KIO 281/20 WYROK dnia 24 lutego 2020 r.

Data: 21 kwietnia 2020

KIO 281/20 

Sygn. akt KIO 281/20 

WYROK 

z dnia 24 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawi

e odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lutego  2020  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Instalacyjno-Budowlane  INSBUD  K.  sp.j.,  ul.  Kozietulskiego  40,  96-

100 Skierniewice 

w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Skierniewice, Rynek 

1, 96-100 Skierniewice 

przy udziale wykonawcy K. B.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-

KAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice

zgłaszającego przystąpienia do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  odrzucenie 

oferty 

wykonawcy 

K. 

B.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą                      

POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-

100 Skierniewice z tego powodu, że jej złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 


KIO 281/20 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

Urząd 

Miasta 

Skierniewice, 

Rynek 

96-100 Skierniewice i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                     

Przedsiębiorstwo 

Instalacyjno-Budowlane 

INSBUD 

K. 

sp.j.,                                        

ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Urzędu  Miasta  Skierniewice,  Rynek  1,  96-100  Skierniewice  na 

rzecz wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp. j., 

ul.  Kozietulskiego  40,  96-100  Skierniewice 

kwotę    10 000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania. 


KIO 281/20 

Stosownie  do  art

.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)  na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:  …………………………………... 


KIO 281/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego w 

trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlanych dla 

zadania inwestycyjnego pn. Re

mont pomieszczeń: świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej 

Nr  2"  przez  Miasto  Skierniewice,  ul.  Rynek  1,  96-

100  Skierniewice  (dalej  „zamawiający”) 

wykonawca  Przedsiębiorstwo  Instalacyjne-Budowlane  INSBUD  Krzesińscy  sp.  j.,                           

ul. Kozietulskiego 40,       96-

100 Skierniewice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 

czynności  badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  K.  B.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  POL-KAM  K.  B.,  ul.  Mickiewicza  24  B/1,                            

100 Skierniewice (dalej „przystępujący”), 

zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego 

zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 16 stycznia 2020 r. pod numerem 503289-N-2020. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                     

z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej 

„ustawa Pzp”]: 

art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.2019.1010  t.j.  [dalej  u.z.n.k.], 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  przystępującego,  której  złożenie 

stanowi  czym  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty przystępującego 

jako  najkor

zystniejszej  oraz  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, 

ewentualnie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  przystępującego,  którego  oferta  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 

unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

dokonał ponownej oceny i badania ofert,  

odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na okoliczności powołane w odwołaniu, 

dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odrzuconej. 


KIO 281/20 

Odwołującego  wniósł  także  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania,                    

w  tym  zasądzenie  od  zamawiającego  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych 

przez odwołującego. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  1  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  ż  art.  89  ust  1  pkt  3 

ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że: 

ustawa uznaje za czym nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  takie zachowanie  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub 

klienta, 

pojęcie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  (definicja  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.)  jest  określane                          

w doktrynie i orzecznictwie jako klauzula generalna czynu nieuczciwej konkurencji, 

  w  literaturze  i  orzecz

nictwie  od  lat  wskazuje  się  różnorodność  funkcji  klauzuli  generalnej 

czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz pojęć niedookreślonych                 

z  nią  związanych  i  powiązanych;  szczególne  znaczenie  ma  funkcja  uzupełniająca,  co 

oznacza,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  zachowanie,  którego  nie  można 

zakwalifikować  zgodnie  z  art.  5-17  u.z.n.k.,  jeżeli  jest  sprzeczne  z  prawem  lub  z  dobrymi 

obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta, bądź mu zagraża, 

  uz

nanie  konkretnego  działania  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wymaga  konkretnego 

ustalenia  na  czym  to  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowanie  go  jako 

konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo 

delikt

u nieujętego w tym rozdziale, ale odpowiadającemu hipotezie z art. 3 ust 1  u.z.n.k; aby 

doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie 

następujących  przesłanek:  działanie  poddane  ocenie  musi  zostać  podjęte  w  związku                         

z  działalnością  gospodarczą  (1),  pczyn  ten  musi  być  sprzeczny  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami  (2),  działanie  musi  zagrażać  lub  naruszać  interes  innego  przedsiębiorcy  lub 

klienta (3).. 

Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem IV p. 3 SIWZ do oferty należało dołączyć 

kosztorys  ofertowy  wg  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  2  do  SIWZ  oraz,  że  w  stopce 

załączonych  do  oferty  kosztorysów  przystępującego  widnieje  tekst  świadczący                            

o sporządzeniu kosztorysu przy użyciu programu NORMA PRO wersja 4.01. marzec 2003 r. 

Licencja 37337 dla K. B. . 

Podniósł,  że  wedle  oświadczenia  producenta  oprogramowania,  tj.  spółki  AthenaSoft 

sp  z  o.o.  wymieniona  wersja  programu  komputerowego  NORMA  PRO,  tj.  wersja  4.01. 

marzec  20

03 r. Licencja 37337 jest wersją nielegalną  – na stronie internetowej producenta 

programu  zamieszczona  została  informacja,  że  licencja  nr  37337  jest  wersją  nielegalną                 


KIO 281/20 

(tzw.  piracka),  której  używanie  stanowi  naruszenie  praw  majątkowych  i  autorskich 

należących  do  firmy  Athenasoft  sp.  z.  o.o.,  jak  również  naruszenie  przepisów  kodeksu 

karnego.  Wskazał,  że  ww.  informacje  znajdują  się  na  stronic  internetowej  producenta  pod 

adresem:  hUps://

www.ath.pl/aktualnosci/post/nornia-pro-wersja-4-01

(Załącznik  nr  1  do 

odwołania). 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  używanie  i  wykorzystywanie  programu 

komputerowego  bez  licencji  wyczerpuje  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji  albowiem 

narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych 

(t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1231 

– nieuprawnione korzystanie z oprogramowania jest niezgodne           

z przepisami prawa, ale również godzi w dobre obyczaje. 

W  ocenie  odwo

łującego  kosztorys  będący  integralnym  elementem  oferty  winien  być 

sporządzony  zgodnie  z  przepisami  prawa,  niedopuszczalne  jest,  aby  składając  ofertę                       

w postępowaniu o zmówienie publiczne wykonawca używał nielegalnego oprogramowania. 

St

wierdził, że działanie przystępującego, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem 

nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 

ustawy  o  zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji jako działanie sprzeczne  z  prawem  i  dobrymi 

obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.  

Dodatkowo  stwierdził,  że  posługiwanie  się  nielegalną  wersją  oprogramowania 

naruszyło  prawa  autorskie  spółki  Athenasoft  sp.  z  o.o.  i  działanie  to  może  wyczerpywać 

także znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa         

z art. 115 ust 3 ustawy z. dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.  

Odwołujący  oświadczył,  że  przystępujący  uzyskał  program  komputerowy  NORMA 

PRO bez zgody oso

by uprawnionej, wobec czego osiągnął korzyść majątkową, która wyraża 

się  już  w  nieodpłatnym  uzyskaniu  programu  komputerowego  bez  ponoszenia  wydatków 

związanych z jego legalnym nabyciem.  

Stwierdził nadto, że posługiwanie się przez przystępującego kosztorysem ofertowym 

sporządzonym  na  nielegalnym  programie  komputerowym  narusza  dobre  obyczaje,  gdyż 

wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się 

w celu złożenia oferty nielegalnym oprogramowaniem. Uzupełnił, że nieponoszenie kosztów 

zakupu licencji wpływa na innych wykonawców, którzy złożyli ofertę w danym postępowaniu, 

korzystając z legalnego oprogramowania. 

Powołał  się  na  wyroku  KIO  1255/19  oraz  KIO  1186/17:  „posługiwanie  się  przez 

wykonawcę  kosztorysem  ofertowym  sporządzonym 

na 

nielegalnym 

programie 

komputerowym  (kosztorys  został  podpisany)  narusza  dobre  obyczaje,  gdyż  wykonawcy 

uczciwie  konkurujący  na  rynku  zamówień  publicznych  nie  mogą  posługiwać  się  w  celu 


KIO 281/20 

złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem", „ „bez znaczenia jest 

tym  przypadku  kto  konkretnie  sporządził  kosztorys,  istotne  jest,  że  kosztorysem  tym 

posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty" . 

