KIO 2849/20 KIO 2850/20 WYROK 27 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2849/20  

KIO 2850/20 

WYROK 

z 27 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Ewa Kisiel 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

 Protokolant: Klaudia Kwadrans 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  24  listopada  2020  r. 

w  Warszawie  odwołań  wniesionych  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę: 

A. 

Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2849/20), 

B. 

Scorpii Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2850/20) 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Bank  Gospodarstwa  Krajowego  

z siedzibą w Warszawie

przy  udziale 

wykonawcy: 

Małopolska  Agencja  Rozwoju  Regionalnego  S.A.  z  siedzibą  

w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do  postępowania odwoławczego po stronie 

zamawi

ającego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

oba odwołania o sygn. akt KIO 2849/20 i KIO 2850/20. 

2.  Kosztami  p

ostępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2849/20  i  KIO  2850/20  obciąża 

odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

30  000  zł  00  gr  (słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez 

odwołującego  -  Scorpii  Capital  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od obu odwołań. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 2849/20  

KIO 2850/20 

U z a s a d n i e n i e 

Bank  Gospodarstwa  Krajowego  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Zamawiającym),  prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

w 

trybie 

przetargu nieograniczonego,  

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.

),  zwanej  dalej  Pzp,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Pożyczka  na  efektywność  energetyczną  w  ramach 

Regionalnego  Programu  Operacyjnego  Województwa  Małopolskiego  2014-2020,  cz.  I  i  II”, 

numer referencyjny: DZZK/108/DIF/2020

, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  

art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej 21 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 162-393789. 

2  listopada  2020  r.  wykonawca  Scorpii  Capital  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

Odwołujący) wniósł jednobrzmiące odwołania od: 

Czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu oferty  Odwołującego  i  wyboru 

jako najkorzystniejszej w ramach 

części Il Zamówienia oferty — Małopolskiej Agencji 

Rozwoju  Regionalnego  Spółka  Akcyjna  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu 

(sygn. akt KIO 2849/20);  

Czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu oferty  Odwołującego  i  wyboru 

jako najkorzystniejszej w ramach części I Zamówienia oferty — Małopolskiej Agencji 

Rozwoju  Regionalnego  Spółka  Akcyjna  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu 

(sygn. akt KIO 2850/20). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez 

jego nieprawidłowe 

zastosowani

e  i  uznanie,  że  wystąpiły  przesłanki  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

z  powodu  negatywnej  oceny  Odwołującego  w  przeprowadzonej  przez 

Zamawiającego wewnętrznej procedurze weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka 

związanego  z  działalnością  i  strukturą  właścicielską  Odwołującego,  a  także  brak 

uzasadnienia i nie ws

kazanie przepisów, które były podstawą tego odrzucenia; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  przez 

jego  nieprawidłowe 

zastosowanie  i  uznanie,  że  wystąpiły  przesłanki  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

jako  niezgodnej  z  opisem  przedmiotu  z

amówienia,  a  także  brak  uzasadnienia,  

w  tym  faktycznego  i  nie  wskazanie 

postanowień  SIWZ,  które  były  podstawą  tego 

odrzucenia; 

3.  art.  7  ust.  1  Pzp  przez 

zaniechanie  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości 

przez 

bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  obu  odwołań  i  nakazanie  Zamawiającemu  w  ramach 

części I i II postępowania: 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

Dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego; 

Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Ponadto 

Odwołujący  wniósł  o  zobowiązanie  Zamawiającego  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą do  złożenia na  rozprawie dowodów  na  potwierdzenie,  że  wystąpiły  przestanki 

do  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a  także  wykazania  za  ich  pośrednictwem,  z  jakimi 

przepisami ustawy z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu 

terroryzmu  ((Dz.U.  z  2018  r.  poz.  723,  dalej:  Ustawa  AML),  oferta  O

dwołującego  nie  była 

zgodna. 

W uzasadnieniu obu 

odwołań Odwołujący wskazał m.in.:  

października 2020 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszych 

ofert  w  P

ostępowaniu  oraz  o  odrzuceniu  ofert  Odwołującego.  Jako  przyczyny  odrzucenia 

Zamawiający wskazał, wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, o których mowa 

w art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 8 Pzp 

w związku z postanowieniem zawartym w Rozdziale II pkt 11 

SIWZ.  P

onadto  Zamawiający  wskazał,  że  działając  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

odrzucił  ofertę  Odwołującego  w  wyniku  przeprowadzenia  weryfikacji  treści  złożonej  oferty 

pod względem jej zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. 

W 

ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty zostało uzasadnione w sposób ogólnikowy. 

Postawy  faktyczne  odrzucenia  sprowadzały  się  do  stwierdzenia,  że  Odwołujący  został 

negatywnie  oceniony  przez  Zamawiającego  w  ramach  wewnętrznych  procedur 

Zamawiającego  -  procedury  weryfikacji  i  identyfikacji  oraz  oceny  ryzyka  związanego  

z  działalnością  i  strukturą  właścicielską  Odwołującego.  Aspekty  te  nie  były  warunkiem 

udziału w postępowaniu. 

Zamawiający nie wywiązał się z nałożonego przez ustawodawcę obowiązku przedstawiania 

merytorycznych  i  wyc

zerpujących  powodów  odrzucenia.  W  efekcie  Odwołującemu 

uniemożliwiono  poznanie  podstaw  decyzji  Zamawiającego  oraz  pełnego  ustosunkowania  

się  do  nich  w  odwołaniu.  Uzasadnienie  służyć  ma  składowi  orzekającemu  Krajowej  Izby 

Odwoławczej (a następnie sądowi) jako podstawa kontroli czynności Zamawiającego.  

Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  powodem  odrzucenia  oferty  Odwołującego  była 

wyłącznie  negatywna  ocena  Odwołującego  w  aspekcie  przeprowadzonej  przez 

Zamawiającego  wewnętrznej  procedury  weryfikacji  i  identyfikacji  oraz  oceny  ryzyka 

związanego  z  działalnością  i  strukturą  właścicielską  Odwołującego.  Błędne  było  założenie, 

że  Zamawiający  jako  instytucja  obowiązana  przestrzegać  przepisów  ustawy  AML  oraz  Pzp  

i SIWZ, 

był zobligowany do przeprowadzenia identyfikacji i weryfikacji klienta, o której mowa 

w art. 36 oraz art. 37  ustawy AML

. Zamawiający jest instytucją, która weryfikuje wszystkich 

swoich  klientów  zarówno  pod  kątem  procedury  Know  Your  Customer  jak  i  procedury  Anti-

Money Laundering. W 

kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które 

bezpośrednio określają przepisy Pzp, taka kontrola była nieuprawniona, bowiem Odwołujący 

nie 

był ani nie zamierzał być klientem  Zamawiającego, a wyłącznie partnerem biznesowym 

lub  kontrahentem.  To 

Zamawiający  zamawiając  zewnętrzne  usługi  stałby  się  klientem 

Odwołującego. Nadto, w odniesieniu do obowiązków banków wobec klientów przewidzianych 

w ustawie z 

29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, w rozumieniu przepisów 

ustawy, klientem banku jest podmiot

, na rzecz którego ma być świadczona co najmniej jedna 

usługa, o której mowa w art. 69 ust. 2 lub ust. 4 przywołanej ustawy. Zgodnie z przytoczoną 

definicją, nie sposób przyjąć, że Odwołujący mógłby być uznany za klienta Zamawiającego. 

