KIO 2729/20 WYROK dnia 13 listopada 2020 r.

str. 1 

Sygn. akt: KIO 2729/20 

WYROK 

z dnia 13 listopada 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  października  2020  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Środowiska  EkoWodrol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Koszalinie  przy  ul.  Słowiańskiej  13  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st. 

Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  zarzutów  z  pkt  1,  2 

odwołania oraz w części pkt 4 lit. c) odwołania, dotyczącej obowiązku zgłoszenia 

wszelkich błędów i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 

14 dni. 

Uwzględnia  odwołanie  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Środowiska 

EkoWodrol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Koszalinie  przy  ul.  Słowiańskiej  13  i  nakazuje 

Zamaw

iającemu  Miejskiemu  Przedsiębiorstwu  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st. 

Warszawie  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Starynkiewicza  5  modyfikację 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  części  II  Projektu  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego w zakresie warunków szczególnych kontraktu w 

odniesieniu do: 

  Klauzuli 4.24 poprzez dodanie w akapicie drugim po punkcie (a) słowa „oraz” a 

także  punktu  o  treści  „b)  pokrycia  takiego  Kosztu,  który  należy  włączyć  do 

Ceny Kontraktowej”. 

  Klauzuli  13.8  [Korekty  wynikające  ze  zmian  kosztu]  poprzez  przywrócenie 

pierwotnego brzmienia tej klauzuli, zawartego Warunkach Kontraktu. 

W 

pozostałym zakresie oddala odwołanie.

str. 2 

K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska 

EkoWodrol Sp. z o.o. z sie

dzibą w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 w części 2/3 i 

zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st. 

Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5 w części 1/3 i:

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Środowiska  EkoWodrol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i 

Kanalizacji  w  m.  st.  Warszawie  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul. 

Starynkiewicza  5  na  rzecz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Środowiska 

EkoWodrol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Koszalinie  przy  ul.  Słowiańskiej  13  kwotę  5 

zł  67  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  czterysta  sześćdziesiąt  sześć  złotych 

sześćdziesiąt siedem groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………..…………. 

str. 3 

Sygn. akt KIO 2729/20 

Uzasadnienie 

Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.  st.  Warszawie  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Starynkiewicza  5  (dalej: „Zamawiający”  lub  „MPWiK”) 

prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 201

9 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zadanie IV.I 

Budowa  kolektora  Lindego  Bis"    o  nr  01650/WS/PW/JRP-  DNP/B/2020  -  dalej: 

„Postępowanie”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200-486268. 

W 

dniu  23  października  2020  r.  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Środowiska 

EkoWodrol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Koszalinie  przy  ul.  Słowiańskiej  13  (dalej:  „Odwołujący” 

lub  „EkoWodrol”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w 

następującym zakresie: 

nieprawidłowego  ustalenia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia 

i  nadmierny  dla  zweryfikowania  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

przedmiotu zamówienia; 

ustalenia  terminu  składania  i  otwarcia  ofert,  który  uniemożliwia  wykonawcom 

sprawdzenie  i  zapoznanie  się  z  dokumentami  i  informacjami  koniecznymi  do 

rzetelnego  i  prawidłowego  przygotowania  oferty  i  skalkulowania  jej  ceny  oraz 

niezbędnymi do realizacji zamówienia; 

dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  (dalej:  „SIWZ"  lub  „specyfikacja”),  w  tym  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  (dalej:  „PFU")  i  w  projekcie  umowy,  w  sposób  naruszający  zasady 

przejrzystości  oraz  uczciwej  konkurencji  obowiązujące  w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego; 

ukształtowania  postanowień  projektu  umowy  w  sposób  niedający  wykonawcom 

pewności,  co  do  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  z  Zamawiającym,  w 

str. 4 

szczególności podstawy umownej i zakresu robót podlegających wykonaniu w trakcie 

realizacji zamówienia; 

ukształtowania postanowień projektu umowy z przekroczeniem granic swobody umów 

oraz  dopuszczalnych  zasad  rozłożenia  ryzyka kontraktowego  pomiędzy  Stronami,  a 

także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane poprzez sprzeczną z 

prawem modyfikację obowiązków stron. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

  dokonania czynności zmiany  warunków udziału w postępowaniu  w  zakresie sytuacji 

ekonomicznej  lub  finansowej  w  sposób  wskazany  w  treści  żądań  niniejszego 

odwołania  poprzez  dokonanie  zmiany  zapisów  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

specyfikacji; 

  wprowadzenie zmiany terminu do składania ofert wg norm prawem nakazanych; 
  dokonania  czynności  modyfikacji  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny,  wyczerpujący,  niebudzący  wątpliwości,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych i zrozumiałych określeń; 

  zmianę postanowień umownych w sposób wskazany w treści żądań odwołania. 

W  tre

ści  odwołania Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenia następujących 

przepisów: 

1.  art.  7  ust.  1,  art.  22 ust.  1a  w  zw.  z  art.  22  ust. 1b  pkt  2  i  art.  22c  ust.  2  ustawy  przez 

sformułowaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  minimalnego  rocznego 

ob

rotu  (pkt  III  1.2  lit.  b  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  pkt  5.1.1.4  lit.  b  specyfikacji)  w 

sposób  zawyżony,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierny  dla 

zweryfikowania  zdolności  do  należytego  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  a  co 

za  tym  idz

ie  w  sposób  dyskryminujący  wykonawców  i  naruszający  zasadę  równego 

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, w wyniku czego doszło do 

naruszenia przepisów art. 7 ust. 1. art. 22 ust. 1a w związku z art. 22c ust. 2 ustawy; 

2.  art. 9a ust. 1 i u

st. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  wbrew  zasadzie 

przejrzystości  wskutek  wyznaczenia  terminu  składania  i  otwarcia  ofert,  który 

uniemożliwia rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert, co utrudniania potencjalnym 

wykonawcom  dostęp  do  niniejszego  zamówienia  i  ogranicza  krąg  potencjalnych 

oferentów; 

art.  29  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  przez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

str. 5 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  ważnej  oferty,  z  uwagi  na  brak 

jednoznacznej  informacji,  co  do  podstawy  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w 

przypadku  uznania  przez  wykonawcę  możliwości  wykorzystania  dokumentów 

pozyskanych  na  rzecz  Zamawiającego  załączonych  do  dokumentów  przetargowych  w 

postaci  dokumentacji  projektowej  (Projekt  budowlany  dla  kolektora  w  na  odcinku  w  ul. 

Conrada  i  odci

nku  w  ul.  Wólczyńskiej)  i  decyzji  administracyjnych  (prawomocne 

Pozwolenia na budowę dla ww. odcinków), 

4.  art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w 

zw. z art. 353

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez 

zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniających  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  ważnej  oferty,  spełniającej  w  całości  wymagania  oraz  poprzez 

ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  zakresie  odnoszącym 

się  do  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  jego  właściwość  (naturę), 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  i  prowadzący  do 

nadużycia własnego prawa podmiotowego, poprzez m.in.: 

a) 

obciążenie wykonawcy w sub. 4.12 i 4.24 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej: 

„WSK")  odpowiedzialnością  oraz  kosztami  (Kosztem)  usunięcia  ujawnionych  w 

trakcie  realizacji  nieprzewidywalnych  warunków  fizycznych  oraz  wykopalisk, 

przedmiotów  o  wartości  historycznej  oraz  innych  przedmiotów  interesujących  z 

punktu  widzenia  geologicznego  lub  archeologicznego,  a  które  to  nie  zostały 

wskazane w opisie przed

miotu zamówienia; 

b) 

nałożenie na wykonawcę w sub. 4.27 WSK obowiązku poniesienia kosztów usunięcia 

szkód  powstałych  wskutek  ujawnienia  się  niezidentyfikowanych  instalacji  oraz 

kosztami  wykonania  niemożliwego  do  określenia  na  etapie  opracowywania  oferty 

zakre

su prac, które mogą  zostać  nakazane przez  Inżyniera  w  związku z  ujawnienie 

się  tych  kolizji,  a  które  to  kolizje  nie  zostały  określone  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia; 

c) 

nałożenie  na  wykonawcę  w  sub.  5.1  akapit  trzeci  WSK  obowiązku  zgłoszenia 

wszelkich błędów, wad i nieprawidłowości w wymaganiach Zamawiającego w terminie 

14 dni pod rygorem przejęcia odpowiedzialności za prawidłowość w/w dokumentacji 

oraz  obowiązkiem  poprawienia  wymagań  Zamawiającego  tj.  opisu  przedmiotu 

zamówienia  na  koszt  wykonawcy,  a  także  obowiązkiem  poniesienia  kosztów 

poprawienia robót stosowanie do dokonanych zmian wymagań Zamawiającego; 

str. 6 

d) 

wyłączenia  w  sub.  13.8  WSK  możliwości  waloryzacji  umownej  wynagrodzenia 

wykonawcy; 

e) 

nałożenia  na  wykonawcę  w  pkt  3.6  Tom  II)  obowiązku  ujęcia  w  ramach  Ceny 

Ofertowej kolizji niezidentyfikowanych w opisie przedmiotu zamówienia; 

f) 

przeniesienia  na  wykonawcę  odpowiedzialności  za  niemożliwe  do  zidentyfikowania 

na  etapie  opracowywania  oferty  warunki  podpowierzchniowe  oraz  warunki 

hydrologiczne oraz nakazanie ujęcia w Cenie Ofertowej możliwych odstępstw od w/w 

warunków określonych w opisie przedmiotu zamówienia; 

g) 

nałożenia  na  wykonawcę  obowiązku  zapoznania  się  z  aktualnymi  danymi 

dotyczącymi  inwestycji  prowadzonych  i  planowanych  w  rejonie  budowy  kolektora 

Lindego, oce

nę wpływu tychże inwestycji na realizację przedmiotu zamówienia; 

j) 

nałożenia  na  wykonawcę  obowiązku  weryfikacji  i  powadzenia  ustaleń  w  zakresie 

prawa  dysponowania  przez  zamawiającego  poszczególnymi  działkami  na  cele 

budowlane związane z realizacją przedmiotu zamówienia 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca EkoWodrol podnosił, że: 

Zamawiający określił w pkt III 1.2 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.1.4 lit. b 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  warunek  udziału  w  postępowaniu,  dotyczący 

minimalnego rocznego obrotu, o następującej treści: „posiadają w okresie ostatnich trzech lat 

obrotowych,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  roczny 

obrót  w  każdym  roku  obrotowym  równy  co  najmniej  równowartości  200.000.000,00  PLN 

(słownie: dwieście milionów złotych)." 

Zdaniem  Odwołującego  wymagana  przez  Zamawiającego  wartość  minimalnego 

rocznego obrotu (tzn. 200.000.000,00 zł) ma natomiast charakter zawyżony i sprzeczna jest 

z wymogami ustawy i wystarczający byłby warunek dotyczący rocznego obrotu na poziomie 

100.000.000,00 zł, który jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.  

W opinii Odwołującego przyjęta przez Zamawiającego wielkość rocznego obrotu nie 

znajduje  żadnego  merytorycznego  uzasadnienia  i  jest  całkowicie  oderwana  od  przedmiotu 

zamówienia w prowadzonym postępowaniu. 

Odwołujący  wskazywał,  że  ponieważ  zamówienie  ma  być  realizowane  przez  okres 

kilkuletni,  jednoroczne  zaangażowanie  wykonawcy  (materiałowe,  sprzętowe,  osobowe, 

finansowe  i  ekonomiczne)  będzie  mniejsze  niż  środki  użyte  przez  niego  w  trakcie  całego 

trwania umowy. Warunek dotyczący obrotu rocznego musi uwzględniać tę okoliczność i nie 

może być zawyżony. Warunek obrotu odnosi się do wartości obrotu w trakcie jednego roku i 

musi uwzględniać realną skalę inwestycji i nakładów finansowych w trakcie jednego roku, a 

str. 7 

nie  całej,  kilkuletniej,  realizacji  inwestycji.  Nie  jest,  bowiem  dopuszczalne  wymaganie  od 

wykonawcy  rocznego  obrotu,  który  pozostaje  bez  żadnego  związku  z  realną  wielkością 

roczną  nakładów  i  zaangażowania  przy  realizacji  inwestycji,  będącej  przedmiotem 

zamówienia.  Ponadto,  zgodnie  z  umową  Zamawiający  przyjął  częściowe  płatności.  Tym 

samym,  wykonawca  nie  musi  angażować  wszystkich  środków  finansowych  na  cały  3-letni 

okres realizacji zamówienia. 

