KIO 281/20
Sygn. akt KIO 281/20
WYROK
z dnia 24 lutego 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawi
e odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp.j., ul. Kozietulskiego 40, 96-
100 Skierniewice
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Skierniewice, Rynek
1, 96-100 Skierniewice
przy udziale wykonawcy K. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-
KAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice,
zgłaszającego przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie
oferty
wykonawcy
K.
B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-
100 Skierniewice z tego powodu, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
KIO 281/20
kosztami
postępowania
obciąża
Urząd
Miasta
Skierniewice,
Rynek
96-100 Skierniewice i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane
INSBUD
K.
sp.j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Urzędu Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice na
rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp. j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania.
KIO 281/20
Stosownie do art
. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 281/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlanych dla
zadania inwestycyjnego pn. Re
mont pomieszczeń: świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej
Nr 2" przez Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-
100 Skierniewice (dalej „zamawiający”)
wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjne-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-
100 Skierniewice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę K. B., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24 B/1,
100 Skierniewice (dalej „przystępujący”),
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 16 stycznia 2020 r. pod numerem 503289-N-2020.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. [dalej u.z.n.k.],
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie
stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty przystępującego
jako najkor
zystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
ewentualnie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
dokonał ponownej oceny i badania ofert,
odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na okoliczności powołane w odwołaniu,
dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odrzuconej.
KIO 281/20
Odwołującego wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
w tym zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
przez odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący wskazał, że zgodnie ż art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że:
ustawa uznaje za czym nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli takie zachowanie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta,
pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji (definicja z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.) jest określane
w doktrynie i orzecznictwie jako klauzula generalna czynu nieuczciwej konkurencji,
w literaturze i orzecz
nictwie od lat wskazuje się różnorodność funkcji klauzuli generalnej
czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz pojęć niedookreślonych
z nią związanych i powiązanych; szczególne znaczenie ma funkcja uzupełniająca, co
oznacza, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można
zakwalifikować zgodnie z art. 5-17 u.z.n.k., jeżeli jest sprzeczne z prawem lub z dobrymi
obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta, bądź mu zagraża,
uz
nanie konkretnego działania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga konkretnego
ustalenia na czym to określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako
konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo
delikt
u nieujętego w tym rozdziale, ale odpowiadającemu hipotezie z art. 3 ust 1 u.z.n.k; aby
doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie
następujących przesłanek: działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku
z działalnością gospodarczą (1), pczyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi
obyczajami (2), działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub
klienta (3)..
Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem IV p. 3 SIWZ do oferty należało dołączyć
kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ oraz, że w stopce
załączonych do oferty kosztorysów przystępującego widnieje tekst świadczący
o sporządzeniu kosztorysu przy użyciu programu NORMA PRO wersja 4.01. marzec 2003 r.
Licencja 37337 dla K. B. .
Podniósł, że wedle oświadczenia producenta oprogramowania, tj. spółki AthenaSoft
sp z o.o. wymieniona wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01.
marzec 20
03 r. Licencja 37337 jest wersją nielegalną – na stronie internetowej producenta
programu zamieszczona została informacja, że licencja nr 37337 jest wersją nielegalną
KIO 281/20
(tzw. piracka), której używanie stanowi naruszenie praw majątkowych i autorskich
należących do firmy Athenasoft sp. z. o.o., jak również naruszenie przepisów kodeksu
karnego. Wskazał, że ww. informacje znajdują się na stronic internetowej producenta pod
adresem: hUps://
www.ath.pl/aktualnosci/post/nornia-pro-wersja-4-01
(Załącznik nr 1 do
odwołania).
Odwołujący stanął na stanowisku, że używanie i wykorzystywanie programu
komputerowego bez licencji wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji albowiem
narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych
(t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1231
– nieuprawnione korzystanie z oprogramowania jest niezgodne
z przepisami prawa, ale również godzi w dobre obyczaje.
