Sygn. akt: KIO 2747/20
Sygn. akt: KIO 2748/20
Sygn. akt: KIO 2749/20
WYROK
z dnia 20 listopada 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Magdalena Rams
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
Scorpii Capital Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Warszawa,
orzeka:
Oddala odwołania.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Scorpii Capital Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00
gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Scorpii Capital Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2747/20
Sygn. akt: KIO 2748/20
Sygn. akt: KIO 2749/20
UZASADNIENIE
Sygn. akt: KIO 2747/20 i KIO 2749/20
W dniu 26
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izy Odwoławczej wpłynęły trzy
odwołania wykonawcy SCORPII Capital sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawi
ającemu w części III zamówienia naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) i 8) PZP w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3 PZP poprzez jego
nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu negatywnej oceny Odwołującego w zakresie
przeprowadzonej wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny
ryzyka związanego z działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego, a także
brak uzasadnienia i nie wskazanie przepisów, które były podstawą tego
odrzucenia
(część II i III zamówienia);
2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez
ich nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że Odwołujący złożył ofertę
zawierającą rażąco niską cenę i w rezultacie odrzucenie oferty Odwołującego, a
także nieprecyzyjne i lakoniczne uzasadnienie powodów odrzucenia oferty z
uwagi na rażąco niską cenę (część III zamówienia);
art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zapewnienia uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego (część II i III zamówienia).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nieważnienia czynności odrzucenia
ofert
Odwołującego; dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert Odwołującego,
dokonanie wyboru ofert
Odwołującego jako najkorzystniejszych w poszczególnych częściach
zamówienia, zobowiązanie przez Krajową Izbę Odwoławczą Zamawiającego do
przedłożenia na rozprawie dowodów, które potwierdzą, że wystąpiły przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego, a także wykazania za ich pośrednictwem, z jakimi
przepisami ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz
finansowaniu terroryzmu, oferta odwołującego jest nie zgodna.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 14.10.2020 r.,
Zamawiający opublikował wyniki postępowania o sygnaturze: DZZK/32/DIF/2020 dla części
III Zamówienia, z których wynika, iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz
jednocześnie wskazał, iż wobec Odwołującego wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty, o
których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 8) ustawy Pzp w związku z uwagą zamieszczoną w
Rozdziale II pkt 10 SIWZ.
Dowód: Wyniki postępowania z dnia 14.10.2020 r.
W odpowiedzi na
wyniki postępowania dla cz. III Zamówienia, w dniu 15.10.2020 r.
Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo informujące o niemożliwości zgodzenia się z
oceną Zamawiającego z uwagi na niewyczerpujące i zbyt lakoniczne uzasadnienie faktyczne
powodów odrzucenia oferty Odwołującego wraz z informacją, iż z uwagi na to, że
przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczone
go, w przypadku nie uzyskania wyczerpującego wyjaśnienia
powodów odrzucenia Oferty, w celu wyjaśnienia sytuacji wniesie odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. Nadto, Odwołujący przytoczył, iż uprzednio przystępując do postępowania
przetargowego o sygnaturze DZZK/114/DIF/2020, Zamawi
ający wówczas również odrzucił
o
fertę Odwołującego, wskazując te same powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty
Zamawiającego. W przedmiotowym piśmie z dnia 15.10.2020 r. Odwołujący wskazał, iż w
odniesieniu do postępowania przetargowego o sygnaturze DZZK/114/DIF/2020 Odwołujący
również próbował uzyskać od Zamawiającego szersze informacje dotyczące faktycznego
odrzucenia złożonej oferty, tj.: wszelkie podstawy decyzji, aby móc zapoznać się z motywami
działania Zamawiającego oraz ewentualnie mieć możliwość zakwestionowania zasadności
czynności odrzucenia oferty w ramach środków ochrony prawnej, a w odpowiedzi na żądanie
Odwołującego w odniesieniu do przytoczenia merytorycznych powodów odrzucenia oferty w
ramach postępowania przetargowego o sygnaturze DZZK/114/DIF/2020, Zamawiający w
dniu 01.10.2020 r. poinformował, iż złożona przez Odwołującego oferta nie podlegała ocenie
merytorycznej z uwagi na niespełnienie kryterium oceny formalnej na podstawie odrębnych
przepisów, a w związku z ustawą z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy
i finansowaniu terroryzmu, Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzania weryfikacji
tożsamości klientów i beneficjentów rzeczywistych, przed nawiązaniem stosunków
gospodarczych lub p
rzeprowadzeniem transakcji okazjonalnej, a informacje związane z
prowadzonymi w tym zakresie analizami są objęte tajemnicą na mocy przywołanej wyżej
ustawy. W związku z powyższym odmówiono Wykonawcy wówczas udostępnienia wyników
analizy.
Dowód: pismo Zamawiającego - wezwanie do wyjaśnień z dnia 15 września 2020 r.,
pismo
z dnia 23.09.2020 r. dotyczące postępowania o sygnaturze DZZK/114/DIF/2020,
odpowiedź Zamawiającego z dnia 1.10.2020 r.
Zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2) i 8) ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust 1
pkt 3 PZP oraz w związku z
uwagą zamieszczoną w Rozdziale II pkt 10 SIWZ
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, bowiem w obliczu przedstawionych okoliczności odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający przede wszystkim nie dopełnił swoich obowiązków względem
Odwołującego, to jest nie przedstawił uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO 796/20 oraz KIO 1557/20, KIO 716/20.
W
ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, bezspornie wystąpiło nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego ze
wskazaniem przez Zamawiającego ogólnego powodu odrzucenia oferty Odwołującego, to
jest poinformowanie, iż Odwołujący został negatywnie oceniony przez Zamawiającego w
ramach wewnętrznych procedur Zamawiającego - procedury weryfikacji i identyfikacji oraz
oceny ryzyka związanego z działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego, które nie
były warunkiem udziału w postępowaniu. Z uwagi na niezrozumiały dla Odwołującego
charakter decyzji o odrzuceniu jego oferty oraz fakt, iż Zamawiający nie wywiązał się z
nałożonego
przez
ustawodawcę
obowiązku
przedstawiania
merytorycznych
i
wyczerpujących powodów odrzucenia, Odwołującemu uniemożliwiono poznanie podstaw
podjętej decyzji przez Zamawiającego oraz pełnego ustosunkowania się do nich w
niniejszym odwołaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 351/17.
Odwołujący wskazał, że w udostępnionych w dniu 14 października 2020 r. wyników
po
stępowania dla części II i III zamówienia, wyraźnie wskazane jest, iż powodem odrzucenia
jest wyłącznie negatywna ocena Odwołującego w aspekcie przeprowadzonej przez
Zamawiającego wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka
związanego z działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego. W ocenie Odwołującego,
za błędne uznać należy, że Zamawiający jako instytucja obowiązana ma obowiązek
przestrzegać przepisów ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy
oraz finansowaniu terroryzmu (dalej: AML
) oraz zgodnie z przyjętymi normami w ustawie
Pzp i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), a tym samym, iż jest on
zobligowany do przeprowadzania identyfikacji i weryfikacji klienta, o której mowa w art. 36
oraz art. 37 AML. Zamawiający bowiem jest instytucją, która weryfikuje wszystkich swoich
klientów zarówno pod kątem procedury Know Your Customer jak i procedury Anti-Money
Laundering, niemniej jednak w kontekście niniejszej sprawy - postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, które bezpośrednio określają
przepisy ustawy Pzp, taka kontrola wydawać się może nieuprawniona, bowiem Odwołujący
w istocie nie jest ani nie zamierzał być klientem Banku, a wyłącznie partnerem biznesowym
lub kontrahentem.
W ocenie Odwołującego, to Bank zamawiając zewnętrzne usługi staje się
Klientem Odwołującego. Nadto, w odniesieniu do obowiązków banków wobec klientów
przewidzianych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, w
rozumieniu przepisów ustawy, klientem banku jest podmiot, na rzecz którego ma być
świadczona co najmniej jedna usługa, o której mowa w art. 69 ust. 2 lub ust. 4 przywołanej
ustawy. Zgodnie z przytoczoną definicją, nie sposób przyjąć, iż Odwołujący mógłby być
uznany za klienta banku Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, Zamawiający nie powinien eliminować
Odwołującego poprzez negatywną ocenę w toku przeprowadzonej procedury wewnętrznej
AML, a co najwyżej skonstruować stosowne warunki udziału w postępowaniu, jeśli chciał
takiej oceny dokonywać. W przypadku wystąpienia wątpliwości, Zamawiający powinien
zastosować odpowiednią procedurę wyjaśniającą i wezwać Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, co nie nastąpiło. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO i wskazał, że
skierowanie wezwania, czy też powtórne wezwania możliwe są w uzasadnionych
przypadkach i mogą dotyczyć przypadków, gdy pojawiają się u Zamawiającego wątpliwości,
a taka sytuacja zdaje się mieć miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Należy zauważyć,
iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dysponował wyłącznie informacjami i
dokumentami wskazanymi w SIWZ, które zostały przekazane przez Odwołującego.
Wnioskować można zatem, iż na podstawie ogólnych danych, takich jak odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego, formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia czy
informacji przedstawionych w Biznes Planie oraz innych załącznikach, Zamawiający ocenił
Odwołującego negatywnie niejasnym i z niczego nie wynikającym aspekcie zagrożenia i
zobligowania do nienawiązywania relacji gospodarczych.
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 39 AML, instytucje obowiązane są weryfikować
tożsamość swoich klientów przed nawiązaniem stosunków gospodarczych, a w przypadku
osoby prawnej zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 2) AML identyfikacja polega na ustaleniu
wyłącznie firmy, formy organizacyjnej, adresu siedziby, nr NIP oraz danych identyfikujących
osoby reprezentujące osobę prawną, natomiast weryfikacja klienta polega na potwierdzeniu
ustalonych danych identyfikujących na podstawie dokumentu zawierającego aktualne dane z
wyciągu z właściwego rejestru, zatem w tym przypadku w oparciu o odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego. Odwołujący jest świadomy konieczności zapoznania się
Zamawiającego z charakterystyką działalności Odwołującego, niemniej jednak
przeprowadzana weryfikacja przez Zamawiającego, winna opierać się na podstawach i w
trybie związanym z udzieleniem zamówienia, to jest w zakresie i trybie przepisów ustawy
Pzp, a nie z innyc
h względów. Wyjątek od powyższego stanowią jedynie zamówienia
sektorowe, co do których zgodnie z Dyrektywą 2014/25/UE, istnieje przyzwolenie do
stworzenia dodatkowego katalogu wymogów ze strony Zamawiającego, które mogą być
stosowane wobec potencjalnych wy
konawców, niemniej jednak nie ma to zastosowania przy
zamówieniach udzielanych w trybie przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na powzięcie
wątpliwości w zakresie zasadności weryfikowania Odwołującego przez Zamawiającego w
aspekcie AML w kontekście przystąpienia do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, w szczególności z uwagi na fakt, iż ustawa
Pzp w żaden sposób nie referuje do AML, jak również brak jest jakiejkolwiek kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej do czynienia ustaleń w tym zakresie, zdaniem Odwołującego
owa weryfikacja w odniesieniu do AML nie powinna mieć w ogóle miejsca w przedmiotowym
postępowaniu, a tym bardziej stanowić przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego.