W  konsekwencji  Zamaw

iający  nie  powinien  eliminować  Odwołującego  przez  negatywną 

ocenę  w  toku  przeprowadzonej  procedury  wewnętrznej  AML,  a  co  najwyżej  skonstruować 

stosowne warunki udziału w postępowaniu, jeśli chciał takiej oceny dokonywać. W przypadku 

wystąpienia  wątpliwości,  Zamawiający  powinien  zastosować  odpowiednią  procedurę 

wyjaśniającą i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co nie nastąpiło. 

Zamawiający dysponował wyłącznie informacjami i dokumentami wskazanymi w SIWZ, które 

zostały przekazane przez Odwołującego. Tym samym na podstawie ogólnych danych, takich 

jak  odpis  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego,  formularza  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu  Zamówienia  czy  informacji  przedstawionych  w  Biznes  Planie  oraz  innych 

załącznikach,  Zamawiający  ocenił  Odwołującego  negatywnie  w  niejasnym  i  z  niczego  nie 

wynikającym aspekcie zagrożenia i zobligowania do nienawiązywania relacji gospodarczych. 

Zgodnie  z  art.  39  ustawy  AML 

instytucje  obowiązane  są  weryfikować  tożsamość  swoich 

klientów  przed  nawiązaniem  stosunków  gospodarczych,  a  w  przypadku  osoby  prawnej 

zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy AML 

identyfikacja polega na ustaleniu wyłącznie firmy, 

formy  organizacyjnej,  adresu  siedziby,  nr  NIP  oraz  danych  identyfikujących  osoby 

reprezentujące  osobę  prawną,  natomiast  weryfikacja  klienta  polega  na  potwierdzeniu 

ustalonych  danych  identyfikujących  na  podstawie  dokumentu  zawierającego  aktualne  dane  

z  wyciągu  z  właściwego  rejestru,  zatem  w  tym  przypadku  w  oparciu  o  odpis  z  Krajowego 

Rejestru Sądowego. Odwołujący był świadomy konieczności zapoznania się Zamawiającego 

z  charakterystyką  działalności  Odwołującego,  ale  przeprowadzana  weryfikacja  przez 

Zamawiającego,  winna  opierać  się  na  podstawach  i  w  trybie  związanym  z  udzieleniem 

zamówienia, to jest w zakresie i trybie przepisów Pzp, a nie innych. Wyjątek od powyższego 

stanowią  jedynie  zamówienia  sektorowe,  co  do  których  zgodnie  z  Dyrektywą  2014/25/UE, 

istnieje  przyzwolenie  do  stworzenia  dodatkowego  katalogu  wymogów  ze  strony 

Zamawiającego, które mogą być stosowane wobec potencjalnych wykonawców, ale nie ma 

to zastosowania przy zamówieniach udzielanych w trybie przepisów Pzp.  

W ocenie Odwołującego jego weryfikacja w oparciu o ustawę AML nie powinna mieć w ogóle 

miejsca  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  tym  bardziej  stanowić  przesłankę  odrzucenia 

oferty Odwołującego. 

Odwołujący nie miał dostępu ani nie zostały mu udostępnione przez Zamawiającego żadne 

wewnętrzne  procedury,  w  tym  procedura  na  podstawie  której  Zamawiający  ocenił 

negatywnie  Odwołującego.  Brak  rzeczowego  i  merytorycznego  udowodnienia  powodów 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  stanowił  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji,  

a  co  więcej  —  swoistą  manipulację  rynku  wykluczającą  nowych  wykonawców  chcących  

na  nim 

zaistnieć.  Ponadto,  Odwołującemu  nie  zostały  przedstawione  żadne  dowody 

wska

zujące, że przy ewentualnej realizacji zamówienia wystąpiłoby jakiekolwiek zagrożenie 

prania pieniędzy lub finansowaniu terroryzmu. Co więcej, wobec Odwołującego żaden organ, 

w  tym  zwłaszcza  Minister  Finansów  lub  Generalny  Inspektor  Informacji  Finansowej  nie 

wszczął lub nie wydał prawomocnej decyzji ani wyroku w zakresie naruszenia ustawy AML. 

Z  uwagi  na  to,  że  nie  był  to  pierwszy  przypadek  odrzucenia  oferty  Odwołującego  przez 

Zamawiającego, Odwołujący chcąc wyjaśnić dokładne powody odrzucenia, kierował pisemne 

prośby  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienie  powodów  odrzucenia  wraz  z  wyrażeniem  pełnej 

gotowości  do  złożenia  wszelkich  wyjaśnień.  Zamawiający  1  października  2020  r. 

poinformował  Odwołującego,  że  złożona  przez  Odwołującego  oferta  nie  podlegała  ocenie 

meryto

rycznej z uwagi na niespełnienie kryterium oceny formalnej na podstawie odrębnych 

przepisów,  a  w  związku  z  ustawą  AML  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  weryfikacji 

tożsamości  klientów  i  beneficjentów  rzeczywistych,  przed  nawiązaniem  stosunków 

gospodarczych  lub  przeprowadzeniem  transakcji  okazjonalnej.  I

nformacje  związane  

z prowadzonymi w tym zakresie analizami są objęte tajemnicą na mocy ustawy AML. 

Odwołujący  nie  zaprzeczył,  że  jest  podmiotem  działającym  na  rynku  stosunkowo  niedługo, 

niemniej  jednak  jako  nowy  podmiot,  bud

uje  i  wzmacnia  bieżące  aspekty  prowadzonej 

działalności  gospodarczej,  w  tym  powiększa  zespół  kadrowy,  który  tworzą  specjaliści  

z  różnych  dziedzin,  w  tym  m.in.:  analitycy  ryzyka,  finansiści,  prawnicy  czy  handlowcy. 

Odwołujący rozwinął działalność pożyczkową na terenie Polski.  

Z  uwagi  na  to, 

że  Zamawiający  nie  zweryfikował  żadnej  z  procedur  z  zakresu  kontroli, 

weryfikacji,  windykacji,  praktykowanych 

u  Odwołującego,  negatywna  ocena  Odwołującego 

bez  uprzedniego  zebrania  całokształtu  informacji  i  zastosowania  procedury  wyjaśniającej 

była niezasadna. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  również  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  

tj.  jako  ofertę  nieodpowiadającą  treści  SIWZ,  przy  czym  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

wskazał trzy przyczyny swojej decyzji.  

Pierwszym  powodem  było  uznanie,  że  przedstawiona  przez  Odwołującego  struktura 

organizacyjna oraz opis kompetencji wyszczególnionych działów i ich zadań w procesie nie 

ujmow

ał  zadań  związanych  z  kwalifikowaniem  przedsięwzięć  z  zakresu  efektywności 

energetycznej. Zamawiający nie doprecyzował oraz nie wyjaśnił, w jakim konkretnie zakresie 

treść  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  była  niezgodna  z  SIWZ.  Obowiązkiem 

Zamawiającego wynikającym  z  art.  92  ust.  1 pkt  3  Pzp  było  poinformowanie wykonawców, 

których  oferty  zostały  odrzucone  o  faktycznych  i  prawnych  podstawach  odrzucenia.  