W ocenie odwo
łującego kosztorys będący integralnym elementem oferty winien być
sporządzony zgodnie z przepisami prawa, niedopuszczalne jest, aby składając ofertę
w postępowaniu o zmówienie publiczne wykonawca używał nielegalnego oprogramowania.
St
wierdził, że działanie przystępującego, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem
nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Dodatkowo stwierdził, że posługiwanie się nielegalną wersją oprogramowania
naruszyło prawa autorskie spółki Athenasoft sp. z o.o. i działanie to może wyczerpywać
także znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa
z art. 115 ust 3 ustawy z. dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Odwołujący oświadczył, że przystępujący uzyskał program komputerowy NORMA
PRO bez zgody oso
by uprawnionej, wobec czego osiągnął korzyść majątkową, która wyraża
się już w nieodpłatnym uzyskaniu programu komputerowego bez ponoszenia wydatków
związanych z jego legalnym nabyciem.
Stwierdził nadto, że posługiwanie się przez przystępującego kosztorysem ofertowym
sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż
wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się
w celu złożenia oferty nielegalnym oprogramowaniem. Uzupełnił, że nieponoszenie kosztów
zakupu licencji wpływa na innych wykonawców, którzy złożyli ofertę w danym postępowaniu,
korzystając z legalnego oprogramowania.
Powołał się na wyroku KIO 1255/19 oraz KIO 1186/17: „posługiwanie się przez
wykonawcę kosztorysem ofertowym sporządzonym
na
nielegalnym
programie
komputerowym (kosztorys został podpisany) narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy
uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu
KIO 281/20
złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem", „ „bez znaczenia jest
w
tym przypadku kto konkretnie sporządził kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym
posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty" .
Wskazał także, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
za
mówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik jest obowiązany do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a w stosunku do
profesjonalistów dodatkowo miernik len ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu
cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności – za
takiego profesj
onalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego.
W odniesieniu do zarzutu 2 odwołujący ocenił, że wykonawca, posługując się
nielegalnym oprogramowaniem przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego nie mógł
przekszta
łcić kosztorysów pobranych ze strony internetowej zamawiającego w wersji ath na
pełną wersję, wynikiem czego jest kilkanaście, a może nawet kilkadziesiąt pozycji (ok. 22
szt.) z zerową wartością cen jednostkowych wykonania robót, a w konsekwencji zerową
wa
rtością całej pozycji – są to istotne pozycje warunkujące prawidłowe wykonanie
zamówienia np. drzwi EI 60 gwarantujące bezpieczeństwo pożarowe obiektu, opłata
wysypiskowa wartość 0, co jest wbrew ustawie o ochronie środowiska i gospodarce
odpadami. Pozycje
zerowe są widoczne w załączonym do oferty kosztorysie.
Zdaniem odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienie zastosowanie zerowych
cen jednostkowych i to w tak wielu pozycjach.
Podał, że zamawiający wymagał w p IV ppkt 3 SIWZ, aby wycenić wszystkie pozycje
w przedmiarze robót wobec czego przystępujący nie wypełnił dyspozycji SIWZ i w tym
wypadku nie można zasłaniać się ryczałtowym charakterem wygrodzenia, bowiem oferty nie
są w żaden sposób porównywalne, czego oczekiwał w SIWZ w w/w punkcie zamawiający.
P
odsumował, że oferta przystępującego jest niezgodna z SIWZ, co oznacza, że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, a skoro tak, to oferta ta winna być odrzucona w oparciu
o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Uzupełniająco wskazał, że zamawiający wymagał w SIWZ wypełnienia określonych
dokumentów w tym przedmiaru robót w celu porównania wycen, po czym odstąpił od ich
zbadania, co narusza dyspozycje art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz, że także brak wycen
poszczególnych pozycji kosztorysowych (brak cen jednostkowych) stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem celowo przystępujący zaniża wartość oferowanej niepełnej
KIO 281/20
niekompletnej usługi w celu uzyskania zamówienia, czym wprowadza zamawiającego w błąd
dając niekompletną wycenę, której nie można porównać z innymi ofertami.