W  oce

nie  Odwołującego  warunek  postawiony  przez  Zamawiającego  wymaga, 

bowiem  takiej  skali  wielkości  wykonawcy,  która  nie  jest  potrzebna  do  prawidłowego 

wykonania  zamówienia  (jest,  zatem  rażąco  zawyżona).  Określony  przez  Zamawiającego 

wymóg dotyczący rocznego obrotu znacznie przekracza wartość całego zamówienia, a także 

-  i  to  wielokrotnie  - 

wartość  prac  wykonywanych  w  trakcie  jednego  roku  realizacji 

zamówienia. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  ogłoszenie  dotyczące  niniejszego  zamówienia  zostało 

opublikowane  dnia  14.10

.2020  r.  Natomiast  termin  składania  ofert  wyznaczono  na  dzień 

17.11.2020 r.  Z  uwagi  na stopień  skomplikowania przedmiotu  niniejszego  zamówienia oraz 

fakt, że inwestycja będzie realizowana w systemie wynagrodzenia ryczałtowego oraz co jest 

bardzo  istotne  w 

formule  „Projektuj  i  Buduj”,  a  nadto  zamawiający  załączył  do  PFU 

dokumentację  projektową  (Projekt  budowlany)  dla  odcinków  kolektora  w  ul.  Conrada  i 

Wólczyńskiej, wymagając jego weryfikacji celem ustalenia możliwości i ewentualnie stopnia 

jego wykorzystania 

dla realizacji Robót ustalony termin składania i otwarcia ofert jest rażąco 

niewystarczający  (krótki).  A  co  za  tym  idzie  uniemożliwia  należyte  przygotowanie  oferty 

zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego. Wykonawca  powinien  posiadać  odpowiedni  czas, 

który  jest  adekwatny  do  stopnia  skomplikowania  oraz  obszerności  opracowanego  przez 

zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  w  sub.  4.12  Wsk  [Nieprzewidywalne  warunki 

fizyczne]  i  4.24  [Wykopaliska]  wyłączył  możliwość  zgłaszania  przez  Wykonawcę  roszczeń 

kosztowych  w  razie  zaistnienia  w  trakcie  realizacji  określonych  zdarzeń.  Dokonany  przez 

Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i sposób ukształtowania treści przyszłej umowy 

uniemożliwia  wykonawcom  sporządzenie  ważnych  i  porównywalnych  ofert,  w  tym  należytą 

wycenę przedmiotu zamówienia. Powyższe ma szczególne znaczenie, lecz nie wyłącznie dla 

odcinka  kolektora  pod  stacją  Metra  A23  Młociny.  Opisane  ww.  klauzulach  zdarzenia  są 

zjawiskami nieprzewidywalnymi. Żaden wykonawca przy dołożeniu należytej staranności nie 

jest w stanie ustalić, czy okoliczności takie zaistnieją podczas realizacji oraz ich skali. 

str. 8 

Z  uwagi  na  lokalizację  niniejszej  inwestycji  (od  komory  KP3  połączeniowej  z  kolektorem 

istniejącym (w ul. Brązowniczej) do komory połączeniowej KPi z kolektorem Burakowskim (z 

komorami)  w  ul.  Marymonckiej  o  długości  ok.  4,0  km  i  średnicy  DN  2,00  m  (będący 

przedmiotem  zamówienia),  istnieje  duże  prawdopodobieństwo  wystąpienia  zarówno 

nieprzewidywalnych  warunków  fizycznych,  jak  i  znalezienia  obiektów  istniejącej 

niezidentyfikowanej  infrastruktury  podziemnej,  które  spowodują  konieczność  wstrzymania 

prac  oraz  mogą  wymagać  zmiany  technologii  robót.  Jednak  nawet  doświadczony  i 

profesjonalny wykonawca nie jest w stanie określić zakresu prac, liczby przestojów, zmiany 

technologii robót oraz związanych z tym kosztów. 

Odwołujący  wskazywał,  że  wystąpienie  takich  zjawisk  w  sposób  bezpośredni 

przekłada  się  natomiast  na  koszt  realizacji  inwestycji.  Dodatkowe  koszty  są  generowane 

m.in.  wskutek  wstrzy

mania robót z powodu prowadzenia wykopalisk czy znalezienia innych 

obiektów  podziemnych  albo  koniecznością  zmiany  technologii  realizacji  prac  (np. 

konieczność wykonania części prac ręcznie z uwagi na wystąpienie obiektów historycznych). 

Przy czym nie jest 

możliwe w dacie opracowywania oferty ustalenie wysokości tych kosztów 

oraz  uwzględnienie  ich  w  wynagrodzeniu  wykonawcy.  Jednak  z  uwagi  na  lokalizację 

inwestycji  (specyfikę  ośrodka  gruntowego)  dokumentacja  geologiczna  opracowana  przez 

Zamawiającego  z  rozstawem  sondowań  średnio,  co  50m  może  być  niewystarczająca  m.in. 

ze  względu  na  fakt,  że  antropologiczne  pochodzenie  gruntu  powoduje,  że  jest  to 

niejednorodny ośrodek o różnych parametrach na długości przebiegu kolektora, wynoszącej 

4,0  km.  Sam  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  bardzo  trudne  warunki  gruntowe  (prawie  na 

całej  trasie  występuje  wysoki  poziom  wody  gruntowej)  oraz  wskazał,  że  w  przypadku,  gdy 

załączona  do  PFU  zatwierdzona  dokumentacja  geologiczno-inżynierska  będzie  zdaniem 

Wykonawcy  niewystarczająca, Wykonawca  przed  rozpoczęciem  Robót  powinien  na  własny 

koszt  uszczegółowić  badania  gruntowe.  W  rzeczywistości,  zatem  wykonawca  dopiero  na 

etapie badań uzupełniających,  a więc po  zawarciu  umowy  uzyska pełną  wiedzę niezbędną 

do poprawnego zaprojektowania kolektor

a. Wykonawca przed złożeniem oferty jest w stanie 

oszacować  jedynie  koszty  dodatkowych  badań,  ale  nie  jest  możliwe  oszacowanie 

ewentualnych  kosztów  powstałych  w  przypadku  wystąpienia  rozbieżności  pomiędzy 

zatwierdzoną dokumentację geologiczno-inżynierską przedstawiona przez Zamawiającego, a 

stanem  faktycznym  ustalonym  na  podstawie  dodatkowych  badań.  Usunięcie,  zatem  prawa 

do  roszczenia  kosztowego  w  sub.  4.24  WSK  powoduje,  że  Wykonawca  w  swojej  ofercie 

powinien  uwzględnić  koszty  związane  z  przerwaniem  prac  budowlanych  i  rozpoczęciem 

badań archeologicznych, (które są wymagane zgodnie z ww. opinią). Jednak ustalenie liczby 

zakłóceń  realizacji  robót  z  powodu  konieczności  przeprowadzenia  badań  archeologicznych 

oraz okresu ich trwania, nie jest możliwe na etapie przygotowania oferty. 

str. 9 

Natomiast  typowymi  kosztami,  które  Wykonawca  musi  ponieść  w  takich  przypadkach  są 

m.in.  koszty  związane  z  przestojem  specjalistycznego  sprzętu  do  mikrotunelingu  wraz  z 

obsługą oraz koszty ogólne ponoszone w okresie przestoju, np. koszty związane z zajęciem 

pasa drogowego na potrzeby wykonania komór, które zgodnie z klauzulą 4.1 WSK (Ogólne 

zobowiązania  Wykonawcy)  ponosi  Wykonawca.  W  związku  z  tym  przerzucanie  na 

Wykonawcę  ryzyka  gospodarczego  powoduje,  że  nie  jest  możliwe  rzetelne  skalkulowanie 

ceny  oferty.  Ponadto  konsekwencją  takiego  ukształtowania  treści  przyszłej  umowy  będzie 

złożenie  przez  poszczególnych  wykonawców  nieporównywalnych  ofert.  Każdy  z 

wykonawców na innym, bowiem poziomie skalkuluje ryzyko wystąpienia ww. zjawisk. Może, 

zatem  również  zaistnieć  sytuacja,  w  której  z  uwagi  na  ryczałtowy  sposób  rozliczenia 

niniejszej  inwestycji,  Zamawiający  będzie  zobowiązany  do  zapłaty  kosztów,  które  w 

rzeczywistości  nie  wystąpiły.  Wykonawca  wskazywał,  że  zastosowane  postanowienie 

umowne w z

akresie braku możliwości składania z tego tytułu roszczeń finansowych stanowi 

również  naruszenie  przepisu  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  i  w  konsekwencji  prowadzi  do 

złożenia  przez  wykonawców  nieporównywalnych  ofert.  Każdy,  bowiem  wykonawca  w  tym 

zakresie  dokon

a  subiektywnego  założenia  w  postaci  przyjęcia  ryzyka,  które  uwzględni  w 

cenie  oferty.  Oznacza  to,  że  wykonawcy  zamiast  dokonywać  kalkulacji  ceny  ofert  według 

takich samych warunków, (czyli na podstawie opisu przedmiotu zamówienia) zobowiązani są 

do  przyjmo

wania  subiektywnych  wartości  na  pokrycie  kosztów,  których  nie  są  w  stanie 

obecnie przewidzieć. 

Kolejno  Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  w  pkt  3.6,  oraz  dodanej  sub.  4.27 

WSK  (Istniejące  instalacje)  nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  zidentyfikowania  wszystkich 

kolizji  oraz  odpowiedzialność  za  wszelkie  uszkodzenia  dróg,  rowów  odwadniających, 

wodociągów, kanalizacji i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli, punktów osnowy 

geodezyjnej lub innych instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez niego lub jego 

Podwykonawców  podczas  wykonywania  Robót,  a  także  niezwłocznej  naprawy  wszelkich 

powstałych  uszkodzeń  na  własny  koszt  oraz  gdy  będzie  to  konieczne  do  przeprowadzenia 

innych  prac  nakazanych  przez  Inżyniera.  Zamawiający  w  ramach  PFU  przekazał 

wy

konawcom w celu zidentyfikowania kolidującego uzbrojenia geodezyjną mapę sytuacyjno-

wysokością  z  proponowanym  przebiegiem  kolektora  Wiślanego  oraz  dokumenty,  jakie 

dotychczas  pozyskał  od  gestorów  infrastruktury.  Zamawiający  zaznaczył  jednak,  że 

przytoczone 

powyżej  zestawienie  zostało  opracowanie  przez  Zamawiającego  z  należytą 

starannością,  jednak  może  nie  zawierać  wszystkich  występujących  w  terenie  kolizji. 

Wykonawca zobowiązany  jest  do  weryfikacji  zarówno  na  podstawie dostępnych materiałów 

mapowych, jak i 

na podstawie wizji w terenie występujących kolizji i do ich usunięcia. 

str. 10 

Jednocześnie  w  pkt  4.11  PFU  Wykonawca  został  zobowiązany  do  zidentyfikowania 

wszystkich mogących wystąpić kolizji, zarówno tych wymagających przebudowy (rozwiązań 

docelowych),  jak  i  roz

wiązań  tymczasowych  i  zabezpieczeń  na  czas  realizacji  prac 

wynikających z technologii prowadzenia robót oraz skoordynowania i uzgodnienia rozwiązań 

projektowych z inwestycjami planowanymi w rejonie projektowanego kolektora Wiślanego, w 

tym  m.in.  z  planowan

ą  budową  Mostu  Krasińskiego.  Zamawiający  zaznaczył,  że  wszelkie 

koszty  wynikające  z  powyższych  działań  Wykonawca  jest  zobowiązany  zawrzeć  w  Cenie 

Ofertowej.  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  obarcza,  zatem  wykonawcę  kosztami 

wystąpienia niezidentyfikowanej infrastruktury na trasie Kolektora, w tym kosztami usunięcia 

uszkodzeń  powstałych  w  związku  wystąpieniem  niezidentyfikowanych  instalacji.  Są  do 

okoliczności, których wystąpienia i zakresu nie sposób przewidzieć w dacie opracowywania 

oferty.  Nie  jest  możliwa  ich  identyfikacja  na  podstawie  dokumentacji  przekazanej  przez 

Zamawiającego  ani  w  trakcie  wizji  lokalnej  zalecanej  przez  Zamawiającego  (większość 

infrastruktury  jest  zlokalizowana  pod  ziemią  i  możliwa  do  identyfikowania  dopiero  podczas 

prac  ziemnych).  Na

tomiast  z  uwagi  na  lokalizację  inwestycji  koszty  usunięcia  kolizji 

nieznanych w dacie sporządzania oferty mogą być znaczne. 