Art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp 

kształtuje  po  stronie  wykonawcy  prawo  do  uzyskania  pełnej  

i  rzetelnej  wiedzy  na  temat  przyczyn  odrzucenia  jego  oferty.  W  przedmiotowej  sprawie 

Odwołujący  nie  był  w  stanie  odnieść  się,  a  tym  bardziej  polemizować  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego.  

W ocenie Odwołującego treść jego oferty odpowiadała przedmiotowi zamówienia. W Biznes 

Planie  Zamawiający  zamieścił  informację,  z  której  wyraźnie  wynikało,  że  brak  opisu 

którejkolwiek z obligatoryjnych części będzie skutkować uznaniem, że oferta nie odpowiada 

SIWZ,  a  co  z  tym  idzie,  podlega  odrzuceniu  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Odwołujący 

opisał  jednak  w  Biznes  Planie  wszystkie  części  i  nie  dokonał  żadnych  niedopuszczalnych 

modyfikacji.  

Wymóg  przeprowadzania  weryfikacji  audytów  energetycznych  zgodnie  z  Rozporządzeniem 

Ministra  Infrastruktury  z  1

7  marca  2009  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  form  audytu 

energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu 

oceny 

opłacalności  przedsięwzięcia  termomodernizacyjnego  był  określony  w  SIWZ,  

a  Odwołujący  poprawnie  go  zidentyfikował.  Jednocześnie,  Zamawiający  wskazał  wymóg 

dysponowania  odpowiednim  potencjałem  kadrowym  w  tym  zakresie,  co  zostało  przez 

Odwołującego  spełnione.  Odwołujący  zapewnił,  że  dysponuje  dwoma  osobami 

posiadającymi  doświadczenie  w  opracowywaniu  audytów  energetycznych  z  co  najmniej 

dwu

letnim  doświadczeniem  w  zakresie  weryfikacji  audytów  energetycznych.  Zamawiający 

nie ujął w SIWZ konkretnych zadań związanych z przedsięwzięciami z zakresu efektywności 

energetycznej do realizacji i finansowania jak również weryfikacji szczegółowych warunków, 

zatem Odwołujący nie miał możliwości odniesienia się do wskazanych przez Zamawiającego 

uchybień.  Odwołujący  nie  otrzymał  rzeczowej  informacji  w  jakim  zakresie  naruszył 

postanowienia  SIWZ.  W  punkcie  1  Biznes  Planu 

przedstawił  on  swoją  strukturę 

organizacyjną,  niemniej  jednak  to,  że  w  schemacie  organizacyjnym  Odwołującego  nie 

zos

tała  wyróżniona  komórka  zajmująca  się  weryfikacją  i  oceną  pożyczek  z  zakresu 

efektywności  energetycznej,  nie  oznaczało,  że  w  ramach  przedstawienia  konkretnych 

działów  w  strukturze  Odwołującego,  weryfikacja  i  ocena  pożyczek  z  zakresu  efektywności 

energetycz

nej  nie  będą  wykonywane,  bowiem  zakres  ten  znajduje  się  w  opisie  zadań 

poszczególnych działów. Nadto, Odwołujący wyraźnie wskazał, że Dział Ryzyka i Windykacji 

będzie  zajmował  się  m.in.  weryfikacją  audytów  energetycznych.  W  SIWZ  nie  został  

przy  tym  określony  wymóg  wydzielenia  odrębnej  komórki  zajmującej  się  wyłącznie 

weryfikacją  audytów  energetycznych.  Odwołujący  przedstawił  aktualną  strukturę 

organizacyjną  wraz  z  uwzględnieniem  zadań  poszczególnych  działów  oraz  wskazał,  które 

działy będą brały udział w realizacji zamówienia.  

Zamawiający  zarzucił  Odwołującemu  w  ogólny  sposób,  że  złożona  oferta  miała  charakter 

szablonowy  i  nie  uwzględniała  specyfiki  przedmiotu  zamówienia,  ale  stanowisko  to  nie 

zostało  poparte  żadnymi  konkretnymi  argumentami.  Odwołujący  wskazał,  że  niezależnie  

od charakteru złożonej oferty — aby zastosować podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 89 

ust.  1  pkt  2  Pzp

,  koniecznością  jest  możliwość  uchwycenia  na  czym  dokładnie  taka 

niezgodność  polegała,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  było  niezgodne  i  nie  zostało 

uwzględnione z konkretnymi postanowieniami SIWZ. 

Kolejnym  zarzutem  Zamawiającego  względem  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  było 

stwierdzenie, 

że oferta nie uwzględniała specyfiki przedmiotu zamówienia, tj.: przeznaczenia 

pożyczek  na  termomodernizację.  Tymczasem  określenie  termomodernizacji  nie  zostało 

zastosowane  przez  Zamawiającego  w  kontekście  przeznaczenia  pożyczek.  Ich  celem  

w  rozumieniu  przedmiotow

ego  postępowania  było  bowiem  podniesienie  efektywności 

energetycznej  wraz  z  wymi

aną  źródeł  ciepła.  W  myśl  ustawy  z  21  listopada  2008  r.  

o  wspieraniu  termomodernizacji  i  remontów,  termomodernizacja  obejmuje  zmiany  zarówno  

w  systemie  ogrzewania  i  wentylacji,  jak  i  w  strukturze  budynku  oraz  w  instalacjach 

doprowadzających  ciepłą  wodę,  a  zakres  termomodernizacji,  podobnie  jak  jej  parametry 

techniczne  i  ekonomiczne,  określane  są  przez  przeprowadzenie  audytu  energetycznego. 

Zamawiający  wskazał,  że  wymagane  będzie  zmniejszanie  zużycia  energii  elektrycznej, 

cieplnej,  końcowej  i  emisji  gazów  dla  każdej  inwestycji,  co  potwierdzało,  że  przeznaczenie 

finansowania  nie  ogranicza

ło  się  wyłącznie  do  termomodernizacji.  Odwołujący  w  żaden 

sposób  nie  zawęził  zakładanego  celu  udzielania  pożyczek  i  założył  dość  szerokie 

zastosowanie  udzielania  finansowani

a  w  zakresie  efektywności  energetycznej.  Przedmiot 

zamówienia  nie  obejmował  udzielania  pożyczek  wyłącznie  z  zakresu  termomodernizacji,  

a  z  zakresu  ogólnorozumianej  efektywności  energetycznej,  co  zostało  wyraźnie  wskazane  

w  Rozdziale  Il  pkt  1  SIWZ.  Zamawi

ający  nie  uzasadnił  zarzutu  nieuwzględnienia  specyfiki 

przedmiotu zamówienia, tj.: przeznaczenia pożyczek na cele termomodernizacji, bowiem nie 

wskazał  które  z  postanowień  SIWZ  określało,  że  pożyczki  mogą  być  przeznaczone 

wyłącznie na termomodernizację. 