W ocenie Odwołującego przyjęcie stanowiska Zamawiającego za właściwe oznaczałoby
konieczność weryfikacji pod kątem AML każdego podmiotu chcącego przystąpić do
jakiejkolwiek współpracy z Zamawiającym, co wydaje się mało prawdopodobne do
zrealizowania i z pewnością bank takowej nie stosuje. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt
poinformowania potencjalnych wykonawc
ów o wymogach związanych z AML wyłącznie
poprzez przekazanie ogólnej informacji, że w przypadku uzyskania negatywnej oceny
potencjalnego w
ykonawcy w toku przeprowadzonej wewnętrznej procedury AML,
Zamawiający zostanie zobligowany do nienawiązania relacji gospodarczej z potencjalnym
w
ykonawcą oraz będzie to stanowić podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy,
znajduje się w Rozdziale II pn.: „Opis Przedmiotu Zamówienia, Prawo Opcji, Oferty
Częściowe”, co w żaden sposób nie nawiązuje do tytułowych kwestii poruszanych w
przywołanym rozdziale. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żadnym innym rozdziale
oraz punkcie SIWZ nie odwołuje się, a tym bardziej nie statuuje informacji w zakresie ryzyka
oraz nie
przybliża zasad jego oceny, nie można uznać, iż stanowi to warunek tudzież
element lub kryterium oceny potencjalnego w
ykonawcy od strony podmiotowej, pomijając
ocenę oferty potencjalnego wykonawcy. Zdaniem Odwołującego postanowienia SIWZ moją
być interpretowane jako warunek dotyczący specyfiki potencjalnego wykonawcy, aczkolwiek
z pewnością nie przedmiotu zamówienia, który potencjalny wykonawca miałby realizować. W
ocenie Odwołującego uwaga umieszczona przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 10 SIWZ
znajdo
wała się w postanowieniach dotyczących warunków udziału w postępowaniu, a nie w
Opisie Przedmiotu
Zamówienia, bowiem potencjalny wykonawca powinien mieć możliwość
dokonania wstępnej oceny i przed podjęciem decyzji o przystąpieniu do złożenia oferty o
zamówienie publiczne, poznać wszystkie warunki konieczne do spełnienia wraz z ich
zakresem.
Odwołujący wskazał, że nie ma dostępu ani nie zostały mu udostępnione przez
Zamawiającego żadne wewnętrzne procedury, w tym zwłaszcza procedura na podstawie,
której Zamawiający ocenił negatywnie Odwołującego, co stanowiło podstawę odrzucenia
oferty Odwołującego. Brak rzeczowego i merytorycznego udowodnienia powodów
odrzucenia oferty Odwołującego, wydaje się być naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, a
co więcej - swoistą manipulacją rynku wykluczającą nowych wykonawców chcących
zaistnieć na rynku. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 488/20 oraz KIO 1810/19.
Zdaniem Odwołującego jeśli ostatecznie można byłoby przyjąć w postępowaniu stosowanie
oceny w zakresie AML do pot
encjalnych wykonawców, to w odniesieniu do negatywnej
oceny dokonanej przez Zamawiającego w toku przeprowadzonego wewnętrznego procesu
weryfikacji pod kątem AML, w aspekcie przytoczenia art. 81 ust. 1 pkt 2) i pkt 8) ustawy Pzp
jako podstawy prawnej odrzuceni
a oferty Odwołującego, wskazał, iż w wyroku z dnia 26
lutego 2019 r. o sygnaturze: KIO 260/19, Krajowa Izba Odwoławcza wykazała wątpliwość,
wobec którego postanowienia SIWZ, przedstawiona wówczas oferta odwołującego była
niezgodna, gdyż o takiej niezgodności jest mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W
odpowiedzi wskazano, iż ustalony stan faktyczny nawiązuje do niezgodności oferty z ustawą,
a konkretnie z AML, co w konsekwencji Izba uznała za całkowicie bezzasadne. W
przytoczonym wyroku, Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, iż aby uznać, że oferta powinna
być odrzucona w sytuacji, gdy założenie takiej oferty narusza przepisy AML, należy wykazać
konkretne dowody wskazujące, że przy przyjęciu oferty wystąpi zagrożenie prania pieniędzy
lub finansowaniu terr
oryzmu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała również, że aby móc
orzec o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, odpowiednie organy musiałyby ustalić, czy dany
wykonawca dopuścił się czynu prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Krajowa Izba
Odwoławcza opowiedziała się również, iż ustawa Pzp nie referuje do AML, a w orzecznictwie
opiera się wyłącznie na wskazanej przez strony dokumentacji. Nawiązując zatem do stanu
faktycznego,
Odwołujący wskazał, że nie zostały mu przedstawione żadne dowody
wskazujące, iż przy przyjęciu lub ewentualnej realizacji zamówienia wystąpiłoby jakiekolwiek
zagrożenie prania pieniędzy lub finansowaniu terroryzmu. Co więcej, wobec Odwołującego
żaden organ, w tym zwłaszcza Minister Finansów lub Generalny Inspektor Informacji
Finansowej ni
e wszczął lub nie wydał prawomocnej decyzji ani wyroku w zakresie
naruszenia AML.
W ocenie Odwołującego z uwagi na fakt, że nie jest to pierwsza sytuacja dotycząca
odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający odrzucił
uprzednio d
wie oferty Odwołującego w innych postępowaniach przetargowych zasłaniając
się negatywną oceną wynikającą z przeprowadzenia wewnętrznej procedury pod kątem
AML, Odwołujący chcąc wyjaśnić dokładne powody odrzucenia, kierował pisemne prośby do
Zamawiającego, m.in. w odniesieniu do postępowania przetargowego o sygnaturze
DZZK/114/DIF/2020 -
w którym oferta Odwołującego została również odrzucona przez
Zamawiającego, a na pisemną prośbę z dnia 23 września 2020 r. o wyjaśnienie powodów
odrzucenia wraz z wyrażeniem pełnej gotowości do złożenia wszelkich wyjaśnień,
Zamawiający w dniu 1 października 2020 r. poinformował Odwołującego na piśmie, iż
złożona przez Odwołującego oferta nie podlegała ocenie merytorycznej z uwagi na
niespełnienie kryterium oceny formalnej na podstawie odrębnych przepisów, a w związku z
ustawą z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu
terroryzmu, Zamawiający jest- w ocenie jedynie Banku - zobowiązany do przeprowadzania
weryfikacji tożsamości klientów i beneficjentów rzeczywistych, przed nawiązaniem
stosunków gospodarczych lub przeprowadzeniem transakcji okazjonalnej, a informacje
związane z prowadzonymi w tym zakresie analizami są objęte tajemnicą na mocy
przywołanej wyżej ustawy. W związku z powyższym odmówiono Odwołującemu wówczas
udostępnienia wyników analizy, co stanowi utrudnienie dostępu do informacji, jak również -
co wymaga podkreślenia, Zamawiający pominął procedurę wyjaśnienia swoich wątpliwości, a
przystąpił od razu do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo pisemnej deklaracji złożenia
wszelkich wyjaśnień przez Odwołującego.
Z uwagi na zasłonięcie się tajemnicą przez Zamawiającego i nie wyrażeniem zgody na
przedstawienie wyników analizy procedury wewnętrznej na podstawie, której doszło do
odrzucenia oferty
Odwołującego, Odwołujący zażądał rzeczowego wyjaśnienia sytuacji oraz
przedstawienia prawdziwych powodów i dowodów na ich poparcie, które są wyłącznie
dyspozycji Zamawiającego, a których Odwołujący obiektywnie nie może przedstawić w
niniejszym od
wołaniu. Dodatkowo, Odwołujący zażądał zobowiązania Zamawiającego do
wykazania konkretnie z jakiej podstawy prawnej wynika niemożliwość przedstawienia
wyników analizy oraz poinformowanie Odwołującego, na jakiej podstawie owe wyniki analizy
stanowią tajemnicę Zamawiającego. Niemniej jednak kluczowe wydaje się przedstawienie
przez Zamawiającego przede wszystkim dowodów oraz wykazania konkretnych działań, w
tym również podjętych przez odpowiednie organy, stanowiących podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego, to jest dowodów wskazujących, iż przy przyjęciu oferty wystąpi zagrożenie
prania pieniędzy lub finansowaniu terroryzmu.
W ocenie Odwołującego, identyfikacja i weryfikacja Odwołującego mogła nastąpić wyłącznie
w oparciu o informacje przekazane Zamawiającemu, które w dużej mierze stanowią
informacje publicznie dostępne, a finalnie Zamawiający pominąwszy procedurę wyjaśnienia
swoich wątpliwości w odniesieniu do Odwołującego, przystąpił do odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający nie reagował również na chęć złożenia wszelkich wyjaśnień
oraz przedstawienia dokumentacji, w tym dokumentacji dotyczących transakcji
Odwołującego, umów udzielanych pożyczek oraz wyrażenia pełnej gotowości do poddania
się audytowi ze strony Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje faktu, iż jest podmiotem działającym na rynku
stosunkowo niedługo, niemniej jednak jako nowy podmiot, buduje i wzmacnia bieżące
aspekty codziennie prowadzonej działalności gospodarczej, w tym również powiększa zespół
kadrowy, który tworzą specjaliści z różnych dziedzin, w tym m.in.: analitycy ryzyka, finansiści,
prawnicy, handlowcy, którzy posiadają duże doświadczenie zawodowe oraz niezbędne
kwalifikacje, jak również Odwołujący pracuje na najnowszych systemach dla rynku
finansowego oraz wdrożył system elektronicznej obsługi wniosków o pożyczkę oraz
weryfikacji podmiotów. W aspekcie ewentualnych domysłów co do prawdziwych powodów
odrzucenia Oferty Odwołującego, wskazuję, iż Odwołujący rozwinął swoją działalność
pożyczkową j na terenie Rzeczypospolitej, a jednocześnie z uwagi na to, iż Zamawiający nie
zweryfikował żadnej procedury, w tym procedury AML, procedury z zakresu kontroli,
weryfikacji, windykacji, które są praktykowane u Odwołującego, niezasadne wydaje się
negatywne
ocenienie Odwołującego przez Zamawiającego bez uprzedniego zebrania
całokształtu informacji i zastosowania procedury wyjaśniającej.
Zarzut art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
(zarzut podniesiony wyłącznie w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2747/20)
Odwołujący wskazał, że w dniu 15 września 2020 r., Zamawiający skierował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień i wykazania, że złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. W wezwaniu Odwołujący został zobowiązany do odniesienia się do ceny
oferty w szczególności w zakresie: (i) oszczędności metody wykonania zamówienia, (ii)
wybranych rozwiązań technicznych, (iii) wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, (iv) kosztów pracy ustalonych na podstawie
odrębnych ustaw o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz (v) kosztów pracy
wynika
jących z przepisów prawa pracy. Dowód: pismo Zamawiającego - wezwanie do
wyjaśnień z dnia 15 września 2020 r.
Odwołujący w dniu 21 września 2020 r. złożył wyjaśnienia, w których zawarł opis
poszczególnych kosztów oraz szczegółowe wyliczenie ceny oferty. W piśmie tym
Odwołujący pokazał wiele pozycji cenotwórczych mających wpływ na całokształt oferty.
Odniósł się do wielu czynników mających na to wpływ, pomimo, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień w swej treści było bardzo ogólnikowe. Dowód: pismo wyjaśnienia Odwołującego z
dnia 21 września 2020 r.
W piśmie z dnia 14 października 2020 r. zawierającym wyniki postępowania wskazując na
przyczyny odrzucenia z postępowania oferty odwołującego wskazał 6 punktów, jednakże na
kanwie każdego z nich nie wyjaśnił jakie konkretnie wątpliwości nim kierowały przy
podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty.
Dowód: pismo wyniki postępowania cz. III
zamówienia z dnia 14.10.2020 r.