Odwołujący  podkreślał,  że  MPWiK  dysponuje  dokumentami  źródłowymi  oraz 

szczegółowymi  danymi  o  stanie  i  przebiegu  kolizyjnej  infrastruktury  występującej  na  linii 

planowanej  inwestycji,  ponieważ  jako  zarządca  infrastruktury  wodno-kanalizacyjnej, 

prowadzi stosowne inwentaryzacje, aktualizując mapy podległych mu terenów związanych z 

planowanymi  inwestycjami.  Koszt  usunięcia  kolizji,  o  których  mowa  w  kwestionowanych 

postanowieniach  projektu  umowy  oraz  PFU,  są  możliwe  do  ustalenia  dopiero  w  trakcie 

budowy  kolektora.  Na  etapie  ofertowania  obowiązany  nie  jest  możliwe  oszacowanie 

nieznanych i niemożliwych do identyfikacji ryzyk. 

Jednocześnie  Zamawiający  przerzucając  na  wykonawcę  odpowiedzialność  z  tytułu 

wystąpienia  ww.  zjawisk,  narusza  ciążący  na  nim  obowiązek  prawidłowego  przygotowania 

postępowania  przetargowego  oraz  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  ma 

umożliwić mu identyfikację zakresu przyszłego zamówienia oraz kalkulację oferty (art. 15 ust. 

1, art. 18 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp). 

Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający modyfikując sub. 5.1 WSK: 

nałożył  na  Wykonawcę  obowiązek  powiadomienia  w  ciągu  14  dni  od  Daty 

Rozpoczęcia o wszelkich błędach, nieprawidłowościach lub wadach w Wymaganiach 

Zamawiającego oraz przedstawienia propozycji ich usunięcia lub poprawienia; 

str. 11 

przenosi  na  Wykonawcę  odpowiedzialność  za  Wymagania  Zamawiającego;  po 

upływie ww. terminu (w przypadku niezgłoszenia zastrzeżeń) lub 5 dni od otrzymania 

stanowiska Inżyniera w tej kwestii, Wymagania Zamawiającego mają być traktowane 

tak  jakby  zostały  sporządzone  przez  samego  Wykonawcę  i  Wykonawca  jest 

obowiązany  do  poprawy  zarówno  ich,  jak  i  robót  na  własny  koszt,  pod  nadzorem 

Inżyniera. 

Zdaniem Odwołującego wskazane zapisy WSK w sposób nieadekwatny do przyjętej 

formuły  realizacji  inwestycji  („Projektuj  i  Buduj")  oraz  niemający  oparcia  obowiązujących 

przepisach  prawa  przenoszą  na Wykonawcę  ryzyka,  których  nie  powinien  ponosić  z  uwagi 

na  wynikające  z  przepisów  Pzp  zasady  odpowiedzialności  za  przygotowanie  i 

przeprowadzenie  postępowania  przetargowego  oraz  których  nie  jest  w  stanie  wycenić  w 

dacie  opracowywania  i  składania  oferty.  Przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  i 

wykonanie  robót  budowlanych  przez  Wykonawcę  w  zamian  za  kwotę  wynagrodzenie 

ryczałtowe.  Wykonawca  ustala,  zatem  planowany  zakres  prac  projektowych  i  robót 

budowlanych oraz przygotowuje ofertę cenową na podstawie PFU. 

Odwołujący  podkreślał,  że  przyjęcie  ryczałtowego  systemu  wynagrodzenia  oraz 

formuły  realizacyjnej  „Projektuj  i  Buduj",  tak  jak  w  przypadku  niniejszego  zamówienia,  nie 

wyłącza  obowiązku  Zamawiającego  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  uwzględniający  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  (art.  29  ust.  1  i  art.  31  ust.  1  Pzp).  Zamawiający 

przenosząc na wykonawcę odpowiedzialność za wady PFU oraz ewentualnie znajdujące się 

w  pozostałych  Wymaganiach  Zamawiającego  (np.  przebieg  trasy,  załączone  rysunki, 

uzyskane  wstępne  uzgodnienia  itp.)  wskazuje  wyraźnie,  że  nie  jest  pewny  prawidłowości 

przygotowanego  postępowania  przetargowego,  mimo,  że  poświęcił  na  to  ponad  2  lata. 

Jednocześnie takie postępowanie stanowi naruszenie ww. przepisów Pzp nakładających na 

Zamawiającego  odpowiedzialność  za  prawidłowe  przygotowanie  i  przeprowadzenie 

przetargu.  Ponadto  należy  zauważyć,  że  PFU  dostarczony  przez  Zamawiającego  został 

opracowany  przez  profesjonalistę  (CDM  Smith  Sp.  z  o.o.,  02-017  Warszawa,  Al. 

Jerozolimskie  123a  oraz  GSG  Industria  Sp.  z  O.O.70-750  Szczecin  ul  Granitowa  47). 

Dodatkowo  zakresem  PFU  jest  załączona  do  niego  dokumentacja  projektowa  (Projekty 

budowlane)  dla  odcinków  kolektora  w  ul  Conrada  i  w  ul.  Wólczyńskiej,  których  weryfikacji 

wymaga  Zamawiający  celem  określenia przez  wykonawcę ich ewentualnego  wykorzystania 

dla  prowadzenia  Robót.  Brak,  zatem  uzasadnienia  do  obarczania  Wykonawcy 

odpowiedzialnością  za  wady  tego  dokumentu  będące  skutkiem  działań  lub  zaniechań 

podmiotu  trzeci

ego.  Zamawiający  w  umowie  łączącej  go  z  tym  podmiotem  powinien  w 

odpowiedni sposób zabezpieczyć na wypadek wystąpienia wadliwości tego dokumentu. PFU 

str. 12 

na  zlecenie  Zamawiającego  zostało  opracowywane  przez  specjalistyczną  firmę,  który 

powinien ponosić odpowiedzialność za wykonane przez siebie opracowanie. Jednocześnie z 

uwagi  na  formułę  niniejszego  przetargu  brak  również  racjonalnych  i  prawnych  podstaw  do 

narzucania  Wykonawcy  obowiązku  zgłoszenia  wszelkich  wad  i  nieprawidłowości  w 

Wymaganiach  Zamawiającego  w  terminie  14  dni  od  Daty  Rozpoczęcia.  W  związku  z  tym 

nadmiernym  wymaganiem  jest  żądanie  wykonania  szczegółowej  analizy  Wymagań 

Zamawiającego w ciągu 14 dni od Daty Rozpoczęcia (sub. 8.1 WSK). Dokument ten będzie 

przedmiotem  analiz  w  trakcie  całego  okresu  projektowania  z  uwagi  na  stopień 

skomplikowania inwestycji. Nie jest, zatem możliwe wykonanie ww. przeglądu oraz wykrycie 

wszystkich błędów i nieprawidłowości w czasie zakreślonym przez Zamawiającego. Zdaniem 

Wykonawcy  w  przypadku  tego  typu  inwestycji  okres  projektowania  wynosi  ok.  10-12 

miesięcy. Ponadto nieprawidłowości PFU i innych Wymagań Zamawiającego mogą ujawnić 

się  również  dopiero  w  okresie  realizacji  inwestycji,  np.  odmienne  warunki  geologiczne  czy 

kolizje  niewykazane  w  PFU.  Z  obowiązujących  przepisów  również  nie  sposób  wywieść,  że 

Wykonawca jest zobowiązany do wykrycia wszelkich nieprawidłowości na etapie ofertowania 

oraz  w  bardzo  krótkim  terminie  od  dnia  zawarcia  umowy.  W  związku  z  tym  termin  na 

zgłaszanie  wad  i  nieprawidłowości  w  Wymaganiach  Zamawiającego  przez  wykonawcę  jest 

zbyt  krótki  (powinien  zostać  wydłużony,  co  najmniej  do  daty  zakończenia  opracowywania 

dokumentacji  projektowej  oraz  uzyskania  ostatecznych  uzgodnień  i  pozwoleń)  oraz  brak 

podstaw  do  obarczania  Wykonawcy  kosztami  poprawek  Wymaga

ń  Zamawiającego  i 

kosztami poprawienia robót powstałymi z powodu wadliwości Wymagań Zamawiającego. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  skreślił  w  sub.  13.8  WSK  ustalającą  zasady 

dokonywania  waloryzacji  umownej  wynagrodzenia  Wykonawcy.  Zamawiający  zamierza, 

zatem  wyłączyć  uprawnienia  wykonawcy  do  domagania  się  jakiejkolwiek  rekompensaty 

poniesionych  kosztów  powstałych  w  zawiązku  z  wystąpieniem  czynników  powodujących 

wzrost  lub  spadek  kosztów  robocizny,  dóbr  i  usług  oraz  innych  nakładów.  W  ten  sposób 

Zama

wiający przerzuca na Wykonawcę część kosztów realizacji inwestycji. Wykonawca nie 

będzie  miał,  bowiem  możliwości  uzyskania  rekompensaty  w  razie  zaistnienia  okoliczności, 

których  nie  mógł  on  przewidzieć.  Klauzula  adaptacyjna  przewidziana  w  sub.  13.8  WSK 

zwi

ększa  elastyczności  kontraktów  budowlanych  i  dostosuje  ich treść  do  zmieniających  się 

warunków  gospodarczych.  Skreślenie  możliwości  zastosowania  ww.  klauzuli  w  obecnych 

warunkach gospodarczych stanowi nadużycie zasady swobody umów. 

str. 13 

Następnie Odwołujący  stwierdził,  że  MPWiK  w  pkt  2.7  PFU  nakłada  na  wykonawcę 

obowiązek  zaznajomienia  się  z  m.in.  z  aktualnymi  danymi  dotyczącymi  inwestycji 

prowadzonych  i  planowanych  w  rejonie  budowy  kolektora  Lindego.  Zamawiający  nie 

przekazał tych informacji, mimo, że jako zarządca infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej 

na  terenie  miasta  jest  w  ich  posiadaniu.  Zamawiający  dysponuje,  zatem  narzędziami  do 

szczegółowego  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie.  Jednakże  Zamawiający 

przerzuca odpowiedzialność za ten element opisu przedmiotu zamówienia na wykonawców, 

którzy  nie  mają  dostępu  do  danych  umożliwiających  oszacowanie  swojej  ceny  ofertowej  w 

tym zakresie, np. dane dotyczące przepływów charakterystycznych determinują średnicę rur, 

które powinny zostać zastosowane do budowy kolektora oraz ilość, kształt i wielkość komór. 

Ponadto  należy  zauważyć,  że  w  zakresie  działalności  Zamawiającego  leży  m.in.  budowa 

urządzeń  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  w  oparciu  o  Wieloletni  Plan  Rozwoju  i 

Modernizacji  Urządzeń  Wodociągowych  i  Urządzeń  Kanalizacyjnych,  a  także  Zamawiający 

wydaje  warunki  techniczne  na  budowę  urządzeń  wodociągowych  lub  kanalizacyjnych  oraz 

jako gestor sieci dokonuje uzgodnień inwestycji realizowanych na terenie miasta. W związku 

z tym Zamawiający dysponuje danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych 

w rejonie budowy kolektora Lindego. Nakładanie, zatem na wykonawcę obowiązku ustalenia 

liczby  inwestycji  prowadzonych  i  planowanych  w  rejonie  budowy  kolektora  stanowi 

naruszenie  art.  15  ust.  1  i  art.  18  u

st.  1  Pzp.  Natomiast  Wykonawca  nie  ma  możliwości 

pozyskania  takich  informacji,  ponieważ  inwestorzy  planujący  wykonanie  inwestycji  na 

sąsiednich działkach mają obowiązek informowania o tych zamierzeniach Zamawiającego, a 

nie  Wykonawcę.  Ponadto  Wykonawca  w  kwestionowanych  postanowieniach  został 

zobowiązany  do  uzyskania  wszystkich  koniecznych  informacji  odnoszących  się  do  ryzyka 

koniecznych rezerw oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub na Roboty, 

a  także  dokonania  inspekcji  i  badania  Terenu  Budowy,  jego  otoczenia  oraz  innych 

dostępnych  informacji  i  przed  złożeniem  Oferty  upewnienia  się,  co  do  wszystkich  istotnych 

spraw włączając w to, (lecz nie ograniczając się wyłącznie do tego) następujące zagadnienia 

m.in.: 

• 

kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi: 

• 

warunki hydrologiczne i klimatyczne; 

• 

uwarunkowania  wynikające  z  realizacji  inwestycji  w  terenie  miejskim  oraz  te 

wynikające  z  konieczności  koordynacji  robót  z  innymi  pracami  realizowanymi  w  tym 

terenie. 