Zauważył, że przystępujący oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia przy
udziale podwykonawców, co jest niemożliwe z uwagi na specjalistyczny zakres prac
sanitarnych i elektrycznych na tym zadaniu.
Oświadczył, że przystępujący nie posiada brygady sanitarnej i brygady elektrycznej
wobec czego również w tym zakresie oświadczenie przystępującego w ofercie jest wadliwe
i wprowadza zamawiającego w błąd.
Podkreślił, że oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawców jest bardzo
ważne, bowiem udział podwykonawców warunkuje prawidłowe wykonanie zamówienia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 17 lutego 2020 r. – dokumentów wskazanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
20 lutego 2020 r. w tym wydruku cennika Norma Expert oraz Norma Pro,
złożonych przez
odwołującego wydruku cennika oprogramowania Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 1 listopada
2019 r.,
wydruków oświadczeń Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy dotyczących Norma Pro
wersja 4.01,
a także oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawił się na rozprawę)
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w części
dotyczącej pkt 1 i 3 odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, skład
orzekający Izby, za wyrokiem Sadu Okręgowego W Warszawie z dnia 28 września 2017 r.
sygn. akt KIO XXIII Ga 205/17 podno
si, co następuje: „ (…) Na wstępie można, a wręcz
należy powołać się na ugruntowany już pogląd tut. Sądu Okręgowego, który wyrażony został
w sprawach prowadzonych pod sygn. akt XXIII Ga 1517/16, 165/17, 365/17 i 626/17. R
ację
ma
(…) skarżący (…) podnosząc, że bezzasadne jest stanowisko (…) jakoby przepis
art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie przyznawał ochrony prawnej wykonawcom
kwestionującym prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy, który ją złożył. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp,
w przypadku podprogowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, to jest
postępowań, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności
KIO 281/20
wyboru oferty najkorzystniejszej.
(…) Brak jest, w ocenie Sądu Okręgowego podstaw, aby
rozgraniczyć możliwość zaskarżania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zależności
od przyczyn, dla których czynność ta jest, w ocenie odwołującego, niezgodna z przepisami
ustawy. W szczególności nie sposób wywieźć, (…) jakoby wykonawca (…) nie miał prawa do
wniesienia odwołania, w przypadku gdy wybrana oferta w ogóle winna podlegać odrzuceniu,
a składający ją podmiot wykluczeniu z postępowania. Zaniechanie przez zamawiającego
w toku postępowania odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowiło
bowiem jedynie merytoryczną podstawę, która dawała asumpt do podważenia w drodze
decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga fakt, (…),
iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem składającym się
z szeregu kolejnych, następujących po sobie czynności, zachowań uczestników
postępowania, których rezultatem jest wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej.
Co za tym idzie sama czynność wyboru, jest wynikową wszystkich poprzedzających ją
czynności i nie może być całkowicie rozdzielona, jak w niniejszej sprawie, od chociażby
czynności badania ofert. Reasumując, przez wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć
wszystkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert, które
doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji w tym zakresie. W konsekwencji, w ocenie
Sądu Okręgowego, wykonawcy przysługuje odwołanie od czynności wyboru oferty
na
jkorzystniejszej, niezależnie od podstawy, przyczyny która doprowadziła do tej czynności,
w tym również w sytuacji gdy wybór oferty najkorzystniejszej jest podyktowany uprzednim
zaniechaniem odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania.”
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
P
rzypomnienia wymaga, że legitymacja do wniesienia odwołania winna być badana
na moment wniesienia odwołania.
Skład orzekający Izby podziela argumentację zaprezentowaną w przywołanym przez
odwołującego na rozprawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r.
sygn. akt KIO 212/18, zgodnie z którą „Nie podważa istnienia interesu okoliczność, (…), że
oferta Odwołującego jest droższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte przedmiotem orzekania przez Izbę, ponadto
w przypadku wystąpienia przesłanek do zastosowania tego przepisu, Zamawiający jest
uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do
czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na
KIO 281/20
sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe,
w dalsz
ym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności
czy Zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku
wystąpienia takiej konieczności.”