Za

mawiający  uznał,  że  zakładany  przez  Odwołującego  sposób  realizacji  zamówienia  

nie  doprowadzi  do  osiągnięcia  celów  zamówienia,  bowiem  Odwołujący  nie  odniósł  

się  do  specyficznego  przedmiotu  zamówienia  oraz  statusu  podmiotów  mogących  uzyskać 

finansowanie. Z

daniem Odwołującego ocena Zamawiającego była subiektywna i nie została 

poparta żadnymi merytorycznymi argumentami i dowodami. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  w  sprawozdaniu  finansowym  za  rok  2019  znajdowała  

się  informacja,  że  Odwołujący  nie  zatrudnia  pracowników. W  myśl  przepisów  prawa  pracy, 

pracownikiem  jest  osoba  zatrudniona  na  podstawie  umowy  o  pracę,  powołania,  wyboru, 

mianowania  lub  spółdzielczej  umowy  o  pracy,  co  wyraźnie  określa  art.  2  Kodeksu  pracy. 

Zgodnie z SIWZ, Zamawiający nie wskazał wymogu dysponowaniem potencjałem kadrowym 

wyłącznie w postaci zatrudnienia osób wskazanych w załączniku nr 8 w oparciu o przepisy 

Kodeksu  pracy.  W  sprawozdaniu  finansowym  za  rok  2019  r.  zawarte 

zostały  informacje 

prawdziwe, bowiem Odwołujący w 2019 r. nie zatrudniał pracowników w rozumieniu Kodeksu 

pracy,  co  nie  oznacza

ło,  że  nie  dysponował  odpowiednim  potencjałem  kadrowym  

do  realizacji  bieżącej  działalności  gospodarczej  w  oparciu  o  inne  stosunki  umowne. 

Dodatkowo,  Odwołujący  składał  ofertę  w  ramach  postępowania  w  2020  r.,  a  nie  w  okresie 

sprawozdawczym, co również powinno zostać wzięte pod uwagę. W porównaniu do 2019 r., 

Odwołujący  znacznie  rozwinął  swoją  działalność,  również  pod  kątem  wzmocnienia  

i powiększenia zespołu kadrowego.  

Zgodnie  z  Rozdzia

łem  VII  pkt  7.3.  ust.  1  ppkt.  1 SIWZ  wykonawcy  byli  zobowiązani  złożyć  

na  żądanie  Zamawiającego  dokumenty  i  oświadczenia  na  podstawie  art.  26  ust.  1  

w  zw.  z  art.  26  ust.  2f  Pzp

,  w  tym  m.in.:  bilans  lub  inne  dokumenty  wyłącznie  określane 

wartość  kapitałów  (funduszy)  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia.  Zamawiający 

podnosząc  w  oparciu  o  sprawozdanie  finansowe  za  2019  r.  zarzut  niezatrudniania 

pracowników  przez  Odwołującego  przyznał,  że  dokonał  oceny  szerszej  niż  określona  

w SIWZ, a wręcz oceny, która nie powinna była nastąpić.  

O

statnim  powodem  odrzucenia  oferty  Odwołującego  było  uznanie  przez  Zamawiającego,  

że  o  niezgodności  treści  oferty  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  świadczyły  opisy 

elementarnych  procesów  obsługi  pożyczek.  Miało  z  nich  wynikać,  że  Odwołujący 

przewid

ywał  np.:  automatyczną  wypłatę  środków  po  zawarciu  umowy,  bez  względu  

na 

spełnienie  warunków  wypłaty.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  żaden  sposób  

nie  zweryfikował  procesów  obsługi  pożyczek,  które  są  praktykowane  u  Odwołującego. 

Odwołujący  założył  proces  zgodny  z  wymogami  SIWZ,  zatem  jeśli  Zamawiający  zarzucił  

mu 

niezgodności  i  naruszenia  w  tym  zakresie,  obowiązany  był  to  wykazać  i  potwierdzić 

dowodami w wynikach postępowania z 23 października 2020 r. 

Wynikowo  wobec  powyższych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  działanie  Zamawiającego 

oznaczało  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowanie  wykonawców  

w  postępowaniu.  Dokonane  przez  Zamawiającego  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  

nie 

pozwoliło  Odwołującemu  na  pełne  ustosunkowanie  się  do  zarzutów,  ani  do  ich 

zweryfikowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołania  z  23  listopada  2020  r.  wniósł  o  ich  oddalenie.  
W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: 
W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  8  Pzp  Odwołujący  zakwestionował 
zasady, które określono w SIWZ. Postanowienie zawarte w Rozdziale II SIWZ w sposób nie 
budzący  wątpliwości  informowało  zarówno  o  obowiązkowej  weryfikacji  wykonawców  przez 
Zamawiającego  w  ramach  procedury  wynikającej  z  ustawy  AML  jak  również  

o  konsekwencjach  tej  oceny. 

Odwołujący  składając  ofertę  wprost  potwierdził  znajomość  

i  akceptację  tych  zasad.  W  ocenie  Zamawiającego  faktyczny  zarzut  dotyczy  treści  
SIWZ  i  został  sformułowany  z  naruszeniem  terminu  na  jego  wniesienie  wynikającym  

z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp. 

Istota  sprawy  nie  tkwi

ła  w  tym,  czy  Zamawiający  był  uprawniony  do  weryfikacji  podmiotów  

na  podstawie  procedury  AML  (do  czego 

był  zobligowany  na  gruncie  bezwzględnie 

obowiązujących  przepisów),  ale  w  tym,  czy  odrzucając  ofertę  nie  dochował  obowiązków 
wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. 
Zamawiający  jest  „instytucją  obowiązaną”  na  podstawie  art.  2  ust.  1  pkt  1  ustawy  AML. 

Zgodnie  z  art.  33,  art.  34  i  35  Ustawy  AML 

Bank  ma  obowiązek  stosować  wobec  swoich 

klientów  środki  bezpieczeństwa  finansowego  podczas  nawiązywania  stosunków 
gospodarczych,  oraz  podczas  utrzymywania  stosunków  gospodarczych.  Przepis  art.  41 

Ustawy  AML  jednoznacznie  wskazuje, 

że  instytucja  obowiązana  ma  obowiązek 

nie

nawiązywania  stosunków  gospodarczych  w  przypadku  niemożności  zastosowania 

środków bezpieczeństwa finansowego. 

P

rzedmiotem  umów,  których  postępowanie  było  powierzenie  przez  Zamawiającego  

do zarządzania puli środków finansowych pochodzących ze środków publicznych. Zawarcie 
umowy  w  postępowaniu  uznać  należy  za  nawiązanie  stosunków  gospodarczych  

z  w

ykonawcą.  W  wyniku  zawarcia  umowy,  wykonawca  będzie  dystrybuował  środki 

finansowe w imieniu Zama

wiającego. 