Ponadto 

w myśl tego punktu PFU Wykonawca deklaruje, że: 

str. 14 

• 

uzyskał  wiarygodne  informacje  o  wszystkich  warunkach  i  zobowiązaniach,  które  w 

jakikolwiek  sposób  mogą  wpłynąć  na  wartość  czy  charakter  Oferty  lub  wykonanie 

Robót; 

• 

przed złożeniem oferty dokonał wizji lokalnej i inspekcji przyszłego Terenu Budowy i 

jego otoczenia w celu oszacowania, na własną odpowiedzialność, a także na własny 

koszt i ryzyko, wszelkich danych, jakie mogą okazać się niezbędne do projektowania i 

wykonania Robót; 

• 

ma  świadomość,  że  Wymagania  Zamawiającego  mogą  nie  obejmować  wszystkich 

szczegółów  Robót  i  Wykonawca  weźmie  to  pod  uwagę  przy  planowaniu  budowy, 

realizacji Robót i kompletacji dostawy Urządzeń; 

• 

nie będzie wykorzystywać błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia. 

O

dwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  poprzez  wskazany  powyżej  opis  przedmiotu 

zamówienia nakłada na Wykonawcę obowiązek kalkulacji nieznanych do oszacowania ryzyk 

związanych z elementami, których identyfikacja będzie możliwa dopiero na etapie realizacji 

za

mówienia.  W  przypadku  niniejszego  przetargu  Zamawiający  nakazuje  skalkulowanie  w 

ofercie  kosztów  m.in.  warunków  podpowierzchniowych;  warunków  hydrologicznych  oraz 

uwarunkowań  wynikających  z  realizacji  inwestycji  w  terenie  miejskim.  Jest  to  praktyka 

niepraw

idłowa. W przypadku zastosowania formuły realizacyjnej „Projektuj i buduj" w trakcie 

realizacji inwestycji może ulec zmianie zakres wykonywanych robót. Jednak nawet w ramach 

tej  formuły  nie  jest  możliwa  akceptacja  przerzucania  na  wykonawcę  ryzyk  związanych  z 

wystąpieniem okoliczności, których zakresu i konsekwencji nie można przewidzieć na etapie 

ofertowania,  wynikających  z  okoliczności  identyfikowalnych  dopiero  na  etapie  realizacji 

zamówienia, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę są nieprawidłowe i nie mogą 

zostać  zaakceptowane.  Jednocześnie  Zamawiający  przerzucając  na  wykonawcę 

odpowiedzialność  z  tytułu  wystąpienia  ww.  zjawisk,  narusza  ciążący  na  nim  obowiązek 

prawidłowego  przygotowania  postępowania  przetargowego  oraz  opisu  przedmiotu 

zamówienia w sposób, który ma umożliwić mu identyfikację zakresu przyszłego zamówienia 

oraz kalkulację oferty (art. 15 ust. 1, art. 18 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp). 

W  toku  posiedzenia  Izby  w  dniu  10  listopada  2020  r. 

Zamawiający  oświadczył 

dokonał  modyfikacji  postanowień  SIWZ,  które  zamieści  na  stronie  internetowej  i 

jednocześnie  przekazał  Izbie  oraz  Odwołującemu  treść  dokonanych  zmian.  W  wyniku 

powyższe  Odwołujący  wycofał  zarzuty  odwołania  wskazane  w  pkt  1,  2  odwołania  oraz  w 

części  pkt  4  lit.  c)  odwołania,  dotyczącej  obowiązku  zgłoszenia  wszelkich  błędów  i 

nieprawidłowości  w  Wymaganiach  Zamawiającego  w  terminie  14  dni.  Zaś  w  pozostałym 

str. 15 

zakresie  podtrzymał  zarzuty  odwołania  zaznaczając,  że  w  pkt  4  lit.  a)  jedynie  omyłkowo 

podano klauzulę 4.12 podczas, gdy powinna się tam znaleźć tylko klauzula 4.24. 

Uwzględniając  dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przedstawioną  przez  Zamawiającego  oraz  oświadczenia  Stron  Izba  ustaliła,  co 

następuje. 

Izba  ustaliła,  że  w  specyfikacji  w  części  II  Projekt  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego w zakresie warunków szczególnych kontraktu Zamawiający sprecyzował m. in.: 

Klauzula 4.24 Wykopaliska 

„klauzulę 4.24 zmienia się następująco: W akapicie drugim po punkcie (a) skreśla się słowo 

„oraz” jak również skreśla się pkt (b) przedmiotowej klauzuli. 

Klauzula 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu] 

„Klauzulę  13.8  [Korekty  wynikające  ze  zmian  kosztu]  skreśla  się  jako  nie  mającą 

zastosowania w niniejszych Warunkach”. 

Klauzula 4.27 [Istniejące instalacje] 

„Wprowadza się klauzulę 4.27 [Istniejące instalacje] o następującej treści: 

Istniejące instalacje 

Wykonawca  zaznajomi  się  z  umiejscowieniem  wszystkich  istniejących  instalacji,  takich  jak: 

kanalizacyjne,  odwodnienie,  linie i  słupy  telefoniczne  i  elektryczne,  światłowody,  wodociągi, 

g

azociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących 

uszkodzić istniejące instalacje. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  szczegółowego  oznaczenia  instalacji  i  urządzeń, 

zabezpieczenia  ich  przed  uszkodzeniem,  a  także  do  natychmiastowego  powiadomienia 

Inżyniera i właściciela instalacji i urządzeń, jeśli zostaną przypadkowo uszkodzone w trakcie 

realizacji  Robót.  Wykonawca  jest  odpowiedzialny  za  szkody  w  instalacjach  i  urządzeniach 

naziemnych i podziemnych, spowodowane w trakcie wyko

nywania Robót.  

Zamawiający  wymaga,  aby  Wykonawca  zgłosił  pisemnie  zamiar  rozpoczęcia  Robót  do 

wszystkich  właścicieli  i  użytkowników  uzbrojenia  z  wyprzedzeniem  siedmiodniowym, 

ustalając  warunki  wykonywania  robót  w  strefie  tych  urządzeń.  Kopie  wszelkich  zgłoszeń 

Wykonawca  przekaże  Inżynierowi.  Opłaty  za  nadzory  obce  ponosi  Wykonawca. 

Każdorazowo  przed  przystąpieniem  do  wykonywania  robót  ziemnych,  kontrolne  wykopy 

będą  wykonane  w  celu  zidentyfikowania  podziemnej  instalacji,  której  uszkodzenie  może 

str. 16 

stanowić  zagrożenie  dla  Robót  lub  bezpieczeństwa  ruchu,  osób  lub  mienia.  Wszystkie  te 

czynności  będą  wykonywane  na  warunkach  ustalonych  z  administratorem  i  właścicielem 

instalacji.  Wykonawca  będzie  odpowiedzialny  za  wszelkie  uszkodzenia  dróg,  rowów 

odwadniających, wodociągów, kanalizacji i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli, 

punktów  osnowy  geodezyjnej  lub  innych  instalacji  jakiegokolwiek  rodzaju  spowodowane 

przez  niego  lub  jego  Podwykonawców  podczas  wykonywania  Robót.  Wykonawca 

niezwłocznie  naprawi  wszelkie  powstałe  uszkodzenia  na  własny  koszt,  a  także,  jeśli  to 

konieczne,  przeprowadzi  inne  prace  nakazane  przez  Inżyniera.  Wykonawca  będzie 

zobowiązany  uzyskać  wszelkie  konieczne  zgody  i  zezwolenia  władz  lokalnych, 

przedsiębiorstw  i  właścicieli  do  niezbędnego  zdemontowania  istniejących  instalacji, 

zamontowania  instalacji  tymczasowych,  usunięcia  instalacji  tymczasowych  i  ponownego 

zamontowania  istniejących  instalacji,  każdorazowo  na  podstawie  pisemnych  uzgodnień 

poczynionych z Inżynierem. 

Klauzula 5.1 Ogólne zobowiązania projektowe 

5.1 Ogólne zobowiązania projektowe 

W  akapicie  drugim  niniejszej  klauzuli  5.1,  na  końcu  pierwszego  zdania  po  słowach: 

„konieczne  do  projektowania”  dodaje  się  słowa:  „oraz  niezbędne  uprawnienia  projektowe 

wymagane przez Polskie Prawo 

Budowlane”. 

Po akapicie trzecim niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się: 

„W ciągu 14 dni od powiadomienia o Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca powiadomi Inżyniera o 

wszelkich  błędach,  nieprawidłowościach,  lub  wadach  w  Wymaganiach  Zamawiającego,  z 

zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli. Powiadomienie powyższe zawierać będzie 

również propozycję ich usunięcia lub poprawienia. 

Inżynier  wyrazi  swe  stanowisko  w  przedmiocie  zgłoszonych  przez  Wykonawcę  wad  w 

Wymaganiach  Zamawiającego,  z  zastrzeżeniem  akapitu  piątego  niniejszej  klauzuli  w 

terminie 14 dni od dnia otrzymania Powiadomienia Wykonawcy. 

W  przypadku  nie  zgłoszenia  przez  Wykonawcę  powiadomienia  albo  w  terminie  5  dni  od 

otrzymania  stanowiska  Inżyniera  w  przedmiocie  zgłoszonych  błędów  oraz  propozycji  ich 

usuni

ęcia  lub  poprawienia,  przyjmuje  się,  że  Wykonawca  przyjął  odpowiedzialność  za 

Wymagania  Zamawiającego,  z  zastrzeżeniem  akapitu  piątego  niniejszej  klauzuli.  Od  tego 

momentu  Wymagania  Zamawiającego,  z  zastrzeżeniem  akapitu  piątego  niniejszej  klauzuli 

traktow

ane są tak jakby zostały one sporządzone przez samego Wykonawcę i Wykonawca 

jest  obowiązany  do  poprawy  zarówno  ich,  jak  i  Robót  na  własny  koszt,  pod  nadzorem 

Inżyniera.” 

str. 17 

Akapit czwarty niniejszej klauzuli 5.1 zmienia się poprzez: 

Po słowach „Po otrzymaniu tego” dodaje się słowo „ostatniego”. 

Po akapicie czwartym niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się akapit piąty: 

„Wykonawca  w  ciągu  14  dni  od  powiadomienia  o  Dacie  Rozpoczęcia  zobowiązany  jest  do 

dokładnego  zbadania  Projektów  Budowlanych  przekazanych  przez  Zamawiającego  na 

potrzeby  realizacji  Kontraktu  i  powiadomienia  Inżyniera  o  wszelkich  błędach, 

nieprawidłowościach  lub  wadach  w  Projekcie  Budowlanym  przekazanym  przez 

Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu. Powiadomienie powyższe zawierać będzie 

również  propozycję  ich  usunięcia  lub  poprawienia.  Inżynier  wyrazi  swe  stanowisko  w 

przedmiocie  zgłoszonych  przez  Wykonawcę  wad  w  Projekcie  Budowlanym  przekazanym 

przez Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu w terminie 14 dni od dnia otrzymania 

Powiadomieni

a  Wykonawcy.  W  zależności  od  stanowiska  Inżyniera  w  przedmiocie 

zgłoszonych  przez  Wykonawcę  wad,  błędów  i  nieprawidłowości,  ewentualny  sposób  ich 

usunięcia  celem  prawidłowej  realizacji  Kontraktu  będzie  procedowany  w  oparciu  o 

postanowienia  Kontraktu  oraz  o

bowiązujące  przepisy  prawa.  W  przypadku  nie  zgłoszenia 

przez Wykonawcę powiadomienia przyjmuje się, że Wykonawca przyjął odpowiedzialność za 

Projekt  Budowlany  przekazany  przez  Zamawiającego  na  potrzeby  realizacji  Kontraktu.  Od 

tego  momentu  Projekt  Budowlan

y  przekazany  przez  Zamawiającego  na  potrzeby  realizacji 

Kontraktu  jest  traktowany  tak  jakby  został  sporządzony  przez  samego  Wykonawcę  i 

Wykonawca jest obowiązany do poprawy zarówno tego Projektu Budowlanego, jak i robót na 

własny  koszt,  pod  nadzorem  Inżyniera.  Postanowienia  powyższej  klauzuli  stosuje  się 

odpowiednio  w  przypadku  przekazania  przez  Zamawiającego  Wykonawcy  Dokumentacji 

Projektowej  niewymienionej  w  części  informacyjnej  Programu  Funkcjonalno  –  Użytkowego 

Tom IV [Załącznik E] przekazanej na potrzeby realizacji Kontraktu.” 