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie
stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. potwierdził się.
S
kład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem IV pkt 3 SIWZ obowiązkiem wykonawcy było złożenie
kosztorysu o charakterze pomocniczym i informacyjnym.
W rozdziale VIII pkt 2 SIWZ zamawiający podał, że stosować będzie dwa kryteria:
cenę o wadze 60% oraz gwarancję o wadze 40%.
Zgodnie z § 16 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ) zamawiający przewidział za
wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą.
Jednocześnie w § 27 pkt 1.2.1. zdanie ostatnie wzoru umowy: „W przypadku wystąpienia
którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.2.1 możliwa jest w szczególności zmiana
sposobu wykonania, materiałów i technologii robót, jak również zmiany lokalizacji
budowanych urządzeń. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji zmianę wynagrodzenia
odpowiednio do zmian zaistnia
łych w trakcie realizacji zamówienia. Rozliczenie robót
nastąpi wtedy metoda powykonawczą, w zakresie objętym zmiana przedmiotu umowy,
z zastosowaniem stawek przyjętych do wyceny robót w ofercie wykonawcy.”
Jako integralną część oferty (zgodnie z oświadczeniem w pkt. 6 Formularza „Oferta”
– „Oświadczamy, że wszystkie załączniki stanowią integralną część oferty.”) przystępujący
złożył:
Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole
Podstawowej Nr 2” dla branży „Budowlana + wyposażenie” – str. 4-11 oferty,
Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole
Podstawowej Nr 2” dla branży elektrycznej – str. 12-16 oferty,
Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole
Podstaw
owej Nr 2” dla branży sanitarnej – str.17-23 oferty,
w których stopce, na stronie 1 (odpowiednio 4, 12 i 17) ujęto treść: „Dokument został
KIO 281/20
opracowany przy pomocy programu NORMA PRO
” oraz począwszy od strony 2
(odpowiednio od strony 5, 13 i 18) ujęto treść: „Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r.
Licencja 37337 dla K. B.
”.
Pismem z dnia 7 lutego 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
odrzucenie oferty, której złożenie sanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta”.
Skład orzekający Izby uznał, że przystępujący, składając ofertę, która – w zakresie
dotyczącym kosztorysów ofertowych – została opracowana przy pomocy nielegalnego
oprogramowania do kosztorysowania, tj. Norma Pro Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja
37337, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji czego zamawiający, nie
odrzucając oferty przystępującego dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Tytułem uwag wstępnych skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek
zamawiającego, polegający na eliminacji oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji pozwala uznać, że cele ustawy Pzp i u.z.n.k. – zapobieganie nieuczciwej
konkurencji w działalności gospodarczej są zbieżne. „W przypadku obu aktów funkcja
ochronna dotyczy nie tylko przedsiębiorców, ale również interesu publicznego.” (…) Interes
publiczny
to także korzyści służące ogółowi w tym kształtowanie właściwych wzorców
zachowań w ważnych sferach życia publicznego, w tym w sferze gospodarki. Ochrona tego
interesu to w związku z tym również troska o kształtowanie konkurencji, a także tworzenie
systemu prawno-gospodarczego, tak aby bud
ził on zaufanie uczestników (przedsiębiorców).”
(W. Dzierżanowski „Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych” Wolters Kluwer
2012, str. 67).
W przedmiotowej sprawie, w
ocenie składu orzekającego Izby, wystarczającym dla
uznania, że kosztorys został opracowany przez przystępującego przy pomocy programu
Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 jest zamieszczenie przez
przystępującego w stopce złożonych kosztorysów ofertowych we wszystkich trzech branżach
KIO 281/20
informacji, iż „Dokument został opracowany przy pomocy programu NORMA PRO” (strona
pierwsza każdego z kosztorysów) oraz wskazanie, że chodzi o „Normę PRO Wersja 4.01,
Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B.
” (strony kolejne każdego z kosztorysów).
