wykazania,  że  taka  umowa  została  faktycznie  zawarta,  nie  może  uzasadniać 

uznania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  skuteczne.  Nie  wystarczą  jedynie 

twierdzenia wykonawcy,  niezbędne jest  przedłożenie konkretnych dowodów,  lecz  na  etapie 

zastrzegania  informacji,  a  nie  dop

iero  w  postępowaniu  odwoławczym  (wyrok  KIO  458/20). 

Oświadczenia  o  tym,  że  zastrzeżone  informacje  nie  są  znane  ogółowi,  że  istnieją 

zobowiązania  narzucone  przez  kontrahentów,  że  wdrożono  wewnętrzną  politykę  ochrony 

informacji, że stosuje się określone zabezpieczenia informacji przetwarzanych elektronicznie, 

w  wersji  papierowej  i  ustnej,  pozostają  jedynie  oświadczeniami  i  deklaracjami.  Każdy 

wykonawca  może  w  chwili  złożenia  oferty  lub  wyjaśnień  takie  oświadczenia  i  deklaracje 

składać  w  celu  wykazania  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Tymczasem,  zgodnie  z  art.  8  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić 

dokumenty  istniejące  już  wcześniej,  z  których  wynika,  że  konkretne  informacje  (te  same, 

które  zostały  zastrzeżone)  w  konkretnych  okolicznościach  są  dostępne  wyłącznie  dla 

konkretnego kręgu osób (wyrok KIO 501/20). Powyższa argumentacja przesądza o tym, że 

informacje  zastrzeżone  przez  Przystępującego  powinny  zostać  przez  Zamawiającego 

odtajnione 

w  całości,  a  zaniechanie  ich  udostępnienia  stanowi  utrudnienie  dla  skorzystania 

przez Odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  ewentualnego,  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4,  względnie  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  oraz  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej 

Odwołujący  wskazał,  że  zarzut  w  zakresie  niezasadnego  objęcia  wyjaśnień  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  jest  zarzutem  głównym,  a  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  jest  zarzutem 

ewent

ualnym,  podnoszonym  tylko  w  sytuacji  nieuwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu 

zaniechania  odtajnienia  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  Przystępującego,  który  w 

przypadku uwzględnienia zarzutu głównego nie powinien podlegać rozpoznaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  świetle  orzecznictwa  możliwe  jest  sformułowanie  w  odwołaniu 

zarzutu ewentualnego, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu głównego odwołania 

(wyrok KIO 260/19 i u

chwała SN z 18 października 2013 r., sygn. III CZP 58/13, KIO 239/19, 

KIO  242/17,  KIO  1713/17).  W  przypadku  bowiem 

nieujawnienia  przez  zamawiającego 

określonego dokumentu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz 

zarzutu  ewentualnego dotyczącego skutków  ewentualnej  wadliwości  takiego dokumentu (tj. 

zaniechania odrzucenia 

oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem 

racjonalnym  i  uzasadnionym.  Trudno  bowiem  wykazać  na  zasadność  stawiania  zarzutu 

sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny. 

Jednocześnie  podniesienie  takiego  zarzutu  bez  wskazania  na  jego  ewentualny  charakter 

zobowiązywałoby  Izbę  do  jego  rozpatrzenia,  co  z  kolei  narażałoby  Odwołującego  na 

odrzucenie  ewentualnego  kolejnego  odwołania  wniesionego  po  zapoznaniu  się  

z  wyjaśnieniami,  z  uwagi  na  powagę  rzeczy  osądzonej.  W  takich  sytuacjach  za  właściwą 

decyzję  wykonawcy  należy  uznać  zaskarżenie  w  pierwszej  kolejności  zaniechania 

ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się 

z  ich  treścią,  podjęcie  decyzji  w  przedmiocie  ewentualnego  wniesienia  odwołania  wobec 

zaniechania odrzuce

nia oferty z rażąco niską ceną. 

W  opinii  Odwołującego  oferta  Przystępującego  jest  ofertą  zawierającą  rażąco  niską  cenę  

w stosunku do przedmiotu zamówienia, zarówno dla części 1., jak i części 2. postępowania. 

W  związku  z  nieznajomością  wyjaśnień  Przystępującego  dotyczących  elementów  oferty 

wpływających na wysokość ceny Odwołujący nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki 

z  uwagi  na  nieznajomość  tego  dokumentu,  może  opierać  się  jedynie  na  własnych 

wyliczeniach,  doświadczeniu  i  profesjonalnej  wiedzy  branżowej  oraz  w  kontekście  wzrostu 

ceny  usług  projektowych  na  rynku  w  latach  2015-2020.  Fakt  utajnienia  wyjaśnień 

dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny uniemożliwił Odwołującemu 

możliwość zweryfikowania wyjaśnień ceny oferty Przystępującego. Dopiero po udostępnieniu 

mu  żądanych  dokumentów  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  ich  przeanalizowania  

i skonstruowania precyzyjnych zarzutów. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W  odpowiedz

i  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości  jako 

bezzasadnego. 

W zakresie zarzutu 

dotyczącego skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień Przystępującego jako 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Zamawiający  podtrzymał  stanowisko, 

zg

odnie  z  którym  informacje  zawarte  w  zastrzeżonej  części  wyjaśnień  Przystępującego 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  powinny  w  dalszym  ciągu  pozostać  objęte  klauzulą 

tajności.  Wyjaśnienia  wykonawcy  dotyczące  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  w  tym 

przedkładane  w  ramach  wyjaśnień  dowody,  mogą  zawierać  dane  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ze  względu  na  charakter  przedstawianych  w  wyjaśnieniach 

informacji,  w  tym 

co  do  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  szczegółowych  kosztów,  informacji  

o  charakterze  gospodarczym,  technicznym,  technologicznym  w  zakresie  proponowanych 

metod  realizacji  i  proponowanych  rozwiązań,  handlowym  i  organizacyjnym  (oferty 

podwykonawców,  umowy  o  współpracy  itp.)  posiadają  wymierną  wartość  gospodarczą  dla 

innych  podmiotów  działających  na  tym  samym  rynku.  Nie  można  odmówić  im  charakteru 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  szczególności  wówczas,  gdy  dany  wykonawca,  podejmuje 

działania  zmierzające  do  zachowania  tych  informacji  w  poufności  i  ich  ochrony  przed 

ujawni

eniem  do  wiadomości  publicznej.  Zarówno  metoda  kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne 

dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, 

czy  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  mogą  być 

przedmiotem  ochrony  przez  i

ch  utajnienie  przed  innymi  podmiotami,  również  tymi 

uczestniczącymi  w  przetarg.  Za  informacje,  które  –  po  spełnieniu  odpowiednich  wymogów 

mogą  korzystać  z  ochrony,  jaką  daje  zastrzeżenie  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa  –  może 

być  uznany  szczegółowy  opis  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  w  szczególności  wskazujący 

na  przyjętą  przez  wykonawcę  metodologię  jej  wyliczenia,  stanowiący  o  konkurencyjności 

firmy  na  danym  rynku, w  tym  również  podawany  na  etapie  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny 

lub kosztu.  

We  współczesnym  obrocie  gospodarczym  informacje  posiadane  przez  danego  wykonawcę 

stanowią de facto towar pozwalający budować przewagę konkurencyjną. Obecnie informacja 

jest  jednym  z  podstawowych  zasobów  przedsiębiorstwa  i  odgrywa  ogromną  rolę  w 

kontekście  jego  funkcjonowania.  Wobec  tego  informacja  stanowiąca  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  ma  wymierną  wartość  ekonomiczną,  a  zatem  przez  jej  ochronę 

zabezpieczony  jest  interes  gospodarczo-ekonomiczny  konkretnego  podmiotu.  W  praktyce 

rynkowej  również  powszechnie  stosowane  jest  zastrzeganie  przez  wykonawców  tego  typu 

wyjaśnień  i  zawartych  w  nich  informacji  jako  dotyczących  danych  wrażliwych,  które 

pozwalają na  budowanie przewagi  rynkowej  wobec konkurentów,  a odnoszących się ściśle 

do strategii budowania ceny, know-how 

czy też relacji handlowych. W orzecznictwie Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wskazano,  że  wartość  gospodarcza  określonej  informacji  poufnej 

przejawia  się  co  do  zasady  w  możliwości  wykorzystania  tej  informacji  w  walce 

konkurencyjnej.  Chodzi  więc  o  wykazanie,  że  dana  informacja  dotyczy  działalności 

gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. 

W  orzeczeniu 

Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  podkreślono  konieczność  zachowania 

zasady proporcjonalności oraz wyważenia dóbr podlegających ochronie (informacji objętych 

tajemnicą)  oraz  prawa  do  żądania  dostępu  do  takich  informacji  (w  tym  przypadku  interesu 

Odwołującego do dostępu do oferty Przystępującego). Ograniczenia wolności gospodarczej i 

kryteria  ważenia  kolidujących  ze  sobą  wartości  podlegają  ocenie  z  punktu  widzenia 

mechanizmu  proporcjonalności  (art.  31  ust.  3  Konstytucji  RP).  Określając  bowiem 

konstytucyjne  wolności  i  prawa  obywatela,  prawodawca  dostrzega  potrzebę  wprowadzania 

ograniczeń  tych  dóbr.  Przedkłada  jedno  dobro  konstytucyjne  nad  drugie,  wytyczając  tym 

samym granice korzystania z wolności i praw, tworząc swoistą hierarchię dóbr, mieszczącą 

się w ich konstytucyjnych relacjach. Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie 

muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności obywatelskiej nie narusza 

konstytucyjnej  hierarchii  d

óbr  (zasada  proporcjonalności).  Na  konieczność  wyważenia 

interesów  stron  oraz  uszanowanie  prawa  przedsiębiorcy  do  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  utrzymania  takiego  zastrzeżenia  niezależnie  od  procedury 

przewidzianych  w  odrębnych  przepisach,  w  których  dane  informacje  są  wykorzystywane, 

zwraca się uwagę również w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 

dnia  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie  ochrony  niejawnego  know-how  i  niejawnych  informacji 

handlowych  (tajemnic  przedsiębiorstwa)  przed  ich  bezprawnym  pozyskiwaniem, 

wykorzystywaniem  i  ujawnianiem,  zgodnie  z  którą:  „dyrektywa  nie  powinna  zwalniać 

organów  publicznych  z  obowiązków  zachowania  poufności,  jakie  spoczywają  na  nich  w 

odniesieniu do informacji przekazywanych przez posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez 

względu  na  to,  czy  obowiązki  te  są  określone  w  prawie  unijnym  lub  krajowym.  Takie 

obowiązki  zachowania  poufności  obejmują,  między  innymi,  obowiązki  dotyczące  informacji 

przekazanych organom instytucji udzielających zamówień w kontekście procedur udzielania 

zamówień  publicznych,  określonych  na  przykład  w  dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i 

Rady  2014/23/UE  (7),  w  dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  (8)  i  w 

dyrektywie Parlamentu Europ

ejskiego i Rady 2014/25/UE (9)” (motyw 18). 

Takie  podejście  jest  prezentowane  również  w  orzecznictwie  TSUE.  W  orzeczeniu  Varec 

Trybunał  stwierdził,  iż  podstawowy  cel  przepisów  wspólnotowych  z  dziedziny  zamówień 

publicznych  obejmuje  otwarcie  rynków  we  wszystkich  państwach  członkowskich  na 

niezakłóconą  konkurencję  (...).  Aby  zrealizować  ten  cel,  ważne  jest,  by  instytucje 

zamawiające nie ujawniały informacji związanych z postępowaniami przetargowymi, których 

treść  mogłaby  zostać  wykorzystana  w  celu  zakłócenia  konkurencji  bądź  to  w  przetargu 

będącym  właśnie  w  toku,  bądź  też  w  późniejszych  przetargach.  Ponadto  zarówno  ze 

względu na swój charakter, jak i zgodnie z systemem regulacji wspólnotowych w omawianej 

dz

iedzinie postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych oparte są na stosunku 

zaufania  między  instytucjami  zamawiającymi  a  uczestniczącymi  w  nich  podmiotami 

gospodarczymi. Podmioty te powinny móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie 

infor

macje  użyteczne  w  ramach  postępowania  przetargowego,  bez  obawy,  że  instytucje  te 

przekażą  osobom  trzecim  informacje,  których  ujawnienie  mogłoby  przynieść  rzeczonym 

podmiotom szkody.  