Zamawiający  następnie  w  dniu  6  listopada  2020  r.  dokonał  modyfikacji  tej  części 

Klauzuli w następujący sposób: 

„Jednocześnie Zamawiający modyfikuje SIWZ w zakresie poniższych klauzul: 

Zamawiający  modyfikuje  SIWZ  zastępując  dotychczasową  treść  Klauzuli  5.1  następującą 

treścią: 

5.1 Ogólne zobowiązania projektowe 

W akapicie drugim niniejszej klauzuli 5.1, na końcu pierwszego zdania po słowach: 

„konieczne  do  projektowania”  dodaje  się  słowa:  „oraz  niezbędne  uprawnienia  projektowe 

wymag

ane przez Polskie Prawo Budowlane”. 

Po akapicie trzecim niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się: 

str. 18 

„W  terminie  do  ukończenia  opracowywania  dokumentacji  projektowej  wykonawczej  dla 

części  inwestycji  objętej  odrębnym  pozwoleniem  na  budowę,  Wykonawca  powiadomi 

Inżyniera  o  wszelkich  błędach,  nieprawidłowościach,  lub  wadach  w  Wymaganiach 

Zamawiającego,  z  zastrzeżeniem  akapitu  piątego  niniejszej  klauzuli.  Powiadomienie 

powyższe zawierać będzie również propozycję ich usunięcia lub poprawienia. 

Inżynier  wyrazi  swe  stanowisko  w  przedmiocie  zgłoszonych  przez  Wykonawcę  wad  w 

Wymaganiach  Zamawiającego,  z  zastrzeżeniem  akapitu  piątego  niniejszej  klauzuli  w 

terminie 14 dni od dnia otrzymania Powiadomienia Wykonawcy. 

W  przypadku  nie  zgłoszenia  przez  Wykonawcę  powiadomienia  albo  w  terminie  5  dni  od 

otrzymania  stanowiska  Inżyniera  w  przedmiocie  zgłoszonych  błędów  oraz  propozycji  ich 

usunięcia lub poprawienia przyjmuje się, że Wykonawca przyjął Wymagania Zamawiającego, 

z  zastrzeżeniem  akapitu  piątego  niniejszej  klauzuli.  Od  tego  momentu  Wymagania 

Zamawiającego,  z  zastrzeżeniem  akapitu  piątego  niniejszej  klauzuli  Wykonawca  jest 

obowiązany  do  poprawy  zarówno  ich,  jak  i  Robót  w  ramach  Zatwierdzonej  Kwoty 

Kontraktowej, pod nadzorem Inżyniera”. 

Akapit czwarty niniejszej klauzuli 5.1 zmieni

a się poprzez: 

Po słowach „Po otrzymaniu tego” dodaje się słowo „ostatniego”. 

Po akapicie czwartym niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się akapit piąty: 

„Wykonawca  w  terminie  do  ukończenia  opracowywania  dokumentacji  projektowej 

wykonawczej dla części inwestycji objętej odrębnym pozwoleniem na budowę, zobowiązany 

jest  do  dokładnego  zbadania  Projektów  Budowlanych  przekazanych  przez  Zamawiającego 

na  potrzeby 

realizacji  Kontraktu  i  powiadomienia  Inżyniera  o  wszelkich  błędach, 

nieprawidłowościach  lub  wadach  w  Projekcie  Budowlanym  przekazanym  przez 

Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu. 

Powiadomienie  powyższe  zawierać  będzie  również  propozycję  ich  usunięcia  lub 

poprawienia. 

Inżynier  wyrazi  swe  stanowisko  w  przedmiocie  zgłoszonych  przez  Wykonawcę  wad  w 

Projekcie Budowlanym przekazanym przez Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu 

w terminie 14 dni od dnia otrzymania Powiadomienia Wykonawcy. 

W  zależności  od  stanowiska  Inżyniera  w  przedmiocie  zgłoszonych  przez Wykonawcę  wad, 

błędów  i  nieprawidłowości,  ewentualny  sposób  ich  usunięcia  celem  prawidłowej  realizacji 

Kontraktu  będzie  procedowany  w  oparciu  o  postanowienia  Kontraktu  oraz  obowiązujące 

przepisy prawa. 

W przypadku nie zgłoszenia przez Wykonawcę powiadomienia przyjmuje się, że Wykonawca 

przyjął  Projekt  Budowlany  przekazany  przez  Zamawiającego  na  potrzeby  realizacji 

str. 19 

Kontraktu.  Od  tego  momentu  Wykonawca  jest  obowiązany  do  poprawy  zarówno  tego 

Projekt

u  Budowlanego,  jak  i  Robót  w  ramach  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej,  pod 

nadzorem Inżyniera. 

Postanowienia  powyższej  klauzuli  stosuje  się  odpowiednio  w  przypadku  przekazania  przez 

Zamawiającego  Wykonawcy  Dokumentacji  Projektowej  niewymienionej  w  części 

informacyjnej  Programu  Funkcjonalno 

–  Użytkowego  Tom  IV  [Załącznik  E]  przekazanej  na 

potrzeby realizacji Kontraktu”. 

Klauzula 22.5 

W  Klauzuli  22.5  Zamawiający  przewiduje  w  szczególności  możliwość  dokonania  zmian 

postanowień zawartego Kontraktu na następujących warunkach: 

2.  Zastosowanie  rozwiązań  zamiennych,  w  tym  zmiana  technologii  wykonywania  Robót, 

zmiana sposobu wykonywania Robót, zmiana parametrów technicznych, zmiana materiałów 

i urządzeń, zmiana wielkości. 

Strony  przewidują  możliwość  zastosowania  rozwiązania  zamiennego  –  w  tym  zmiany 

przyjętej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym technologii wykonywania Robót lub sposobu 

wykonywania Robót  lub  zmiany  parametrów  technicznych lub  zmiany  materiałów,  wyrobów 

budowlanych lub urządzeń lub wielkości wykonania, jeżeli ww. zmiany są zasadne z punktu 

widzenia prawidłowej realizacji Kontraktu lub uzasadnionego interesu Zamawiającego gdy: 

a) 

przyjęta w Programie Funkcjonalno-Użytkowym technologia wykonania Robót lub sposób 

wykonywania  Robót,  wielkości,  parametry  techniczne  czy  zastosowanie  danych 

materiałów,  wyrobów  budowlanych  lub  urządzeń  nie  jest  możliwe  zgodnie  ze  sztuką 

budowlaną,  obowiązującymi  normami,  przepisami  prawa,  czy  innymi  wymogami 

Zamawiającego ze względu na: 

  ujawnienie 

w 

trakcie 

realizacji 

Kontraktu 

niezinwentaryzowanego 

lub 

nieuwzględnionego  w  PFU  lub  dokumentacji  projektowej  istniejącego  uzbrojenia 

podziemnego; 

  ujawnienie w trakcie realizacji innych nieprzewidzianych przeszkód takich jak: 
  znaleziska archeologiczne; 
  znaleziska  z  czasów  wojen,  uzbrojenie,  niewypały,  niewybuchy,  pojedyncze  lub 

masowe groby itp.; 

   podziemne obiekty powodujące kolizję; 
  niezgodność  stanu  istniejącego  w  terenie  z  PFU  lub  dokumentacją  projektową  w 

zakresie 

warunków 

geologicznych, 

geotechnicznych, 

hydrologicznych, 

umiejscowienia i

nfrastruktury podziemnej i innych obiektów podziemnych, warunków 

terenowych, wpływających obiektywnie na możliwość realizacji przedmiotu Kontraktu; 

str. 20 

  kolizje  z  inwestycjami  planowanymi  lub  równolegle  prowadzonymi  przez  inne 

podmioty, a zmiana będzie wprowadzona w  zakresie niezbędnym dla uniknięcia lub 

usunięcia tych kolizji, zaistnienie siły wyższej. 

  innych względów organizacyjnych, technicznych, technologicznych lub formalnych. 

b) 

po  zawarciu  Kontraktu  nastąpiły  zmiany  w  PFU  lub  dokumentacji  projektowej 

wprowadzone  przez  organy  administracji  publicznej,  instytucje  miejskie  lub  inne 

uprawione  podmioty,  a  także  zmiany  w  Dokumentacji  projektowej  służącej  do  opisu 

przedmiotu zamówienia (lub w Opisie Przedmiotu Zamówienia) wynikające z ustaleń 

z ww. podmiotami. 

c)  zaprz

estano  produkcji  lub  wycofano  z  obrotu  handlowego  materiały,  wyroby 

budowlane lub urządzenia określone w PFU lub dokumentacji projektowej; 

d) 

w przypadku konieczności odtworzenia nawierzchni po robotach sieciowych, w razie 

zmiany  warunków  w  wyniku  m.in.  konieczności  aktualizacji  posiadanych  decyzji, 

dokumentów,  inwentaryzacji;  wydania  nowych  warunków  przy  udostępnianiu  terenu 

robót przez właściciela/władającego, 

e) 

w  przypadku  konieczności  przebudowy/budowy  sieci  wodociągowej  w  razie 

napotkania kolizji z istniejącą niezainwentaryzowaną infrastrukturą techniczną, 

f) 

w  przypadku  konieczności  wykonania  robót  odwodnieniowych  inną  metodą  lub  w 

razie  zwiększenia  ilości  odwodnienia,  jeśli  wskazana  w  dokumentacji  metoda 

odwodnienia  lub  ilość  odwodnienia  są  niezgodne  z  warunkami  rzeczywistymi  lub 

rażąco wysokie w odniesieniu do warunków rzeczywistych 

g) 

jest to uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji Robót; 

h) 

jest to zmiana korzystna finansowo dla Zamawiającego; 

i) 

jest to zmiana wpływająca korzystnie na termin realizacji Robót; 

j) 

gdy  prowadzone Roboty  wywierają niekorzystny  wpływ  na  środowisko naturalne  lub 

otoczenie; 

k) 

związane  jest  to  z  zastosowaniem  nowych  technologii  lub  nowszej  generacji 

materiałów,  wyrobów  budowlanych  lub  urządzeń  pozwalających  na  efektywniejszą 

eksploatację lub zaoszczędzenie kosztów eksploatacji przedmiotu Kontraktu; 

l)  zastosowanie  przewidzianych  w  PFU  lub  dokumentacji  projektowej  technologii 

wykonywania  Robót  lub  sposobu  wykonywania  Robót  lub  parametrów  technicznych 

lub materiałów lub wyrobów budowlanych czy urządzeń groziłoby niewykonaniem lub 

wadliwym wykonaniem przedmiotu Kontraktu; 

wówczas  możliwe  jest  wprowadzanie  zmiany  przyjętej  w  PFU  lub  dokumentacji 

projektowej technologii wykonywania Robót, sposobu wykonywania Robót, wielkości, 

param

etrów Robót, zmiany materiałów, wyrobów budowlanych lub urządzeń jeśli nie 

powodują  one  zmiany  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej  lub  powodują  obniżenie 

str. 21 

Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej  lub  powodują  zwiększenie  Zatwierdzonej  Kwoty 

Kontraktowej,  które  wynosi  łącznie  nie  więcej  niż  15  %  wartości  przedmiotu 

Kontraktu,  pod  warunkiem  pisemnego  potwierdzenia  zaistnienia  takich  okoliczności 

przez Zamawiającego lub Inżyniera. 

Izba ustaliła również, że PFU Zamawiający sprecyzował m. in., że: 

Pkt 2.7 PFU 

2.7. Zapoznan

ie się Wykonawcy z warunkami wykonania przedsięwzięcia  

Wykonawca zobowiązany jest do zaznajomienia się z: 

  wymaganiami Zamawiającego,   
  ogólną sytuacją, np. faktyczną, prawną, środowiskową, itp.,    
  warunkami na terenie budowy,    
  warunkami geologicznymi,    
  aktualnymi danymi dotyczącymi przepływów charakterystycznych, 
  Aktualnymi  danymi  dotyczącymi  inwestycji  prowadzonych  i  planowanych  w  rejonie 

realizacji inwestycji. 

Wykonawca, w granicach wykonalności, uzyska wszystkie konieczne informacje odnoszące 

się do ryzyka koniecznych rezerw oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę 

lub na Roboty. 

Wykonawca  dokona  inspekcji  i  badania  Terenu  Budowy,  jego  otoczenia  oraz  innych 

dostępnych informacji i przed złożeniem Oferty upewni się, co do wszystkich istotnych spraw 

włączając w to (lecz nie ograniczając się wyłącznie do tego) następujące zagadnienia: 

  Kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi; 
  Warunki hydrologiczne i klimatyczne; 
  Zakres, charakter pracy i dostaw koniecznych do wykonania i ukończenia Robót oraz 

usunięcia wszelkich wad; 

  Uwarunkowania  wynikające  z  realizacji  inwestycji  w  terenie  miejskim  oraz  te 

wynikające z konieczności koordynacji robót z innymi pracami realizowanymi w tym 

terenie; 

  Prawa, procedury i praktyki zatrudnienia w RP; 
  Potrzeby  Wykonawcy  w  zakresie  dostępu,  zakwaterowania,  zaplecza,  personelu, 

energii; 

  Transportu. 

str. 22 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  zaznajomienia  się  ze  wszystkimi  szczegółami  wymagań 

Zamawiającego  oraz  poszukiwania  objaśnień,  jeżeli  cokolwiek  jest  niezrozumiałe  lub  jest 

według niego szkodliwe dla projektu. 