Cena oferty
Odnośnie punktu pierwszego, Zamawiający nie wskazał jakich kosztów związanych z
realizacją zamówienia nie uwzględnia oferta Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający nie
wziął pod uwagę, faktu, iż Odwołujący w swoim wyjaśnieniu do ceny z dnia 21 września
2020 r., w ko
sztach zmiennych uwzględnił pozycję „inne", która zawiera inne pozycje
kosztowe, które się mogą pojawić, a są trudne do oszacowania na etapie przygotowywania
oferty.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że założenia kosztowe budował w oparciu
o
dotychczasowe doświadczenie wynikające z prowadzonej działalności gospodarczej tj. w
ciągu 24 ostatnich miesięcy Odwołujący udzielił 133 pożyczek, czyli średnio powyżej 5
pożyczek miesięcznie. Przyjęte przez Odwołującego cele sprzedażowe dla przedmiotowego
postępowania przetargowego, tj. udzielenie minimum 30 pożyczek w okresie 14 miesięcy
oznacza przyjęcie, iż Odwołujący powinien udzielić co najmniej 2 dodatkowych pożyczek
miesięcznie co stanowi, że w okresie budowy portfela Odwołujący będzie udzielał średnio od
7 do 8 pożyczek miesięcznie. Realizowanie postawionego celu sprzedażowego nie zastąpi
bieżącej działalności Odwołującego, a ilość nowo udzielanych pożyczek wobec łącznej
średniej ilości udzielonych przez Odwołującego pożyczek stanowi wyłącznie ok. 25%
działalności Odwołującego, co Odwołujący wziął pod uwagę jako podstawową wartość
zaangażowania przy wyznaczaniu kosztów dla projektu.
Koszty stałe związane z prowadzeniem biura
Jeżeli natomiast chodzi o wątpliwości Zamawiającego w zakresie przyjętego założenia w
zakresie kosztów stałych w okresie budowy portfela w kontekście obowiązku prowadzenia
biura projektu na obszarze województwa kujawsko-pomorskiego przez 5 dni w tygodniu po 8
godzin dziennie przez co najmniej okres budowy portfela (koszty wynajęcia biura, koszty
związane z zapewnieniem środków trwałych, zatrudnienia personelu), to Odwołujący
oświadcza, że biorąc pod uwagę powyższe w pierwszej kolejności wzięto pod uwagę
całkowity miesięczny koszt prowadzenia biura terenowego w województwie kujawsko-
pomorskim -
Odwołujący założył koszt 1000 zł brutto miesięcznie, co zostało wykazane w
wyjaśnieniu ceny przez Odwołującego. Jest to kalkulacja poczyniona z pewnym zapasem,
nawet przewyższająca rzeczywiste koszty. Rzeczywisty koszt wynajmu placówki wynosi 615
zł brutto, natomiast lokal przystosowany jest do prowadzenia działalności pożyczkowej.
Rezerwa uwzględnia bezpieczeństwo Odwołującego na wypadek zwiększenia miesięcznego
kosztu z tytułu rosnących stawek za media oraz możliwego zwiększenia czynszu za
wynajem lokalu.
Poprzez przyjęty poziom zaangażowania w realizacji tego projektu tj. 25%, oszacowany
łączny koszt wynajęcia biura tj. 1000 zł, który w rezultacie na potrzeby prowadzonego
przetargu wyniósł 250 zł brutto. Wynika to z faktu, że Odwołujący poza działalnością na
rzecz Zamawiającego w dalszym ciągu będzie prowadziła podstawową działalność. Dowody:
umowo na wynajem biura w Toruniu ważna na dzień wyliczania ceny oraz składania Oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie uwzględnił faktu, że zapewnienie środków
trwałych pochodzi z dzierżawy, o czym Odwołujący informował w swoich wyjaśnieniach.
Podobnie jak w przypadku biura w pierwszej kolejności ustalono w tym przypadku całkowity
miesięczny koszt środków trwałych na poziomie 2500 zł brutto oraz wysokość
zaangażowania uwzględniając bieżące prowadzenie działalności oraz ewentualne jej
rozszerzenie na potrzeby wskazanego projektu.
Z uwagi na fakt, że Odwołujący planował dążyć do możliwie największego skrócenia okresu
budowy portfela założył, że narzędzia pracy w pierwszym okresie mogą być wykorzystane w
większym stopniu aniżeli biuro (tj. 25%), założył dla bezpieczeństwa 50% zaangażowania
narzędzi we wskazanym projekcje.
Koszt dzierżawy poszczególnych środków trwałych uwzględnia poniższa tabela. Oferty
potwierdzające wskazane ceny pozyskane przed złożeniem oferty do BGK stanowią
załącznik do pisma. Jednocześnie Odwołujący pozyskał alternatywne oferty, celem
udowodnienia realności zaoferowanych wcześniej cen. Te również stanowią załącznik do
pisma.
Środek trwały
Czynsz miesięczny netto
Czynsz miesięczny brutto
Samochód Hyundai i30
Telefon iPhone 11
Macbook Air 13"
Urządzenie wielofunkcyjne
Tablica interaktywna
Monitor
SUMA DZIERŻAWA
REZERWA BRUTTO
Dowody: Oferty na dzierżawę środków trwałych: oferta na Samochód, telefon, komputer;
oferta na tablicę interaktywną; oferta na monitor oraz drukarkę; alternatywne oferty na
Telefon iPhone 11, samoc
hód, urządzenie wielofunkcyjne. Suma brutto miesięcznej
dzierżawy środków trwałych służących jako wyposażenie handlowca (tj. pracownika biura)
oraz wyposażenia biura wraz z przyjętą na potrzeby dodatkowych kosztów eksploatacyjnych
rezerwą wynosi 2 500,00 zł brutto.
Koszty personelu
Odwołujący wskazał, że przyjął rzeczywiste koszty wynagrodzenia poszczególnych osób,
biorąc pod uwagę ich zaangażowanie we wskazanym projekcie. Jako bazowe przyjęto
wcześniej wyjaśnione zaangażowanie na poziomie 25%, które w zależności od pełnionego
stanowiska zostało odpowiednio dostosowane na bazie dotychczasowego doświadczenia w
udzielaniu pożyczek (tj. udzielenia 133 pożyczek w okresie ostatnich 24 miesięcy) oraz
przyjętych założeń dotyczących pożyczek udzielanych w ramach tego projektu.
Poniższa tabela zawiera podział stanowisk zaangażowanych w okresie budowy portfela oraz
rzeczywiste miesięczne koszty pracowników. Kolumna zaangażowanie obrazuje wielkość
zaangażowania osób na poszczególnych stanowiskach wynikającej z wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego oraz
wybranych rozwiązań technicznych pomagających w ich wykonywaniu. Wszystkie poniższe
składowe zostały uwzględnione w kosztach projektu przy okazji wyjaśniania ceny wraz z
inform
acją o wielkości zaangażowania.
LP Rodzaj kosztu
Koszt
Wielkość zaangażowania
Wynagrodzenie specjalisty ds. sprzedaży
Wynagrodzenie analityka ds. ryzyka i monitoringu
Wynagrodzenie specjalisty ds. windykacja
Wynagrodzenie Specjalisty ds. administracyjnych
Kwoty wynagrodzeń poszczególnych stanowisk na potrzeby niniejszego odwołania
potwierdzono danymi pochodzącymi z portalu internetowego wynagrodzenia.pl, który we
współpracy z czołowymi serwisami internetowymi od 2003 roku prowadzi Ogólnopolskie
Badanie Wynagrodzeń. Do tej pory wzięło w nim udział ponad 1,6 mln osób, dzięki czemu
można poznać szczegółowe dane o zarobkach dla prawie 1000 stanowisk. Analiza każdego
ze stanowisk stanowi załącznik do niniejszego pisma.
a)
Specjalista ds. Sprzedaży
Według portalu internetowego wynagrodzenia.pl mediana wynagrodzeń na stanowisku
specjalisty ds. sprzedaży opiewa na kwotę ok. 5 200 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie to
4 000 zł brutto. Przyjęta przez Odwołującego rzeczywista miesięczna kwota wynagrodzenia
to 8 000,00 zł brutto wynika z pełnionych obowiązków oraz rodzaju sprzedawanych
produktów specjalisty ds. sprzedaży, a jego zaangażowanie Odwołujący założył na poziomie
Z uwagi na nowy produkt oraz chęć Odwołującego do skrócenia okresu budowy portfel,
Odwołujący przyjął, że bazowe założenie 25% kosztów całościowych (tj. wynagrodzenie
podstawowe handlowca, czyli 8 000 zł brutto) może być niewystarczające i dla
be
zpieczeństwa Odwołujący przyjął zaangażowanie na poziomie 50%, co w jego ocenie
pozwoli na realizacje celów sprzedażowy. Ponadto Odwołujący poza podstawowym
wynagrodzeniem założył system motywacyjny dla handlowca wynagradzający go za
sprzedaż produktu w realizowanym projekcie. Ten system motywacyjny jest systemem
dodatkowym do obowiązującego systemu motywacyjnego. Dowód: Analiza obrazująca
zarobki specjalisty ds. sprzedaży.
b)
Analityk ds. ryzyka i monitoringu
Według wspomnianego wyżej portalu internetowego, wynagrodzeń na stanowisku specjalisty
w obszarze analizy ryzyka oraz monitoringu opiewa na kwotę ok. 6 500 zł brutto, a
minimalne wynagrodzenie to 5 150,00 zł brutto. Przyjęta przez Odwołującego rzeczywista
miesięczna kwota wynagrodzenia to 6 000,00 zł brutto, a zaangażowanie pracownika w
projekcie do oceny klienta oraz monitoringu Odwołujący założył na poziomie 25% zgodnie z
ogólnym założeniem kosztów realizacji tego projektu wyjaśnionym powyżej (tj. Odwołujący
powinien udzielić co najmniej 2 dodatkowych pożyczek miesięcznie co stanowi, że w okresie
budowy portfela Odwołujący będzie udzielał średnio od 7 do 8 pożyczek miesięcznie).
Dowód: Analiza obrazująca zarobki specjalisty do spraw analizy ryzyka.
c)
Specjalista ds. windykacji
Powołując się na portal internetowy wynagrodzenia.pl, mediana wynagrodzeń na stanowisku
specjalisty ds. windykacji opiewa na kwotę ok. 4 500 zł brutto, a minimalne wynagrodzenie to
3 700,00 zł brutto. Przyjęta przez Odwołującego rzeczywista miesięczna kwota
wynagrodzenia to 5 5
00,00 zł brutto, a zaangażowanie pracownika w projekcie Odwołujący
założył na poziomie 15%. Wynika to z faktu, że zgodnie z podstawowym założeniem koszty
poszczególnych pracowników zaangażowanych w realizację projektu oszacowaliśmy na
poziomie 25% (tj. Odw
ołujący powinien udzielić co najmniej 2 dodatkowych pożyczek
miesięcznie co stanowi, że w okresie budowy portfela Odwołujący będzie udzielał średnio od
7 do 8 pożyczek miesięcznie) jednakże z uwagi na specyfikę produktu realizowanego w
ramach projektu oraz
założeń co do zabezpieczeń i celów pożyczek Odwołujący założył, że
jakość portfela tych pożyczek będzie nieznacznie wyższa niż przeciętna jakość portfela
wszystkich pożyczek udzielanych przez Odwołującego. Wynika to z faktu, że aktualnie
przyjęta polityka zarządzania ryzykiem opiera się w dużym stopniu na dywersyfikacji ryzyka
tj. niskie kwoty udzielonych pożyczek dla stosunkowo dużej liczby klientów i szybkim
procesie windykacji (proces miękkiej i twardej windykacji jest u Odwołującego w pełni
zautomatyzo
wany). W ramach realizacji projektu Odwołujący założył bardziej ostrożnościową
politykę oceny klienta. W związku z powyższym, liczba spraw, które wynikają z realizacji tego
projektu i będą wymagały zaangażowania specjalisty ds. windykacji będzie na niższym
poziomie niż liczba spraw wynikająca z pozostałych udzielanych pożyczek przez
O
dwołującego. Dowód: Analiza obrazująca zarobki specjalisty do spraw windykacji.