Zatem 

zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ma 

charakteru absolutnego i podlega ograniczeniom wynikającym z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Ponadto  w  celu  zapewnienia  niezakłóconej  konkurencji 

rynkowej, ochrony zaufania pomiędzy kontrahentami oraz utrzymania w poufności informacji 

mających  dla  wykonawców  określone  znaczenie  gospodarcze,  zamawiający  zobowiązany 

jest  do  nieujawniania  danych  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Świadczy  o 

tym  nie  tylko  zastrzeżenie  ich  w  wyjaśnieniach,  ale  również  charakter  poszczególnych 

danych, 

czy  też  treść  poszczególnych  dokumentów  objętych  tajemnicą.  Jest  bowiem 

oczywiste  zarówno  dla  Przystępującego  jak  i  Odwołującego,  iż  informacje  te  posiadają 

wartość  gospodarczą,  zaś  kwestionowanie  przez  Odwołującego  skuteczności  zastrzeżenia 

ma na celu wyłącznie pozyskanie know-how Przystępującego, które mógłby, ze szkodą dla 

Przystępującego,  wykorzystywać  w  swojej  działalności  oraz  kolejnych  postępowaniach  o 

udzielenie zamówień o podobnym charakterze. 

Zamawiający  dokonał  oceny  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz 

zasadności  i  skuteczności  zastrzeżenia  wyjaśnień  oraz  dowodów  przedstawionych  przez 

Przystępującego  w  piśmie  z  18  września  2020  r.  zgodnie  z  dyrektywami  wynikającymi  

z  przepisu,  tj.  poprzez  weryfikację:  czy  zastrzeżenie  zostało  dokonane  nie  później  niż  

w  terminie  złożenia  wyjaśnień,  czy  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i czy 

wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wraz  z  w

yjaśnieniami  Przystępujący  przedłożył  wyczerpujące  uzasadnienie  dotyczące 

zastrzeżenia  części  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach.  Analizując  zasadność  

i  skuteczność  zastrzeżonych  informacji  Zamawiający  kierował  się  wytycznymi  określonymi  

w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zarówno w świetle art. 11 ust. 

2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jak  i  regulacji  unijnej,  aby  dana  informacja 

podlegała  ochronie  musi  spełniać  warunki  odnoszące  się  do:  a)  charakteru  informacji,  

b) 

braku możliwości zapoznania się osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji 

(albo braku możliwości uzyskania łatwo dostępu do nich), c) odpowiedniego zabezpieczenia 

informacji. 

Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  informacje  zastrzeżone  przez 

Przystępującego  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  a  zastrzeżenie  zasługuje  na 

uwzględnienie z uwagi na opisane poniżej względy. 

Zastrzegając  wyjaśnienia  Przystępujący  wykazał,  że  dane  objęte  wyjaśnieniami,  w  tym 

stawki  wynagrodzenia  za  poszczególne  elementy  zakresu  zamówienia,  system  pracy 

personelu  Przystępującego,  polityka  handlowa,  metodologia  ofertowania  (informacje 

organizacyjne), 

a także kontakty gospodarcze mają kluczowe znaczenie dla gospodarczych 

in

teresów  Przystępującego  (posiadają  wartość  gospodarczą).  Jednocześnie  informacje 

zawarte w w

yjaśnieniach posiadają wartość gospodarczą, ponieważ dotyczą szczegółowego 

sposobu  budowania  ceny  ofert,  ale  także  zawierają  wrażliwe  dane  jak  średnie  stawki 

wynag

rodzenia  oraz  planowany  zysk.  Powyższe  informacje  posiadają  dla  Przystępującego 

wartość gospodarczą i z tego względu podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Na  gruncie  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  ochronie  podlega 

każda  informacja  bez  względu  na  jej  charakter,  zaś  w  szczególności  dotyczy  to  informacji 

handlowych,  technicznych,  technologicznych  lub  organizacyjnych.  Taką  tezę  potwierdza 

również uzasadnienie noweli ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 5 lipca 2002 r. – 

w 

przepisach tych rozszerzono zakres ochrony interesów przedsiębiorcy, związanych z jego 

działalnością  zawodową  i  ochroną tą  objęto  wszelkie  informacje  mające  dla  przedsiębiorcy 

wartość  gospodarczą,  które  przedsiębiorca  uznał  za  poufne  i  zastosował  wobec  nich 

odpowiednie  środki  w  celu  utrzymania  tych  informacji  w  tajemnicy.  Do  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na walor wartości gospodarczej zalicza się 

informacje  odnoszące  się  do  struktury  organizacyjnej,  zasad  finansowania  działalności, 

wysokości  wynagrodzeń  pracowników,  poufne  know-how  o  charakterze  produkcyjnym  i 

handlowym.  Wartość  gospodarczą  posiadają  dla  przedsiębiorcy  te  dane,  które  świadczą  o 

prowadzonej  przez  firmę  polityce  finansowej,  obrazują  jej  zobowiązania  względem 

kontrahentów,  dotyczą wierzytelności,  odnoszą się do  inwestycji  czy  oszczędności,  a  także 

świadczą  o  poziomie  wykonywanych  przez  firmę  usług.  Wartość  gospodarczą  mogą  mieć 

zatem  wszelkie  informacje,  jakie  dotyczą  szeroko  rozumianego  gospodarowania  przez 

przedsiębiorcę  jego mieniem,  w  związku z  prowadzoną działalnością gospodarczą,  a także 

sposobu wykonywania przez niego działalności. Zatem pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” 

obejmuje  szeroki  katalog  informacji  o  zróżnicowanym  charakterze.  Dla  oceny  wartości 

gospodarczej zastrzeżonych informacji nie można przyjąć jednolitej miary wprowadzając np. 

pewne  minimum  ujęte  wartościowo.  W  doktrynie  dominuje  bowiem  pogląd,  iż  pojęcie 

wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie. Cel regulacji – zwalczanie nieuczciwej 

konkurencji 

– narzuca konieczność szerokiego ujęcia przestanki „wartości gospodarczej”, tj. 

interpretowania  jej 

w  sposób  bardziej  ogólny,  pozwalający  na  objęcie  tym  pojęciem  także 

informacji,  które  same  w  sobie  nie  przedstawiają  wartości  rynkowej,  a  mimo  to 

przedsiębiorca  posiada  uzasadniony  interes  gospodarczy  w  ich  nieujawnianiu.  Wartość 

gospodarczą  zastrzeżonej  informacji  należy  więc  interpretować  subiektywnie,  w  oparciu  o 

indywidualne oceny, uwarunkowania i specyfikę funkcjonowania każdego przedsiębiorcy. 

Zasadnicza  argumentacja  prezentowana  przez  Odwołującego  sprowadza  się  do 

stwierdzenia, że Przystępujący odniósł się do przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji 

w sposób ogólny i lakoniczny, nie popierając ich żadnymi dowodami. 

Z

amawiający  nie  podzielił  stanowiska  Odwołującego,  jakoby  „sama  decyzja  udziału  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  powoduje,  że  każdy  wykonawca  musi  liczyć  się  z 

dużym  stopniem  jawności  składanych  przez  niego  informacji,  a  obejmowanie  wielu  danych 

tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi najczęściej wyłącznie przejaw nieuczciwej gry rynkowej”. 

Z

asada  jawności  nie  ma  charakteru  absolutnego  i  doznaje  ograniczeń.  Korzystanie  przez 

wykonawcę  ze  środków  ochrony  prawnej  nie  może  stanowić  wystarczającej  podstawy  dla 

ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  jego  rynkowego  konkurenta.  Takie  rozumienie 

jawności postępowania, jakie prezentuje Odwołujący, prowadziłoby do ujawnienia informacji 

dotyczących  strategii  budowania  ceny  ofertowej  oraz  czynników,  które  pozwalają  danemu 

wykonawcy  na  osiąganie  przewagi  konkurencyjnej  nad  innymi  podmiotami  działającymi  na 

rynku właściwym. 

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  ustawodawca  uzależnił  zaniechanie  ujawnienia  określonych 

informacji  od  tego,  czy  wykonawca  wykaz

ał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  oraz  twierdzi,  że  sformułowanie  „wykazał”  stanowi  wymóg  udowodnienia. 

Termin

u  „wykazanie”,  użytego  w  przepisie  art.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie 

można  jednak  odnosić  wprost  do  udowodnienia  określonych  okoliczności.  To,  że  dane 

informacje 

posiadają  wartość  gospodarczą,  uwarunkowane  jest  m.in.  charakterem  i 

zakresem zastrzeżonych informacji, podanych w wyjaśnieniach. Ta „oczywistość” poufności i 

wartości gospodarczej informacji powoduje z kolei, iż nawet samo uzasadnienie zastrzeżenia 

mogłoby  być  znacząco  ograniczone,  ponieważ  niejako  sam  charakter  informacji  oraz  treść 

dokumentów  uzasadnia  i  tłumaczy  ich  zastrzeżenie.  Takie  stanowisko  znajduje  również 

potwierdzenie  w  orzecznictwie 

Izby,  w  którym  wskazuje  się,  że  jeżeli  oczywistym  jest,  że 

dane informacje posiadają wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające 

należy  uznać  powołanie  się  na  ten  charakter  w  treści  wyjaśnień  wykonawcy.  Poufny 

charakter informacji oraz i

ch wartość gospodarcza wynika z samej treści wyjaśnień, zarówno 

w  zakresie merytorycznym, jak  i  informacji  zawartych  w  dokumentach.  Nie  istnieje jednolity 

wzorz

ec  lub  sposób  wykazywania  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  

W  konsekwenc

ji,  w  zależności  od  okoliczności  sprawy,  sposób  wykazania  zasadności 

zastrzeżenia może być odmiennie przyjęty przez różnych wykonawców (wyrok KIO 1015/17). 

Sąd Najwyższy w wyroku z 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK 444/06) wskazał, że „zarówno 

art.  39  ust.  2  TRIPS,  jak  i  art.  11  ust.  4  ZN

KU  nie  precyzują  dokładnie,  jakim  konkretnie 

działaniom  ochronnym  muszą  być  poddane  tajemnice  przedsiębiorstwa  (informacje 

nieujawnione),  aby  można  było traktować je  jako poufne. W unormowaniach  tych mówi  się 

jedy

nie,  że  działania  te  muszą  być  <<odpowiednie>>  (art.  11  ust.  4  ZNKU),  <<rozsądne  

w  danych  okolicznościach>>  (art.  39  ust.  2  TRIPS).  Ocena  określonych  działań  jako 

odpowiednich, czy też rozsądnych w rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiać 

się  różnie  w  zależności  od  okoliczności  konkretnego  przypadku”.  W  konsekwencji,  

w  przypadku  „oczywistego  charakteru  informacji”,  które  posiadają  wartość  gospodarczą, 

rygor i ocena skuteczności zastrzeżenia będzie odmienna niż w przypadku informacji, które 

ze  swojej  isto

ty  mogą  być  uznane  za  pozbawione  jakiejkolwiek  wartości  gospodarczej  i 

publicznie dostępne. Sam fakt potraktowania przez Przystępującego określonych informacji 

jako  poufnych  może  potwierdzać  ich  wartość  gospodarczą.  Wynika  to  również  wprost  z 

przepisu art. 2 pkt 1 lit. b d

yrektywy 2016/943, który stanowi, iż tajemnice przedsiębiorstwa to 

informacje  mające  „wartość  handlową  dlatego,  że  są  objęte  tajemnicą”.  Przystępujący 

wyjaśnił bowiem, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie były podane w żadnej formie do 

publicznej  wiadomości,  a  Przystępujący  zastrzega  ich  poufność  we  wszystkich 

postępowaniach  przetargowych,  w  których  bierze  udział.  W  szczególności  wyjaśnienia 

obrazują strategię przyjętą przez Przystępującego co do sposobu budowania ceny ofertowej, 

która  obejmuje  sposób  przeprowadzenia  kalkulacji  ceny  oferty,  co  stanowi  niewątpliwie 

know-how 

wykonawcy,  które  pozwala  na  uzyskanie  przewagi  konkurencyjnej  nad 

pozostałymi uczestnikami rynku. Na podstawie wyjaśnień dotyczących ceny oferty konkurent 

może ocenić i ustalić, jakie schematy wyceny stosuje Przystępujący oraz jak szacuje ryzyka 

związane  z  danym  zakresem  prac.  Nie jest  zatem tak,  jak  twierdzi  Odwołujący,  że wycena 

ma znaczenie wyłącznie dla konkretnego postępowania, a przez to nie ma waloru informacji 

o wartości gospodarczej dla Przystępującego. 