Wykonawca deklaruje, że: 

  zapoznał  się  z  należytą  starannością  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  obejmujących Program  Funkcjonalno-Użytkowy  oraz Warunki Ogólne  i 

Szczeg

ólne  Kontraktu  i  uzyskał  wiarygodne  informacje  o  wszystkich  warunkach  i 

zobowiązaniach, które w jakikolwiek sposób mogą wpłynąć na wartość czy charakter 

Oferty lub wykonanie Robót, 

  zaakceptował  bez  zastrzeżeń  czy  ograniczeń  w  całości  treść  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia,    

  przed  złożeniem  oferty  zwizytował  i  dokonał  inspekcji  Placu  Budowy  Robót  i  jego 

otoczenia w celu oszacowania, na własną odpowiedzialność, a także na własny koszt 

i  ryzyko,  wszelkich  danych,  jakie  mogą  okazać  się  niezbędne  do  projektowania  i 

wykonania Robót,    

  ma  świadomość,  że  Wymagania  Zamawiającego  mogą  nie  obejmować  wszystkich 

szczegółów  Robót  i  Wykonawca  weźmie  to  pod  uwagę  przy  planowaniu  budowy, 

realizując Roboty czy kompletując dostawy Urządzeń,    

  nie będzie wykorzystywać błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia,  a  o  ich  wykryciu  natychmiast  powiadomi  Inżyniera,  który  dokona 

odpowiednich poprawek, uzupełnień lub interpretacji. 

Pkt 3.6 PFU 

3.6. Kolizje i skrzyżowania z infrastrukturą istniejącą i planowaną na trasie kolektora Lindego 

Bis 

Kolizje  z  istniejącym  uzbrojeniem  terenu  wymagają  rozwiązania  poprzez  przebudowę  lub 

likwidację uzbrojenia nieczynnego zgodnie z danymi technicznymi i warunkami technicznymi, 

które Wykonawca uzyska od gestorów poszczególnych sieci. Wykonawca zobowiązany jest 

do  zidentyfikowania  wszystkich  kolizji  występujących  na  trasie  kolektora  oraz  do  uzyskania 

wszelkich  materiałów  i  uzgodnień  niezbędnych  do  ich  rozwiązania  na  etapie  prac 

projektowych. 

Zbliżenia  i  kolizje  z  infrastrukturą  istniejącą  występują  na  całej  trasie  kolektora  i  dotyczą 

elementów takich jak: sieci kanalizacyjne, sieci i magistrale wodociągowe, sieci gazowe, sieci 

ciepłownicze,  sieci  trakcyjne,  sieci  elektryczne  i  teletechniczne,  metro,  torowiska 

tramwajowe. 

str. 23 

W  części  informacyjnej  PFU  (załącznik  D5)  przedstawiono  wstępnie  minimalny  zakres 

mogących  wystąpić  kolizji,  które  wymagały  będą  rozwiązań  docelowych.  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  zidentyfikowania  wszystkich  mogących  wystąpić  kolizji,  zarówno  tych 

wy

magających  przebudowy  (rozwiązań  docelowych)  jak  i  rozwiązań  tymczasowych  i 

zabezpieczeń  na  czas  realizacji  prac  wynikających  z  technologii  prowadzenia  robót. 

Wykonawca  dokona  szczegółowych  uzgodnień,  sporządzi  niezbędne  opracowania  oraz 

wykona wszelkie ro

boty wynikające z tych uzgodnień w szczególności dla: 

  Zbliżenia i przejścia kolektora pod iw pobliżu torów tramwajowych biegnących wzdłuż 

ulicy  Wólczyńskiej,  Nocznickiego  oraz  w  rejonie  skrzyżowania  z  ulicą  Kasprowicza. 

Na wszystkich odcinkach robót wykonywanych w sąsiedztwie torów należy prowadzić 

bieżący  monitoring  główki  szyny.  Monitoring  wstępny  wykonać  najpóźniej  przed 

rozpoczęciem 

wiercenia 

odcinka 

kolektora 

przechodzącego 

pod/wzdłuż 

obserwowanej infrastruktury. Końcowy pomiar wykonać po przewiercie i kompletnym 

wybudowaniu  komór  startowej  i  końcowej  omawianego  odcinka  robót.  Pomiary 

pośrednie  dokonywać  co  najmniej  1  dziennie  (zwiększyć  częstotliwość  pomiarów  w 

zależności  od  obserwowanych  oddziaływań).  Projekt  monitoringu,  w  tym  progi 

ostrzegawcze  uzgo

dnić  z  Tramwajami  Warszawskimi,  Inżynierem  i  Zamawiającym 

przed rozpoczęciem w/w prac. W przypadku naruszenia obowiązujących parametrów 

torowiska  zobowiązaniem  wykonawcy  jest  wykonanie  niezbędnej  korekty 

infrastruktury Tramwajów Warszawskich. 

  Przejście  kolektorem  pod  stacją  metra  A23  Młociny  na  skrzyżowaniu  ulic 

Nocznickiego i Kasprowicza. 

  W  ramach  realizacji  Robót  Wykonawca  jest  zobowiązany  także  skoordynować  i 

uzgodnić  rozwiązania  projektowe  z  inwestycjami  planowanymi  w  rejonie 

projektowanego  kolektora  Li

ndego  Bis,  w  tym  m.in.  z  planowaną  trasą  S7  tj. 

przedłużeniem Trasy Mostu Marii Skłodowskiej-Curie. Załącznik D zawiera koncepcję 

w/w  Trasy.  Zaprojektowany  i  wykonany  kolektor  ma  zapewnić  możliwość  realizacji 

w/w  zamierzenia  inwestycyjnego  zgodnie  z  koncep

cją,  w  tym,  jeżeli  z  analizy 

powyższego warunku wyjdzie taka konieczność, Wykonawca dokonana odpowiedniej 

korekty  trasy  kolektora  zatwierdzonej  na  naradzie  koordynacyjnej  zobrazowanej  w 

Załączniku D. 

Wszelkie koszty wynikające z powyższych działań Wykonawca zawrze w Cenie Ofertowej. 

Izba zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

str. 24 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Przed przedstawieniem merytorycznego stanowiska względem zgłoszonych zarzutów 

Izba  wskazuje,  że w  związku ze złożeniem  przez  Odwołującego oświadczenia o wycofaniu 

zarzutów  z  pkt  1,  2  oraz  w  części  zarzutu  z  pkt  4  lit  c)  postępowanie  odwoławcze  w  tym 

zakresie zostały umorzone. 

Wszechstronna  analiza  zarzutów  podniesionych  w  treści  odwołania  doprowadziła 

skład orzekający Izby do przekonania, że odwołanie w części podlega uwzględnieniu.  

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał  Odwołujący,  wskazać  przede  wszystkim  należy,  że  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Przepis  art.  29  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i 

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. Zaś według ust. 2 powołanego powyżej przepisu przedmiotu zamówienia nie można 

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Zgodnie  z  art.  14  ust.  1  Pzp  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i 

wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia 

23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny  (Dz.U

.  z  2019  r.  poz.  1145  i  1495),  jeżeli  przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej. 

Zaś  według  art.  139  ust.  1  Pzp  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych, 

zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks 

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

str. 25 

Przepis  art.  353

k.c.  stanowi,  że  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek 

prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Według art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny  ze 

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. 

Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony. 

Nie  budzi  żadnych  wątpliwości  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  iż  to  Zamawiający 

uprawniony  jest  do  kształtowania  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Strony  zawierające  umowę,  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby 

jego treść  lub  cel  nie  sprzeciwiał  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  lub  zasadom 

współżycia społecznego, co odpowiada zasadzie swobody umów, która została wyrażona w 

art. 353

 k.c. 

W tej materii za stanowiskiem Izby 

wyrażonym w wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r. w 

sprawie o sygn.. akt KIO 47/18 należy powtórzyć, że: „O ile zasada swobody umów wymaga 

konsensusu  obu  stron,  o  tyle  na  gruncie  zamówień  publicznych  doznaje  ona  trojakiego 

ograniczenia:  po  pierwsze 

–  zamawiający  nie  może  swobodnie  wybrać  kontrahenta,  po 

drugie 

– zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony 

nie  mogą  swobodnie  zmienić  umowy  już  zawartej.  Drugie  z  tych  ograniczeń  wiąże  się  z 

regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,  zgodnie   z którą  zamawiający zobowiązany jest 

zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści 

zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór 

umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  na  takich  warunkach.  Wynika  z  tego  również  uprawnienie 

zamawiającego  do  ukształtowania  postanowień  zgodnie  z  jego  potrzebami  i  wymaganiami 

związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. 

Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego 

ustalenia  warunków  umowy,  które  zabezpieczą  jego  interes  w  wykonaniu  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  jego  uzasadnionymi  potrzebami.  Zgodzić  należy  się  także  z 

twierdz

eniami,  że  uprawnienie  zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma 

charakteru  absolutnego,  gdyż  zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego 

nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, 

jak i  z  innej podstawowej 

zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą 

nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-

str. 26 

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony. 

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku  z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla 

stwierdzenia  sprzeczności  danego  zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego 

znaczenie  ma  nie  ty

lko  treść,  ale    i  zamierzony  cel  stron,  motywy  działania  danej  strony, 

które  mogą  świadczyć  o  braku  poszanowania  dla  interesów  partnera,  naruszeniu  zasad 

uczciwego  obrotu  rzetelnego  postępowania,  lojalności  i  zaufaniu  w  stosunkach 

kontraktowych.  Przepisy  u

stawy  Pzp  modyfikują  zasadę  równości  stron  stosunku 

zobowiązaniowego  i  stanowią  specyficzne  ograniczenie  zasady  swobody  umów  (art.  353

k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. 

Analogiczne stanowisko zostało również wyrażone w wyroku Izby z dnia 15 września 

2020  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1960/20,  w  którym  stwierdzono,  że  „Uprawnienie 

Zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

Zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  zarówno  z 

ograniczeń  zasady  swobody  umów,  jak  i  z  innej  podstawowej  zasady  prawa  cywilnego, 

wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

w

spółżycia  społecznego,  a  takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane 

za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  Podkreślenia  również  wymaga,  że 

obowiązkiem  Zamawiającego  jest  określenie  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publiczne

go  tak,  aby  cel  zamówienia  publicznego,  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb 

publicznych  został  osiągnięty.  W  swoim  działaniu  nie  można  jednak  korzystać  z  prawa 

absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawców funkcjonujących 

na  danym 

rynku  oraz  ciążących  na  nich  obowiązków  jako  drugiej  strony  stosunku 

zobowiązaniowego z wykonawcą”. 

Przekładając  powyższe  na  stan  faktyczny  sprawy  Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone 

zarzuty potwierdziły się jedynie w części odnoszącej się do postanowień Projektu umowy w 

zakresie klauzul: 4.24 oraz 13.8. W pozostałym zakresie (dot. klauzuli 4.27, klauzuli 5.1, pkt 

3.6 PFU oraz pkt 2.7 PFU) Izba uznała zgłoszone zarzuty za nieuzasadnione, co skutkowało 

ich oddaleniem. 

Klauzula 4.24   

str. 27 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  Zamawiający  w  treści  klauzuli  dokonał 

następujących  zmian,  tj.  w  akapicie  drugim  po  punkcie  (a)  skreśla  się  słowo  „oraz”  jak 

również skreśla się pkt (b) przedmiotowej klauzuli.  

Powyższe spowodowało, że jeżeli wystąpią opóźnienia czy też wykonawca poniesie 

koszty  z  powodu  konieczności  zastosowania  się  do  poleceń  Inżyniera  po  wykryciu 

znaleziska  to  wykonawca  powiadomi  o  tym  inżyniera  i  na  mocy  klauzuli  20.1  [Roszczenia 

wykonawcy] będzie uprawiony tylko do (a) jeśli ukończenie jest lub będzie opóźnione, to do 

przedłużenia  czasu  o  takie  opóźnienie  na  mocy  klauzuli  8.4  [Przedłużenie  czasu  na 

ukończenie]. Wykreślenie słowa „oraz” wraz z pkt (b) w brzmieniu „pokrycia takiego Kosztu, 

który  należy  włączyć  do  Ceny  Kontraktowej”  skutkuje  tym,  że  wykonawcy  na  mocy 

niniejszego  postanowienia  kontraktu  będzie  przysługiwało  jedynie  roszczenie  do 

przedłużenia czasu o takie opóźnienie z pominięciem pokrycia w tym zakresie określonego 

rodzaju kosztu, który powinien był włączony do Ceny Kontraktowej. 