d)
Specjalista ds. administracyjnych
W
ynagrodzeń na stanowisku specjalisty ds. administracyjnych opiewa na kwotę ok. 4 100,00
brutto, a minimalne wynagrodzenie to ok. 3 500,00 zł brutto. Przyjęta przez Odwołującego
rzeczywista miesięczna kwota wynagrodzenia to 4 500,00 zł a zaangażowanie pracownika w
projekcie założyliśmy na poziomie 20%. Wynika to z faktu, że zgodnie z podstawowym
założeniem koszty poszczególnych pracowników zaangażowanych w realizację projektu
oszacowaliśmy na poziomie 25% (tj. Odwołujący powinien udzielić co najmniej 2
dodatkowych pożyczek miesięcznie co stanowi, że w okresie budowy portfela Odwołujący
będzie udzielał średnio od 7 do 8 pożyczek miesięcznie) jednakże z uwagi na źródło
środków finansowych, z których będą udzielane pożyczki, Odwołujący przyjął koszty
pracownika na poziomie 20%. Z uwagi na źródła środków finansowych Odwołujący założył
różne podejście do możliwych zmian w umowach pożyczek tj. zmian harmonogramów,
aneksów, zabezpieczeń itd. Dotychczasowa działalność Odwołującego tj. udzielanie
pożyczek ze środków własnych cechowało elastyczne podejście Odwołującego do zmian w
umowach pożyczek. Odwołujący dla realizowanego projektu założył, że ilość zmian będzie
niższa, ponieważ pożyczki udzielane ze środków przekazanych do realizacji projektu nie
będą mogły być tak elastycznie zmieniane przez Odwołującego. Dowód: Analiza obrazująca
zarobki specjalisty do spraw administracyjnych.
Rozbieżność pomiędzy ceną w ofercie i wyjaśnieniach
Rozbieżności pomiędzy ceną złożoną w ofercie przez Odwołującego dla cz. III Zamówienia
tj. 570 600,00 zł, a założonymi kosztami realizacji zamówienia przedstawionymi w
wyjaśnieniu ceny z dnia 21 września 2020 r. tj. 539 500,00 zł obrazują jedynie oczekiwaną
przez Odwołującego marżę - zysk z realizacji projektu.
Wkład własny
Zamawiający podczas wyboru ofert wskazał, że wyliczenia dotyczące wkładu własnego
Odwołującego ujęte w dodatkowych wyjaśnieniach są niespójne z deklaracją złożoną przez
Odwołującego w Ofercie. Nie jest to brak spójności, a jedynie niezrozumienie ze strony
Zamawiającego. Odwołujący zadeklarował w ofercie gotowość do wniesienia wkładu
własnego na poziomie 22% tj. 1 980 000,00 zł i był gotowy do realizacji zamówienia z
zadeklarowanym poziomem wkładu własnego. Biorąc pod uwagę, że we wskazanym
projekcie udzielane są zarówno pożyczki wymagające jak i nie wymagające wkładu
własnego Odwołujący, że realny wkład własny będzie niższy. Wynika to z faktu, że część
środków obejmie pożyczki na potrzeby płynnościowe dla przedsiębiorstw w dobie pandemii,
które wkładu własnego nie wymagają. Oszacowanie poziomu wkładu własnego było trudne
przy oka
zji tworzenia celów sprzedażowych, a założenie poczynione przez Odwołującego
było bardzo zapobiegawcze. Odwołujący w celu sprzedażowym założył udzielenie 25%
całego limitu pożyczek na płynność, co oznacza, że wymagany wkład własny dla
pozostałych 75% pożyczek wynosi 1 485 000,00. Do kosztów Odwołujący założył bardzo
wysoki poziom bezpieczeństwa dla realnego wkładu własnego.
„Koszt wkładu własnego" - koszt utraconych korzyści
W zakresie tej pozycji nastąpił brak zrozumienia wyjaśnień Odwołującego przez
Zama
wiającego. Wartość przyjęta w tej pozycji to możliwa strata Odwołującego wynikająca z
gotowości przetrzymywania wkładu własnego na rachunku przez cały okres budowy portfela.
Należy pamiętać, że ten sam wkład mógłby w tym czasie posłużyć Odwołującemu w
real
izacji bieżącej działalności biznesowej. Odwołujący wykazał się rzetelnością przy
wykazywaniu wszystkich kosztów i wziął również pod uwagę utracone przychody, które
mógłby zrealizować poprzez wykorzystanie zadeklarowanego wkładu własnego na bieżącą
działalność biznesową.
Niedopuszczalny jest jednak sposób uzasadnienia rozumienia tej pozycji przez
Zamawiającego. Informacja, że ta pozycja budzi wątpliwość w żaden sposób nie pozwala
zweryfikować zasadności postępowania Zamawiającego, ani chcącemu dochodzić swoich
praw wykonawcy, ani Krajowej Izbie Odwoławczej, badającej zaistniały stan faktyczny.
W przypadku dodatkowych wątpliwości o tę oraz pozostałe kwestie budzące wątpliwość,
Zamawiający miał możliwość dopytać Odwołującego, przy czym nie stanowiłoby to
prowa
dzenia dialogu czy niedopuszczanych negocjacji z wykonawca, z uwagi na to, że były
to kwestie, co do których jak rozumiemy wątpliwości u Zamawiającego pojawiły się w
związku z dodatkowymi, zawartymi w złożonych wyjaśnieniach informacjami. Odwołujący
podkre
ślił, że z uwagi na to, że wezwanie do wyjaśnień było również bardzo lakoniczne, to
Odwołujący wskazał wszystkie elementy, które jego zdaniem były istotne i które są
elementami kształtującymi cenę. Jeżeli po zapoznaniu się z nimi Zamawiającego zastanowiły
jeszcze inne kwestie, o które uprzednio nie zapytał, a które Odwołujący sam pokazał w
wyjaśnieniach, to aby uczynić zadość zasadom rzetelnie prowadzonego postępowania,
należało o te kwestie dopytać. Przy okazji tej pozycji Zamawiający sam wskazał, że budzi
ona wątpliwość-a dokładnie tak brzmi treść przepisu - jeżeli dana kwestia budzi wątpliwość
Zamawiający zwraca się o jej wyjaśnienie, a ponieważ była to kwestia nie poruszana na
gruncie pierwszego wezwania, takie wezwanie było prawnie dopuszczalne i wskazane.
Skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest w szczególnie
uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego
nowe wątpliwości - taka właśnie sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które powstały na tle
wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę. Ponadto jak już podkreślono, wyjaśnienia były
zdecydowanie szersze niż treść wezwania do złożenia wyjaśnień. Wezwanie również nie
może być ogólnikowe, ponieważ wówczas wykonawca chcący złożyć jak najpełniejsze
wyjaśnienia, w zasadzie nie wie do czego konkretnie ma się odnieść i które elementy budzą
u Zamawiającego wątpliwość. Zamawiający w powodach odrzucenia oferty wskazał szerszy
katalog kwestii o te, o które pytał w wezwaniu.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty następuje wówczas, gdy jej cena lub
koszt są rażąco niskie (nieadekwatne, nierealne, za które nie można wykonać zamówienia)
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W zaistniałym stanie faktycznym nie można
wywieźć takiego wniosku, tym bardziej, że wiele czynników kształtujących cenę Odwołujący
ma w swojej dyspozycji, dlateg
o ma możliwość poczynienia pewnych oszczędności.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r. o sygn. akt: KIO
1563/18/ oraz z dnia 2 lutego 2018 r. o sygn. akt: KIO 115/18.
Odwołujący wskazał, że na cenę rynkową składa się bardzo wiele aspektów, które kształtują
ostateczny poziom kosztów związanych zarówno ze świadczeniem określonych usług, jak i
materiałów potrzebnych do ich realizacji. Odwołujący w większości bazuje na swoim
potencjale i założeniach, ale przy uwzględnieniu - tak jak chciał tego w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień Zamawiający - ustaw i przepisów prawa pracy. W ostatecznym rozrachunku nie
można mówić o nieopłacalności wykonywanego zamówienia za cenę zaoferowaną przez
Odwołującego.
Zdaniem Odwołujący wskazał on elementy i obiektywne okoliczności mające wpływ na
wysokość ceny i udowodnił, iż przyjęte przez niego kwoty mają pełne poparcie w realiach
rynkowych lub są bezpośrednio związane z warunkami wykonania zamówienia. Zatem oferta
złożona przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zasada uczciwej konkurencji
– naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jest on obowiązany także prowadzić
postępowanie zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada uczciwej
konkurencji jest naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych, która jest punktem
wyjścia przy udzielaniu każdego zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego,
informacja, którą Zamawiający zamieścił w piśmie z dnia 14 października 2020 r., w którym
poza wynikami postępowania, widnieje również informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego
z powodu uwagi zamieszczonej w Rozdziale II pkt 10 SIWZ, narusza zasadę uczciwej
konkurencji w zamówieniach publicznych z dwóch powodów. Dowód: wyniki postępowania -
cz. III
zamówienia z dnia 14.10.2020 r.
Po pierwsze takie uzasadnienie odrzuce
nia oferty nie daje Odwołującemu możliwości
ustosunkowania się do niej w jakimkolwiek zakresie ani co za tym idzie - tym bardziej do
zweryfikowania przez Krajową Izbę Odwoławczą prawdziwości zaistnienia takiej przesłanki.
Dodatkowo Zamawiający pisząc o przesłankach odrzucenia oferty nie wskazał ich literalnego
brzmienia. Z Rozdziału II pkt 10 SIWZ wynika jedynie marginalna informacja, której
Zamawiający nie nadał nawet prymatu oddzielnego warunku, że jeżeli ocena Zamawiającego
w stosunku do wykonawcy będzie negatywna, to ma on prawo odrzucić jego ofertę, przy
czym Zamawiający nie wskazuje z jakimi dokładnie przepisami oferta jest wówczas nie
zgodna -
wydaje się bowiem, że w każdym przypadku odnośnie różnych wykonawców mogą
to być inne przepisy. Odwołujący jest wiec niejako zmuszony do domyślania się, z którym
ewentualnie przepisem ustawy AML jego oferta jest niezgodna - o czym szerzej w zarzucie
dotyczącym AML. Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn.
akt: KIO 652/15.
Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy winien szczegółowo przytoczyć
w swoim uzasadnieniu okoliczności faktyczne, które zaważyły o odrzuceniu tej oferty. Brak
należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową kontrolę tego
rozstrzygnięcia. W zaistniałym stanie faktycznym, Odwołujący nie wie, dlaczego jego oferta
została odrzucona, Zamawiający jak już zostało wspomniane, nie określił także z jakimi
przepisami ustawy o AML oferta Odwołującego jest niezgodna.
Zdaniem Odwołującego postępowanie, w którym Zamawiający nie wskazuje co jest brane
pod uwagę przy ocenie wykonawcy stanowi swoistą manipulację rynku i naruszenie zasad
uczciwej konkurencji, a to dlatego, że powołując się jedynie na uwagę zawartą w SIWZ w
taki sposób, w jaki zrobił to Zamawiający, jest on w stanie wyeliminować z postępowania
każdego wykonawcę i uniemożliwić tym samym kontrolę takiej czynności. Jak nadmienione
zostało we wcześniejszej części odwołania, Odwołujący nie ma możliwości dokonać swojej
własnej weryfikacji i tego, czy ma możliwość uzyskać zamówienie, a tym samym czy w ogóle
startować w przetargu i ponosić jego koszty, ponieważ Zamawiający nie udostępnia danych,
w oparciu, o które zamierza badać wykonawców. Zachwiana więc zostaje także
przejrzystość zamówień, ponieważ wykonawcy startujący w przetargu nie są w stanie
zweryfikować, czy mają szansę uzyskać zamówienie przed przystąpieniem do
postępowania. Bez postanowienia warunku w danym zakresie nie można dokonywać oceny
wykonawcy, ponieważ nie zostały wskazane żadne kryteria.