Odwołujący, który działa od lat na rynku tego typu projektów nie powinien mieć wątpliwości, 

iż  informacje  zastrzeżone  mają  dla  wykonawców  wartość  gospodarczą  i  jest  wręcz 

oczywiste

,  iż  szczegółowe  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  kalkulacji  ceny  oferty 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ mają one kluczowe znaczenie dla przewagi 

konkurencyjnej  poszczególnych  wykonawców.  Ujawnienie  Odwołującemu  lub  innym 

podmiotom  bardzo  szczegółowych  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  Przystępującego  i 

objętych  klauzulą  poufności  pozwoli  poznać  konkurentom  know-how  Przystępującego  oraz 

szczegółowe  rozwiązania  finansowe,  technologiczne  i  organizacyjne,  które  pozwalają  na 

osiągnięcie  przewagi  nad  konkurentami.  Wyjaśnienia  zawierają  i  obrazują  również  dane 

kontrahentów,  jak  i  warunki,  na  których  wykonywane  jest  świadczenie  (podwykonawstwo), 

posiadają  niewątpliwie  wartość  gospodarczą  jako  odnoszące  się  wprost  di  informacji  o 

charakterze  finansowym  i  handlowym  i  z  tego  wzg

lędu  traktowane  są  jako  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  nie  budzi  wątpliwości  ani  w  doktrynie,  ani 

orzecznictwie.  Przedmiot  zamówienia  obejmuje  specjalistyczne  usługi  projektowe,  a  tym 

samym  grono  potencjalnych  kontrahentów  nie  jest  tak  szerokie  jak  w  przypadku  typowych 

usług  związanych  z  projektowaniem.  Powyższe  wymusza  zachowanie  poufności  relacji 

handlowych, w tym warunków, na jakich kontrahenci realizują określone usługi.  

Warunki,  na  których  wykonywane  są  świadczenia,  jak  i  wymiana  pomiędzy  kontrahentami 

informacji  poufnych  posiada  niewątpliwie  walor  informacji  gospodarczej  z  tego  względu,  że 

pozyskanie  takich  informacji  przez  innych  uczestników  rynku,  w  tym  Odwołującego,  może 

istotnie obniżyć zdolność konkurowania z innymi wykonawcami w odniesieniu do podobnych 

projektów. W opinii organów antymonopolowych wymiana pomiędzy uczestnikami rynku (np. 

konkurentami)  informacji,  które  winny  być  klasyfikowane  jako  poufne,  w  tym  informacji 

handlowych,  negatywnie  wpływa  na  zachowanie  konkurencji,  a  w  ocenie  Prezesa  UOKiK 

niedopuszczalne  jest  ujawnianie  potencjalnemu  konkurentowi  szczegółowych  danych 

dotyczących  planowanej  ceny  ofertowej  i  jej  elementów.  Analogicznie  podejście  prezentuje 

Komisja Europejska: wymiany między konkurentami danych strategicznych, tj. danych, które 

prowadzą  do  zmniejszenia  strategicznej  niepewności  na  rynku,  jest  większe  niż  wymiany 

innych  rodzajów  informacji.  Dzielenie  się  danymi  strategicznymi  może  wywołać  skutki 

ograniczające konkurencję, ponieważ zmniejsza niezależność stron w podejmowaniu decyzji 

poprzez osłabienie ich motywacji do konkurowania. Informacje strategiczne mogą dotyczyć: 

cen  (np.  aktualne  ceny,  bonifikaty,  wzrosty,  obniżki,  rabaty),  wykazów  klientów,  kosztów 

produkcji, ilości, obrotów, sprzedaży, mocy produkcyjnych, jakości, planów marketingowych, 

zagrożeń,  inwestycji,  technologii  oraz  programów  badawczo-rozwojowych  i  ich  wyników. 

Zasadniczo  informacje  związane  z  cenami  i  ilościami  mają  największe  znaczenie 

strategiczne, przed informacjami na temat kosz

tów i popytu.  

W

arunki  handlowe  i  ustalenia  z  kontrahentami  stanowią  o  przewadze  Przystępującego  

w  niniejszym  p

ostępowaniu,  jak  i  mogą  stanowić  przewagę  w  projektach  realizowanych  

w  przyszłości.  Warunki  świadczenia,  jakie  dany  wykonawca  jest  w  stanie  uzyskać  

w negocjacjach z kontrahentami, 

mają kluczowe znacznie dla ustalenia (obniżenia) kosztów 

realizacji inwestycji, co przekłada się ostatecznie na możliwość zaoferowania konkurencyjnej 

ceny.  O

ferty  uzyskiwane  od  kontrahentów  stanowią  informację  finansowo-handlową 

podlegającą  szczególnej  ochronie,  a  jej  ujawnienie  może  spowodować  obniżenie  przewagi 

konkurencyjnej  wykonawcy  w  stosunku  do  firm  konkurencyjnych  (w  tym  Odwołującego)  i 

może zagrozić zdolności wykonawcy do konkurowania w innych projektach. 

Stand

ardem rynkowym i powszechną praktyką jest również zachowanie poufności nie tylko 

co  do  oferowanych  warunków  handlowych,  ale  również  co  do  samego  faktu  prowadzenia 

negocjacji czy ewentualnej współpracy. Warunki oferowane przez kontrahentów są lub mogą 

być  różne  dla  każdego  z  oferentów,  a  uzyskanie  korzystnych  warunków  uzależnione  jest 

często  od  umiejętności  negocjacyjnych  czy  szeroko  pojętych  relacji  pomiędzy  podmiotami, 

których istotnym elementem w działalności profesjonalnej jest zaufanie i uczciwość kupiecka. 

U

jawnienie  informacji  handlowych  przygotowanych  na  potrzeby  Przystępującego  chociażby 

potencjalnie może mieć negatywne konsekwencje nie tylko dla Przystępującego, ale również 

dla  kontrahentów  –  ujawnienie  takich  informacji  podmiotom  konkurencyjnym  może  zatem 

negatywnie  wpłynąć  na  reputację  Przystępującego  jako  podmiotu  profesjonalnego,  

a w konsekwencji może negatywnie rzutować na pozycję negocjacyjną Przystępującego lub 

możliwość współpracy z kontrahentami w odniesieniu do innych projektów. 

Informacje 

ujawnione  czy  wypracowane  w  toku  negocjacji  podlegają  ochronie  wynikającej  

z przepisów Kodeksu cywilnego, które przewidują ochronę informacji udostępnionych w toku 

negocjacji  z  zastrzeżeniem  zachowania  poufności  (art.  72

).  Przepis  ten 

nakłada  na 

kontrah

enta  obowiązek  nieujawniania  i  nieprzekazywania  udostępnionych  informacji  innym 

osobom oraz niewykorzystywania tych informacji, chyba że strony uzgodniły inaczej. Zakres 

tego  obowiązku  pokrywa  się  co  do  zasady  z  nakazami  płynącymi  z  art.  11  ust.  1  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  p

ozwala  chronić  także  informacje,  które  nie  są 

tajemnicami przedsiębiorstwa, lecz zostają udostępnione z zastrzeżeniem poufności. 

W przypadku, gdy dany dokument zawiera szereg informacji, w tym informacje, 

które mogą 

być  znane,  ale  również  informacje  o  charakterze  poufnym  (warunki  handlowe  czy  warunki 

współpracy),  to  mamy  do  czynienia  z  całym  zbiorem  informacji  posiadających  wymierną 

wartość  gospodarczą,  które  poprzez  ich  nagromadzenie  w  jednym  dokumencie  mogą 

stanow

ić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Powyższe  rozumienie  znajduje  także  uzasadnienie  

w  znowelizowanych  przepisach  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zgodnie  

z  którymi  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne

,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą  (a  więc  również  informacje  handlowe),  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. 

W  świetle  wyjaśnień  i  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  spełnione 

należało uznać także przesłanki dotyczące działań podejmowanych przez wykonawcę w celu 

zachowania  informacj

i  w  poufności,  zabezpieczenia  takich  informacji.  Przystępujący 

szczegółowo wyjaśnił, jakie działania podejmuje w celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (str.  3-4,  lit.  a-j  wyjaśnień  z  18  września  2020  r.).  Przystępujący  wykazał 

zatem  poz

ostałe  przesłanki  dotyczące  zastrzeżenia,  tj.  że  nie  są  one  dostępne  w  domenie 

publicznej  oraz  podejmuje  działania  zmierzające  do  zachowania  informacji  w  poufności.  

W  konsekwencji  szczegółowe  dane  znała  jedynie  ograniczona  grupa  osób,  uprawniona  do 

dostępu  do  tego  typu  informacji.  Wykonawca  kontrolował  więc  kto  i  na  jakich  zasadach 

posiadał  dostęp  do  tego  typu  informacji,  zaś  informacje  takie  nie tracą przymiotu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  tylko  dlatego,  że  wie  o  nich  ograniczone  grono  osób  zobowiązanych  do 

zachowania  poufności.  Potwierdza  to,  iż  podejmowane  przez  Przystępującego  działania  

w  celu  zachowania  poufności  informacji  mają  na  celu  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której 

chronione  informacje  nie  mogą  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym  toku 

z

darzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, a powyższe, zgodnie ze stanowiskiem 

Sądu Najwyższego, potwierdza okoliczność wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 11 

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W 

innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego to sam Odwołujący posługiwał 

się  analogicznym  uzasadnieniem  zastrzeżeniem  wyjaśnień  składników  ceny  oferty  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  (uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

Odwołującego  z  4  marca  2020  r.).  W  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Odwołujący  wraz  z  Przystępującym  (jako  konsorcjum)  posługiwali  się 

uzasadnieniem  zastrzeżenia  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  składników  ceny; 

treść  tych  wyjaśnień  była  zbliżona  do  treści  uzasadnienia  tej  tajemnicy  (uzasadnienie  

z  5  marca  2018  r.).  J

ak  pokazuje  praktyka  stosowana  przez  Odwołującego  w  innych 

postępowaniach,  Odwołujący  w  sposób  analogiczny  uzasadnia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Z  powyższego  należy  wnioskować,  iż  takie  uzasadnienie  uznaje  za 

wystarczające  i  prawidłowe.  Jednocześnie  obecnie  kwestionuje  skuteczność  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Przystępującego.  Takie  zachowanie  Odwołującego  nie 

zasługuje na ochronę prawną. 

Przystępujący w sposób należyty uzasadnił zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  przedstawił  na  tę  okoliczność  nie  tylko  przekonujące  argumenty,  ale 

również  wykazał,  iż  są  to  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  oraz  wykazał 

zasadność  zastrzeżenia  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych.  W  świetle 

powyższego  za  niezasadny  należy  uznać  zarzut  dotyczący  zaniechania  odtajnienia 

wyjaśnień i załączników do wyjaśnień ceny. 

Co  do  zarzutu  ewentualn

ego  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  

z  uwagi  n

a  rzekome  niewykazanie,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niską, 

Z

amawiający wskazał, że zarzut ten, a w szczególności sposób jego sformułowania, pozwala 

uznać,  iż  w  rzeczywistości  nie  został  skutecznie  wyartykułowany,  jak  również  nie  jest 

możliwe  skuteczne  odniesienie  się  przez  Zamawiającego  do  twierdzeń  Odwołującego. 

Z

arzut  stanowi  samo  wskazanie  podstawy  prawnej  bez  podjęcia  nawet  próby  jakiejkolwiek 

argumentacji lub wykazania okoliczności, które taki zarzut mają uzasadniać. 

