KIO 272/20 WYROK dnia 21 lutego 2020 r.

Sygn. akt KIO 272/20 

WYROK 

z dnia 21 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez wykonawcę  

KLIMAWENT Spółkę akcyjną z siedzibą w Gdyni  

w postępowaniu prowadzonym przez  

Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  GISS 

Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża KLIMAWENT Spółkę akcyjną i: 

a. 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KLIMAWENT 

Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

zasądza  od  KLIMAWENT  Spółki  akcyjnej  na  rzecz  Komendy  Głównej  Policji 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1

843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 272/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Komenda  Główna  Policji  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  „budowę  budynku  strzelnicy  z  zapleczem  socjalnym  i  niezbędną 

infrastrukturą techniczną” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843 

z  późn.  zm.),  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 19 listopada 2019 r. w Biuletynie Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  623515. Wart

ość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I 

Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący  –  KLIMAWENT  Spółka  akcyjna  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  GISS  Sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  oferta  ta 

podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  138r  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, gdyż wykonawca ten, wbrew wyraźnemu postanowieniu zawartemu 

w  rozdziale  VII  punkt  4. specyfikacji 

istotnych warunków  zamówienia  nie  dołączył do oferty 

pisemnego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  oraz 

dowodów, że osoba podpisująca takie zobowiązanie była uprawniona do działania w imieniu 

podmiotu trzeciego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  w  postaci 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty GISS Sp. z o.o.  

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  rozdziałem  VII  punkt  4. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  żądał  złożenia  wraz  z  ofertą 

między  innymi  pisemnego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji 

w

ykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 

zamówienia  oraz  dowodów,  że  osoba  podpisująca  takie  zobowiązanie  była  uprawniona  do 

działania  w  imieniu  podmiotu  trzeciego.  GISS  Sp.  z  o  .o.  w  informacji  o  podstawie  do 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonywania  zamówienia,  zawartymi  w  formularzu 

stanowiącym załącznik nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powołał się, że 

dysponuje nimi  na  podstawie umów  cywilnoprawnych,  co  świadczy  o tym,  że nie zatrudnia 

tych  osób  na  podstawie  umów  o  pracę.  W  tej  sytuacji  GISS  Sp.  z  o.o.  zobowiązany  był 

przedstawić  pisemne  zobowiązania  tych  osób  do  oddania  swoich  zasobów  do  dyspozycji 

GISS  Sp.  z  o.o.  Jednak  wykonawca 

nie  spełnił  tego  warunku,  gdyż  nie  dołączył  do  swojej 

oferty  takich  zobowiązań.  Zaniechanie  to  nie  może  zostać  zakwalifikowane  jako  omyłka  

w  ofercie 

podlegająca  poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Tym  samym 

Zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  GISS  Sp.  z  o.o.  działając  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  art.  138r  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Dokonanie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  uznanie  za  taką  oferty  GISS  Sp.  

z o.o. narusza te przepisy. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W 

odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  jego  oddalenie  i  zasądzenie  od 

O

dwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego.  

Zamawiający  poparł  stanowisko  procesowe  Przystępującego  wyrażone  w  jego  piśmie 

procesowym i 

wskazał, że przyjmuje je za własne.  

Z

amawiający podniósł, że brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie 

skutkuje  odrzuceniem  oferty  w  oparciu  o 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, lecz 

co najwyżej wykluczeniem z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Poza  tym,  nawet  gdyby  uznać,  że  wykonawca 

powinien  przedstawić  takie  zobowiązania,  to  Zamawiający  musiałby  tę  kwestię  wyjaśnić  

w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwać w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  nie  automatycznie  wykonawcę  wykluczyć. 