Sygn. akt: KIO 2748/20
W dniu 26 października 2020 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Wybór
Pośredników Finansowych w celi zarządzania funduszem pożyczkowym w ramach
Fundusz
u Dostępności", w którym Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) i 8) PZP w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3 PZP poprzez jego
nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że wystąpiły przestanki odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu negatywnej oceny Odwołującego w zakresie
przeprowadzonej wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny
ryzyka związanego z działalnością i strukturą właścicielską Odwołującego, a także
brak uzasadnienia i nie wskazanie przepisów, które byty podstawą tego
odrzucenia;
art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie zapewnienia uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: unieważnienia czynności unieważnienia
przedmi
otowego postępowania w zakresie Części l; unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego; dokonanie ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
dok
onanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że powziął informację o
odrzuceniu jego oferty w dniu 16.10.2020 r. drogą elektroniczną, a więc niniejsze odwołanie
składane jest z zachowaniem 10-dniowego terminu przewidzianego w PZP wyznaczonym w
art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP.
Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 16.10.2020 r.
W dniu 16.10.2020 r., Zamawiający skierował do Odwołującego pismo dot. postępowania
sygnaturze: DZZK/97/DPE/2020 dla c
zęści I Zamówienia, z którego wynika, iż Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego oraz jednocześnie wskazał, iż wobec Odwołującego wystąpiły
przesłanki odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 8) ustawy Pzp w
związku z uwagą zamieszczoną w Rozdziale II pkt 10 SIWZ. W dniu 21.10.2020 r.
Zamawiający opublikował informację, z której wynika, iż przedmiotowe postępowanie w
zakresie części I zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Dowód:
Pismo z dnia 16.10.2020 r.
(informacja o odrzuceniu oferty dla cz. I Zamówienia), informacja
z dnia 21.10.2020 r. (informacja o
unieważnieniu postępowania w zakresie cz. I
Zamówienia).
Odwołujący wskazał, że uprzednio przystępował do postępowania przetargowego o
sygnaturze DZZK/114/DlF/2020 i
Zamawiający wówczas również odrzucił Ofertę
Odwołującego, wskazując te same powody, które przesądziły o odrzuceniu przedmiotowej
oferty Zamawiającego. W odniesieniu do postępowania przetargowego o sygnaturze
DZZK/114/DlF/2020 Odwołujący próbował uzyskać od Zamawiającego szersze informacje
dotyczące faktycznego odrzucenia złożonej oferty, tj.: wszelkie podstawy decyzji, aby móc
zapoznać się z motywami działania Zamawiającego oraz ewentualnie mieć możliwość
zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków ochrony
prawnej, a w odpowiedzi na żądanie Odwołującego w odniesieniu do przytoczenia
merytorycznych powodów odrzucenia oferty w ramach postępowania przetargowego o
sygnaturze DZZK/114/DlF/2020, Zamawiający w dniu 01.10.2020 r. poinformował, iż złożona
przez Odwołującego oferta nie podlegała ocenie merytorycznej z uwagi na niespełnienie
kryterium oceny formalnej na podstawie odrębnych przepisów, a w związku z ustawą z dnia
1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, Zamawiający
jest zobowiązany do przeprowadzania weryfikacji tożsamości klientów i beneficjentów
rzeczywistych, przed nawiązaniem stosunków gospodarczych lub przeprowadzeniem
transakcji okazjonalnej, a informacje związane z prowadzonymi w tym zakresie analizami są
objęte tajemnicą na mocy przywołanej wyżej ustawy. W związku z powyższym odmówiono
Wykonawcy wówczas udostępnienia wyników analizy. Dowód: pismo z dnia 24.09.2020 r.
dotyczące postępowania o sygnaturze DZZK/114/DlF/2020, odpowiedź Zamawiającego z
dnia
W zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i 8) ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust 1 pkt 3
PZP oraz w związku z uwagą zamieszczoną w Rozdziale Il pkt 10 SIWZ oraz zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, argumentacj
a Odwołującego jest zbieżna z
argumentacja przestawioną w odwołaniach o sygn. akt: KIO 2747/20 i KIO 2749/20,
przedstawioną powyżej.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
W zakresie sprawy o sygn. akt: KIO 2747/20 oraz KIO 2749/20, Izba ustaliła, że
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór
Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka na Zmianę
Modelu B
iznesowego w ramach Poddziałania 1.5.1 Pożyczki dla MŚP na nowe modele
biznesowe Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko - Pomorskiego
na lata 2014
– 2020” (dalej „Zamówienie 1”).
Zamówienie 1 zostało podzielone na następujące części:
Cz
ęść I – obejmuje świadczenie przez Wykonawcę usługi polegającej na utworzeniu,
wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka na Zmianę Modelu
Biznesowego (zwana „PZMB”) o parametrach określonych w „Metryce Instrumentu
Finansowego Pożyczka na Zmianę Modelu Biznesowego” w łącznej wysokości co najmniej 4
000 000,00 zł z wkładu finansowego wniesionego z Funduszu Funduszy przez
Zamawiającego do utworzonego Instrumentu Finansowego, uzupełnionego o wkład własny
Pośrednika Finansowego (dalej „PF”) w wysokości nie niższej niż 15%. Według stanu na
połowę Okresu Budowy Portfela (założonego przez PF w Biznes Planie), co najmniej 40%
ww. Limitu PZMB musi zostać wypłacone Ostatecznym Odbiorcom.
Część II – obejmuje świadczenie przez Wykonawcę usługi polegającej na utworzeniu,
wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka na Zmianę Modelu
Biznesowego (zwana „PZMB”) o parametrach określonych w „Metryce Instrumentu
Finansowego Pożyczka na Zmianę Modelu Biznesowego” w łącznej wysokości co najmniej 7
00,00 zł z wkładu finansowego wniesionego z Funduszu Funduszy przez
Zamawiającego do utworzonego Instrumentu Finansowego, uzupełnionego o wkład własny
Pośrednika Finansowego (dalej „PF”) w wysokości nie niższej niż 15%. Według stanu na
połowę Okresu Budowy Portfela (założonego przez PF w Biznes Planie), co najmniej 40%
ww. Limitu PZMB musi zostać wypłacone Ostatecznym Odbiorcom.
Część III – obejmuje świadczenie przez Wykonawcę usługi polegającej na utworzeniu,
wdrożeniu i zarządzaniu Instrumentem Finansowym Pożyczka na Zmianę Modelu
Biznesowego (zwana „PZMB”) o parametrach określonych w „Metryce Instrumentu
Finansowego Pożyczka na Zmianę Modelu Biznesowego” w łącznej wysokości co najmniej 9
000 000,00 zł z wkładu finansowego wniesionego z Funduszu Funduszy przez
Zamawiającego do utworzonego Instrumentu Finansowego, uzupełnionego o wkład własny
Pośrednika Finansowego (dalej „PF”) w wysokości nie niższej niż 15%. Według stanu na
połowę Okresu Budowy Portfela (założonego przez PF w Biznes Planie), co najmniej 40%
ww. Limitu PZMB musi zostać wypłacone Ostatecznym Odbiorcom.
Izba ustaliła, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację poszczególnych części
Z
amówienia 1 następujące kwoty:
Wartość wynagrodzenia
od części podstawowej
zamówienia
Wartość wynagrodzenia
od prawa Opcji
Całkowita wartość wynagrodzenia
(z uwzględnieniem praw Opcji)
Część I
Część II
Część III
Izba ustal
iła, że w części III Zamówienia 1 zostały złożone następujące oferty:
Lp.
Firma (nazwa) lub nazwisko oraz
adres wykonawcy
Cena oferty w PLN
Termin wykonania
zamówienia/
Warunki płatności
Polska Fundacja Przedsiębiorczości ul.
Monte Cassino 32
70-466 Szczecin
Łączne wynagrodzenie za
realizację zamówienia cz. II
1 884 600,00 zł
Stawka wynagrodzenia:
Zgodnie z SIWZ/
Zgodnie z IPU
SCORPII CAPITAL Sp. z o.o. ul.
Adama Branickiego 17
02-972 Warszawa
Łączne wynagrodzenie za
rea
lizację zamówienia cz. II
1 141 200,00 zł
Stawka wynagrodzenia:
Zgodnie z SIWZ/
Zgodnie z IPU
Towarzystwo Inwestycji Społeczno-
Ekonomicznych SA (TISE SA) ul.
Okopowa 56
01-042 Warszawa
Łączne wynagrodzenie za
realizację zamówienia cz. II
2 610 000,00 zł
Stawka wynagrodzenia:
Zgodnie z SIWZ/
Zgodnie z IPU
W części I nie złożone żadnych ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale II Opis Przedmiotu zamówienia pkt 10 wskazał:
„UWAGA: Zamawiający informuje, że zgodnie z wymogami wynikającymi z Ustawy z dnia 1
marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu,
zobowiązany jest, w stosunku do każdego z podmiotów, z którym nawiązuje stosunki
gospodarcze, do przeprowadzenia wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz
oceny ryzyka związanego z działalnością i strukturą właścicielską potencjalnego
Wykonawcy. Powyższe działania, skutkujące negatywną oceną Wykonawcy, obligują
Zamawiającego do nienawiązywania w takim przypadku relacji gospodarczych i będą
stanowiły podstawę do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 )
i 8) ustawy Pzp.
”
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale VI określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt
6.9.2 SIWZ Zamawiający określił wymagania co do potencjału kadrowego wykonawcy,
wskazując, że wykonawca wykaże, że posiada odpowiedni zespół zapewniający zdolność do
realizacji zamówienia, tj. w skład zespołu oddelegowanego do realizacji zamówienia będą
wchodzić co najmniej 4 osoby posiadające odpowiednie doświadczenie i wykształcenie, tj.:
a)
kierownik projektu
– osoba z co najmniej 2 - letnim doświadczeniem na stanowisku
kierowniczym, posiadająca wykształcenie wyższe;
b)
osoba, z co najmniej 2 -
letnim doświadczeniem w zakresie obsługi projektów
finansowanych ze środków europejskich o których mowa w ustawie o finansach publicznych
(Dz.U. 2016 poz.
1870), posiadająca wykształcenie co najmniej średnie;
c)
osoba z co najmniej 3 -
letnim doświadczeniem w zakresie analizy ryzyka
kredyto
wego rozumianej jako analiza zdolności kredytowej/pożyczkowej przedsiębiorstw,
posiadająca wykształcenie wyższe;
d)
osoba z co najmniej 3 -
letnim doświadczeniem w obszarze kontroli, audytu,
posiadająca wykształcenie co najmniej średnie;
e)
osoba z co najmniej 2 -
letnim doświadczeniem w obszarze działań monitoringowych
lub kontrolingowych, polegającym m.in. na opracowywaniu raportów, analiz z działalności
sprzedażowej, posiadająca wykształcenie co najmniej średnie;
f)
osoba z co najmniej 2 -
letnim doświadczeniem w zakresie sprzedaży produktów
finansowych dla segmentu MŚP, posiadająca wykształcenie co najmniej średnie.
Izba ustaliła, że Załącznik nr 2 do SIWZ zawierał Istotne Postanowienia Umowy Operacyjnej.