Klient  w  rozumieniu  ustawy  AML  to  osoba  fizyczna,  osoba  prawna  lub  jednostka 

organizacyjna 

nieposiadająca  osobowości  prawnej,  której  instytucja  obowiązana  świadczy 

usługi  lub  dla  której  wykonuje  czynności  wchodzące  w  zakres  prowadzonej  przez  
nią  działalności  zawodowej,  w  tym  z  którą  instytucja  obowiązana  nawiązuje  stosunki 

gospodarcze. 

W  konsekwencji  zarówno  na  podstawie  powyższej  definicji  ustawowej,  

jak i przytoczonego wyżej postanowienia SIWZ Zamawiający miał obowiązek przeprowadzić 

odpowi

ednią procedurę weryfikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

W  przedmiotowej  sprawie 

wystąpiła  sytuacja  szczególna,  w  której  Zamawiający  realizując 

obowiązki  wynikające  z  przywołanych  powyżej  przepisów,  jednocześnie  musiał  wypełnić  
te, wynikające z ustawy Pzp, w szczególności wynikające z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

U

stawodawca  nie  sprecyzował,  jak  szczegółowe  powinno  być  uzasadnienie  decyzji  

o odrzuceniu oferty. Przywołany przepis ma gwarantować dochowanie zasad postępowania 
o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.:  jawność  postępowania  oraz  równe  traktowanie 
wykonawców  i  zachowanie  uczciwej  konkurencji.  Wynika  z  niego  obowiązek  podania 
wykonawcom  faktycznych  podstaw  odrzucenia  oferty  jednocześnie  z  przekazaniem 

informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  po  stronie 

wykonawcy  kształtuje  prawo  

do uzyskania wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. 

B

iorąc  pod  uwagę  specyfikę  działalności  Zamawiającego,  podstawy  odrzucenia  związane  

z procedurą AML były znane wszystkim potencjalnym wykonawcom. Czynności prowadzone 
przez  Zamawiającego  oraz  sposób  weryfikacji  informacji  odnośnie  wykonawców  były 
prowadzone  w  oparciu  o  obowiązujące  przepisy,  a  przepisy  ustawy  AML  nie  pozwoliły  

na ich ujawnianie. 

Zasada wynikająca z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp także podlega ograniczeniom. Zgodnie z art. 92 

ust.  3  Pzp 

zamawiający  może  nie  ujawniać  informacji,  o  których  mowa  w  ust.  1,  jeżeli  ich 

ujawnienie  byłoby  sprzeczne  z  ważnym  interesem  publicznym.  Tym  samym  zgodnie  
z dyspozycją art. 92 ust. 3 Pzp ostateczne brzmienie informacji o wyborze najkorzystniejszej 

oferty  i  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

może  zawierać  wyłącznie  informacje,  które 

z

amawiający mógł upublicznić. 

W  p

rzedmiotowej  sprawie,  w  ocenie  Zamawiającego  nie  budziło  wątpliwości,  że  ujawnienie 

informacji 

powziętych  w  wyniku  przeprowadzenia  procedury  AML  nie  tylko  naruszałoby 

ważny  interes  publiczny,  ale  -  co  szczególnie  istotne  –  zakaz  ich  ujawniania  wynikał  

z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.  Zgodnie bowiem z art. 54 ust. 1 Ustawy 

AML instytuc

je obowiązane, ich pracownicy oraz inne osoby działające w imieniu i na rzecz 

instytucji obowiązanych zachowują w tajemnicy fakt przekazania Generalnemu Inspektorowi 
lub  innym  właściwym  organom  informacji  określonych  w  rozdziałach  7  i  8  oraz  informacji  

o 

prowadzonych  analizach  dotyczących  prania  pieniędzy  lub  finansowania  terroryzmu. 

Ponadto  żaden  przepis  Ustawy  AML  nie  wskazuje,  że  obowiązku  zachowania  tajemnic 

ustawowo  chronionych 

nie  stosuje  się  w  przypadku  konieczności  udzielenia  informacji  

o rozstrzy

gnięciu przetargu. 

Ustawa AML przewiduje sankcje karne za naruszenie ww. 

obowiązku zachowania tajemnicy 

ustawowo chronionej.  

Odwołujący przystępując do postępowania był związany z regułami ustalonymi w SIWZ. Nie 
kwestionował  tych  postanowień,  w  tym  także  informacji  o  podstawach  odrzucenia  oferty 

precyzyjnie  wskazanych  w  SIWZ

.  Przystępując  do  postepowania  Odwołujący  winien 

posiadać  wiedzę  wynikającą  z  ustawy  AML,  w  szczególności  w  zakresie  braku  możliwości 

przekazywania informacji o prowadzonej procedurze w

eryfikacji wobec wykonawców. Skoro 

Odwołujący  nie  kwestionował  postanowień  SIWZ  w  tym  zakresie,  trudno  było  przyjąć  
że  Zamawiający  powinien  ponosić  tego  negatywne  konsekwencje  w  postaci  konieczności 

zawarcia i realizacji umowy przez podmiot negatywnie  zwe

ryfikowany. Jednocześnie biorąc 

pod  uwagę  brzmienie  art.  92  ust.  3  Pzp  i  bezpośredni  związek  czynności  prowadzonych  
w  ramach  procedury  AML  z  ochroną  ważnego  interesu  publicznego,  fakt  przekazania 

informacji o powodach odrzucenia w ograniczonym zakresie ni

e powinien stanowić podstawy 

zarzutu. 

Odwołujący przygotował ofertę opisując precyzyjnie i szczegółowo podział ról i zakres zadań, 
który 

zamierzał 

zrealizować 

w 

ramach 

obsługi 

zamówienia, 

przedstawiając  

ciąg  następujących  po  sobie  zdarzeń  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Jego  oferta  

nie  odpowiada

ła  specyfice  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  opisywała  proces  udzielania 

pożyczek o innym przeznaczeniu, niż przedmiot zamówienia. 
Odwołujący  nie  wskazał  w  swojej  ofercie  właściwego  modelu  i  podejścia  do  procesowania 
ściśle  określonego  przeznaczenia  pożyczek.  Tym  samym,  ewentualne  wezwanie  
do  wyjaśnień,  skierowane  do  Odwołującego  prowadziłoby  do  istotnych  zmian  w  treści 
złożonej przez Odwołującego oferty.  
Przedmiotowe  zamówienie  dotyczy  finansowania  przedsięwzięć  inwestycyjnych  z  zakresu 
efektywności 

energetycznej, 

a 

w 

szczególności 

termomodernizacji 

budynków 

wielorodzinnych. Dodatkowym i szczególnym elementem tego zamówienia jest to, że środki 

na  ten  cel 

pochodzą  z  budżetu  Unii  Europejskiej  i  obwarowane  są  szeregiem  

warunków  i  norm,  które  muszą  być  spełnione,  aby  móc  udzielić  finansowania.  Odwołujący 

pom

inął  te  kwestie  w  swojej  ofercie,  przykładając  wagę  do  standardowych  rozwiązań  

z  zakresu  finansowania  podmiotów,  np.  w  przypadku  przeznaczenia  finansowania  na  cel 
ogólnorozwojowy firmy, czy wynajem/dzierżawę środków trwałych. 
Wobec  powyższego  Zamawiający  oświadczył,  że  podtrzymuje  w  całości  uzasadnienie 

odrzucenia ofert 

Odwołującego w cz. I i II postępowania, podkreślając że: 

Termomodernizacja  budynków  wielorodzinnych  to  sezonowo  realizowane 

przedsięwzięcia (tylko poza okresami grzewczymi), które dodatkowo muszą wynikać 
z  rocznych  planów  rzeczowo-finansowych  spółdzielni,  wspólnot,  czy  gmin. 
Dodatkowo,  pod  uwagę  należało  wziąć  dostępne  na  rynku  inne  formy 

preferenc

yjnego finansowania, które dostępne są w bankach prowadzących rachunki 

w/w  podmiotów.  Z  tego  względu,  przystępując  do  przetargu,  Odwołujący  winien 
wykazać  się  wiedzą  z  zakresu  specyfiki  zamówienia,  uwzględnić  te  czynniki  
w  ramach  zakładanego,  opisywanego  w  ofercie  modelu  jego  realizacji  oraz  przy 
dążeniu do realizacji wszystkich wskazanych w OPZ wskaźników i kamieni milowych. 