Wskazał  także,  iż  do  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

za

mówienia,  na  podstawie  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp,  stosuje  się  przepisy  Kodeksu 

cywilnego,  a  zgodnie  z  art.  355  §  1  Kodeksu  cywilnego  dłużnik  jest  obowiązany  do 

staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju,  a  w  stosunku  do 

profesjonalistów  dodatkowo  miernik  len  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  Kodeksu 

cywilnego  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności  –  za 

takiego  profesj

onalistę  należy  również  uznać  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  2  odwołujący  ocenił,  że  wykonawca,  posługując  się 

nielegalnym  oprogramowaniem  przy  sporządzeniu  kosztorysu  ofertowego  nie  mógł 

przekszta

łcić kosztorysów pobranych ze strony internetowej zamawiającego w wersji ath na 

pełną  wersję,  wynikiem  czego  jest  kilkanaście,  a  może  nawet  kilkadziesiąt  pozycji  (ok.  22 

szt.)  z  zerową  wartością  cen  jednostkowych  wykonania  robót,  a  w  konsekwencji  zerową 

wa

rtością  całej  pozycji  –  są  to  istotne  pozycje  warunkujące  prawidłowe  wykonanie 

zamówienia  np.  drzwi  EI  60  gwarantujące  bezpieczeństwo  pożarowe  obiektu,  opłata 

wysypiskowa  wartość  0,  co  jest  wbrew  ustawie  o  ochronie  środowiska  i  gospodarce 

odpadami. Pozycje 

zerowe są widoczne w załączonym do oferty kosztorysie. 

Zdaniem  odwołującego  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienie  zastosowanie  zerowych 

cen jednostkowych i to w tak wielu pozycjach. 

Podał, że zamawiający wymagał w p IV ppkt 3 SIWZ, aby wycenić wszystkie pozycje 

w  przedmiarze  robót  wobec  czego  przystępujący  nie  wypełnił  dyspozycji  SIWZ  i  w  tym 

wypadku nie można zasłaniać się ryczałtowym charakterem wygrodzenia, bowiem oferty nie 

są w żaden sposób porównywalne, czego oczekiwał w SIWZ w w/w punkcie zamawiający. 

P

odsumował,  że  oferta  przystępującego  jest  niezgodna  z  SIWZ,  co  oznacza,  że  jej 

treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  a  skoro  tak,  to  oferta  ta  winna  być  odrzucona  w  oparciu                   

o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 

Uzupełniająco  wskazał,  że  zamawiający  wymagał  w  SIWZ  wypełnienia  określonych 

dokumentów  w  tym  przedmiaru  robót  w  celu  porównania  wycen,  po  czym  odstąpił  od  ich 

zbadania,  co  narusza  dyspozycje  art.  7  ust  1  i  3  ustawy  Pzp  oraz,  że  także  brak  wycen 

poszczególnych pozycji kosztorysowych (brak cen jednostkowych) stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji,  bowiem  celowo  przystępujący  zaniża  wartość  oferowanej  niepełnej 


KIO 281/20 

niekompletnej usługi w celu uzyskania zamówienia, czym wprowadza zamawiającego w błąd 

dając niekompletną wycenę, której nie można porównać z innymi ofertami. 

Zauważył,  że  przystępujący  oświadczył,  że  nie  będzie  realizował  zamówienia  przy 

udziale  podwykonawców,  co  jest  niemożliwe  z  uwagi  na  specjalistyczny  zakres  prac 

sanitarnych i elektrycznych na tym zadaniu.  

Oświadczył,  że  przystępujący  nie  posiada  brygady  sanitarnej  i  brygady  elektrycznej 

wobec czego również w tym zakresie oświadczenie przystępującego w ofercie jest wadliwe                

i wprowadza zamawiającego w błąd.  