W
§ 20 Pozostałe obowiązki Pośrednika Finansowego, Zamawiający wskazał m.in., iż
Pośrednik Finansowy zobowiązany jest do: 1) utrzymywania w całym Okresie realizacji
Operacji minimum jednej filii, oddziału, placówki działającej na obszarze województwa
kujawsko -
pomorskiego, nie rzadziej niż pięć dni w tygodniu przez co najmniej 8 godzin
dziennie, w której Pośrednik Finansowy będzie obsługiwał Ostatecznych Odbiorców, w tym
w szczególności udzielał wszelkich informacji związanych z udzielaniem oraz obsługą
Jednostkowych Pożyczek oraz przyjmował dokumenty związane z realizacją Operacji; 2)
zapewnienia przy realizacji Operacji uczestnictwa osób wskazanych w Ofercie, a gdy w
przypadku zmian w składzie zespołu oddelegowanego do realizacji Operacji uczestnictwo
niektórych lub wszystkich osób przy realizacji Operacji nie będzie możliwe, zobowiązany
będzie niezwłocznie do zapewnienia, aby uzupełniony lub nowy zespół spełniał minimalne
warunki dotyczące liczby osób w tym zespole oraz ich doświadczenia i wykształcenia
określone w SIWZ, nie wykluczający możliwości oddelegowania przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia dodatkowych osób.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyceny części III
Zamówienia 1. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 września Odwołujący złożył wyjaśnienia.
Odwołujący nie złożył żadnych dowodów wraz z wyjaśnieniami.
Pismem z dnia 14 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania. W zakresie części III Zamówienia 1, Zamawiający wskazał, że wobec
Odwołującego wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2) i
8) ustawy Pzp, w związku z Uwagą zamieszczoną w Rozdziale II pkt 10 SIWZ. Ponadto
Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp Zamawiający
odr
zucił ofertę złożoną przez ww. wykonawcę. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez
SCORPII CAPITAL sp. z o.o. z dnia 21 września 2020 r. w przedmiocie „rażąco niskiej ceny”
w ocenie Zamawiającego przedstawione informacje poddają w wątpliwość zdolność
Wykonawcy do prawidłowej realizacji zamówienia, za cenę wskazaną w ofercie. Za
powyższym stwierdzeniem przemawiają następujące okoliczności:
1) Cena oferty nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia;
2) Wątpliwości budzi przyjęte założenia w zakresie kosztów stałych w okresie budowy
portfela w kontekście obowiązku prowadzenia biura projektu na obszarze województwa
kujawsko-pomorskiego przez 5 dni w tygodniu po 8 godzin dziennie przez co najmniej okres
budowy portfela (koszty wynajęcia biura, koszty związane z zapewnieniem środków trwałych,
zatrudnienia personelu);
3) Rozbieżność pomiędzy ceną złożoną w ofercie Wykonawcy a informacjami dotyczącymi
łącznych kosztów realizacji zamówienia wskazanych w dodatkowych wyjaśnieniach;
4) Wyliczenia dotyczące wkładu własnego Wykonawcy ujęte w dodatkowych wyjaśnieniach
są niespójne z deklaracją złożoną przez Wykonawcę w Ofercie;
5) Wątpliwości budzi przejęty sposób wyliczania kosztów realizacji zamówienia w kontekście
przyjętego poziomu zaangażowania w projekt w odniesieniu do wykazanych całkowitych
kosztów miesięcznych;
6) Wątpliwości budzi pozycja kosztowa „koszt wkładu własnego” – koszt utraconych korzyści
(wartość, i opis tej pozycji).
W
zakresie części II Zamówienia 1, podstawą odrzucenia stanowił zapis zawarty w
Rozdziale II, pkt 10 SIWZ.
W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 2748/20, Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Pośredników Finansowych
w celu zarządzania funduszem pożyczkowym w ramach Funduszu Dostępności” (dalej
„Zamówienie 2”). Zamówienie 2 zostało podzielone na następujące części:
Część I – Region I obejmujący województwa: warmińsko-mazurskie, podlaskie,
mazowieckie, lubelskie
– świadczenie na rzecz Zamawiającego usług polegających na
zarządzaniu funduszem pożyczkowym w kwocie 15 000 000,00 zł;
Część II – Region II obejmujący województwa: łódzkie, małopolskie, świętokrzyskie,
podkarpackie, opolskie i śląskie – świadczenie na rzecz Zamawiającego usług polegających
na zarządzaniu funduszem pożyczkowym w kwocie 15 000 000,00 zł;
Część III – Region III obejmujący województwa: zachodniopomorskie, pomorskie,
wielkopolskie, kujawsko-
pomorskie, lubuskie, dolnośląskie – świadczenie na rzecz
Zamawiającego usług polegających na zarządzaniu
Izba ustaliła, że w pkt 2.7 SIWZ Zamawiający zawarł następujący zapis: „Zamawiający
informuje, że zgodnie z wymogami wynikającymi z ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o
przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, zobowiązany jest, w
stosunku do każdego z podmiotów, z którym nawiązuje stosunki gospodarcze, do
przeprowadzenia wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka
związanego z działalnością i strukturą właścicielską potencjalnego Wykonawcy. Powyższe
działania, skutkujące negatywną oceną Wykonawcy, obligują Zamawiającego do
nienawiązywania w takim przypadku relacji gospodarczych i będą stanowiły podstawę do
odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ) i 8) ustawy Pzp.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 24.09.2020 r. do godziny 12:00, złożono jedną
ofertę tj. ofertę Odwołującego.
Izba u
staliła, że w zakresie części I Zamówienia 2, Zamawiający pismem z dnia 21
października 2020 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postepowania w zakresie
części I na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ponieważ nie złożone żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający wskazał, że w dniu 24 września 2020 r. dokonał
ot
warcia ofert, na część I – wpłynęła jednak oferta złożona przez Odwołującego.
Zamawiający wskazał, że w dniu 16 października 2020 r. odrzucił ofertę wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp w związku z postanowieniami wynikającymi z
rozdz
iału II pkt 2.7 SIWZ.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności
podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty
podniesione przez Odwołującego. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i 8) w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 (zarzut
wspólny dla wszystkich trzech odwołań – KIO 2747/20, KIO 2748/20 i KIO 2749/20)
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie
odpowiada SIWZ, z kolei w art. 89 ust. 1 pkt 8, ustawodawca wskazał, że Zamawiający
odrzuca ofer
tę, jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający informuje niezwłocznie wykonawców,
k
tórych oferty zostały odrzucone o powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których
mowa w art. 89 us
t. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących
wydajności lub funkcjonalności.
Mając na uwadze ww. przepisy Izba wskazuje po pierwsze, iż część argumentacji
podniesionej
przez Odwołującego w zakresie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i 8) w zw.
z art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp stanowi próbę kwestionowania zapisów
SIWZ, po upływie terminu na kwestionowanie takich zapisów. Odwołujący wskazuje w treści
odwołania m.in.: „Błędne w tym miejscu wydawać się może przekonanie, o tym, że
Zamawiający jako instytucja obowiązana przestrzegać przepisów ustawy z dnia 1 marca
2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (dalej: AML) oraz
zgodnie z przyjętymi normami w ustawie PZP i Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ), jest zobligowany do przeprowadzenia identyfikacji i weryfikacji klienta (...)", „(...) w
kontekście niniejszej sprawy - postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, które bezpośrednio określają przepisy ustawy Pzp, taka
kontrola wydawać się może nieuprawniona (...) „(...) Zamawiający nie powinien eliminować
Odwołującego poprzez negatywną ocenę w toku przeprowadzonej procedury wewnętrznej
AML, a co najwyżej skonstruować stosowne warunki udziału w postępowaniu, jeśli chciał
takiej oceny dokonywać (...)” oraz m.in.„(...) weryfikacja w odniesieniu do AML nie powinna
mieć w ogóle miejsca w przedmiotowym postępowaniu, a tym bardziej stanowić przesłankę
o
drzucenia oferty Odwołującego”.
Zdaniem Izby
powyższe argumenty Odwołującego w swoim meritum sprowadzają się do
kwestionowania zapisów SIWZ tj. zapisów zawartych w Rozdziale II, pkt 10 SIWZ. Należy
wskazać, że Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał na etapie publikacji SIWZ, że
zgodnie
z wymogami wynikającymi z ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu
praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (dalej „ustawa AML”), zobowiązany jest, w
stosunku do każdego z podmiotów, z którym nawiązuje stosunki gospodarcze, do
przeprowadzenia
wewnętrznej procedury weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka
związanego z działalnością i strukturą właścicielską potencjalnego wykonawcy. Powyższe
działania, skutkujące negatywną oceną wykonawcy, obligują Zamawiającego do
nienawiązywania w takim przypadku relacji gospodarczych i będą stanowiły podstawę do
odrzucenia oferty tego w
ykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ) i 8) ustawy Pzp.” Nie
ulega wątpliwości, że Odwołujący potwierdził znajomość i akceptację tych zasad m.in. w pkt
21 Formularza
oferty, oświadczając: „AKCEPTUJEMY w pełni i bez zastrzeżeń,
postanowienia SIWZ i
załączników do niej uznajemy się za związanych określonymi w niej
postanowieniami.
” Zatem, podniesiona przez Odwołującego w treści odwołania
argumentacja dotycząca zapisów zawartych w SIWZ, a odnoszących się do procedury
weryfikacji wykonawcy
w świetle wymogów ustawy AML, jest zdaniem Izby, argumentacją
spóźnioną, a tym samym pozostaje ona bez znaczenia dla uznania zasadności naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp. Na
etapie publikacji SIWZ Zamawiający jednoznacznie
wskazał, iż będzie przeprowadzał w stosunku do wykonawców procedurę weryfikacji i
identyfikacji klienta, o której mowa w ustawie AML. Skoro Odwołujący twierdzo obecnie, iż
nie ma podstaw do przeprowadzenia
takiej weryfikacji wykonawców, to zarzut taki winien
sformułować na etapie publikacji SIWZ, kwestionując w tym zakresie wymogi wprowadzone
przez Zamawiającego. Odwołujący takich działań nie podjął, zaakceptował treść SIWZ,
łącznie z zapisem wskazanym w Rozdziale II pkt 10 SIWZ i kwestionowanie obecnie takich
postanowień SIWZ, jest spóźnione.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że Zamawiający jest instytucją obowiązaniu w
rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy AML. Zgodnie z art. 33, art. 34 i 35 ustawy AML,
Zamawiający jako instytucja obowiązana ma obowiązek stosować wobec swoich klientów
środki bezpieczeństwa finansowego podczas nawiązywania stosunków gospodarczych oraz
podczas utrzymywania stosunków gospodarczych. Przepis art. 41 ustawy o AML
jednoznacznie wskazuje,
iż instytucja obowiązana nie nawiązuje stosunków gospodarczych
w
przypadku
nie
możności zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego.
Jednocześnie Izba wskazuje, że w art. 2 ust. 1 ustawy AML zawarta została definicja klienta.
Ustawod
awca wskazał w pkt 10, że za klienta uważa się osobę fizyczną, osobę prawną lub
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której instytucja obowiązana
świadczy usługi lub dla której wykonuje czynności wchodzące w zakres prowadzonej przez
n
ią działalności zawodowej, w tym z którą instytucja obowiązana nawiązuje stosunki
gospodarcze, lub na zlecenie której przeprowadza transakcję okazjonalną; w przypadku
umowy ubezpieczenia przez klienta instytucji obowiązanej rozumie się ubezpieczającego.
Ty
m samym każdy podmiot, z którym Zamawiający nawiązuje stosunku gospodarcze
podlega weryfikacji, o jakiej mowa w ustawie AML. Zdaniem Izby, w ramach realizacji
zamówienia obie strony umowy tj. Zamawiający, w ramach prowadzonej przez siebie
działalności, jak i wykonawca są zobowiązane do wykonania wzajemnych świadczeń, a więc
nawiązują ze sobą stosunki gospodarcze. W wyniku zawarcia umowy, wykonawca będzie
dystrybuował środki finansowe w imieniu Zamawiającego. Tym samym, wykonawca podlega
weryfikacji,
o której mowa w SIWZ w zakresie procedury określonej w ustawie AML.