Odwołujący wskazał, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę 

został  sformułowany  jako  zarzut  ewentualny.  Jednocześnie  stwierdził,  że  w  opinii 

Odwołującego  jako  podmiotu  z  wieloletnim  doświadczeniem  w  branży  projektowej  

w  gazownictwie,  oferta 

Przystępującego  jest  ofertą  zawierającą  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz związku z nieznajomością wyjaśnień dotyczących 

elementów  oferty  wpływających  na  wysokość  ceny,  nie  jest  w  stanie  podjąć  szczegółowej 

polemiki  z  uwagi  na  nieznajomo

ść tego dokumentu, może opierać się jedynie na  własnych 

wyliczeniach,  doświadczeniu  i  profesjonalnej  wiedzy  branżowej  oraz  w  kontekście  wzrostu 

ceny  usług  projektowych  na  rynku  w  latach  2015-2020.  W  odwołaniu  nie  przedstawiono 

jednak żadnych okoliczności faktycznych lub czynników, które miałyby wskazywać, że cena 

oferty  Przystępującego  jest  rażąco  niska.  Odwołujący  zasłania  się  nieznajomością  treści 

w

yjaśnień i wskazuje na własne wyliczenia, doświadczenie i wiedzę branżową – w odwołaniu 

brak jest jednak jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie lub przytoczenia jakichkolwiek 

okoliczności,  które  miałby  je  uzasadniać.  Zatem  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1 

pkt 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

nie  został  skutecznie  postawiony  przez  Zamawiającego  i  już  z  tego  względu 

winien  podlegać  oddaleniu  na  podstawie  art.  192  ust.  7  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i sądów  okręgowych zarzut odwołania to  zespół 

okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  tj.  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego  oraz  ich 

uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Poprzestanie na przywołaniu przepisu, którego naruszenie 

zarzuca  się  zamawiającemu,  bez  skonkretyzowania  okoliczności  prawnych  i  faktycznych 

wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie 

podniesiony.  

Krajowa  I

zba  Odwoławcza  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania 

zamawiającego  (podjętych  czynności  lub  zaniechania  czynności)  jedynie  przez  pryzmat 

skonkretyzowanych w odwołaniu okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego 

wniesienie.  O  treści  zarzutu  decyduje  nie  tylko  kwalifikacja  prawna,  ale  przede  wszystkim 

przytoczona  podstawa  faktyczna,  wskazane  przez  danego  odwołującego  okoliczności 

faktyczne, wskazywane uzasadnienie. 

Odwołanie  jako  środek  ochrony  prawnej  ma  na  celu  kontrolę  poprawności  działań 

zamawiającego  pod  względem  zgodności  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  ale  wyłącznie  w  zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania,  o  czym 

stanowi  art.  197  ust.  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Obowiązkiem  odwołującego 

jest  zatem  wskazać  kwestionowaną  przez  niego  czynność,  oraz,  przede  wszystkim, 

podniesione  zarzuty.  Ponadto,  zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności 

zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać 

okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym określone 

w  ww.  przepisie  wymogi  konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest 

ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  w  petitum  odwołania,  a  dotyczy  również 

okoliczności  faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  odwołującego  argumentacji. 

Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  zamawiającego 

czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek  zaprezentowania  przez  odwołującego  nie 

tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej 

się  do  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem  konieczność  odniesienia  się  do  elementów 

stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych  czynności  lub  zaniechań  zamawiającego  w  taki 

sposób,  który  pozwoli  na  uznanie,  że  podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych 

czynności lub zaniechań. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 21 marca 

2017  r.  (sygn.  akt  VI  Ga  60/17) 

„Izba  za  podstawę  orzekania  może  wziąć  tylko te  zarzuty, 

które zostały podniesione w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Przy czym o treści zarzutu nie 

przesądza wyłącznie wskazanie lub nie samego przepisu – podstawy prawnej, jako że zarzut 

składa  się  z  podstawy  prawnej  i  faktycznej.  O  zarzucie  odwołania  decydują  zatem  także 

przywołane 

przez 

odwołującego 

okoliczności 

faktyczne 

i 

opis 

popełnionych 

nieprawidłowości.”  Zgodnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie  podstawy 

prawnej,  a  uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka 

zaskarżenia (wyrok z 24 marca 2014 r., sygn. akt III CSK. Granice rozpoznania sprawy przez 

KIO  i  sąd  są  ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej 

podstawie  faktycznej.  P

rawidłowa  konstrukcja  zarzutu  odwołania  nie  sprowadza  się  do 

wskazania  kwalifikacji  prawnej  zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby 

należy  subsumcja  stanu  faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe 

znaczenie  ma  podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  i 

zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, 

które kwestionuje odwołujący. 

O

dwołanie  zawierające  precyzyjne  i  jednoznaczne  zarzuty  pozwala  na  przygotowanie  się 

stron  postępowania  do  rozprawy,  jak  również  może  być  podstawą  do  uwzględnienia 

odwo

łania  przez  zamawiającego,  a  co  wiąże  się  z  konkretnymi  czynnościami  procesowymi 

(art.  186  ust.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych), bądź uwzględnienia poszczególnych 

zarzutów  wniesionego  odwołania,  co  również  może  oddziaływać  na  sytuację  procesową. 

Lakoniczne,  ogólne  wskazanie  w  uzasadnieniu  okoliczności  faktycznych  bez  podania 

argumentacji  uzasadniającej  twierdzenia  Odwołującego  oraz  zawierającej  informację  na 

temat  podnoszonych 

niezgodności  nie  stanowi  skonkretyzowania  uchybień,  z  których 

Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne wnioski.  

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  to  odwołujący  jest 

zobowiązany wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne 

– zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem 

przekonania  sądu  (Izby)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej 

konsekwencjami  zaniec

hania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą 

konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  .  Postępowanie 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności, 

zatem  to strony  obo

wiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma 

obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu.  

S

amo  zarzucenie  przez  Odwołującego  rzekomego  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  względnie  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Przystępującego oraz naruszenia art. 91 

ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna 

podlegać  odrzuceniu,  nie  stanowi  o  poprawnym  sformułowaniu  zarzutów  odwołania. 

Odwołujący  poprzestał  wyłącznie  na  podstawie  prawnej  zarzutu,  przy  czym  nie  przytacza 

żadnych  okoliczności  faktycznych,  a  nawet  nie  próbuje  wykazać,  z  jakich  względów  cena 

zaoferowana przez Przystępującego miałaby zostać uznana za rażąco niską. Odwołujący nie 

wykazał  też  żadnej  inicjatywy  dowodowej  w  tym  zakresie.  W  konsekwencji  powyższego 

postawiony rzekomy „zarzut” powinien zostać oddalony na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Co do samych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Zamawiający stwierdził, że cena 

zaoferowana  przez  Przystępującego  nie  wzbudziła  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  

w  sp

ecyfikacji  istotnych warunków  zamówienia.  Sam  fakt  złożenia  oferty,  która  odbiega  od 

średniej  arytmetycznej  cen  ofert  konkurencyjnych  lub  też  wartości  zamówienia  ustalonej 

przez  Zamawiającego  nie  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Powyższe 

różnice  mogą  stanowić  wyznacznik  dla  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnienia  treści  oferty, 

nie stanowią jednak w żaden sposób dowodu czy potwierdzenia, że taka oferta jest rażąco 

niska, 

a  występowanie  różnic  w  cenach  złożonych  ofert  w  danym  postępowaniu  jest 

nor

malnym  przejawem  konkurencji.  Wycena  oferty  jest  zawsze  kwestią  indywidualną,  w 

szczególności w przypadku zamówień realizowanych w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe, 

jak  ma  to  miejsce  w  przedmiotowej  sprawie.  Cena  oferty  jest  bowiem  wypadkową 

doświadczenia,  wiedzy,  dostępnych  danemu  wykonawcy  środków  i  czynników,  które 

pozwalają obniżyć koszty wykonania zamówienia. Różnice występujące pomiędzy najniższą 

ceną  ofertową,  a  uśrednionymi  cenami  ofert  konkurencyjnych  czy  wartością  zamówienia 

oszacowaną  przez  zamawiającego  nie  przesądza  zatem  o  zaoferowaniu  wykonania 

zamówienia  za  rażąco  niską  i  nierealną  cenę,  ale  jest  przejawem  konkurowania 

wyk

onawców o uzyskanie zamówienia. 

Okolicznością, która uzasadniała wystąpienie z wezwaniem o wyjaśnienie sposobu kalkulacji 

ceny  oferty  była  dyspozycja  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

zgodnie  z  którą  zamawiający  obligatoryjnie  wzywa  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w 

przypadku,  gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  średniej 

arytm

etycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Niemniej  jednak  również  różnica  pomiędzy 

ofertami  złożonymi  w  postępowaniu  nie  stanowi  dowodu  na  występowanie  rażąco  niskiej 

ceny i nie pozwala na automatyczne odrzucenie oferty.  

W  ocenie  Zamawiającego  Przystępujący  w  sposób  szczegółowy  i  wyczerpujący  wyjaśnił 

czynniki  i  okoliczności,  które  pozwalają  mu  na  zaoferowanie  konkurencyjnej  ceny  

w  p

ostępowaniu. Wskazywane w  wyjaśnieniach okoliczności i dowody pozwalają uznać, że 

zaoferowana  cena  pozwala  na  należytą  realizację  przedmiotu  zamówienia,  a  przez  to  nie 

może  być  zakwalifikowana  jako  cena  rażąco  niska.  Przystępujący  szczegółowo  wyjaśnił 

sposób kalkulacji ceny ofertowej przedstawiając szczegółowe kalkulacje dla każdej z części 

zamówienia,  dostępne  Przystępującemu  zasoby  oraz  odniósł  się  do  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  kosztów  pracy  i  personelu.  Wyjaśnił  również,  jakie  rozwiązania 

techniczne  oraz  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  są  mu  dostępne  

i w jaki sposób pozwalają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. 

III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego  

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca 

ILF  Consulting  Engineers  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością.  Przystępujący 

poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Przystępujący stwierdził, że zarzut naruszenia dyspozycji art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  jest  gołosłowny.  Odwołujący,  formułując  samodzielnie  zarzut 

narusze

nia zasady jawności i nie łącząc go z zarzutem związanym z zaniechaniem realizacji 

konkretnych obowiązków leżących po stronie Zamawiającego, a wynikających z art. 96 ust. 3 

i  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  przepisów  rozporządzenia  w  sprawie 

protokołu postępowania, de facto nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych związanych 

z  rzekomym  naruszeniem  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  zasady 

jawności  postępowania.  Przywołanie  w  odwołaniu  dodatkowo  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  stanowi  daleko  idące  i  niedopuszczalne  w  sformalizowanym 

postępowaniu  odwoławczym  uproszczenie  w  stosunku  do  konieczności  konkretyzacji 

zarzutów  odwołania.  Dyspozycja  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

skierowana  jest  bowiem  do  w

ykonawcy,  który  może  skorzystać  z  uprawienia  zastrzeżenia 

określonych  informacji  stanowiących  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  których  to  informacji 

nie ujawnia się w postępowaniu. Przywołany przepis zatem stanowi ochronę dla wykonawcy, 

który  prezentuje  zamawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

informację  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  regulując  sposób  postępowania  z  tą 

informacją.  Podstawą  natomiast  konkretnych  zachowań  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego, związanych z udostępnianiem wykonawcom protokołu i 

załączników  do  protokołu  są  przywołany  art.  96  ust.  3  w  związku  z  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  przepisami  rozporządzenia  w  sprawie  protokołu.  Naruszenie 

przez  Zamawiającego  tych  regulacji  i  wykazanie  ewentualnej  nieprawidłowości  zachowań 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  formalnie  nie  przybrało  formy  stosownego  zarzutu 

odwołania.  Już  z  tego  względu  przedmiotowy  zarzut  odwołania  powinien  zostać  oddalony 

jako niezasadny. 

Zarzut 

niewłaściwej  oceny  zastrzeżenia  przez  Przystępującego  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie został udowodniony. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

to  na  Odwołującym  wnoszącym  odwołanie  i  podnoszącym  zarzut  spoczywa 

ciężar  dowodowy  wykazania  konkretnych faktów,  które  stanowią  podstawę  do  wywodzenia 

określonych skutków prawnych. Odwołujący takiemu obowiązkowi nie sprostał. 

W  treści  odwołania  na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  Odwołujący  przywołuje  jedynie 

orzecznictwo KIO, lecz sama analiza orzecznictwa 

nie może stanowić podstawy dowodowej 

stawianych Zamawiającemu zarzutów odwołania. Odwołujący bowiem powinien wykazać, że 

trzy  elementy  definiujące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  określone  w  art.  11  ust.  2  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji w przypadku Przystępującego nie zostały wypełnione. 