Podkreślił,  że  oświadczenie  wykonawcy  dotyczące  podwykonawców  jest  bardzo 

ważne, bowiem udział podwykonawców warunkuje prawidłowe wykonanie zamówienia.  

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                    

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  17  lutego  2020  r.  –  dokumentów  wskazanych  w  dalszej 

części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                              

20  lutego  2020  r.  w  tym  wydruku  cennika  Norma  Expert  oraz  Norma  Pro, 

złożonych przez 

odwołującego  wydruku  cennika  oprogramowania  Athenasoft  Sp.  z  o.o.  z  dnia  1  listopada 

2019  r., 

wydruków  oświadczeń  Athenasoft  Sp.  z  o.o.  z Warszawy  dotyczących  Norma  Pro 

wersja 4.01, 

a także oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawił się na rozprawę) 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Odnosząc  się  do  wniosku  zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  w  części 

dotyczącej  pkt  1  i  3  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp,  skład 

orzekający Izby, za  wyrokiem Sadu Okręgowego W Warszawie z dnia 28 września 2017 r. 

sygn.  akt  KIO  XXIII  Ga  205/17  podno

si,  co  następuje:  „  (…)  Na  wstępie  można,  a  wręcz 

należy powołać się na ugruntowany już pogląd tut. Sądu Okręgowego, który wyrażony został 

w sprawach prowadzonych pod sygn. akt XXIII Ga 1517/16, 165/17, 365/17 i 626/17. R

ację 

ma 

(…)  skarżący  (…)  podnosząc,  że  bezzasadne  jest  stanowisko  (…)  jakoby  przepis                           

art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  nie  przyznawał  ochrony  prawnej  wykonawcom 

kwestionującym  prawidłowość  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wobec  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy,  który  ją  złożył.  Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp,                                

w  przypadku  podprogowych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  jest 

postępowań, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności 


KIO 281/20 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

(…)  Brak  jest,  w  ocenie  Sądu  Okręgowego  podstaw,  aby 

rozgraniczyć możliwość zaskarżania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zależności 

od przyczyn, dla których czynność ta jest, w ocenie odwołującego, niezgodna z przepisami 

ustawy. W szczególności nie sposób wywieźć, (…) jakoby wykonawca (…) nie miał prawa do 

wniesienia odwołania, w przypadku gdy wybrana oferta w ogóle winna podlegać odrzuceniu, 

a  składający  ją  podmiot  wykluczeniu  z  postępowania.  Zaniechanie  przez  zamawiającego                   

w toku postępowania odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowiło 

bowiem  jedynie  merytoryczną  podstawę,  która  dawała  asumpt  do  podważenia  w  drodze 

decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga fakt, (…), 

iż  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  procesem  składającym  się                           

z  szeregu  kolejnych,  następujących  po  sobie  czynności,  zachowań  uczestników 

postępowania, których rezultatem jest wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. 

Co  za  tym  idzie  sama  czynność  wyboru,  jest  wynikową  wszystkich  poprzedzających  ją 

czynności  i  nie  może  być  całkowicie  rozdzielona,  jak  w  niniejszej  sprawie,  od  chociażby 

czynności badania ofert. Reasumując, przez wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć 

wszystkie  zachowania  zamawiającego  w  ramach  etapu  badania  i  oceny  ofert,  które 

doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji w tym zakresie. W konsekwencji, w ocenie 

Sądu  Okręgowego,  wykonawcy  przysługuje  odwołanie  od  czynności  wyboru  oferty 

na

jkorzystniejszej, niezależnie od podstawy, przyczyny która doprowadziła do tej czynności, 

w  tym  również  w  sytuacji  gdy  wybór  oferty  najkorzystniejszej  jest  podyktowany  uprzednim 

zaniechaniem odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania.” 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów,  o  których  mowa                  

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

P

rzypomnienia  wymaga,  że legitymacja do  wniesienia odwołania  winna  być  badana 

na moment wniesienia odwołania.  