Ewentualnie 

skorzystać  z  możliwości,  o  której  mowa  w  art.  22a  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

Zamawiający  stwierdził,  iż  wykonawca  musiał  złożyć  oświadczenie  wstępne  wraz  z  ofertą, 

potem wykaz osób wraz ze wykazaniem podstawy dysponowania, w którym powołał się na 

umowę  cywilnoprawną.  Według  Zamawiającego  nie  ma  wątpliwości,  że  chodzi  tu  

o dysponowanie bezpośrednie tymi osobami, przy czym przyjęte stanowiska interpretacyjne 

są  takie,  że  w  przypadku  bezpośredniego  dysponowania  daną  osobą  nie  przedstawia  się 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  natomiast  Odwołujący  nie  wykazał,  że  chodzi  

o  dysponowanie  pośrednie.  Przystępujący  złożył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  

w  zakresie  dysponowania  doświadczeniem  tego  podmiotu.  Zamawiający  zawarł  też  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymogi  dotyczące  zatrudnienia  osób  na 

umowę  o  pracę,  jednak  w  wykazie  osób  nie  wymagał  wykazania,  że  zostaną  one 

zatrudnione na 

umowy o pracę. 

Zamawiający  stwierdził,  iż  Odwołujący  nie  odróżnia  treści  oferty  od  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Według Odwołującego przy 

wykazie  osób  powinny  znaleźć  się  również  oświadczenia  tych  osób,  że  zostały  z  nimi 

zawarte  umowy  cywilnoprawne,  lecz  w  takim  razie 

również  osoby  zatrudnione  na  umowę  

o  pracę  powinny  potwierdzić,  że  zawarły  taką  umowę  o  pracę.  Zdaniem  Zamawiającego 

oświadczenie wykonawcy, że dysponuje danymi osobami, jest wystarczające.  

III 

Stanowisko przystępującego po stronie Zamawiającego 

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca 

GISS 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wnosząc o oddalenie odwołania. 

Przystępujący  wskazał,  że  Odwołujący  postawił  zarzut  naruszenia  art.  89 ust.  1 pkt  2  i  art. 

138r  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, mimo iż jest ona niezgodna z rozdziałem VII punkt 4. specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia ze względu na to, iż Przystępujący nie dołączył do oferty pisemnego 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych 

zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  oraz  dowodów,  że 

osoba  podpisująca  takie  zobowiązanie  była  uprawiona  do  działania  w  imieniu  podmiotu 

trzeciego.  W  uzasadnieniu  natomiast 

Odwołujący  wskazuje,  iż  Przystępujący  zobowiązany 

był  przedstawić  „pisemne  zobowiązania  tych  osób  do  oddania  swoich  zasobów  do 

dyspozycji”,  gdyż  w  załączniku  nr  5  –  wykaz  osób  wskazał  jako  podstawę  dysponowania 

osobami  skierowanymi  do  realizacji  zamówienia  umowy  cywilnoprawne,  a  nie  umowy  

o  pracę.  Tak  opisany  zarzut,  zarówno  co  do  podstaw  prawnych,  jak  i  faktycznych,  jest 

niezasadny. 

W  rozdziale  VI  punkt  1  podpunkt  3  specyfi

kacji  istotnych  warunków  zamówienia 

Zamawiający  określił  warunek  w  zakresie  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia,  którego  spełnienie  wykonawcy  mieli  wykazać  przedstawiając  wykaz  osób 

skierowanych do realizacji zamówienia (proponowaną formę wykazu stanowił załącznik nr 5 

do  specyfikacji). 

W  warunku  dotyczącym  zdolności  technicznej  i  zawodowej  brak 

jakichkolwiek wskazań, iż elementem wymaganym dla potwierdzenia spełniania warunku jest 

zatrudnianie  tych  osób  na  umowę  o  pracę  lub  że  Zamawiający  wprowadza  jako  element 

oceny  spełniania  warunku  jakiekolwiek  ograniczenia  w  zakresie  formy  ich  zatrudnienia. 

Zamawiający nie może wymagać istnienia określonego stosunku prawnego (zatrudnienia na 

podstawie  umowy  o  pracę)  między  wykonawcą  a  osobami  skierowanymi  do  realizacji 

zamówienia już na etapie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu – takie 

wymagania (w  zakresie określonym  wcześniej  we  wzorze umowy)  mogą  być  weryfikowane  

i  egzekwowane  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia,  gdyż  stanowią  element  opisu 

przedmiotu zamówienia.  