Odwołujący  tymczasem,  wskazując  na  rzekomo  niewłaściwą  ocenę  przez  Zamawiającego 

wyjaśnień  udzielonych  przez  Przystępującego  w  przedmiocie  podejrzenia  rażąco  niskiej 

ceny,  nie  udawania  w  żaden  sposób,  że  informacje,  które  są  zawarte  w  wyjaśnieniach 

Przystępującego,  nie  stanowią,  czy  też  nawet,  że  nie  mogłyby  stanowić,  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  nie  neguje  okoliczności,  iż  charakter  informacji  zawartych  

w  wyjaśnieniach  Przystępującego  dotyczących  wyjaśnienia  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny 

nie  mógłby  stanowić  tej  tajemnicy.  Odwołujący  w  uzasadnieniu  swojego  stanowiska 

wskazuje, że „istnieje możliwość, że część wyjaśnień rzeczywiście zawiera informacje, które 

powinny  podlegać  ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  ich  ujawnienie  naruszyłoby 

interes ILF”. 

Tym  samym  zatem  Odwołujący  nie  kwestionuje  w  żaden  sposób  okoliczności  związanej  

z  możliwością  wystąpienia  we  wskazanym  piśmie  Przystępującego  określonego  rodzaju 

informacji,  kt

óre  wskazanej  ochronie  podlegają.  Nie  wykazuje  też,  jakoby  te  informacje 

ukazały  się  w  jakikolwiek  sposób  w  przestrzeni  publicznej  ani  nie  podważa  w  konkretny 

sposób  wykazanych  przez  Przystępującego  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  prawnych  i  faktycznych  środków,  które  podjął  Przystępujący  w  celu 

ochrony  tych  informacji.  Przytaczanie  orzecznictwa  KIO,  które  zapadło  w  konkretnych 

stanach faktycznych, nieadekwatnych do okoliczności niniejszej sprawy, nie może stanowić 

skutecznego uzasadn

ienia zarzutów odwoławczych. 

Argumenty 

Odwołującego  o  braku  wykazania  przez  Przystępującego  zasadności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  rzekomej  „gołosłowności”  wyjaśnień  są 

nieuzasadnione.  

W wyjaśnieniach Przystępujący, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

ujął  wszystkie  elementy  zawarte  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

wskazujące  na  to,  że  określone  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  stanowią 

istotną dla Przystępującego wartość gospodarczą i powinny by chronione.  

P

rzywołany  przepis  nie  nakazuje  wykonawcy  udowodnić  zamawiającemu  zaistnienia 

tajemnicy przedsiębiorstwa w określonych sytuacjach. Zgodnie z tym przepisem wykonawca 

ma  tylko  wykazać  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Powyższe  oznacza,  że  każdorazowo 

oczekiwanie  od  wykonawcy  złożenia  w  takim  przypadku  konkretnych  dowodów  nie  jest 

wymagane.  Pojęcie  „wykazanie”,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  nie  może  być  utożsamiane  z  pojęciem  „udowodnienie”,  ponieważ  takie 

podej

ście  do  przedmiotowego  zagadnienia  przeczyłoby  zasadzie  racjonalnego 

ustawodawcy,  który  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych  posługuje  się  odrębnie 

pojęciem  „wykazanie”  i  „udowodnienie”.  Taki  pogląd  i  rozumienie  dyspozycji  art.  8  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  są  również  zgodne  z  kierunkiem  orzeczniczym 

wytyczonym  przez  KIO.  W

ykonawca,  wykazując zamawiającemu  zaistnienie w konkretnych 

okolicznościach faktycznych sprawy tajemnicy przedsiębiorstwa, może oprzeć się wyłącznie 

na  określonej  argumentacji  i  przedstawionych  przez  siebie  wyjaśnieniach  merytorycznych. 

Jest  więc  w  tym  zakresie  dopuszczona  pewna  elastyczność,  nienakazująca  wykonawcy 

przedkładania  zamawiającemu  dowodów  w  ścisłym  znaczeniu  tego  słowa  (wyrok  KIO 

1410/19,  KIO  330/20). 

Przystępujący  zatem  nie  był  zobowiązany  do  przedkładania 

odrębnych  dowodów,  które  uzasadniałyby  zaistnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

zastrzeganych  przez  niego  informacjach.  Wystarczającym  było  wykazanie,  że  konkretne, 

zastrzegane informacje, przedstawiają dla Przystępującego konkretną wartość gospodarczą i 

nie  były  do  tej  pory  ujawnione,  a  Przystępujący  podjął  wobec  nich  określone  środki,  które 

wyspecyfikował w swoich wyjaśnieniach, a które miały na celu właściwe zabezpieczenie tych 

informacji przed nieuprawnion

ym wglądem do nich. 

Przystępujący  nie  zgodził  się  też  z  Odwołującym,  że  zobowiązany  był  do  wskazania,  czy 

udowodnienia  konkretnej  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji.  Wykazanie,  że 

określone  informacje  mają  wartość  gospodarczą,  nie  sprowadza  się  co  do  zasady  do 

wskazania skonkretyzowanej wartości wyrażonej w określonej sumie pieniężnej. Jak wynika  

z  orzecznictwa  KIO 

wartość gospodarcza określonej  informacji  poufnej przejawia się co do 

zasady  w  możliwości  wykorzystania  tej  informacji  w  walce  konkurencyjnej.  Chodzi  więc  

o  wykazanie,  że  dana  informacja  dotyczy  działalności  gospodarczej  określonego 

przedsiębiorcy  i  może  być  wykorzystana  w  walce  konkurencyjnej  (wyrok  KIO  2743/15). 

Wyjaśnienia  wykonawcy  zawierają  szczegółowe  dane  ekonomiczne  i  handlowe  dotyczące 

sposobu  kalkulacji  ceny  oferty.  Dane  te  niewątpliwie  posiadają  wartość  gospodarczą  

i  handlową  dla  wykonawcy,  gdyż  stanowią  swego  rodzaju  know-how  przedsiębiorcy.  Nie 

muszą  to  być  informacje,  których  ujawnienie  „mogłyby  zachwiać  pozycją  spółki  na  rynku 

świadczonych  usług”,  jak  wskazywał  Odwołujący.  Wystarczy,  że  ujawnienie  tych  informacji 

może  narazić  przedsiębiorcę  na  stratę  w  postaci  pozyskania  przez  konkurencję  zdobytej 

przez  niego 

wiedzy  o  charakterze  gospodarczym  i  handlowym,  której  konkurencja  nie 

posiada  (wyrok  KIO  188/16). 

Wykazanie  wartości  gospodarczej  określonych  informacji  nie 

wymaga  więc  wskazywania  Zamawiającemu  określonej  kwoty,  czy  też  udowadniania  takiej 

wartości.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wskazywała,  że  wartość  gospodarcza 

informacji przejawia się przede wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję. 

Na tę właśnie okoliczność Przystępujący powoływał się w swoich wyjaśnieniach. 

Ponadto  oczywiste 

jest,  że  nie  jest  możliwe  na  etapie  postępowania  zamówieniowego  (a 

priori, 

przed ujawnieniem i poniesieniem strat) wskazanie precyzyjnej kwoty, w jakiej wyraża 

się  wartość  gospodarcza  zastrzeżonych  informacji.  Przejawem  tej  wartości  może  być  w 

konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby 

informacja  została  upowszechniona  szerszemu  gronu  podmiotów  i  straciłby  przez  to 

monopol  na  dysponowanie  wartościowymi  na  danym  rynku  informacjami.  Istotne  jest 

również,  że  za  informacje  posiadające  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać 

tylko  takie  informacje,  które  stanowią  względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się 

wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór  określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby 

konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (wyrok KIO 1483/15, KIO 

Użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pojęcie „wykazał” 

należy rozumieć, jako „rzeczowo uzasadnił”. Oświadczenie jest także środkiem dowodowym, 

za pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną  

i  rzeczową  argumentację,  powołaniem  się  na  obiektywne  fakty  podlegające  weryfikacji. 

Oświadczenie  wykonawcy  stanowi  jeden  z  podstawowych  środków  dowodowych, 

wykorzystywanych  w  procedurze  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Przepisy 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jednoznacznie  i  wprost  wskazują  na 

obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami 

postępowania. W art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych taki obowiązek nie został 

na  wykonawców  nałożony.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie, 

sprowadzając  się  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (KIO  703/17).  Uzasadnienie  zastrzeżenia  jako tajemnicy  przedsiębiorstwa 

infor

macji  wskazanych  w  wyjaśnieniach  ceny  złożonych  przez  Przystępującego  było 

konkretne, wyczerpujące i pełne, i nie zawierało tzw. ogólników, czy tzw. sloganów. 

O

bowiązek ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez podmioty biorące udział  

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest akcentowany nie tylko w prawie 

polskim,  ale  również  w  dyrektywach  odnoszących  się  do  tematyki  zamówieniowej  (art.  21 

dyrektywy  2

014/24/UE),  zgodnie  z  którym  „instytucja  zamawiająca  nie  ujawnia  informacji 

pr

zekazanych  jej  przez  wykonawców  i  oznaczonych  przez  nich  jako  poufne,  w  tym  między 

innymi tajemnic technicznych i handlowych oraz poufnych aspektów ofert”. 

W 

niniejszym  postępowaniu  każdy  z  wykonawców  zobowiązany  był  do  podania  wyłącznie 

cen ogólnych za świadczenie usług projektowych (opracowanie i przekazanie dokumentacji 

projektowej)  i  usług  w  zakresie  nadzoru  autorskiego.  Żaden  z  wykonawców  nie  był 

zobowiązany do podawania szczegółowego rozbicia rzeczywiście ponoszonych kosztów na 

poszczególne  elementy  przedmiotu  zamówienia,  prezentowania  metodologii  kalkulacji  ceny 

ofertowej,  wskazywania  szczegółowych  założeń,  które  zostały  przyjęte  przy  kalkulacji, 

podawania poziomu zysku i innych szczegółowych informacji dotyczących właściwych temu 

wykonawcy metod wyce

ny przyjętych do przygotowania wycen ofert. Te informacje zawarte 

są w wyjaśnieniach ceny. Z uwagi na charakter ww. informacji i treści, które ze sobą niosą, 

Przystępujący  zastrzegł  przedmiotowe  informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

wykazując  w  sposób  szczegółowy  wszystkie  przesłanki  określone  przepisem  art.  11  ust.  2 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. T

ajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały objęte 

informacje  odnoszące  się  do  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  określone  

w  formularzu  of

ertowym,  których  jawność  gwarantują  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  ale  szczegółowe  wyceny  i  metoda  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Możliwość 

zastrzeżenia  wrażliwych  danych  dotyczących  wyceny  i  sposobu  kalkulacji  ceny  ofertowej 

potwierdza  ugruntowane  orzecznictwo  (KIO  756/17,  KIO  457/15,  KIO  464/15,  KIO  473/15, 

KIO 476/15, KIO 149/16). 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tajemnicą przedsiębiorstwa 

mogą  być  objęte  kalkulacje  ceny  ofertowej  (sposób  kalkulacji,  przyjęte  kwoty),  dostawy 

(źródła dostaw, ceny materiałów, uzyskane rabaty), informacja o podwykonawcach, z którymi 

współpracuje  wykonawca,  ceny  ofert  na  wykonanie  robót  podwykonawczych  w  zakresie 

zamówienia,  stosowane  rozwiązania  organizacyjne  i  zasady  współpracy  w  ramach  danej 

grupy  kapitałowej,  do  której  wykonawca  przynależy,  a  także  sposób  kalkulacji  ceny 

zapewniający  wykonawcy  optymalizację  zysków  stanowi  zbiór  wypracowanych  w  praktyce 

metod  prowadzenia  własnej  działalności  gospodarczej,  wpływający  na  sposób  budowania 

ceny  oferty.  Ten  wypracowany  spos

ób  wyceny  stanowi  bowiem  istotną  dla  wykonawcy 

wartość gospodarczą, ponieważ pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej 

nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą 

być  objęte  dane  dotyczące  kosztów  zatrudnienia  pracowników,  ponieważ  w  aktualnych 

realiach  rynkowych  budowa  przewagi  konkurencyjnej  wymaga  w  znacznym  stopniu 

zatrudnienia  i  utrzymania  wyspecjalizowanej  kadry  pracowniczej.  Z

astrzeżeniu  jako 

tajemnica  podlegać  mogą  poufne  informacje  o  planowanych  stopach  zysku.  Również  Sąd 

Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  sygn.  akt  XIX  Ga  167/07  uznał,  że  zarówno  metoda 

kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze  ujawnione  przez  wykonawcę  na  żądanie 

zamawiającego  w  celu  sprawdzenia,  czy  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Podane  przez  Przystępującego  informacje  odnoszą  się  do  elementów  cenotwórczych 

związanych z kształtowaniem stawek wynagrodzenia dla poszczególnych osób. Wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny Przystępującego odnoszą się też do takich elementów, jak system pracy 

personelu,  polityka  handlowa  przyjęta  przez  Przystępującego,  czy  przyjęta  metodologia 

ofertowania  w  danym  postępowaniu.  Są  to  również  informacje  o  grupie  kluczowych 

partnerów  handlowych  mających  znaczenie  dla  Przystępującego  i  wskazujących  na 

konkretne  zależności  oraz  pozycję  gospodarczą  tego  podmiotu,  jak  również  informacje 

odnoszące  się  do  konkretnych  interesów  rynkowych  realizowanych  przez  Przystępującego, 

co zostało wykazane w wyjaśnieniach. Tego rodzaju informacje często bywają przedmiotem 

wyjaśnień  udzielanych  przez  wykonawców  na  żądania  zamawiających  co  do  kwestii 

wyjaśniania podejrzenia rażąco niskiej ceny, z natury zatem zastosowania instrumentu, jakim 

są  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  może  wiązać  się  z  podaniem  informacji  podlegających 

szczególnej  ochronie  należnej  przedsiębiorcy.  Także  charakter  i  zakres  przedsięwzięcia 

objętego  przedmiotem  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego także identyfikują potencjalną możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Przedmiotem  zamówienia  są  usługi  projektowania  oraz  usługi  nadzoru 

autorskiego,  których  wycena  należy  do  subiektywnej  oceny  i  indywidualnego  podejścia 

przedsiębiorców  świadczących  tego  rodzaju  twórcze  prace  i  jako  takie  w  sposób  naturalny 

mogą  podlegać  ochronie  jako  wiadomości  o  charakterze  gospodarczym  i  organizacyjnym 

przedsiębiorstwa.  

Przystępujący  wykazał,  że  powyższe  informacje  były  przez  niego  wykorzystane  w  związku  

z  danym  post

ępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nie  były  do  tej  pory 

ujawniane,  czego Odwołujący  nie  zakwestionował. Odwołujący  jedynie je zanegował  środki 

prawne 

i organizacyjne, które Przystępujący podjął dla zabezpieczenia tych informacji przed 

nieupra

wnionym wglądem osób postronnych, nie podając żadnej argumentacji merytorycznej 

w  tym  względzie.  Odwołujący  tylko  podniósł,  że  Przystępujący  wskazanych  środków  nie 

udowodnił,  listując  jedynie  te  działania.  Przystępujący  tymczasem,  prezentując  

w  wyjaśnieniach  te  środki,  wykazał  realną  ochronę  ważnych  dla  niego  informacji  oraz  sam 

fakt, 

że są one miarodajne dla właściwej ochrony jego tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W 

warunkach  gospodarki  wolnorynkowej,  w  której  konkurencja  stanowi  podstawową  siłę 

napędową,  informacja  jest  dobrem  o  wymiernej  i  istotnej  wartości  ekonomicznej.  Jest  ona 

równie  cenna  jak  patenty,  wzory  użytkowe  czy  zdobnicze.  Fakt,  że  konkurenci  nie  znają 

informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, umożliwia uzyskanie lepszej pozycji na rynku 

i  um

ożliwiło  złożenie  konkurencyjnej  oferty  również  w  niniejszym  postępowaniu.  Sukces 

podejmowanych  przedsięwzięć  uzależniony  jest  częstokroć  od  zachowania  w  tym  zakresie 

dyskrecji.  Ujawnienie  ich  niepowołanym  osobom  (podmiotom)  oznaczałoby  ujawnienie 

informac

ji  dotyczących  strategii  gospodarczej  i  sposobu  ofertowania  oraz  przyjmowania 

określonych proporcji zysków, rezerw operacyjnych przedsiębiorstwa, które to informacje nie 

tylko nie są powszechnie dostępną wiedzą, ale są utrzymywane w tajemnicy intencjonalnie, 

tj. w celu budowania przewagi konkurencyjnej na rynku. 

Odnosząc się  do  zarzutu  naruszenia art.  89  ust.  1  pkt  4,  ewentualnie art.  90  ust.  3  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie poparł go nie tylko 

stosowanymi  dowod

ami,  które  potwierdzałyby  zasadność  zarzutu,  ale  nawet  nie 

uprawdopodobnił,  czy  też  nie  przedstawił  kompletnie  żadnej  argumentacji,  która  choć  w 

części  uprawdopodobniłaby  złożenie  oferty  przez  Przystępującego  z  ceną  nierealną,  nie 

pokrywającą  kosztów  wykonania  usługi.  Naturalnym  dla  Przystępującego  jest  fakt,  że 

Odwołujący, w sytuacji, gdy Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa wobec treści 

swoich  wyjaśnień,  nie  mógł  mieć  obiektywnie  dokładnej  wiedzy  na  temat  szczegółowych 

elementów  kalkulacji  Przystępującego  i  nie  mógł  w  tym  zakresie  przedstawić  konkretnej 

argumentacji  czy  stosownych  dowodów.  Jednak  powyższe  nie  zwalnia  Odwołującego  z 

obowiązku  przynajmniej  uprawdopodobnienia  stawianego  Zamawiającego  zarzutu. 

Odwołujący  bowiem  w  żaden  sposób  ani  nie  udowodnił,  nie  wykazał  ani  nie 

uprawdopodobnił,  że  cena  ofertowa  Przystępującego  nie  jest  w  stanie  pokryć  kosztów 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  podczas  gdy  Przystępujący  przewidział  osiągnięcie 

konkretnego zysku z tytułu realizacji tego przedsięwzięcia. 

Odwołujący, będąc aktywnym uczestnikiem rynku usług objętych przedmiotem zamówienia, 

ma  obiektywne  możliwości  oceny,  czy  określony  poziom  wyceny  danego  zamówienia  jest 

realny. Tej oceny Odwołujący nie przeprowadził. Skoro tego nie uczynił w treści odwołania, 

należy  przyjąć,  iż  uznał,  że  cena  ofertowa  Przystępującego  jest  realna.  W  ocenie 

Przystępującego  sformułowanie  przez  Odwołującego  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej 

ceny  łącznie  z  zarzutem  dotyczącym  tajemnicy  przedsiębiorstwa  stanowi  jedynie  próbę 

pozyskania  przez  niego  określonych  informacji  stanowiących  podstawę  kalkulacji  oferty 

Przystępującego  w  celu  pozyskania  istotnych  gospodarczo  informacji,  które  stanowią 

prawnie  chronioną  tajemnicę  Przystępującego.  Może  to  być  też  próba  pozyskania  tych 

informacji  wyłącznie  w  kontekście procesowym  –  w  celu znalezienia jakichkolwiek  punktów 

zaczepnych (co przy dziesiątkach pozycji kalkulacyjnych objętych przedmiotem zamówienia 

nie mogłoby być trudne), które mogłyby stanowić jedynie formalną podstawę do podważania 

przez  niego  wyboru  oferty  najkorzystniej  w  postępowaniu  w  celu  konstrukcji  określonych 

zarzutów.  Samo  wyspecyfikowanie  ceny  ofertowej  przez  Przystępującego  w  ofercie,  czego 

Zamawiający  wymagał  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  nie  wzbudziło 

jakichkolwiek  uzasadnionych  przypuszczeń  po  stronie Odwołującego  co  do  nierealistycznej 

wyceny  ofertowej  Przystępującego.  Gdyby  było  inaczej,  Odwołujący  podniósłby  w  tym 

względzie  jakiekolwiek  argumenty  rynkowe  związane  z  wyceną  tego  rodzaju  usług.  Skoro 

takowych brak, zarzut ewentualny jest całkowicie niezasadny. 

Przystępujący  podtrzymał  stanowisko  zaprezentowane  w  szczegółowych  wyjaśnianiach 

udzielonych  Zamawiającemu  na  etapie  wyjaśniania  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  wraz  

z  załączonymi  dowodami  i  utrzymuje  z  całą  stanowczością,  że  wycena  jego  oferty  jest 

realna,  co  dodatkowo  potwierdza  wycena  oferty  Odwołującego  oraz  fakt,  że  obie  oferty 

mieściły się w kwocie Zamawiającego przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  nie  jest  sporny  między  Stronami  

i Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  w 

oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie  dokumentacji pos

tępowania przetargowego 

przedstawionej  przez  Zamawiającego  oraz  stanowisk  Stron  i  Przystępującego 

przedstawionych  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Czynnościom  Zamawiającego  Odwołujący  zarzucił  naruszenie  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  nieprawidłowe  zastosowanie  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  na  skutek  niewłaściwej  oceny  zastrzeżenia  przez  Przystępującego 

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie polegające na nieodtajnieniu treści 

wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny, złożonych przez 

Przystępującego,  ewentualnie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

względnie  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Przystępującego oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  za

mówień  publicznych  Izba 

stwierdziła  przede  wszystkim,  że  w  jej  ocenie  wystarczające  jest  sformułowanie  zarzutu  w 

oparciu  o  ww.  przepisy,  nie  jest  konieczne  odniesienie  się  do  art.  96  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. Jest to zgodne z praktyką orzeczniczą. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  jest  jawne,  z  tym,  że,  jak  wskazuje  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  n

ie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumi

eniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

sta

nowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których 

mowa  w  art.  86  ust.  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  podawanych  podczas 

otwarcia  ofert,  jak:  nazwy  (firmy)  oraz  adresy  wykonawców,  informacje  dotyczące  ceny, 

termin

u  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności  zawartych  w 

ofertach. 

Pismem  z  9  września  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  udzielenia 

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty w zakresie części nr 1 i 

części  nr  2  zamówienia  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty,  w  szczególności  w 

zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginal

ności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę;  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o 

zabezpieczeniu  społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  

4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy (jeżeli dotyczy), które pozwolą stwierdzić, że zaoferowana cena 

całkowita  w  złożonej  ofercie  nie  jest  rażąco  niska.  Zamawiający  wskazał  również,  że 

wymaga,  aby  w

yjaśnienia  sposobu  wyliczenia  ceny  oferty  z  wymienieniem  tych  elementów 

oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość, zawierały określenie liczby roboczogodzin 

lub  ilości,  wartości  jednostkowe  netto  oraz  wartości  netto  dla  poszczególnych, 

zagregowanych 

pozycji,  zgodnie  z  zestawieniem  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  pisma,  z 

zastrzeżeniem, że zakres wyszczególnionych pozycji powinien zostać wyceniony tylko jeden 

raz. 

Termin złożenia wyjaśnień Zamawiający wyznaczył na 15 września 2020 r . 