Skład orzekający Izby podziela argumentację zaprezentowaną w przywołanym przez 

odwołującego  na  rozprawie  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  27  lutego  2018  r. 

sygn. akt KIO 212/18, zgodnie z którą „Nie podważa istnienia interesu okoliczność, (…), że 

oferta  Odwołującego  jest  droższa  od  kwoty  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  Ewentualne  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  93 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  nie  było  objęte  przedmiotem  orzekania  przez  Izbę,  ponadto                           

w  przypadku  wystąpienia  przesłanek  do  zastosowania  tego  przepisu,  Zamawiający  jest 

uprawniony  do  zwiększenia  swego  budżetu.  Jak  przyjmuje  się  w  orzecznictwie  Izby,  do 

czasu  podjęcia  czynności  unieważnienia  postępowania  z  powodu  braku  środków  na 


KIO 281/20 

sfinansowanie  zamówienia,  wykonawcy  z  ofertami  opiewającymi  na  kwoty  wyższe,                             

w  dalsz

ym  ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania.  Na tym  etapie brak  pewności 

czy  Zamawiający  nie  zwiększyłby  kwoty  na  sfinansowanie  zamówienia  w  przypadku 

wystąpienia takiej konieczności.” 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie 

stanowi  czym  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji, 

czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  7  ust.  1  i  3  w  związku                         

z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. potwierdził się. 

S

kład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  rozdziałem  IV  pkt  3  SIWZ  obowiązkiem  wykonawcy  było  złożenie 

kosztorysu o charakterze pomocniczym i informacyjnym. 

W  rozdziale  VIII  pkt  2  SIWZ  zamawiający  podał,  że  stosować  będzie  dwa  kryteria: 

cenę o wadze 60% oraz gwarancję o wadze 40%. 

Zgodnie z § 16 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ) zamawiający przewidział za 

wykonanie  przedmiotu  umowy  wynagrodzenie  ryczałtowe  zgodnie  ze  złożoną  ofertą. 

Jednocześnie  w  §  27  pkt  1.2.1.  zdanie  ostatnie  wzoru  umowy:  „W  przypadku  wystąpienia 

którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.2.1 możliwa jest w szczególności zmiana 

sposobu  wykonania,  materiałów  i  technologii  robót,  jak  również  zmiany  lokalizacji 

budowanych  urządzeń.  Zamawiający  przewiduje  w  takiej  sytuacji  zmianę  wynagrodzenia 

odpowiednio  do  zmian    zaistnia

łych  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Rozliczenie  robót 

nastąpi  wtedy  metoda  powykonawczą,  w  zakresie  objętym  zmiana  przedmiotu  umowy,                     

z zastosowaniem stawek przyjętych do wyceny robót w ofercie wykonawcy.” 

Jako integralną część oferty (zgodnie z oświadczeniem w pkt. 6 Formularza „Oferta” 

–  „Oświadczamy,  że  wszystkie  załączniki  stanowią  integralną  część  oferty.”)  przystępujący 

złożył: 

Kosztorys  ofertowy  wykonanie  „Remont  pomieszczeń  świetlicy  i  kuchni  w  Szkole 

Podstawowej Nr 2” dla branży „Budowlana + wyposażenie” – str. 4-11 oferty, 

Kosztorys  ofertowy  wykonanie  „Remont  pomieszczeń  świetlicy  i  kuchni  w  Szkole 

Podstawowej Nr 2” dla branży elektrycznej – str. 12-16 oferty, 

Kosztorys  ofertowy  wykonanie  „Remont  pomieszczeń  świetlicy  i  kuchni  w  Szkole 

Podstaw

owej Nr 2” dla branży sanitarnej – str.17-23 oferty, 

w  których  stopce,  na  stronie  1  (odpowiednio  4,  12  i  17)  ujęto  treść:  „Dokument  został 


KIO 281/20 

opracowany  przy  pomocy  programu  NORMA  PRO

”  oraz  począwszy  od  strony  2 

(odpowiednio  od  strony  5,  13  i  18)  ujęto  treść:  „Norma  PRO  Wersja  4.01,  Marzec  2003  r. 

Licencja 37337 dla K. B. 

”. 