Podana  przez 

Przystępującego  podstawa  dysponowania  jako  „umowa  cywilnoprawna” 

stanowi  określenie  wskazujące  na  bezpośrednie  dysponowanie  osobami  wskazanymi  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Bezpośredni  stosunek  prawny 

między  wykonawcą a osobą fizyczną  wykazywaną w  wykazie osób uprawnia do określania 

takich osób jako „zasób własny” i nie wymaga przedstawiania zobowiązań do udostępnienia 

zasobów  składanych  przez  takie  osoby  (udostępniające  same  siebie)  lub  przez  jakikolwiek 

podmiot  trzeci.  Zatem  tak  samo  jak  w  przypadku  dysponowania  na  podstawie  umowy  

o  pracę,  wskazanie  jako  podstawy  umów  cywilnoprawnych  nie  wymaga  przedstawiania 

jakichkolwiek  dokumentów,  związanych  z  wykazywaniem  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu z powołaniem na art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zobowiązanie  byłoby  wymagane  wyłącznie  w  sytuacji,  gdyby  do  dysponowania  danymi 

osobami  dochodziło  nie  w  bezpośredniej  relacji  z  wykonawcą,  ale  wyłącznie  poprzez 

stosunek  prawny  łączący  wykonawcę  z  podmiotem  trzecim  posiadającym  prawo  do 

dysponowania  danymi  osobami  (np.  delegowania  ich  do  realizacji  określonych  zadań). 

Znajduje  to  potwierdzenie  w  ugruntowanym  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  np. 

wyrok  sygn. 

KIO  2040/17:  „Dysponowanie  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia 

stanowi  warunek  udziału  w  postępowaniu,  który  wykonawca  może  spełnić  samodzielnie  – 

posługując się w tym celu własnymi pracownikami albo osobami zatrudnionymi na podstawie 

umowy  cywil

noprawnej  (co  określane  jest  w  orzecznictwie  i  części  piśmiennictwa  jako 

dysponowanie  bezpośrednie),  albo  powołując  się  na  zasoby  innego  podmiotu,  który  –  na 

podstawie  porozumienia  zawartego  z  wykonawcą  –  udostępnia  mu  w  celu  wykonania 

zamówienia  osoby  będące  w  jego  dyspozycji.”;  sygn.  KIO  650/17  „Natomiast  Zamawiający  

w  sposób  oczywiście  błędny  utożsamił  bezpośrednie  dysponowanie  przez  E.  dwiema 

spośród tych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania 

przez  wykonawcę  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów, 

wymagającą  wykazania,  że  realizując  zamówienie  będzie  się  dysponowało  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawienia zobowiązania tych podmiotów do 

oddania  mu  ich  do  dyspozycji  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia,  o czym  mowa  w  art.  22a 

ust.  1  i  2  pzp,  czyli  tzw.  pośrednim  dysponowaniu  określonymi  zasobami.  Tymczasem  już 

dawno przesądzono [por. wyroki Izby wydane: 29 maja 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 639/09, 

KIO/UZP  659/09),  2  lipca  2

009  r.  (sygn.  akt  KIO  766/090)  oraz  opinia  prawna  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  z  24  czerwca  2011  r.  pt.  Dopuszczalność  żądania  przez 

zamawiającego  przedstawienia  przez  wykonawcę  dokumentów  podmiotowych  dotyczących 

podmiotu  trzeciego,  na  zasobach  którego  wykonawca  polega  w  celu  wykazania  spełniania 

warunku  dysponowania  osobami  z

dolnymi  do  wykonania  zamówienia,  dostępne  na 

www.uzp.gov.pl]

,  że  o  tym,  czy  wykonawca  dysponuje  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia,  rozstrzyga  więź  prawna  pomiędzy  wykonawcą  a  tymi  osobami.  Jeżeli  tytułem 

prawnym  do  powołania  się  przez  wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi  do 

wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą 

a  osobą,  na  której  dysponowanie  wykonawca  się  powołuje,  mamy  do  czynienia  

z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim wypadku ani podwykonawstwo, ani 

też w ogóle stosowanie art. 22a pzp (dawniej art. 26 ust. 2b pzp), gdyż nie występują żadne 

zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki dokładnie stosunek prawny 

łączy  wykonawcę  z  tą  osobą:  może  to  być  umowa  o  pracę,  umowa  cywilnoprawna  czy 

samozatrudnienie.” 