Dalej wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga
rozstrzygnięcia wzajemnych relacji pomiędzy przepisami ustawy Pzp, a ustawy AML. W
przedmiotowej sprawie mamy bowiem
do czynienia z sytuacją szczególną, w której
Zamawiający realizując obowiązki wynikające z przywołanych powyżej przepisów ustawy
AML
, jednocześnie musi wypełnić te wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności wynikające z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że przepis
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
ma gwarantować dochowanie zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj.: jawność postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Wynika z niego obowiązek podania
wykonawcom faktycznych podstaw odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty, najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Zdaniem Izby uzasadnienie
odrzucenia oferty Odwołującego jest bardzo lakoniczne. Zamawiający wskazał wyłącznie, iż
wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2) i 8) ustawy
Pzp, w związku z Uwagą zamieszczoną w Rozdziale II pkt 10 SIWZ, co zdaniem Izby należy
interpretować w ten sposób, iż Zamawiający przeprowadził wewnętrzne procedury
weryfikacji i identyfikacji oraz oceny ryzyka związanego z działalnością i strukturą
Odwołującego, zgodnie z ustawą AML i wykonawca otrzymał negatywną ocenę. W
konsekwencji, oceniać należało czy Zamawiający mógł przekazać Odwołujący wyniki takiej
oceny.
Zdaniem Izby zasada wynikająca z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podlega
ograniczeniom wynikającym z ustawy AML, z uwagi na specyficzny przedmiot działalności
Zamawiającego i związany z tym przedmiot zamówienia.
Po pierwsze Izba wskazuje,
że na gruncie SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, biorąc
pod uwagę specyfikę działalności Zamawiającego, podstawy odrzucenia związane z
procedurą AML były znane wszystkim potencjalnym wykonawcom. Czynności prowadzone
p
rzez Zamawiającego oraz sposób weryfikacji informacji odnośnie wykonawców są
prowadzone w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy AML, o czym Zamawiający wprost
poinformował wykonawców w SIWZ. Okoliczność, iż informacje te były opatrzone nazwą
„Uwaga” czy też zamieszczone w SIWZ w nieprawidłowym miejscu, na co powoływał się
Odwołujący, jest bez znaczenia dla sprawy. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem
zapoznania się z całą SIWZ, co wykonawca potwierdził w treści oferty.
Po drugie wskazać należy, że zgodnie z art. 92 ust. 3 Pzp, Zamawiający może nie ujawniać
informacji, o
których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym
interesem publicznym.
W kontekście analizowanej sprawy, ten interes publiczny oraz
narzędzia do jego realizacji został zdefiniowany przez ustawodawcę w ustawie ALM. Ustawa
AML określa zasady i tryb przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu,
wskazując m.in. zakres obowiązków instytucji obowiązanych. W tym kontekście interes
publiczny
rozumieć należy jako ochrona obrotu gospodarczego przed wprowadzaniem do
niego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł.
Ustawodawca określił narzędzia do realizacji takiego celu m.in. poprzez wprowadzenie w art.
54 ustawy AML obowiązku zachowania w tajemnicy przez instytucje obowiązane i ich
pracowników informacji o prowadzonych analizach dotyczących prania pieniędzy lub
finansowania terroryzmu, co ma
służyć właśnie realizacji i ochronie interesów publicznych
określonych w ustawie AML. Ustawodawca w art. 54 ust. 2 ustawy AML określił krąg
podmiotów, którym informacje takie mogę zostać przekazane. Odwołujący nie kwalifikuje się
do żadnej z grup wskazanych w ust. 2 art. 54 ustawy AML. Zdaniem Izby umożliwienie
przedsiębiorcom czy osobom fizycznym dostęp do wewnętrznych procedur i analiz
przeprowadzanych przez instytucje obowiązane niweczyłoby cel jaki stawia ustawodawca
tym instytucjom.
Skoro podmioty zewnętrze posiadałby wiedzę o zakresie prowadzonej
weryfikacji, narzędziach i procedurach stosowanych w instytucjach obowiązanych, jak
również o stwierdzonych nieprawidłowościach, to z łatwością mogłyby wdrożyć
nieprawidłowe praktyki prania brudnych pieniędzy, omijając know how instytucji
obowiązanych. Zdaniem Izby powyższe interpretacja art. 54 ustawy AML znajduje
potwierdzenie w
art. 156 ustawy AML. W ust. 2 przywołanej regulacji ustawodawca wskazał,
że karze podlega ten kto wbrew przepisom ustawy ujawnia osobom nieuprawnionym,
po
siadaczom rachunku lub osobom, których transakcja dotyczy, informacje zgromadzone
zgodnie z ustawą lub wykorzystuje te informacje w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
Należy jednocześnie wskazać, że art. 54 ustawy AML nie zawiera wyjątku dotyczącego
możliwości udzielenia informacji o prowadzonych analizach dotyczących prania pieniędzy lub
finansowania terroryzmu w ramach realizacji
obowiązku zamawiającego wynikającego z art.
92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Możliwy zakres wymiany takich informacji został wskazany w ust.
2 i nie zawiera zapisu dotyczącego postępowania przetargowego.
Zdaniem Izby
Odwołujący przystępując do przedmiotowego postępowania był związany z
regułami ustalonymi w SIWZ, jako profesjonalista, winien mieć świadomość regulacji
zawartych w u
stawie AML i ograniczeń z niej wynikających. Zamawiający nie może w SIWZ
wchodzić w rolę ustawodawcy i samodzielnie zmieniać bezwzględnie obowiązujących
prze
pisów prawa do jakich instytucje obowiązane muszą się stosować. Ponadto, Odwołujący
nie kwestionowa
ł postanowień SIWZ w tym zakresie na etapie publikacji SIWZ. W ocenie
Izby żądanie Odwołującego, aby nakazać Zamawiającemu przekazanie dowodów
potwierdzających przesłanki odrzucenia jest nieuprawnione, gdyż stałoby w sprzeczności
ogranicze
niami wynikającymi z ustawy AML i nałożonym przez ustawodawcę obowiązkiem
zachowania w tajemnicy informacji dotyczących prowadzonych analiz w zakresie prania
brudnych pieniędzy. Z uwagi na przedmiot zamówienia oraz status prawny Zamawiającego
należy przyznać prymat przepisom ustawy AML i obowiązkom nałożonym na instytucje
obowiązane. Zasada jawności postępowania nie jest zasadną absolutną, co potwierdził sam
ustawodawca w art. 92 ust. 3 ustawy Pzp. Sposób realizacji interesu publicznego
wynikającego z ustawy AML, a więc ochrony rynku gospodarczego przed nielegalnym
obrotem pieniędzmi czy finansowaniem terroryzmu określi ustawodawca w ustawie AML
m.in. poprzez zapisy art. 54 ustawy.
Zdaniem Izby należy przyznać prymat interesowi
publicznemu wynikającemu z ustawy AML i narzędziom służącym jego realizacji określonym
w tej ustawie nad interesem indywidualnym wykonawcy wyrażającym się w prawie dostępu
do szczegółowych informacji leżących u podstaw odrzucenia jego oferty. Zasada jawności
postępowania przetargowego doznaje w tym zakresie ograniczenia. Stąd też, zdaniem Izby,
Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia ofert Odwołującego w części I Zamówienia 2
oraz II i III Z
amówienia 1. Zamawiający wprost wskazał w SWZ, że negatywna ocena
przeprowadzonej weryfikacji będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 i
8 ustawy Pzp. Zapisy te nie były kwestionowane przez Odwołującego na etapie
publikacji SIWZ.
Izba wskazuje, że może budzić wątpliwości wskazana przez Zamawiającego w SIWZ
podstawa odrzucenia tj. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Ustawa AML nie przewiduje bowiem
skutku nieważności. Zdaniem Izby, Zamawiający miał prawo odrzucić ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku, iż niezgodność z
ustawą o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy nie tylko niezgodności z
ustawą Pzp, ale również z innymi powszechnie obowiązującymi ustawami. Ustawodawca nie
zawęził analizowanego przepisu do „ustawy prawo zamówień publicznych”, jak również nie
zawarł w art. 2 ustawy Pzp definicji „ustawy”. Tym samym brak jest podstaw do zawężania
pojęcia „ustawy” w art. 89 ust. 1 pkt 1 wyłącznie do ustawy Prawo zamówień publicznych. W
analizowanym stanie faktycznym, negatywna weryfikacja wykonawcy wynikająca z analizy
do jakie zo
bowiązana jest instytucja obowiązana powoduje, że Zamawiający nie może
nawiązać stosunków gospodarczych z Odwołującym. Nawiązanie takich stosunków poprzez
wybór oferty Odwołującego powodowałoby sprzeczność z art. 41 ustawy AML.
Zdaniem Izby, uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest bardzo
lakoniczne. Zamawiający odwołał się do przepisów ustawy AML. W tym zakresie, mógł
Zamawiający sprecyzować przepisy ustawy AML na jakich oparł swoją decyzję, jak również
powołać się na art. 92 ust. 3 ustawy Pzp, do którego referuje w odpowiedzi na odwołania.
Powyższe uchybienia Zamawiającego pozostają jednak bez wpływu na zarzuty podniesione
w odwołaniu. Odwołujący jako profesjonalista winien znać przepisy ustawy AML w zakresie
procedury weryfikacji klien
ta i ograniczeń wynikających z art. 54 ustawy AML. Z treści
odwołania wynika, że wykonawca takie regulacje zna, jednakże prezentuje ich odmienną
interpretację, której Izba nie podziela. Powołanie się przez Izbę na art. 93 ust. 3 ustawy Pzp
jest wynikiem pr
zyjętej przez Izbę interpretacji obowiązków instytucji obowiązanych
wynikających z ustawy AML.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny.
W konsekwencji, Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp ja
k również zarzut niezasadnego unieważnienia postępowanie w zakresie części I
Z
amówienia 2 (sprawa o sygn. akt: KIO 2748/20). W tej części zamówienia ofertę złożył tylko
Odwołujący. Odrzucenie oferty Odwołującego skutkowało unieważnieniem postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw . z art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy (dot. cz. III
zamówienia, sygn. akt: KIO 2747/20)
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie ust. 2 obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Izba uznała, że treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie zawierała
wystarczających informacji i dowodów na wykazanie realności zaproponowanej ceny za
realizację zamówienia. Jak wykazał Zamawiający oświadczenia złożone przez Odwołującego
w treści wyjaśnień były niekompletne, zaś informacje wskazane w treści odwołania w
zakresie wykazania prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia wykazały szereg
nieścisłości w stanowisku wykonawcy. Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo przyjął, iż
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie z dnia 21 września 2020 r. nie pozwalały
na dokonanie przez Zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny, gdyż
przygotowane zostały w sposób nierzetelny, ogólnikowy, niepoparty dowodami.
Jak wykazał Zamawiający, opisane przez Odwołującego założenia przy kalkulacji ceny oferty
są niespójne ze sposobem realizacji zamówienia zadeklarowanym w ofercie, w tym
dodatkowo z punktowanymi wymogami, których realizację również zadeklarował Odwołujący.