Pismem  z  dnia  7  lutego  2020  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty przystępującego. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek 

odrzucenie  oferty,  której  złożenie  sanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie  zaś  z  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  „Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta”. 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  że  przystępujący,  składając  ofertę,  która  –  w  zakresie 

dotyczącym  kosztorysów  ofertowych  –  została  opracowana  przy  pomocy  nielegalnego 

oprogramowania  do  kosztorysowania,  tj.  Norma  Pro  Wersja  4.01,  Marzec  2003  r.  Licencja 

37337, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji czego zamawiający, nie 

odrzucając  oferty  przystępującego  dopuścił  się  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp. 

Tytułem  uwag  wstępnych  skład  orzekający  Izby  zauważa,  że  obowiązek 

zamawiającego,  polegający  na  eliminacji  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  pozwala  uznać,  że  cele  ustawy  Pzp  i  u.z.n.k.  –  zapobieganie  nieuczciwej 

konkurencji  w  działalności  gospodarczej    są  zbieżne.  „W  przypadku  obu  aktów  funkcja 

ochronna dotyczy nie tylko przedsiębiorców, ale również interesu publicznego.” (…) Interes 

publiczny 

to  także  korzyści  służące  ogółowi  w  tym  kształtowanie  właściwych  wzorców 

zachowań w ważnych sferach życia publicznego, w tym w sferze gospodarki. Ochrona tego 

interesu  to w  związku  z  tym również  troska  o kształtowanie konkurencji, a także  tworzenie 

systemu prawno-gospodarczego, tak aby bud

ził on zaufanie uczestników (przedsiębiorców).” 

(W.  Dzierżanowski  „Ochrona  konkurencji  w  prawie  zamówień  publicznych”  Wolters  Kluwer  

2012, str. 67). 

W  przedmiotowej  sprawie,  w 

ocenie  składu  orzekającego  Izby,  wystarczającym  dla 

uznania,  że  kosztorys  został  opracowany  przez  przystępującego  przy  pomocy  programu 

Norma  PRO  Wersja  4.01,  Marzec  2003  r.  Licencja  37337  jest  zamieszczenie  przez 

przystępującego w stopce złożonych kosztorysów ofertowych we wszystkich trzech branżach 


KIO 281/20 

informacji,  iż  „Dokument  został  opracowany  przy  pomocy  programu  NORMA  PRO”  (strona 

pierwsza  każdego  z  kosztorysów)  oraz  wskazanie,  że  chodzi  o  „Normę  PRO  Wersja  4.01, 

Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B.

 (strony kolejne każdego z kosztorysów).  

P

rzyjąć  należy,  że  to  sam  wykonawca  ma  najlepszą  wiedzę  na  temat  tego,  jakim 

programem  kosztorysowym  się  posłużył,  opracowując  kosztorysy  ofertowe.  Skoro 

przystępujący wskazał, że posłużył się programem Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. 

Licencja 37337 

to, przy braku twierdzeń przeciwnych, uznać należy, że tak właśnie jest.  

W ocenie składu orzekającego Izby brak także podstaw, aby odmówić wiarygodności 

upublicznianemu przez producenta oprogramowania NORMA PRO, tj. Athenasoft Sp. z o.o.                     

z Warszawy oświadczeniu (dotyczącym wersji 4.01), tj. iż „użytkowanie wspomnianej wersji 

stanowi  naruszenie  autorskich  praw  majątkowych  należnych  Athenasoft”  skoro  nie 

kwestionuje  się  samego  faktu,  że  spółce  tej  przysługują  prawa  do  wskazanego 

oprogramowania  wobec  czego  u

znać  należało,  że  oprogramowanie  Norma  PRO  Wersja 

4.01,  Marzec  2003  r.  Licencja  37337

,  przy  pomocy  którego opracował  kosztorysy  ofertowe 

przystępujący,  to  oprogramowanie  nielegalne,  którego  użytkowanie  stanowi  naruszenie 

autorskich praw majątkowych producenta Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy. 