P
rzyjąć należy, że to sam wykonawca ma najlepszą wiedzę na temat tego, jakim
programem kosztorysowym się posłużył, opracowując kosztorysy ofertowe. Skoro
przystępujący wskazał, że posłużył się programem Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r.
Licencja 37337
to, przy braku twierdzeń przeciwnych, uznać należy, że tak właśnie jest.
W ocenie składu orzekającego Izby brak także podstaw, aby odmówić wiarygodności
upublicznianemu przez producenta oprogramowania NORMA PRO, tj. Athenasoft Sp. z o.o.
z Warszawy oświadczeniu (dotyczącym wersji 4.01), tj. iż „użytkowanie wspomnianej wersji
stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft” skoro nie
kwestionuje się samego faktu, że spółce tej przysługują prawa do wskazanego
oprogramowania wobec czego u
znać należało, że oprogramowanie Norma PRO Wersja
4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337
, przy pomocy którego opracował kosztorysy ofertowe
przystępujący, to oprogramowanie nielegalne, którego użytkowanie stanowi naruszenie
autorskich praw majątkowych producenta Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy.
Z
łożenie przez przystępującego oferty, opracowanej przez tegoż przystępującego
– w zakresie kosztorysów ofertowych, z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania
(wersja 4.01) narusza nie tylko dobre obyczaje (n
ie sposób ocenić za przyjęty standard
przedsiębiorcy, aby ten – jako wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
– w celu złożenia oferty w takim postępowaniu wykorzystywał nielegalne
oprogramowania innego przedsiębiorcy), ale jest także sprzeczne z prawem – art. 74 ustawy
z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1231)
przewidującym ochronę programów komputerowych jak utworów literackich oraz
art. 278 § 2 Kodeksu karnego, przewidującym karę dla tego, kto bez zgody uprawnionej
osoby uzyskuje cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej
(tu:
w celu uzyskania zamówienia publicznego).
W ocenie składu orzekającego Izby złożenie przez przystępującego oferty,
opracowanej przez
tegoż przystępującego – w zakresie kosztorysów ofertowych,
z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania (wersja 4.01),
należy zakwalifikować jako
dz
iałanie, które narusza interes innego przedsiębiorcy (producenta oprogramowania) choćby
poprzez umniejszenie jego zarobku oraz co najmniej zagraża interesom innych
przedsiębiorców – wykonawców choćby poprzez to, że składając ofertę kalkulują cenę
ofertową z wykorzystaniem legalnego, płatnego oprogramowania. Bez znaczenia w ocenie
KIO 281/20
składu orzekającego Izby pozostaje to, że cena nabycia oprogramowania Norma
(niezależnie od tego, czy przyjmie się wielkość na poziomie trzech tysięcy złotych jak chce
zamawiający, czy ponad czterech tysięcy złotych jak chce odwołujący) w przedmiotowym
postępowaniu nie ma wpływu na ranking ofert (cena przystępującego brutto jest niższa od
ceny odwołującego brutto o około 370 tysięcy złotych), ponieważ zagrożenie naruszenia
interesu
innego wykonawcy należy oceniać przez pryzmat potencjalnego kręgu
wykonawców, a tym samym w odniesieniu do „potencjalnych cen ofertowych”, w przypadku
których cena nabycia legalnego oprogramowania może być kluczowa. Podkreślenia przy tym
wymaga, że składając ofertę przystępujący – jak każdy inny wykonawca – nie miał wiedzy na
temat tego ilu wykonawców, z jakimi cenami złoży oferty i jak „na ich tle” uplasuje się oferta
przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut wyboru
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający
naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
prz
ystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład
orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Nie sposób bowiem uznać za
prawidłowy wybór – jako najkorzystniejszej – oferty, która winna zostać odrzucona.
Zarzut zaniechania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, czym
zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, że cofa ten zarzut wobec czego skład
orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym zamawiający
naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. Potwierdzenie się
zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu odwołującego nakazania zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny
i badania ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego.
KIO 281/20
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………............