W  tej  sytuacji  wezwanie 

Odwołującego  do  wyjaśnień  oznaczałoby  konieczność 

sformułowania  pytania  -  czy  realizując  zamówienie  według  opisanego  trybu, 
weryfikowane  też  będzie  spełnienie  warunków  przyznania  finansowania  oraz  
czy  osiągnięte  zostaną  cele  oznaczone  w  formie  wyznaczonych  wskaźników  

i kamieni milowych. 

2.  Oferta 

Odwołującego  nie  była  zgodna  z  OPZ,  gdyż  na  żadnym  z  opisanych 

szcz

egółowo  etapów  realizacji  zamówienia  nie  uwzględniono  jego  kluczowych 

założeń,  specyfiki  podmiotów,  do  których  adresowane  jest  wsparcie  oraz  nie 
skoncentrowano się na celu realizacji zamówienia. 

3.  Oferta  zawiera

ła  niespójności  i  nieakceptowalne  przez  Zamawiającego  błędy 

systemowe w podejściu do realizacji zamówienia.  

P

rzedmiotem  finansowania  mają  być  przedsięwzięcia  z  zakresu  efektywności 

energetycznej  budynków  wielorodzinnych  -  inspekcja  u  klienta  przed  złożeniem 

wniosku, czy na etapie jego oceny zgodnie z 

ofertą Odwołującego nie miała stanowić 

standardowego elementu procesowania transakcji, a jedynie „jeśli wymagane”, bądź 
jako  „możliwość  prowadzenia  kontroli  z  tytułu  pożyczki  lub  losowo  wybranych 
klientów”.  Weryfikacja  audytów  energetycznych  przewidziana  została  w  Dziale 

Ryzyka  i  Windykacji,  czyli  dopiero  na  etapie  oceny  ryzyka  kredytowego  

i po zarekomendowaniu transakcji do finansowania przez Dział Sprzedaży, podczas 
gdy  to  audyt  energetyczny  stanowi  źródło  informacji,  czy  spełniony  został 
najważniejszy  warunek  zakwalifikowania  inwestycji  do  realizacji,  tj.  poziom 
efektywności  energetycznej.  Zadania  przypisane  do  Działu  Ryzyka  i  Windykacji 
realizować  miałby  standardowo  jeden  analityk:  „Analityk  odpowiedzialny  będzie  
za analizę ryzyka kredytowego transakcji, w tym ocenę zdolności kredytowej klienta, 
weryfikację  formalno-prawną  dokumentów  i  zabezpieczeń  oraz  przygotowanie 

rekomendacji  do  decyzji”.  Tym  samym,  audyt  energetyczny  podlegałby  ocenie 
ewentualnie  i  wyłącznie  pod  względem  oceny  formalno-prawnej  tego  dokumentu, 
gdyby  nie  to,  że  dalej  oferta  odnosiła  się  do  zakresu  pracy  Analityka,  tj.:  „Analiza 
dokonywana jest na podstawie dokumentów finansowych oraz informacji uzyskanych 
o kliencie dotyczących w szczególności: statusu prawnego, prowadzonej działalności, 
kluczowych osób, informacji o zabezpieczeniu, poręczycielu/przystępującym do długu 
i  planowanej  inwestycji  zgodnie  z  funkcjonującą  w  Spółkę  metodyką  oceny  ryzyka  i 
warunkami  określonymi  dla  produktu  w  ramach  Zamówienia”.  Po  zawarciu  umowy 
pożyczki, założono wypłatę środków i mimo, że ujęto w założeniach proceduralnych 
weryfikację spełnienia warunków umownych, to nie zawarto elementarnego warunku 
dotyczącego przygotowania inwestycji do realizacji i stanie jej realizacji, transzowaniu 
środków, uzależnieniu wypłaty kolejnej transzy od rozliczenia poprzedniej.  

Zamawiający  wymagał  w  SIWZ,  aby  wykonawca  przedstawił  listę  i  krótki  opis 

podstawowych  procesów  związanych  z  realizacją  umowy  związanej  z  realizacją  
tego,  konkretnego  zamówienia.  Brak  w  ofercie  Odwołującego  odniesienia  
się  do  specyficznych  cech  i  elementów  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  stwarzał 
poważne ryzyko nieosiągnięcia celów zamówienia. 

Analiza  oferty  Odwołującego  przeprowadzona  została  w  sposób  kompleksowy  i  dała 
jednoznaczny wynik, którego wyrazem było odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej 

z SIWZ. 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone 

na rozprawie, Izba u

staliła i zważyła, co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  w  przypadku  obu  odwołań  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie 

podlega odrzuceniu. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołań.  
 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołania,  uznając,  

że zasługują one na uwzględnienie.  

Zarzut nr 1 

W  rozdziale  II  SIWZ  Zamawiający  zawarł  następującą  informację  dotyczącą  weryfikacji 

wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz jej skutków: 

„Uwaga:  Zamawiający  informuje,  że  zgodnie  z  wymogami  wynikającymi  z  Ustawy  z  dnia  

1  marca  2018  r.  o  przeciwdziałaniu  praniu  pieniędzy  oraz  finansowaniu  terroryzmu, 

zobowiązany  jest,  w  stosunku  do  każdego  z  podmiotów,  z  którym  nawiązuje  stosunki 

gospodarcze,  do  przeprowadzenia  wewnętrznej  procedury  weryfikacji  i  identyfikacji  oraz 

oceny  ryzyka  związanego  z  działalnością  i  strukturą  właścicielską  potencjalnego 

Wykonawcy.  Powyższe  działania,  skutkujące  negatywną  oceną  Wykonawcy,  obligują 

Zamawiającego  do  nienawiązywania  w  takim  przypadku  relacji  gospodarczych  i  będą 

stanowiły podstawę do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2  

i 8 ustawy Pzp

”. 

Informacja  powyższa  jednoznacznie  wskazała  na  ustawę  AML  jako  źródło  obowiązku 

odpowiedniej  weryfikacji  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Tym  samym 

zarówno sama weryfikacja jak i jej potencjalny skutek (nienawiązanie relacji gospodarczych  

z  wykonawcą  w  przypadku  negatywnej  oceny)  miały  nastąpić  w  oparciu  o  przepisy  

tej ustawy. 