Zatem  argumentacja  Odwołującego  sprowadzająca  się  wyłącznie  do  uznania,  iż 

zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  jest  wymagane  w  każdym  przypadku,  gdy 

podstawa  dysponowania  jest  inna  niż  umowa  o  pracę,  nie  zasługuje  na  uwzględnienie. 

Odwołujący  nie  wykazał  również  w  żaden  sposób,  iż  Przystępujący  nie  ma  prawa 

wykazywania  bezpośredniego  dysponowania  osobami  wskazanymi  w  załączniku  nr  5  do 

specyfi

kacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  mogłoby  skutkować  wymaganiem 

przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia niezbędnych zasobów. 

Z

arzuty  Odwołującego  nie  znajdują  też  oparcia  w  przepisach  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Niewykaz

anie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  do  czego 

sprowadzałoby  się  zaniechanie  przedstawienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

oddającego  do  dyspozycji  niezbędne zasoby  –  nie stanowi  podstawy  do  odrzucenia oferty,  

o  której  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (art.  138r  nie 

znajduje  zastosowania,  gdyż  zamówienie  jest  zamówieniem  na  usługi  społeczne  

w  rozumieniu  art.  138g 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych).  Nawet  gdyby  uznać,  że 

Przystępujący nie wykazał spełniania warunku z rozdziału VI punkt 1 podpunkt 3 specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, Zamawiający byłby w pierwszej kolejności zobowiązany do 

wezwania  go 

do  uzupełnienia  dokumentów  wykazujących  spełnianie  warunku  udziału  

w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do czego 

Przystępujący nie był wzywany, poprzez zmianę wykazu osób lub uzupełnienie brakujących 

zobowiązań do udostępnienia zasobów. Wynika to z charakteru wykazu osób i zobowiązań 

podmiotów trzecich, o których mowa w rozdziale VII punkt 4 specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  jako  dokumentów,  o  których  mowa  w  pkt  25  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, a więc takich, do których zastosowanie znajduje przepis art. 26 ust. 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  obowiązek  w  pierwszej  kolejności  wyczerpania 

procedury wezwania wykonawcy 

do uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  w  zakresie  postawionego  zarzutu  

w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść wykazu osób 

przedstawionego przez 

Przystępującego) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w oparciu o stan faktyczny 

ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego 

doręczonych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych 

podczas  rozprawy 

Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 138r ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Przepisy te brzmią następująco:  

Art.  89  ust.  1  pkt  2:  „Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, przy czym 

zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „zamawiający poprawia  

w ofercie 

inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  

o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. 

Art.  138r  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  „Zamawiający  odrzuca  ofertę  

w pr

zypadkach określonych w art. 89.” 

Zamawiający przywołał art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, które stanowią:  

Art.  24  ust.  1  pkt  12:  „Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę, 

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do 

negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw 

wykluczenia”. 

Art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  „Jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wy

jaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania.” 

Art.  26  ust.  4

:  „Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 

” 

Jak  wynika  z  dyspozycji  art.  22a  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  „1. 

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych. 

2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.” 

Zgodnie  z  rozdziałem  VI  punkt  1  ppkt  3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

„Warunki  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia”,  o  zamówienie  mogli  ubiegać  się 

wykonawcy

,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  dysponowania 

os

obami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi: a) uprawnienia budowlane do 

kierowania  bez  ograniczeń  robotami  budowlanymi  w  specjalności  architektonicznej  (min.  1 

osoba);  b)  uprawnienia  budowlane  do  projektowania  bez  ogranicz

eń  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej  (min.  1  osoba);  c)  uprawnienia  budowlane  do  projektowania  bez 

ograniczeń  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych, 

wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (min. 1 osoba); d) uprawnienia 

budowlane  do  projektowania  bez  ograniczeń  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci, 

instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  (min.  1  osoba);  uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  bez  ograniczeń  robotami  budowlanymi  w  specjalności 

konstrukcyjno-budowlanej  (min.  1  osoba);  f)  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  bez 

ograniczeń  w  specjalności  architektonicznej  (min.  1  osoba);  g)  uprawnienia  budowlane  do 

kierowania  bez  ograniczeń  robotami  budowlanymi  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie 

sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  gazowych,  wodociągowych  (min.  1 

osoba);  h) 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  bez  ograniczeń  w  specjalności 

instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych 

(min.  1  osoba); 

które  przynależą  do  Regionalnej  Izby  Samorządu  Zawodowego,  zgodnie  

z  przepisami  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane 

i  posiadają  aktualne 

zaświadczenia o przynależności do organizacji samorządu zawodowego. 