W omawianym zakre

sie Izba za słuszną i trafną uznała argumentację Odwołującego, 

który  zarówno  w  odwołaniu  jak  i  w  toku  rozprawy  podnosił,  że  wykonawca  sporządzając 

ofertę  nie  jest  w  stanie  przewidzieć  i  oszacować  kosztów  związanych  ze  znaleziskami 

archeologicznymi.  Są  to  okoliczności  tak  nieprzewidywalne,  że  nie  sposób  w  tym  zakresie 

poczynić  jakichkolwiek  miarodajnych  założeń.  Tym  samym  za  chybioną  Izba  uznała 

argumentację Zamawiającego, który opierając się na własnym doświadczeniu stwierdził, że 

wystarczającym  by  było  założenie  w  składanej  ofercie  tego rodzaju kosztu  na  poziomie  od 

200 tys. zł do 500 tys. zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju twierdzenia stanowią jedynie jego 

własne stanowisko, które nie zostało poparte żadnym dowodem.  

W  kontekście  powyższe  Izba  uznała,  że  stanowi  nadużycie  prawa  przerzucanie  na 

wykonawców kosztów związanych z tego rodzaju okolicznościami, przy braku możliwości ich 

wcześniejszego przewidzenia i szacowania ich skali.  W tym miejscu należy również zwrócić 

uwagę na aspekt dużej dowolności przy kształtowaniu cen w ofertach przez wykonawców, co 

w prosty sposób prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający poniesie zupełnie niepotrzebne 

koszty prac wykopaliskowych, które nie wystąpią w toku realizacji zamówienia, podczas, gdy 

Zamawiający,  jako  podmiot  sektora  finansów  publicznych  jest  obowiązany  do  racjonalizacji 

wydatków pochodzących ze środków publicznych. 

Wobec  tego  Izba  uznała  zgłoszone  zarzuty  za  uzasadnione  i  nakazała 

Zamawiającemu  zmianę  Klauzuli  2.24  poprzez  dodanie  w  akapicie  drugim  po  punkcie  (a) 

słowa  „oraz”  a  także  punktu  o  treści  „b)  pokrycia  takiego  Kosztu,  który  należy  włączyć  do 

Ceny  Kontraktowej”.  Wprowadzenie  tego  rodzaju  postanowienia  do  Projektu  umowy 

spowoduje,  że  wykonawca  w  sytuacji,  gdy  poniesie  koszty  z  powodu  konieczności 

zastos

owania  się  do  poleceń  Inżyniera  po  wykryciu  znaleziska  to  będzie  mógł  uzyskać 

pokrycie takich kosztów, które będą włączone do Ceny Kontraktowej. 

str. 28 

Klauzula 4.27  Istniejące instalacje  

Analiza  zgłoszonych  zarzutów  w  omawianym  zakresie  doprowadziła  Izbę  do 

przekonania, że należy uznać je za chybione. 

Przypomnieć  należy,  że  w  uzasadnieniu  zgłoszonego  zarzutu  Odwołujący  podnosił, 

że  Zamawiający  treścią  powyżej  klauzuli  nałożył  na  wykonawcę  obowiązek 

odpowiedzialność  za  wszelkie  uszkodzenia  dróg,  rowów  odwadniających,  wodociągów, 

kanalizacji  i  gazociągów,  słupów  i  linii  energetycznych,  kabli,  punktów  osnowy  geodezyjnej 

lub  innych  instalacji  jakiegokolwiek  rodzaju  spowodowane  przez  niego  lub  jego 

Podwykonawców  podczas  wykonywania  Robót,  a  także  niezwłocznej  naprawy  wszelkich 

powstałych  uszkodzeń  na  własny  koszt  oraz  gdy  będzie  to  konieczne  do  przeprowadzenia 

innych  prac  nakazanych  przez  Inżyniera.  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  obarcza, 

zatem  wykonawcę  kosztami  usunięcia  uszkodzeń  powstałych  w  związku  wystąpieniem 

niezidentyfikowanych instalacji. Są to okoliczności, których wystąpienia i zakresu nie sposób 

przewidzieć w dacie opracowywania oferty. Nie jest możliwa ich identyfikacja na podstawie 

dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego ani w trakcie wizji lokalnej zalecanej przez 

Zamawiającego  (większość  infrastruktury  jest  zlokalizowana  pod  ziemią  i  możliwa  do 

identyfikowania dopiero podczas prac ziemnych).  

Odwołujący  przedstawiając  ww.  argumentację  zdaje  się  nie  dostrzegać  wstępnej 

części  klauzuli  4.27,  w  której  Zamawiający  sprecyzował,  że  „wykonawca  zaznajomi  się  z 

umiejscowieniem  wszystkich  istniejących  instalacji,  takich  jak:  kanalizacyjne,  odwodnienie, 

linie  i  słupy  telefoniczne  i  elektryczne,  światłowody,  wodociągi,  gazociągi  i  podobne,  przed 

rozpoczęciem  jakichkolwiek  wykopów  lub  innych  prac  mogących  uszkodzić  istniejące 

instalacje. Wykonawca jest zobowiązany do szczegółowego oznaczenia instalacji i urządzeń, 

zabezpieczenia  ich  przed  uszkodzeniem,  a  także  do  natychmiastowego  powiadomienia 

Inżyniera i właściciela instalacji i urządzeń, jeśli zostaną przypadkowo uszkodzone w trakcie 

realizacji  Robót.  Wykonawca  jest  odpowiedzialny  za  szkody  w  instalacjach  i  urządzeniach 

naziemnych i podziemnych, spowodowane w trakcie wykonywania Robót. (…) Każdorazowo 

przed 

przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne wykopy będą wykonane w 

celu  zidentyfikowania  podziemnej  instalacji,  której  uszkodzenie  może  stanowić  zagrożenie 

dla  Robót  lub  bezpieczeństwa  ruchu,  osób  lub  mienia.  Wszystkie  te  czynności  będą 

wykonyw

ane na warunkach ustalonych z administratorem i właścicielem instalacji”.  

W tym stanie rzeczy  w ocenie Izby ww. treścią Zamawiający nałożył na wykonawcę 

obowiązek zaznajomienia się umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak: 

kanalizacy

jne,  odwodnienie,  linie i  słupy  telefoniczne  i  elektryczne,  światłowody,  wodociągi, 

gazociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących 

str. 29 

uszkodzić  istniejące  instalacje.  Obowiązek  ten  jest  jak  najbardziej  oczywistym,  racjonalny  i 

zmierza  do  tego,  aby  wykonawca  nie  uszkodził  istniejących  instalacji.  W  tym  miejscu 

zwrócenia  uwagi  wymaga,  że  przedmiot  zamówienia  będzie  realizowany  w  procedurze 

„Projektuj  i  buduj”,  co  nakłada  na  wykonawcę,  który  będzie  sporządzał  dokumentację 

p

rojektową  obowiązek  szczegółowego  zapoznania  się  z  planami  zawierającymi 

umiejscowienie wszystkich istniejących instalacji, takich jak: kanalizacyjne, odwodnienie, linie 

i  słupy  telefoniczne  i  elektryczne,  światłowody,  wodociągi,  gazociągi  i  podobne.  Kolejnym 

etapem  zamówienia  będzie  jego  realizacja,  dlatego też  nie  sposób  uznać,  że  za  szkody  w 

instalacjach i urządzeniach naziemnych i podziemnych, spowodowane przez  wykonawcę w 

trakcie wykonywania robót ma odpowiadać Zamawiający. 

Klauzula 5.1  Ogólne zobowiązania projektowe.  

Na  wstępie  rozpoznania  zarzutów  należy  przypomnieć,  iż  Zamawiający  pismem  z 

dnia 6 listopada 2020 r. dokonał modyfikacji treści wspomnianej klauzuli, dlatego Odwołujący 

wycofał w tym zakresie zarzuty w części dotyczącej obowiązku zgłoszenia wszelkich błędów 

i  nieprawidłowości  w  Wymaganiach  Zamawiającego  w  terminie  14  dni.  Wobec  tego 

rozpoznaniu  Izby  podlegała  tylko  ta  część  zarzutów,  która  dotyczyła  obowiązku  zgłoszenia 

przez  wykonawcę  wszelkich  błędów,  wad  i  nieprawidłowości  w  Wymaganiach 

Zamawiającego  wraz  z  propozycją  ich  usunięcia  lub  poprawienia  do  momentu  ukończenia 

opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej wykonawczej dla części inwestycji 

objętej odrębnym pozwoleniem na budowę. 

Izba pod dokonaniu badania i analizy zgłoszonych zarzutów uznała, że nie zasługują 

one  na  uwzględnienie  z  uwagi  na  ich  bezzasadność. W  omawianym  zakresie  Izba  w  pełni 

podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, który w odniesieniu do czynności 

weryfikacji  przedstawionych  przez  siebie 

wymagań,  jako  punkt  graniczny  w  czasie  określił 

termin  zakończenie  fazy  projektowej.  Z  punku  widzenia  racjonalności  dokonania  tej 

czynności skazany termin należy uznać za w pełni uzasadniony, bowiem aż do zakończenia 

prac  projektowych  wykonawca  ma  czas  na 

szczegółowe  przeanalizowanie  wymagań 

Zamawiającego  i  zgłoszenie  do  nich  uwag.  W  tym  przypadku  w  szczególności  należy 

zwrócić  na  uwagę  na  sytuację,  w  której  pomiędzy  dokumentacją  przekazaną  wykonawcom 

przez Zamawiającego a sporządzaną przez wykonawcę dokumentacją projektową nastąpiłby 

rozbieżności.  

Izba stoi na stanowisku, że w dobrze pojętym interesie zarówno Zamawiającego jak i 

wykonawcy  realizującego  zamówienie  w  procedurze  „Projektuj  i  buduj”  jest  wszechstronne 

dokonanie weryfikacji materiałów przekazanych przez Zamawiającego i wychwycenie w nich 

str. 30 

błędów  i  nieprawidłowości  jeszcze  przed  ukończeniem  opracowania  dokumentacji 

projektowej  wykonawczej.  Nie  budzi  też  żadnych  wątpliwości  Izby  postanowienie  na 

podstawie,  którego  Zamawiający  oczekuje  od  wykonawcy  propozycji  ich  usunięcia  lub 

poprawienia.  W  ocenie  Izba  powyższe  postanowienia  omawianej  klauzuli  są  racjonalne  i 

spójne. Brak jest w nich treści, który przemawiałby za tym, aby uznać, że ich wprowadzenie 

stanowi jest nadmiarowe. 

W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę,  że  kwestii  dodatkowego  wynagrodzenia  za 

tego  rodzaju  działania  Zamawiający  wskazał,  iż  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  do  tego 

momentu  ukończenia  opracowania  dokumentacji  projektowej  wykonawczej  zgłosił 

wystąpienie  błędów  czy  też  nieprawidłowości  w  Wymaganiach  Zamawiającego  to  będzie 

mógł otrzymać w tym przypadku dodatkowe wynagrodzenie w oparciu o akapit 4 tej klauzuli 

przy  uwzględnieniu  klauzul:  20.20  i  13.3    oraz  22.5.  Z  tych  względów  Izba  uznała,  że 

powyższe zarzuty, jako niezasadne podlegają oddaleniu. 

Klauzula 13.8  Korekty wynikające ze zmian kosztu. 

Izba  uznała,  że  zgłoszone  przez  wykonawcę  EkoWodrol  zarzuty  zasługują  na 

uwzględnienie. U podstaw takiego przekonania Izby legła następująca argumentacja. 

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w treści projektu umowy w Klauzuli 

Korekty  wynikające  ze  zmian  kosztu  -  dokonał  zmian  polegających  na  wykreśleniu 

treści tej klauzuli uzasadniając, że nie ma ona w tym przypadku zastosowania. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  w  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zasada 

swobody  umów  została  o  tyle  przekroczona,  o  ile  Zamawiający  dokonując  w  Projekcie 

umowy  modyfikacji  Klauzuli 

13.8  poprzez  jej  skreślenie,  co  spowodowało,  że  pozbawił 

wykonawcę  uzyskania  waloryzacji  umownej  wynagrodzenia.  Tego  rodzaju  zmiana 

skutkowała  tym,  że  Zamawiający  wyłączył  uprawnienia  wykonawcy  do  domagania  się 

jakiejkolwiek  rekompensaty  poniesionych  kosztów  powstałych  w  zawiązku  z  wystąpieniem 

czynników  powodujących  wzrost  lub  spadek  kosztów  robocizny,  dóbr  i  usług  oraz  innych 

nakładów.  