23  października  2020  r.  Zamawiający  upublicznił  informację  o  wyborze  najkorzystniejszych 

ofert  w  ramach  części  I  i  II  zamówienia  oraz  podał  do  publicznej  wiadomości  informację  

m.  in.  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  W  zakresie  objętym  zarzutem  przedmiotowa 

informacja 

brzmiała: 

„Zamawiający  informuje,  iż  wobec  Wykonawcy  SCORPII  CAPITAL  Sp.  z  o.o.  ul.  Adama 

Branickiego 17, 02-972 Warszawa - 

wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty, o których mowa 

w  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  8 

ustawy  Pzp,  w  związku  z  Uwagą  zamieszczoną  w  Rozdziale  II  

pkt 11 SIWZ

”. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  z

amawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia 

oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Tym samym obowiązkiem 

zamawiającego  na  gruncie  przytoczonego  przepisu  Pzp  jest  należyte  uzasadnienie 

czynności  odrzucenia  oferty  wraz  z  podaniem  konkretnych  powodów,  które  doprowadziły  

do  odrzucenia  oferty  oraz  upublicznienie  tego  uzasadnienia.  W  przedmiotowej  sprawie 

dyspozycja  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  nie  może  być  jednak  interpretowana  w  oderwaniu  

od odpowiednich przepisów ustawy AML. 

Zgodnie  z  art.  33,  art.  34  i  35  ustawy  AML,  Zamawiający  jako  instytucja  obowiązana  

(na  podst.  art.  2  ust.  1  pkt  1  ustawy  AML) 

ma obowiązek stosować wobec swoich klientów 

środki bezpieczeństwa finansowego podczas nawiązywania stosunków gospodarczych oraz 

podczas utrzymywania stosunków gospodarczych. Wskazać przy tym należy, że jako klienta 

rozumie  się  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  lub  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą 

osobowości  prawnej,  której  instytucja  obowiązana  świadczy  usługi  lub  dla  której  wykonuje 

czynności  wchodzące  w  zakres  prowadzonej  przez  nią  działalności  zawodowej,  w  tym  

z  którą  instytucja  obowiązana  nawiązuje  stosunki  gospodarcze,  lub  na  zlecenie  której 

przeprowadza  transakcję  okazjonalną;  w  przypadku  umowy  ubezpieczenia  przez  klienta 

instytucji  obowiązanej  rozumie  się  ubezpieczającego.  Art.  41  ustawy  AML  stanowi  z  kolei,  

iż instytucja obowiązana nie nawiązuje stosunków gospodarczych w przypadku niemożności 

zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego.  

Powyższe dowodzi, że Zamawiający miał obowiązek przeprowadzić odpowiednią weryfikację 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Stanowisko  Odwołującego  

w  kwestii  niedopuszczalności  weryfikacji  na  gruncie  przepisów  ustawy  AML  i  Pzp  należy 

zatem uznać za nietrafne, jak również spóźnione – argumentacja Odwołującego zmierzająca 

do  wykazania,  że  Zamawiający  powinien  traktować  wykonawców  jako  kontrahentów,  a  nie 

klientów była w ocenie Izby de facto próbą kwestionowania postanowień Rozdziału II SIWZ. 

Zamawiający  jako  instytucja  obowiązana  nie  tylko  mógł,  ale  musiał  przeprowadzić 

weryfikację  wykonawców.  Negatywny  wynik  weryfikacji  uniemożliwiał  zawarcie  umowy  

z  danym  wykonawcą,  a  zatem  czynił  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  

w postępowaniu niecelowym. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  podał  –  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  

z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  - 

żadnego  uzasadnienia  faktycznego  dla  czynności  odrzucenia 

oferty  Odwołującego.  W  konsekwencji  miało  to  uniemożliwić  Odwołującemu  prawidłowe 

skonstruowanie zarzutów odwołania oraz skuteczną obronę swojej oferty w postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  54  ustawy  AML  i

nstytucje  obowiązane,  ich  pracownicy  oraz  inne  osoby 

działające  w  imieniu  i  na  rzecz  instytucji  obowiązanych  zachowują  w  tajemnicy  fakt 

przekazania  Generalnemu  Inspektorowi  lub  inn

ym  właściwym  organom  informacji 

określonych  w  rozdziałach  7  i  8  oraz  informacji  o  prowadzonych  analizach  dotyczących 

prania  pieniędzy  lub  finansowania  terroryzmu.  Ujawnienie  ww.  informacji  podlega  karze 

administracyjnej na podstawie art. 147 pkt 11 ustawy AML.  

Odwołujący nie jest jednym z podmiotów wskazanych w art. 54 ust. 2 ustawy AML nie należy 

zatem  do  kręgu  podmiotów  uprawnionych  do  dostępu  do  informacji,  o  których  mowa  

w art. 54 ust. 1 ustawy. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  brak  jest  podstaw  prawnych  umożliwiających 

nakazanie  Zamawiającemu  w  przedmiotowym  postępowaniu  ujawnienia  faktycznych 

podstaw  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podst.  art.  89  ust.  1  pkt  8  Pzp.  Nakaz  taki 

mógłby prowadzić do złamania tajemnicy wynikającej z art. 54 ust. 1 ustawy AML, ponadto 

pośrednio  bądź  bezpośrednio  mógłby  skutkować  ujawnieniem  stosowanej  przez 

Zamawiającego procedury weryfikacji klientów. Oceniając wzajemną zależność art. 92 ust. 1 

pkt  3  Pzp  oraz  odpowiednich  przepisów  ustawy  AML  nie  można  pominąć  szczególnej  roli 

ustawy 

AML.  Celem  tego  aktu  prawnego  jest  uniemożliwienie  finansowania  niektórych 

ciężkich przestępstw oraz legalizowania dochodów uzyskanych w drodze takich przestępstw. 

Ujawnienie nieuprawnionym podmiotom 

wewnętrznych procedur oraz sposobu prowadzenia 

analiz przez instytucje obowiązane stałoby w sprzeczności z celem ustawy AML. Odtajnienie 

–  nawet  w  niewielkim  stopniu  -  informacji  o  narzędziach  i  procedurach  stosowanych  przez 

Zamawiającego jest zatem w ocenie Izby niedopuszczalne. 

Zarzuty nr 2 i 3 

Zgodnie  z  punktem  17.17  SIWZ 

Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawcy  biorący  udział  

w  pos

tępowaniu  wraz  z  ofertami  złożyli  wypełniony  przez  siebie  dokument  -  składający  

się z części A i B Biznes Plan, którego wzór stanowił Załącznik nr 6 do SIWZ. Szczegółowe 

wymogi  dotyczące  sposobu  sporządzenia  Biznes  Planu  określone  zostały  w  punkcie  17.18 

SIWZ. 

W  instrukcji  sporządzenia  Biznes  Planu  Zamawiający  wskazał  przy  tym,  że  „brak 

opisu  którejkolwiek  z  obligatoryjnych  części  lub  ich  modyfikacja  w  taki  sposób,  że  zostaną 

one usunięte – będzie skutkować uznaniem przez Zamawiającego, że oferta nie odpowiada 

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a co za tym idzie, podlega odrzuceniu  

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

”. 