Okolicznością bezsporną jest to, iż cena wskazana przez Odwołującego wynosi ok. 60%
średniej ceny ofert, złożonych przez dwóch innych wykonawców. Przedkładając swoje
wyjaśnienia Odwołujący zaznaczył na wstępie, iż wpływ na cenę miały m.in. następujące
warunki zamówienia, tj.:
a)
korzystny podział wynagrodzenia wg proporcji 0,7 za wyniki sprzedażowe oraz 0,3 za
wyniki w zakresie spłacalności pożyczek,
b)
niskie ryzyko realizacji zamówienia, tj. stosunkowo wysoki maksymalny dopuszczalny
pułap szkodowości, tj. 25% wypłaconego Limitu Pożyczki w ramach udzielonych
jednostkowych pożyczek na cele związane z niwelowaniem skutków COVID-19 oraz 15 dla
pożyczek udzielonych na inne cele,
c)
brak
konieczności wniesienia wkładu własnego Oferenta w przypadku pożyczek
udzielanych na cele związane z COVID-19,
d)
wysokie maksymalne wartość jednostkowych pożyczek, wynoszące odpowiednio 300
tys. zł oraz 1 mln zł,
e)
możliwości udzielenia jednemu pożyczkobiorcy więcej, niż jednej pożyczki oraz
uzależnienie łącznej kwoty pożyczek udzielonych temu samemu pożyczkobiorcy od
wniesionego przez Zamawiającego wkładu do projektu, co zwiększa maksymalną kwotę
pożyczki dla części zamówienia z największym Wkładem Funduszu i potencjalnie zmniejsza
liczbę klientów do analizy.
Zdaniem Izby
Odwołujący przedstawił w treści wyjaśnień w ogólnym ujęciu pozycje
kosztowe, nie podając jednak szczegółowej kalkulacji powiązanej z poszczególnymi
procesami realizacji zamówienia. Wyjaśnienia towarzyszące podanym wartościom są
ogólnikowe, niedostateczne i co ważne, niespójne z założeniami złożonej oferty:
a)
miesięczny koszt zaangażowania personelu (na potrzeby realizacji pierwszego etapu
zamówienia przyjęto łącznie koszt 1 etatu, wynoszący miesięcznie 5300,00 zł, na
który składać się będą pracownicy co najmniej 8 stanowisk pracy/działów, a w
ramach kolejnego etapu, polegającego na administrowaniu zbudowanym
portfelem pożyczek — koszt ten wynosiłby ok. 60% w/w wynagrodzenia, tj.
miesięcznie 3 050,00 zł). Odwołujący nie wskazał jakie proporcje czasu pracy w
ramach jednego etatu zamierza przeznaczyć na realizację poszczególnych
procesów zamówienia, w tym w ramach prowadzenia biura w regionie kujawsko-
pomorskim, przez 5 dni w tygodniu, 8 godzin dziennie, przez co najmniej 14
miesięcy. Prowadzenie biura w regionie w podanym wymiarze, jest wymogiem
zapisanym w Istotnych Postanowieniach Umowy
. Niespójność wyjaśnień
Odwołującego dotyczy także tego, że założył on, że klienci korzystać będą ze
zdalnej formy kontaktu, co obniży koszty realizacji zamówienia. Uzupełnienie tych
informacji w treści odwołania złożonego przez Odwołującego uznać należy za
spóźnione. Co więcej, nawet gdyby uwzględnić dodatkowe informacje wskazane
w treści odwołania, to oświadczenia Odwołującego z oferty oraz z wyjaśnień i
odwołania pozostają ze sobą niespójne. Odwołujący w treści odwołania
przedstawił koszty personelu dla osób, które nie zostały ujęte w potencjale
kadrowym wykonawcy wsk
azanym w treści oferty. Ponadto jak wskazał
Zamawiający, z treści odwołania wynika, że Odwołujący uwzględnił koszty
personelu dla 4 osób o łącznym zaangażowaniu 1,1 etatu. Biorąc zaś pod uwagę
wymóg wskazany w SIWZ dotyczący obowiązku utrzymania biura w regionie w
pełnym wymierzę czasu przez 5 dni w tygodniu, oznacza to zagospodarowanie 1
etatu. W tej sytuacji na pozostałe stanowiska i potrzeby pozostaje zaledwie 0.1
etatu. Zdaniem Izby takie założenie Odwołującego uznać należy za nieracjonalne.
Sam zaś wykonawca nie wyjaśnił przyjętego założenia. Ponadto rozbieżne
pozostają oświadczenia Odwołującego co do kosztów personelu. W treści
wyjaśnień Odwołujący wskazał, że jest to kwota 5.300,00 miesięcznie w I etapie
realizacji i kwota 3.050,00 miesięcznie w II etapie realizacji, zaś w treści
odwołania Odwołujący wskazuje kwotę 7.225,00 miesięcznie.
b)
Wkład własny – Odwołujący zadeklarował w ofercie gotowość wniesienia wkładu
własnego na poziomie 22%, co oznacza, że wartość ta winna wynieść 2.538.000
zł. Odwołujący otrzymał za swoje deklaracje określone dodatkowe punkty. W
treści złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazał kwotę 1.903.846,15, zaś z treści
odwołania wynika kwota 1.485.000 zł. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż
zakłada on, iż realny wkład własny będzie niższy, z uwagi na fakt, iż w ramach
projektu przewidywane są pożyczki wymagające jak i niewymagające wkładu
własnego wykonawcy. Oznaczałoby to, iż Odwołujący w oblicza inaczej koszty
realizacji zam
ówienia na potrzeby oceny oferty i uzyskania dodatkowych punktów,
a inaczej rzeczywiste koszty realizacji zamówienia. Takie założenie Odwołującego
uznać należy za niedopuszczalne. Zadaniem wykonawcy jest obliczenia i
wykazanie Zamawiającemu kosztów realizacji zamówienia. Przyjęcia przez
wykonawcę dwóch odrębnych metod liczenia niweczyłoby cel weryfikacji ceny
wykonawcy w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zgodzić się należy z
Zamawiającym, iż rozbieżne wyliczenia Odwołującego stanowi ryzyko
niezapew
nienia wymaganego montażu finansowego i realizacji projektu w
założonym zakresie.
c)
łączny koszt realizacji zamówienia w okresie 7 lat jego realizacji - według wyjaśnień
Odwołującego wynosi 530 312,90 zł, podczas gdy w ofercie wskazał on wartość
0 zł. W treści odwołania Odwołujący wskazuje, że ta różnica stanowi
zysk wykonawcy, ale okoliczność tą pomija w treści złożonych wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, co czyni twierdzenia Odwołującego
niewiarygodnymi.
d)
Obowiązkowy wskaźnik – Zamawiający wprowadził wymóg co najmniej 4 pożyczek
dla firm wprowadzających zmiany organizacyjno – procesowe. Odwołujący w
treści wyjaśnień zapewnił udzielenie co najmniej 3 pożyczek, co stoi w
sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego.
Należy wskazać, że Odwołujący zaangażowanie kadrowe w realizacji projektu na poziomie
jedynie 1 osoby w całym okresie realizacji zamówienia, wyjaśnia rozwiązaniami technicznymi
„redukującymi zaangażowanie osób w procesie obsługi i sprawozdawczości”. Odwołujący
wskazał w swojej ofercie, że nie będzie korzystał z podwykonawców, co biorąc pod uwagę
np. to, że Odwołujący nie przewidział w swojej ofercie użytkowania innych systemów, poza
ewidencyjnym systemem
LEO, który nie jest systemem księgowym, podważa możliwość
realizacji wszyst
kich procesów związanych z zamówieniem. Jest to kolejny przykład braku
nale
żytej staranności Odwołującego w formułowaniu przedmiotowych wyjaśnień i braku
zachowania spójności z ofertą.
W opinii Izby
, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są niedostateczne i niespójne, a
ponadto Odwołujący nie załączył żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności na jakie
się powołuje i które rzekomo umożliwiają mu obniżenie kosztów realizacji zamówienia.
Koszty personelu zostały opisany w sposób ogólny, bez podziału na potencjał kadrowy
Odwołującego wskazany w ofercie, w zakresie kosztów stałych wynagrodzenia personelu
Odwołujący w sposób ogólny oświadcza, że wynagrodzenie odpowiada zaangażowaniu
danej osoby w realizacji zamówienia, bez jakiejkolwiek analizy czasowego zaangażowania w
świetle wymagań zawartych w SIWZ. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnia na czym
opiera założenie, iż łączny koszt sprzedaży nie przekroczy kosztu zatrudnienia jednej osoby
w okresie budowania portfela. Odwołujący w sposób ogólny powołuje się na rozwiązania
techniczne, bez wskazania konkretnych rozwiązań, dostępnych wyłącznie wykonawcy, które
to rozwiązania umożliwiają mu obniżenie kosztów, wykonawca odwołuje się do swojego
doświadczenia w świadczeniu finansowania przedsiębiorcom, jednakże jak wskazał
Zamawiający analiza danych bilansowych Odwołującego za rok 2019 pokazuje, że
dz
iałalności takowej przed 2020 r. wykonawca nie prowadził.
W ocenie Izby o
świadczenie Odwołującego złożone w toku postępowania co do
poszczególnych pozycji kosztorysowych pozostaje ze sobą niespójne i już z tej przyczyny
oferta wykonawca podlega odrzucenia na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że uzasadnienie decyzji Zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy było lakoniczne, Zamawiający
posłużył się określeniem „wątpliwości”, co oznacza, że mógł wyjaśnić owe wątpliwości z
Odwołującym. Izba podkreśla, że gdyby decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp była dla Odwołującego niejasna lub zbyt
lakoniczna, to wówczas wykonawca nie przedstawiłaby rozbudowanej argumentacji
dotyczącej kosztów realizacji zamówienia na 8 stronach odwołania, odnosząc się do
okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zamawiający dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w świetle
wymagań zawartych w SIWZ wskazał na okoliczności, które w jego ocenie nie zostały w
sposób prawidłowy skalkulowane i budziły jego wątpliwości. Sam wykonawca w treści
odwołania podjął kolejną próbę wyjaśnienia wątpliwości wskazanych przez Zamawiającego,
jednakże, jak Izba wskazał powyżej, działanie takie uznać należy za spóźnione, a ponadto,
oświadczenia te pozostają w sprzeczności z deklaracjami wykonawcy zawartymi w ofercie i
w piśmie z dnia 21 września 2020 r. Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że
Zamawiający miał obowiązek wystosować kolejne wezwanie do Odwołującego w celu
rozwiania wątpliwości dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp na Zamawiający ciążył obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciążył obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów. Za
nieuprawnioną Izba uznaje argumentację Odwołującego, iż z powodu ogólnego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, przysługuje mu prawo do składania dodatkowych
wyjaśnień, w odpowiedzi na bardziej precyzyjne wezwanie Zamawiającego. Zdaniem Izby, to
wykonawca wycenia koszty realizacji zamówienia i to wykonawca wie jakie konkretne
okoliczności i uwarunkowania wypłynęły na taką wycenę. Stąd też wykonawca składając
wyjaśnienia winien szczegółowo odnieść się do takich indywidualnych uwarunkowań i
wylic
zeń oraz wykazać je odpowiednimi dowodami. Racjonalne jest bowiem założenie, że
profesjonalny wykonawca przed złożeniem oferty takie właśnie wyliczenia zrobił. W sytuacji
zaś w której wykonawca składa ogólne oświadczenia co do kosztów pracy, rozwiązań
tech
nicznych, bez dowodów, nie jest obowiązkiem Zamawiającego ponowne występowanie
o uszczegółowienie pierwotnie złożonych wyjaśnień. Należy przyjąć, że wykonawca zna
postanowienia SIWZ, wymagania Zamawiającego i wycena kosztów realizacji zamówienia
będzie uwzględniać szczegółowy wynikające z tego dokumentu, w sposób rzetelny, spójny i
całościowy, nie zaś wybiórczy i fragmentaryczny, z czym mamy do czynienia w
analizowanym stanie faktyczny. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz.
972 z zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"