Z

łożenie  przez  przystępującego  oferty,  opracowanej  przez  tegoż  przystępującego                      

–  w  zakresie  kosztorysów  ofertowych,  z  wykorzystaniem  nielegalnego  oprogramowania 

(wersja  4.01)  narusza  nie  tylko  dobre  obyczaje  (n

ie  sposób  ocenić  za  przyjęty  standard 

przedsiębiorcy,  aby  ten  –  jako  wykonawca  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

–  w  celu  złożenia  oferty  w  takim  postępowaniu  wykorzystywał  nielegalne 

oprogramowania innego przedsiębiorcy), ale jest także sprzeczne z prawem – art. 74 ustawy 

z  dnia  4  lutego  1994  r.  o  prawie  autorskim  i  prawach  pokrewnych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.                        

poz. 1231) 

przewidującym ochronę programów komputerowych jak utworów literackich oraz 

art.  278  §  2  Kodeksu  karnego,  przewidującym  karę  dla  tego,  kto  bez  zgody  uprawnionej 

osoby  uzyskuje  cudzy  program  komputerowy  w  celu  osiągnięcia  korzyści  majątkowej                         

(tu: 

w celu uzyskania zamówienia publicznego). 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  złożenie  przez  przystępującego  oferty,                             

opracowanej  przez 

tegoż  przystępującego  –  w  zakresie  kosztorysów  ofertowych,                                  

z  wykorzystaniem  nielegalnego  oprogramowania  (wersja  4.01), 

należy  zakwalifikować  jako 

dz

iałanie, które narusza interes innego przedsiębiorcy (producenta oprogramowania) choćby 

poprzez  umniejszenie  jego  zarobku  oraz  co  najmniej  zagraża  interesom  innych 

przedsiębiorców  –  wykonawców  choćby  poprzez  to,  że  składając  ofertę  kalkulują  cenę 

ofertową  z  wykorzystaniem  legalnego,  płatnego  oprogramowania.  Bez  znaczenia  w  ocenie 


KIO 281/20 

składu  orzekającego  Izby  pozostaje  to,  że  cena  nabycia  oprogramowania  Norma 

(niezależnie od tego, czy przyjmie się wielkość na poziomie trzech tysięcy złotych jak chce 

zamawiający,  czy  ponad  czterech  tysięcy  złotych  jak  chce  odwołujący)  w  przedmiotowym 

postępowaniu  nie  ma  wpływu  na  ranking  ofert  (cena  przystępującego  brutto jest  niższa  od 

ceny  odwołującego  brutto  o  około  370  tysięcy  złotych),  ponieważ  zagrożenie  naruszenia 

interesu 

innego  wykonawcy  należy  oceniać  przez  pryzmat  potencjalnego  kręgu 

wykonawców, a tym samym w odniesieniu do „potencjalnych cen ofertowych”, w przypadku 

których cena nabycia legalnego oprogramowania może być kluczowa. Podkreślenia przy tym 

wymaga, że składając ofertę przystępujący – jak każdy inny wykonawca – nie miał wiedzy na 

temat tego ilu wykonawców, z jakimi cenami złoży oferty i jak „na ich tle” uplasuje się oferta 

przystępującego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

Zarzut  wyboru 

oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  czym  zamawiający 

naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. 

W  konsekwencji  potwierdzenia  się  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

prz

ystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład 

orzekający  Izby  uznał,  że  także  ten  zarzut  się  potwierdził.  Nie  sposób  bowiem  uznać  za 

prawidłowy wybór – jako najkorzystniejszej –  oferty, która winna zostać odrzucona. 

Zarzut  zaniechania 

wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  czym 

zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Na  rozprawie  odwołujący  oświadczył,  że  cofa  ten  zarzut  wobec  czego  skład 

orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania. 

Zarzut zaniechania 

odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  czym  zamawiający 

naruszył przepis art.   7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zarzut  został  postawiony  jako  ewentualny.  Wobec  potwierdzenia  się  zarzutu 

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji 

skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. Potwierdzenie się 

zarzutu  pierwszego  czyni  zadość  żądaniu  odwołującego  nakazania  zamawiającemu 

unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny 

i badania ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego. 


KIO 281/20 

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. 

O kosztach  postępowania orzeczono na  podstawie art.  192 ust.  9 i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                   

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:  ………………………............ 


wiper-pixel