W  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  ramach  obu  części  postępowania, 

jako  przyczyny  uznania  tej  oferty 

za  niezgodną  z  SIWZ  i  opisem  przedmiotu  zamówienia 

Zama

wiający wskazał: 

„W  wyniku  przeprowadzenia  weryfikacji  treści  złożonej  oferty  pod  względem  zgodności  

z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  stwierdza  iż  treść  oferty  nie  odpowiada 

Specyfikacji  po

d  względem  przedmiotu  zamówienia  oraz  sposobu  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp : 

Przedstawiona  przez  Wykonawcę  (w  dokumencie  pn.  „Biznes  Plan”)  struktura 

organizacyjna  oraz  opis  kom

petencji  wyszczególnionych  działów  i  ich  zadań  

w procesie, nie ujmują zadań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięć z zakresu 

efektywności  energetycznej  do  realizacji  i  finansowania,  weryfikacji  szczegółowych 

warunków,  które  prowadziłyby  do  osiągnięcia  określonych  wyżej  wskaźników.  Oferta 

ma  charakter  szablonowy,  nie  uwzględnia  specyfiki  przedmiotu  zamówienia,  

tj.  przeznaczenia  pożyczek  (termomodernizacja),  a  wzoruje  się  na  innych 

postępowaniach  prowadzonych  aktualnie  przez  Zamawiającego,  mających  skrajnie 

odmienny charakter i cel finansowania. W szczególności, w zadaniach Działu Ryzyka  

i  Windykacji  mowa  jest  o  umorzeniach,  co  w  ogóle  nie  dotyczy  przedmiotowego 

zamówienia.  Wykonawca  nie  identyfikuje  odmienności  adresatów  pożyczek 

(spółdzielnie  i  wspólnoty  mieszkaniowe,  samorządy,  TBS)  od  standardowo 

działających  na  rynku  MŚP,  nie  bierze  też  pod  uwagę  inwestycyjnego 

(termomodernizacja) charakteru pożyczek. 

Opisany  przez  Wykonawcę  sposób  realizacji  zamówienia  nie  doprowadzi  

do  osiągnięcia  celów  zamówienia.  Wykonawca  nie  odnosi  się  w  ogóle  

do  specyficznego  przedmiotu  zam

ówienia  oraz  statusu  podmiotów,  str.  3  mogących 

uzyskać  finansowanie  (spółdzielnie  wspólnoty,  TBS,  samorządy)  oraz  podkreśla,  

że Spółka SCORPII Capital wspiera podmioty, które nie znajdują na rynku rozwiązania 

odpowiedniego  dla  nich.  Ponadto,  Wykonawca  przedstawia  i  opisuje  strukturę 

organizacyjną 

Wykonawcy, 

gotową 

do 

realizacji 

zamówienia, 

podczas,  

gdy  sprawozdanie  finansowe  za  rok  2019  zawiera  informację,  że  Wykonawca  nie 

zatrudnia prac

owników. 

Niezgodność  treści  Oferty  z  Opisem  przedmiotu  zamówienia  wynika  też  z  opisów 

elementarnych  procesów  dotyczących  obsługi  pożyczek  -  które  zakładają,  

że  Wykonawca  przewiduje  np.  automatyczną  wypłatę  środków  pożyczki  po  zawarciu 

umowy,  bez  względu  na  to,  czy  spełnione  zostały  warunki  tej  wypłaty,  biorąc  pod 

uwagę  inwestycyjny  charakter  finansowania.  Wykonawca  nie  odnosi  się  w  swojej 

ofercie  do  wskaźników, za realizację których byłby  odpowiedzialny,  a które  określone 

zostały w Opisie Przedmiotu Zamówienia”. 

Po  przeprowadzeniu  dowodu  z  odpowiedniej  części  dokumentacji  postępowania  Izba 

uznała,  że  Zamawiający  nie  dopełnił  obowiązków  wynikających  z  art.  92  ust.  1  pkt  3 

Pzp i nie uzasadnił w sposób należyty czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako 

niezgodnej  z  SIWZ. 

W ocenie Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego ma 

charakter  ogólnikowy  i  nie  wskazuje  na  żadne,  konkretne  niezgodności  tej  oferty  z 

odpowiednimi  wymogami  określonymi  w  punkcie  17.18  SIWZ.  Zamawiający  zarzucił 

Odwołującemu,  iż  jego  oferta  ma  szablonowy  charakter  i  nie  uwzględnia  specyfiki 

przedmiotu  zamówienia,  ale  zarzutów  tych  nie  wyjaśnił  i  nie  uzasadnił.  Ogólne 

stwierdzenie 

o  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  bez  wskazania  konkretnych  wymogów 

specyfikacji,  którym  oferta  miała  według  Zamawiającego  nie  odpowiadać  nie  jest 

prawidłowym  wypełnieniem  dyspozycji  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp,  lecz  nosi  znamiona 

działania  pozornego.  Celem  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  jest  nie  tylko  poinformowanie 

zainteresowanego  wykonawcy  o  przyczynach  odrzucenia 

jego  oferty,  ale  również 

realizacja zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem 

Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie realizowało tego celu w sposób 

prawidłowy i pełny.  

Dostrzeżenia  również  wymaga,  że  w  treści  pisma  informującego  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego znalazły się również powody takie jak „ (…) Wykonawca przedstawia i opisuje 

strukturę  organizacyjną  Wykonawcy,  gotową  do  realizacji  zamówienia,  podczas,  

gdy sprawozdanie finansowe  za rok 2019 zawiera i

nformację, że Wykonawca nie zatrudnia 

pracowników”. Natomiast w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że ww. okoliczność nie 

była  podstawą  odrzucenia  oferty  wykonawcy.  Powyższe  dowodzi  tego,  że  Zamawiający 

wadliwie  sformułował  treść  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  podając 

okoliczności, które nie stanowiły podstawy odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  zarzut  nr  2  odwołania  potwierdził  się.  Co  za  tym  idzie  za 

zasadny uznany został również zarzut nr 3 odwołania. 

Art.  192  ust.  2  Pzp 

stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia.  Biorąc  pod  uwagę fakt,  że  Izba  oddaliła zarzut nr  1  odwołania,  a 

konsekwencją  tego  jest  potwierdzenie  skuteczności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt  2 i 6 Pzp to 

stwierdzić należy, że uznanie zarzutów nr 2 i 3 za 

potwierdzone  nie  zmieni 

wyniku  postępowania.  Celem  odwołania  było  przywrócenie  oferty 

Odwołującego do postępowania, a ze względu na oddalenie pierwszego zarzutu cel ten nie 

został  osiągnięty.  Tym  samym,  uznając,  że  nie  została  wypełniona  przesłanka  istotnego 

wpływu na  wynik postępowania Izba pomimo, iż uwzględniła  zarzuty nr 2 i 3  to odwołanie 

podlegało oddaleniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

P

rzewodniczący:…………………………..…………......