Co istotne, w toku rozprawy przez Izbę obie strony wielokrotnie zwracały uwagę, że 

realizacja  przedmiotowego  zamówienia  będzie  odbywała  się  w  trybie  „Projektuj  i  buduj”  i 

będzie trwała,  co najmniej  2-3  lata.  Zatem  podkreślenia wymaga,  iż  wyłączenie możliwości 

domagania  się  przez  wykonawcę  waloryzacji,  w  sytuacji,  gdy  mamy  do  czynienia  z 

wieloletnim kontraktem będzie prowadzić do sytuacji, w której wszelkie ryzyka związane ze 

wzrostem  kosztów  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  wzrostu  kosztów  pracy,  inflacji, 

wzrostu  cen  dóbr  szczególnie  istotnych  dla  realizacji  danego  zamówienia,  czy  wzrostu 

str. 31 

obciążeń  publicznoprawnych,  ponosił  będzie  wyłącznie  wykonawca.  Konsekwencją  tego 

rodzaju  postępowania  Zamawiającego  może  być  pogorszenie  sytuacji  finansowej 

wykonawcy, w której wraz z upływem czasu realizacja zamówienia przestanie być opłacalna i 

będzie  generowała  po  stronie  wykonawcy  straty,  prowadzące  w  skrajnych  przypadkach 

nawet  do  zaprzestania  wykonywania  umowy  przed  upływem  okresu,  na  który  została 

zawarta. 

Izba  wskazuje,  że  instytucja 

waloryzacji  kontraktów  umożliwia  skuteczną  reakcję  na 

zmiany  kosztów  na  rynku  budowlanym  przez 

zwiększenie  elastyczności  kontraktów 

budowlanych  i  dostosuje  ich  treść  do  zmieniających  się  warunków  gospodarczych.  Zasada 

w

aloryzowania  stawek  w  umowach  długoterminowych  służy  nie  tylko  ochronie  wykonawcy, 

zabezpieczając  go  przed  negatywnymi  konsekwencjami  rosnących  kosztów  wykonywania 

zamówienia,  ale  również  ochronie  zamawiającego,  chroniąc  go  przed  ryzykiem  nagłego 

zaprzesta

nia  realizacji  zamówienia  przez  wykonawcę  uwagi  na  jego  nierentowność.  Tym 

samym Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanej materii Zamawiający niezasadnie 

wykreślił z postanowień umownych treść Klauzuli 13.8, a tym samym pozbawiał wykonawcę 

możliwości uzyskania waloryzacji umownej wynagrodzenia.  

Izba  podziela  zapatrywania  Zamawiającego  o  dyspozytywności  owej  regulacji  na 

gruncie przepisów kodeksu cywilnego nie mniej jednak w rozpoznawanej sprawie nie sposób 

pominąć  kwestii  wzajemności  umowy  z  uwzględnieniem  aspektu  zasady  swobody  umów, 

która  jednoznacznie  przesądza  o  tym,  że 

treść  lub  cel  stosunku  prawnego  nie  może 

sprzeciwiać  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego. 

Powyższe wpisuje się również w treść 

regulacji 

art. 5 k.c., który wprost stanowi, że 

nie można 

czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym 

przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Bezsprzecznie  takie 

działanie lub zaniechanie nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.  

Przy  rozpoznaniu  niniejszego  zarzutu  nie  sposób  pominąć  również  obecnej  sytuacji 

społecznej  i  gospodarczej  panującej  w  kraju,  związanej  z  pandemią  wywołaną  wystąpieniem 

wirusa 

SARS-CoV-2. 

Izba stanęła na stanowisku, że obecnie, a więc w momencie sporządzania 

i składania oferty, wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, jaka będzie w przyszłości sytuacja 

gospodarcza  w  kraju,  co  bez  wątpienia  będzie  przekładać  się  na  sytuację  poszczególnych 

przedsiębiorców,  w  tym  również  Odwołującego,  jak  również,  jakie  będzie  ukształtowanie 

poszczególnych cen 

robocizny, dóbr i usług. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała  zgłoszone  zarzuty  za  uzasadnione  i 

nakazała Zamawiającemu przywrócenie wersji pierwotnej Klauzuli 13.8 zawartej w Projekcie 

Umowy. 

str. 32 

Pkt 2.7 PFU Zapoznanie się wykonawcy z warunkami przedsięwzięcia 

Po  dokonaniu  wszechstronnej  i  wyczerpującej  analizy  zgłoszonych  zarzutów  Izba 

doszła do przekonania, że zgłoszone zarzuty należy uznać za nieuzasadnione. 

Zwrócenia  uwagi  wymaga,  że  już  z  tytułu  ww.  punktu  PFU  płynie  dla  wykonawcy 

informacja,  że  dotyczy  on  obowiązku  zapoznania  się  przez  wykonawcy  z  warunkami 

przedsięwzięcia. W  dalszej  treści  tego  punku  Zamawiający  sprecyzował,  że  wykonawca,  w 

granicach  wykonalności,  uzyska  wszystkie  konieczne  informacje  odnoszące  się  do  ryzyka 

koniecznych rezerw oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub na Roboty. 

Wobec  tego  Izba  doszła  do  przekonania,  że  rację  ma  Zamawiający,  który  stwierdził,  że 

pojęcie „granic wykonalności” należy utożsamiać z należytą starannością i w tych granicach 

należy  upatrywać  zobowiązania  wykonawcy.  W  tym  miejscu  należy  przypomnieć,  że 

przedmiot  zamówienia będzie realizowany  w  trybie procedury  „Projektu i  buduj”  a zatem  to 

wykonawca  będzie  zobowiązany  opracować  projekt  wykonawczy  i  na  jego  podstawie 

realizować  zamówienie.  Za  nieuzasadnione  należy  uznać  zarzuty  Odwołującego 

zasadzające  się  na  tym,  że  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  dołożył  należytej  staranności  przy 

badaniu  okoliczności  przewidzianych  w  tym  punkcie  nie  będzie  przysługiwało  dodatkowe 

wynagrodzenie  w  tym  zakresie,  gdyż  powtarzając  za  Zamawiającym  wskazać  należy  na 

klauzulę  22.5  Kontraktu,  która  w  swej  treści  przewiduje  sytuacje  związane  szereg  tego 

rodzaju przypadku, w tym miedzy innymi te 

odnoszące się planowanych inwestycji. 

Tym  samym  Izba  uznała  zgłoszone  zarzuty  za  nieznajdujące  oparcia  w  ustalonym 

stanie faktycznym a tym samym za bezzasadne. 

Pkt 3.6 PFU Kolizje i skrzyżowania z infrastrukturą istniejącą i planowaną na trasie kolektora 

Lindego Bis. 

Izba uznała zgłoszone zarzuty dotyczące treści pkt 3.6 PFU za nieuzasadnione.  

Oś sporu w zakresie ich rozpoznania koncentrowała się konieczności rozstrzygnięcia 

kwestii związanej z poniesieniem przez wykonawcę kosztów kolizji występujących na trasie 

kolektora. Wykonawca  stwierdził,  że  treść  powołanego  punku  zobowiązuje  go  do  ustalenia 

na etapie sporządzania oferty kosztu usunięcia kolizji, podczas, gdy jest to możliwe dopiero 

w trakcie budowy.  

Nie  było  sporne  miedzy  stronami,  że  Zamawiający  w  postaci  załącznika  do  PFU 

przekazał  wstępnie  minimalny  zakres  mogących  wystąpić  kolizji,  które  będą  wymagały 

rozwiązań docelowych. Następnie w zakresie kolizji i skrzyżowań z infrastrukturą istniejącą i 

str. 33 

planowaną na trasie kolektora w treści punktu 3.6 PFU Zamawiający opisał szereg działań, 

do  których  podjęcia  jest  zobowiązany  wykonawca  m.  in.:  „wykonawca  dokona 

szczegółowych  uzgodnień,  sporządzi  niezbędne  opracowania  oraz  wykona  wszelkie  roboty 

wynikające  z  tych  uzgodnień”.  Zaś  w  ostatnim  zdaniu  powyższego  punktu  Zamawiający 

sprecyzował, że: „Wszelkie koszty wynikające z powyższych działań Wykonawca zawrze w 

Cenie Ofertowej”. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba,  podobnie  jak  Zamawiający  w  toku  rozprawy, 

uznała,  że  wykonawca  powinien  uwzględnić  w  złożonej  oferty  wszystkie  koszty 

podejmowanych przez siebie działań w zakresie omawianego punktu tj. kolizji i skrzyżowań z 

infrastrukturą  istniejącą  i  planowaną  na  trasie  kolektora.  Nie  oznacza  to,  że  wykonawca  w 

sytuacji,  gdy  podczas  budowy  wystąpią  niezidentyfikowane  wcześniej  kolizje,  których 

wystąpienia nie można było ustalić wcześniej, nie otrzyma dodatkowego wynagrodzenia za 

ich  usunięcie.  Przedstawiony  przez  Izbę  tok  rozumowania  został  w  toku  rozprawy 

potwierdzony przez Zamawiającego, który  stwierdził wprost, że „w przypadku zlokalizowania 

takich kolizji wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie w oparciu o Subklauzulę 22.5 

ust. 2”. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

str. 34 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w  Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku S

ądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  grudnia  2017  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1886/17, 

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 

830/18  i  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  października  2018  r. 

sygn.  akt  XXIII  Ga  1123/18.  W  tym  ostatnim  postanowieniu  Sąd  Okręgowy  wskazał,  co 

następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone 

w  równych  (co  do  ilości  zarzutów)  częściach,  w  tym  uwzględnione  co  do  obu  zarzutów 

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. 

Odwołujący  R.  S.  i  wnoszący  sprzeciw  przystępujący  Wykonawca  TPF  Sp.  z  o.  o.  wygrali 

zatem i jednocześnie przegrali w połowie. 

Sąd  Okręgowy  przychylił  się  do  zarzutu  skargi  na  wyrok  KIO  i  głównej  tezy  jej 

uzasadnienia,  zgodnie  z  którą  wynik  sprawy  winien  być  badany  w  odniesieniu  do  ilości 

uwzględnionych  i  oddalonych  zarzutów.  Na  przyjęcie  takiego  stanowiska,  w  ocenie  Sądu 

Okręgowego,  pozwala  przepis  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania,  zgodnie  z  brzmieniem 

którego  w  przypadkach  nieuregulowanych  w  5  ust.  1-3  Izba  powinna  orzec  o  kosztach 

postępowania  uwzględniając,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego 

stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje 

wprost  sytuacji,  w  której  odwołanie  odwołującego  lub  wnoszącego  sprzeciw  zostało 

uwzględnione  dokładnie  w  połowie.  Przepisy  §5  ust.  2  jak  i  ust.  3  rozporządzenia  dotyczą 

bowiem  uwzględnienia  lub  oddalenia  odwołania  w  całości,  a  zatem  nie  mogły  stanowić 

oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. 

W  tym  stanie  rzeczy  koszty  postępowania  należało  rozliczyć  proporcjonalnie  do 

wyniku  postępowania  wywołanego  odwołaniem  wniesionym  przez  Odwołującego  R.  S.  . 

Takie  rozwiązanie  jest  zgodne  z  art.  192  ust.  10  pzp  ustanawiającym  zasadę  orzekania 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. 

Izba 

–  w  zakresie  rozpoznawanym  merytorycznie  -  częściowo  uwzględniła  i 

częściowo  oddaliła  odwołanie.  Stosunek  zarzutów  zasadnych  do  niezasadnych  wyniósł 

odpowiednio 1/3 do 2/3. Kosztami postępowania obciążano, zatem Zamawiającego w części 

1/3 i Odwołującego w części 2/3.  

str. 35 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  w  wysokości  20.000  zł,  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt 

sprawy (łącznie: 23.600 zł) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa 

przed  I

zbą  w  kwocie  3.600  zł  ustalone  na  podstawie  rachunku  złożonego  do  akt  sprawy 

(łącznie: 3.600 zł) 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

23.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (20.000 + 3.600), a 

tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do  wysokości  18.133,33  zł.  Zamawiający  natomiast 

poniósł  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3.600  zł  a  odpowiadał  za  nie  do 

wysokości  9 066,67  zł.  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Od

wołującego  kwotę  5.466,67  zł,  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dotychczas  przez  Odwołującego  i  Zamawiającego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie 

odpowiadali oni w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  w  sprawie  KIO  2729/20 

orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………………