Do  przedmiotowego 

pisma  Zamawiający  załączył  tabelę,  w  której  szczegółowo  rozpisał 

elementy wyceny, co do których należało podać wartość netto:  

Tytuł części opracowania – 1. Projekt wstępny: 

1.1  Prace  przygotowawcze  (analiza  materiałów  źródłowych  przekazanych  przez 

Zamawia

jącego,  pozyskanie  wstępnych  materiałów  do  projektowania,  uzgodnienie  założeń 

do projektowania, wizje w terenie, zbadanie rezystywności gruntu itd.), 

Techniczna  i  ekonomiczna  analiza  wariantów  trasy  gazociągu  i  konfiguracji  i  lokalizacji 

obiektów  naziemnych,  wybór  wariantu  optymalnego  (w  tym  spotkania  z  interesariuszami, 

analiza  zapisów  MPZP  i  SUiKZP,  rozwiązania  techniczne,  połączenia  z  istniejącymi 

obiektami gazowymi, schematy technologiczne, schematy P&ID, itp.), 

1.3.  Analiza  odcinków  trudnych  wraz  z  profilem  podłużnym,  w  tym  m.in.  techniczna  

i ekonomiczna analiza wykonalności przejść bezwykopowych – opracowana przed złożeniem 

wniosku  o uzyskanie Decyzji Środowiskowej, 

1.4 Wykonanie geobazy ESRI GIS (faza projektu wstępnego), 

1.5  Sporządzenie  wstępnej  opinii  geotechnicznej,  raportu  z  kartowania  geologiczno- 

inżynierskiego w formie opisowej i graficznej, 

1.6  Opracowanie  treści  Projektu  Wstępnego  oraz  załączników  graficznych,  kompletacja 

opracowania, uzgodnienie z Zamawiającym, odbiór, 

1.7 Inne niewym

ienione powyżej prace, 

Razem projekt wstępny 

Tytuł części opracowania – 2. Dane przestrzenne: 

2.1 Zakup/aktualizacja map do celów projektowych, opracowanie mapy numerycznej (w tym 

pomiar  nieujawnionych  lub  skorygowanie  przebiegu  błędnie  naniesionej  infrastruktury 

gazowniczej), 

2.2.  Zakup/aktualizacja  pozostałych  map  (topograficznych,  kolejowych,  leśnych, 

ortofotomapy, itp.), 

2.3 Opracowanie mapy numerycznej w systemie V-MAPA, 

2.4 Wykonanie nalotów fotogrametrycznych oraz sporządzenie geobazy ESRI GIS, 

2.5 I

nne niewymienione powyżej prace, 

Razem dane przestrzenne, 

Tytuł części opracowania – 3. Decyzja środowiskowa: 

Analiza  materiałów  źrodłowych  przekazanych  przez  Zamawiającego,  ewentualne 

dodatkowe przeglądy środowiskowe, 

Opracowanie Raportu OOŚ, 

Uzyskanie  decyzji  środowiskowej  (przygotowanie  i  uzgodnienie  wniosku,  procedura 

administracyjna,  ewentualna  ponowna  ocena  oddziaływania  na  etapie  projektu 

budowlanego) 

Wykonanie geobazy ESRI GIS (faza decyzji środowiskowej), 

Opracowanie zestawień drzew do wycinki, informacji o drzewach cennych przyrodniczo 

itp., 

Inne niewymienione powyżej prace, 

Razem decyzja środowiskowa, 

Tytuł części opracowania – 4. Decyzja lokalizacyjna: 

4.1 Uzyskanie wszystkich opinii zgodnie z wymaganiami Specustawy, 

4.2 Uzysk

anie aktualnych wypisów i wyrysów z ewidencji gruntów, 

4.3  Uzyskanie  aktualnych  wypisów  z  ksiąg  wieczystych,  sporządzenie  wniosków  o  wpisy  

o wszczęciu postępowania w sprawie wydania decyzji lokalizacyjnej, 

4.4 Sporządzenie bazy nieruchomości, 

4.5 Opracowa

nie projektów podziałów nieruchomości, 

4.6 Sporządzenie operatów szacunkowych, 

4.7 Inwentaryzacja stanu nieruchomości 

4.8  Uzyskanie  decyzji  lokalizacyjnej  (przygotowanie  i  uzgodnienie  wniosku,  procedura 

administracyjna), 

4.9 Wykonanie geobazy ESRI GIS (faza decyzji lokalizacyjnej), 

4.10 Inne niewymienione powyżej prace, 

Razem decyzja lokalizacyjna 

Tytuł części opracowania – 5. Geologia: 

5.1 Sporządzenie i zatwierdzenie projektu robót geologicznych, 

5.2 Opracowanie dokumentacji geologiczno-

inżynierskiej, 

. Opracowanie geotechnicznych warunków posadowienia (projekt geotechniczny), 

5.4 Badania rozliczane obmiarowo (poz A.2) formularza ofertowego), 

5.5 Rezerwa na badania rozliczane ryczałtowo, 

5.6 Inne niewymienione powyżej prace, 

Razem geologia, 

Tytuł części opracowania – 6. Projekt budowlany + pozwolenie na budowę: 

6.1  Sporządzenie  projektu  zagospodarowania  terenu  (pozyskanie  opinii,  zgód,  uzgodnień, 

itp.), 

6.2 Sporządzenie projektu architektoniczno-budowlanego (w tym BIOZ), 

6.3 Sporządzenie projektu technicznego, 

Sporządzenie operatów wodno-prawnych i uzyskanie decyzji wodno-prawnych, 

6.5 Inwentaryzacja dendrologiczna, operaty leśne, 

6.6 Wykonanie geobazy ESRI GIS (faza projektu budowlanego), 

6.7  Uzyskanie  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  (przygotowanie  i  uzgodnienie  wniosku, 

procedura administracyjna), 

6.8 Inne niewymienione powyżej prace, 

Razem p

rojekt budowlany + pozwolenie na budowę, 

Tytuł części opracowania – 7. Projekt wykonawczy: 

7.1 Branża technologiczna, 

7.2 Branża AKPiA, 

7.3 Branża teletechniczna, 

7.4 Branża konstrukcyjno-budowlana, 

7.5 Branża elektryczna, 

7.6 Przyłącza energetyczne, 

7.7 Ochrona katodowa, 

7.8 Branża drogowa, 

7.9 Przekroczenia bezwykopowe, 

7.10 Drogi montażowe, 

7.11 Rekultywacja gruntów, 

7.12 Próby ciśnieniowe, 

7.13 Rozruch i badani

e tłokiem inteligentnym, 

7.14 Dokumentacja na potrzeby uzgodnienia z UDT, 

7.15 Projekt odwodnienia wykopów, 

7.16 Projekt naprawy urządzeń drenarskich i cieków wodnych, 

7.17 Projekt organizacji robót, 

7.18 Projekt organizacji ruchu, 

Razem projekt wykonawczy, 

Tytuł części opracowania – 8. STWiORB:  

8.1. STWiORB, 

Tytuł części opracowania – 9. Opracowania kosztorysowe:  

9.1 Kosztorys inwestorski,  

9.2 Przedmiar robót,  

9.3 ZZK, 

Razem opracowania kosztorysowe,  

Razem dokumentacja projektowa (suma poz. 1 - 9 niniejszej tabeli) - 

równa poz. A.1) i A.2) 

formularza ofertowego,  

Nadzór autorski (poz. B) formularza ofertowego,  

Nadzór autorski PRAWO OPCJI (poz. C) formularza ofertowego),  

12. OGÓŁEM – suma poz. A.1) + A.2) + B + C formularza ofertowego.  

Podobn

e tabele zostały opracowane dla części nr 1 i nr 2 zamówienia. 

Pismem z 10 września 20202 r. Przystępujący wniósł o przedłużenie wyznaczonego terminu 

do  18  września 20202 r.  wskazując,  że prośba jest  podyktowana  stopniem  szczegółowości 

wymaganego  rozbicia 

oraz  bardzo krótkim  terminem  na  udzielenie  wyjaśnień,  a  także tym, 

że  przyjęta  przez  Przystępującego  metodologia  sporządzenia  kalkulacji  cenowej  będzie 

wymagała dostosowania do rozbicia przekazanego wraz z wezwaniem. 

Zamawiający wyraził zgodę na proponowany termin. 

Pismem  z  18  września  2020  r.  Przystępujący  udzielił  wyjaśnień,  które  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Ujawniona  została jedynie część A.  pisma  zawierająca  wyjaśnienia  zastrzeżenia tajemnicy,  

w  której  Przystępujący  wskazał,  że  ze  względu  na  zagrożenie  naruszenia  prawnie 

chronionych interesów zastrzega w całości treść wyjaśnień. „Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  (…) W 

kwestii  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  stanowisko  zajął  również  Sąd  Najwyższy  w 

wyroku  z  dnia 

3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Zgodnie z prezentowanym przez SN 

stanowiskiem 

(…)  za  taką  tajemnicę  może  być  uznana  określona  informacja  (wiadomość), 

jeżeli  spełnia  łącznie  trzy  warunki  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub 

organizacyjny  przedsiębiorstwa,  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  a  także 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powszechnie 

przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej 

rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei 

informacja  handlowa  obejmuje,  najogólniej  ujmując,  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości 

przydatnych  do  prowadzenia  przed

siębiorstwa,  nie  związanych  bezpośrednio  z  cyklem 

produk

cyjnym.  Informacja  (wiadomość)  <<nie  ujawniona  do  wiadomości  publicznej>>  to 

informacja  nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są 

zainteresowane  w  jej  posiadaniu.  Taka  informacja 

podpada  pod  pojęcie  <<tajemnicy>>, 

kiedy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by  pozostała  ona  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców, 

konkurentów  i  wola  ta  dla  innych  osób  musi  być  rozpoznawalna.  (…)  Informacja  nie 

ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca 

(konkurent)  dowiedzieć  się  o  niej  może  drogą  zwykłą  i  dozwoloną,  a  więc  np.  gdy  pewna 

wiadomość  jest  przedstawiana  w  pismach  fachowych  lub  gdy  z  towaru  wystawionego  na 

widok  publiczny  każdy  fachowiec  poznać  może,  jaką  metodę  produkcji  zastosowano. 

<<Tajemnica>> 

nie  traci  zaś  swego  charakteru  przez  to,  że  wie  o  niej  pewne  ograniczone 

koło  osób,  zobowiązanych  do  dyskrecji  w  tej  sprawie,  jak  pracownicy  przedsiębiorstwa  lub 

inne  osoby,  które  przedsiębiorca  wtajemnicza  w  proponowany  im  interes.  Podjęcie 

niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w 

której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym 

toku  zdarzeń,  bez  żadnych  specjalnych  starań  z  ich  strony.  Informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach  są  nieujawnionymi  wcześniej  do  informacji  publicznej  informacjami 

technicznymi,  technologicznymi,  organizacyjnymi  przedsiębiorstwa  lub  należą  do  grupy 

innych  informacji  posiadających  wartość  gospodarczą,  co  do  których  Wykonawca  podjął, 

przy  zachowaniu  należytej  staranności,  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  w 

poufności. 

Wszystkie 

wymienione 

powyżej 

przesłanki 

zostały 

spełnione  

w sposób łączny. Dane objęte wyjaśnieniami, w tym stawki wynagrodzenia za poszczególne 

element

y  zakresu  zamówienia  dotyczących  zarówno  Części  nr  1  i  Części  nr  2 

przedmiotowego  postępowania,  oraz  system  pracy  personelu  ILF,  polityka  handlowa, 

metodologia  ofertowania  (informacje  organizacyjne),  a  także  kontakty  gospodarcze  mają 

kluczowe  znaczenie  dla 

gospodarczych  interesów  ILF  (posiadają  wartość  gospodarczą). 

Wskazać  także  należy,  że  informacje,  które  wskazują  choćby  pośrednio  na  warunki,  na 

których  ILF  pozyskuje  usługi,  mogą  stanowić  i  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Powyższe potwierdza argumentacja zawarta m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 

dnia 21 grudnia 2006 r., sygn. akt: IX GC 200/06,  czy wyrok KIO o sygn. KIO 1773/11. ILF 

ujawnia  nie  tylko  szczegóły  dotyczące  budowania  ofert,  ale  także  tak  wrażliwe  dane  jak 

średnie  stawki  wynagrodzenia  oraz  planowany  zysk.  Nie  może  budzić  wątpliwości,  że  w 

skutek ewentualnego ujawnienia zawartych w przedmiotowych wyjaśnieniach informacji, ILF 

zostanie  narażony  na  poniesienie  znacznej  szkody  także  w  kontekście  uczestnictwa  w 

innych  przetargach,  gdz

ie  wobec  upowszechniania  tak  wrażliwych  informacji,  pozycja  ILF 

zostanie osłabiona.  

Informacje  powyższe  nie  były  podane  w  żadnej  formie  do  publicznej  wiadomości,  a  ILF 

zastrzega  ich  poufność  we  wszystkich  postępowaniach  przetargowych,  w  których  bierze 

udz

iał.  Jednocześnie  ILF  podjął  działania  w  celu  zachowania  ich  w  poufności. Wykonawca 

zastosował  m.  in.  wskazane  poniżej  środki  techniczne,  organizacyjne  oraz  rozwiązania 

systemowe: 

a. Wszystkie  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przekazywane 

s

ą Zamawiającemu w formie osobnego pliku z dopiskiem <<Tajemnica przedsiębiorstwa>>;  

b. Informacje organizacyjne, techniczne i technologiczne są zastrzegane przez Wykonawcę 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  i  w  związku  z  tym  nie  podlegają  ujawnieniu  w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Wykonawca składa wnioski 

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  bądź  oferty;  c. Wykonawca działa  w  oparciu  o 

procedury  zintegrowanego  systemu  zarządzania  i  obiegu  dokumentów,  dzięki  któremu 

pracowni

cy  uzyskują  dostęp  wyłącznie  do  tych  informacji,  które  są  im  niezbędne  do 

wykonywania obowiązków pracowniczych; d. Praca zespołów projektowych i przetargowego 

organizowana  jest  w  sposób  zapewniający  ograniczenie  dostępu  do  informacji  o  nowych 

projektach;  e

.  Do  umów  o  pracę  wprowadzone  zostały  specjalne  klauzule  o  poufności, 

zawierane są także oddzielne umowy o poufności; f. Wszystkie rozmowy, uzgodnienia, etc. 

prowadzone przez Wykonawcę, w tym z firmami i osobami trzecimi obwarowane są klauzulą 

poufności; g. Na terenie przedsiębiorstwa Wykonawcy funkcjonuje system ochrony mienia, w 

tym  dozoru  fizycznego  pomieszczeń,  kontroli  dostępu  do  pomieszczeń  (systemu 

elektronicznych  przepustek),  monitoringu  terenu  przedsiębiorstwa;  h.  Stosowane  są  także 

technologie  zap

ewniające  bezpieczeństwo  informatyczne  i  monitorowania  systemów  IT 

przedsiębiorstwa;  i.  Ograniczono  dostęp  do  dokumentów/informacji  poprzez  ograniczenie 

dostępu  do  wniosków/ofert  wyłącznie  osobom  zaangażowanym  w  proces  ofertowy;  j. 

Wprowadzone  i  egzekwowa

ne  są  procedury  zachowania  poufności  informacji  przez 

pracowników wewnątrz przedsiębiorstwa. Dodatkowo informujemy, iż nie są nam znane inne 

działania  umożliwiające  dostęp  do  danych  zawartych  w  ww.  dokumentach  niż  poprzez 

zapoznanie się z treścią złożonej oferty.” 

Definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa  została  zawarta  w  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1913).  Przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Jak  wynika  ze  stanowisk  Stron  i  Przystępującego,  same  kwestie  prawne  i  teoretyczne 

związane z pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa są Stronom i Przystępującemu znane i nie 

są  sporne,  zostaną  więc  pominięte.  Kwestią  sporną  jest  natomiast,  czy  dane  wyjaśnienia 

Przystępującego zawierają informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Wyjaśnienia  Przystępującego  można  podzielić  na  trzy  główne  części:  pismo  ogólne 

zawierające wyjaśnienia opisowe, tabelę wyceny oraz kopie ofert. 

W  piśmie  ogólnym  Przystępujący  zawarł  wyjaśnienie  podstaw  zastrzeżenia  informacji  (ww. 

cz

ęść A). Następnie, w części B „Wyjaśnienia dotyczące ceny” zapewnił Zamawiającego, że 

c

eny  zaoferowane  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  są  cenami  rażąco  niskimi,  lecz 

rynkowymi, 

adekwatnymi 

do  zakresu  zamówienia  i  bogatego  doświadczenia 

Przystępującego,  konkurencyjne  w  stosunku  do  cen  zaoferowanych  przez  innych 

wykonawców  oraz  uwzględniają  zakładany  zysk,  nie  odbiegają  od  cen  rynkowych. 

Przypomniał, że jedynie oferty Przystępującego i Odwołującego zmieściły się w kwocie, jaką 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Przywołał  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Katowicach.  

W  dalszej  kolejności  Przystępujący  przedstawił  swoje  niezadowolenie  z  przyjętego  przez 

Z

amawiającego sposobu wezwania do wyjaśnień, gdyż sporządzona przez Zamawiającego 

tabela, 

która  miała  być  podstawą  wyjaśnień,  nie  była  załączona  do  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, Zamawiający nigdzie też nie wskazywał na wymóg takiego sposobu 

przygotowania  i  kalkulacji  ceny  ofertowej  w  niniejszym  postępowaniu,  w  związku  z  czym 

Przys

tępujący  przyjął  inny  model  agregowania  kosztów  oraz  inny  sposób  wyliczenia  ceny, 

b

azując na własnym doświadczeniu i wiedzy i kalkulując ją indywidualnie. Narzucenie przez 

Zamawiającego sposobu przedstawienia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny spowodowało, 

że  musiał  ponownie  dokonać  kalkulacji  ceny  w  celu  jej  dostosowania  do  wymagań 

Zamawiającego, co było pracochłonne i wykraczające poza obowiązki wynikające z  ustawy 

Prawo zamówień publicznych oraz uniemożliwiało przedstawienie ceny jego oferty w sposób, 

w j

aki rzeczywiście była ona kalkulowana, i jaki być może byłby wystarczający do wykazania 

jej  realności.  Wskazał  na  orzecznictwo  KIO.  Jednak,  zgodnie  z  żądaniem,  dokonał 

rekalkulacji  swojej  ceny  w  taki  sposób,  aby  odpowiadała  pozycjom  kosztowym  wskazanym 

prz

ez Zamawiającego. 

Część  C  została  zatytułowana  „Opis  sposobu  przygotowania  kalkulacji  cen  ofertowych”. 

Z

ostała  ona  podzielona  na  cztery  części:  I.  Oszczędność  metody  wykonania  zamówienia, 

koszty  pracy,  dedykowany  zespół;  II.  Wybrane  rozwiązania  techniczne;  III.  Wyjątkowo 

sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla  Wykonawcy;  IV.  Zysk 

Wykonawcy. 

W  części  tej  Przystępujący  wskazał  na  kompetencje  i  bogate  doświadczenie  zarówno 

personelu, jak i samej firmy. Wskazał na szacowaną liczbę roboczogodzin  przewidzianą na 

realizację  zamówienia,  średnią  stawkę  godzinową  oraz  procent  zysku,  kwestię 

ubezpieczenia

,  korzystanie  z  nowoczesnych  rozwiązań  informatycznych  i  zdalnych 

sposobów  komunikowania  się.  Następnie  znów  na  doświadczenie  personelu  oraz 

niecodzien

ną  na  rynku  znajomość  uwarunkowań  związanych  z  realizacją  tego  typu  usług 

oraz  wymienił  wybrane  projekty  o  analogicznym  charakterze  zrealizowane  w  ostatnich 

latach, 

podkreślił  optymalizację  pracy  i  sprawdzonych  podwykonawców.  Na  koniec  zaś 

zawarł rozważania o kwestii rażąco niskiej ceny i podstawach wzywania do wyjaśnień w tym 

zakresie.  

Jak 

widać  z  powyższego  opisu,  powyższe  pismo  nie  zawiera  informacji,  którym  można  by 

przypisać  znamiona  „informacji  technicznych,  technologicznych,  organizacyjnych 

przed

siębiorstwa  lub  innych  informacji  posiadających  wartość  gospodarczą”,  czy  też 

wskazujących  na  politykę  handlową,  metodologię  ofertowania  czy  szczegóły  dotyczące 

budowania  ofert 

–  jak  też  inne  tego  typu  kwestie  wskazywane  w  streszczone  powyżej  

w  stanowisku 

Przystępującego.  Jedyne  informacje  cenowe  w  tej  części,  którym  została 

przypisana jakakolwiek wartość liczbowa, to: szacowana liczba roboczogodzin przewidziana 

na realizację zamówienia, średnia stawka godzinowa oraz procent zysku. Jednak są one na 

takim p

oziomie ogólności i wynikają z nie wiadomo jakich założeń (Odwołujący nie wskazał,  

z  czego  akurat  takie  wartości  liczbowe  wynikają),  że  trudno  im  przypisać  ww.  wartości 

wskazane  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czy  stanowisku 

P

rzystępującego i Zamawiającego.  

Należy też zauważyć, że są to wartości tradycyjnie podawane w kosztorysach budowlanych, 

w  których  obowiązkiem  jest  wskazanie  takich  danych  przyjętych  przy  kosztorysowaniu  jak: 

stawka  roboczogodziny,  stawka  pracy  sprzętu,  narzut  na  materiały  oraz  zysk.  Zatem 

tradycyjnie nie 

są to informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Z wieloletniego 

doświadczenia  wynika  także,  że  podanie  takich  informacji  w  kosztorysach  (często  bardzo 

szczegółowych)  w  danym  przetargu  w  żaden  sposób  nie  wpływa  na  sytuację  rynkową 

wykonawcy 

– w innym przypadku każdy wykonawca, który w jednym przetargu zapoznał się  

z ofertami konkurentów, mógłby wygrywać wszystkie przetargi, a tak nie jest. 

Co  do  drugiej  części  wyjaśnień,  tj.  tabeli  wyceny,  której  opis  pozycji  dla  części  nr  1  został 

zacytowany  powyżej  (dla  część  nr  2  jest  analogiczny),  Izba  zauważa,  że  tę  część  również 

trudno  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Przystępującego,  zwłaszcza  związaną  z  jego 

szczególnym  know-how  co  do  metod  wyceny  –  biorąc  pod  uwagę,  że  tabela  ta  została 

przygotowana przez 

Zamawiającego i, jak podkreślał Przestępujący w piśmie zawierającym 

prośbę o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień, jak i w samych wyjaśnieniach, nie ma nic 

wspólnego z metodą wyceny, jaką zastosował Przystępujący. Trudno więc tu wskazać, jakie 

informacje  „techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą”,  jak  też  politykę  handlową,  metodologię  ofertowania  

i  szczegóły  dotyczące  budowania  ofert  dotyczące  Przystępującego  zawiera  przedmiotowa 

tabela.  

Jedynymi  dokumentami

,  które  można  uznać  za  zawierające  elementy  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jest  część  trzecia  wyjaśnień,  tj.  kopie  ofert  przedstawionych  przez 

Przystępującego.  

Jak wskazał jednak Odwołujący podczas rozprawy, nie żąda on udostępnienia mu kopii ofert. 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  wyjaśnienia  Przystępującego  

z  18  września  2020  r.  w  swojej  znaczącej  części  nie  zawierają  informacji,  które  można 

zakwal

ifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i nakazała Zamawiającemu ujawnienie treści 

wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego  za  wyjątkiem  załączników  w  postaci  ofert 

podwykonawców  (czy  też  dokładniej:  podmiotów  trzecich  mogących  być  potencjalnymi 

podwykonawcami). 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4,  względnie  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych Izba stwierdziła, co następuje.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  

a 

art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący wskazał, że zarzut w zakresie niezasadnego objęcia wyjaśnień Przystępującego 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  zarzutem  głównym,  a  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  –  

a  w  konsekwencji  nieprawidłowego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  jest  zarzutem 

ewentualnym, podnoszonym tylko w razie nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu zaniechania 

odtajnienia  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  Przystępującego,  który  w  przypadku 

uwz

ględnienia zarzutu głównego nie powinien podlegać rozpoznaniu. 

W  związku  z  powyższym  –  zgodnie  ze  stanowiskiem  Odwołującego  –  Izba  nie  była 

zobowiązana do rozpatrywania tego zarzutu. 

Przede  wszystkim  jednak  I

zba  nie  rozpatrywała  tego  zarzutu,  gdyż  uznała  go  za 

niesformułowany.  

Zgodnie  z  art.  180  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania.  Co  do  zasady,  i  poprawnie,  zarzuty  i  żądania  formułowane  są  na  wstępie 

odwołania,  a  uzasadnienie,  jak  nazwa  wskazuje,  służy  przedstawieniu  argumentacji  na  ich 

poparcie.  P

rzyjmuje  się,  że  zarzutem  jest  wynikająca  z  odwołania  czynność/czynności  lub 

zaniechanie/zaniechania  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami 

ustawy,  które  można  wywnioskować  z  całej  treści  odwołania,  opisana  na  tyle  jasno,  by 

zamawiający  mógł  stwierdzić,  czy  zarzucane  mu  uchybienia  rzeczywiście  nastąpiły  i 

ewentualnie uwzględnić odwołanie, by je naprawić. Samego przywołania treści przepisów – 

co  de  facto 

miało  miejsce  w  niniejszym  odwołaniu  –  nie  można  uznać  za  prawidłowe 

sf

ormułowanie  zarzutu.  Bezsporne  jest,  że  odwołanie  w  tym  zakresie  nie  podlega 

uzupełnieniu. 

Co  do  zarzutu 

naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  Izba  stwierdziła,  że  zgodnie  z  tym  przepisem  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Przedmiotowe  odwołanie  nie  zawiera  zarzutów  dotyczących 

nieprawidłowej oceny ofert w zakresie ustalonym kryteriami oceny ofert.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…