Jak wynika z rozdz

iału VII punkt 1 ppkt 1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na 

potwierdzenie powyższego wykonawcy mieli przedstawić oświadczenie stanowiące wstępne 

potwierdzenie  spełniania  warunków  zgodnie  ze  wzorem  stanowiącym  załącznik  do 

specyfikacji istotny

ch warunków zamówienia. 

Z  punktu  4.  podpunkt  4

.1  i  4.2  tego  rozdziału  wynika,  że:  „4.1.  Wykonawca  może  w  celu 

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz 

w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach 

technicznych lub  zawodowych lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych podmiotów, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych.  

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi 

udowodnić  Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do 

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.” 

Zgodnie z podpunktem 4.7: 

„W celu oceny, czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub 

sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie 

zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący Wykonawcę  z  tymi  podmiotami 

gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  Zamawiający  żąda  złożenia  wraz  z  ofertą 

dokumentów,  które  określają  w  szczególności:  1)  zakres  dostępnych Wykonawcy  zasobów 

innego  podmiotu,  2) 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę, 

przy wykonywaniu zamówienia publicznego, 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy 

wykonywaniu zamówienia publicznego, 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca 

polega  w  odni

esieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których 

wskazane  zdolności  dotyczą.  Wykonawca  powołujący  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego 

musi  złożyć  wraz  z  ofertą  pisemne  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do 

dyspozycji  Wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu 

zamówienia  oraz  dowody,  że  osoba  podpisująca  takie  zobowiązanie  była  uprawniona  do 

działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać formie oryginału lub 

kopii poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem.” 

Z kolei z punktu 5. podpunkt 5.3. 

rozdziału VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

wynika, że  w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu: „Zamawiający,  

w  celu  potwierdzenia  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz 

informacji  zawartych  w  o

świadczeniu,  na  etapie  oceny  ofert,  będzie  żądał  złożenia 

następujących  aktualnych  dokumentów  (odpowiednio  dla  Wykonawcy,  podwykonawców, 

podmiotów trzecich): wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia 

publicznego,  w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub 

kierowanie  robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji 

zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności,  oraz 

informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (w zakresie określonym w rozdz. VI. 

ust. 1 pkt. 1.3 SIWZ). Proponowaną formę wykazu osób stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.” 

Przystępujący  przedstawił  taki  załącznik,  w  których  wskazał  osoby  proponowane  na 

wymag

ane  stanowiska  wraz  z  informacją  o  podstawie  dysponowania  nimi  jako  „umowa 

cywilnoprawna”. 

W  braku  innych  wskazań  wynikających  z  przedmiotowych  dokumentów  lub  innych 

okoliczności  zaistniałych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  oświadczenia  –  czy  to 

woli, czy wiedzy 

– zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnieniach do 

niej czy oświadczeniach składanych przez wykonawców należy tłumaczyć zgodnie z zasadą 

wykładni  wskazaną  w  art.  65  §  1  Kodeksu  cywilnego  („Oświadczenie  woli  należy  tak 

tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 

zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.”),  czyli  w  sposób  „zwyczajny”, 

ogólnie przyjęty  dla praktyki  ustalonej  w  sferze zamówień  publicznych.  Przy  czym  przepisy 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  analogicznie  jak  każdej  innej  ustawy  –  podlegają 

interpretacji, czy to wynikającej z orzecznictwa (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, 

sądów,  Krajowej  Izby  Odwoławczej),  stanowiska  zajmowanego  przez  Prezesa  Urzędu 

Zamówień Publicznych, czy piśmiennictwa, w związku z którą powstaje pewna praktyka. Na 

taką  praktykę  wynikającą  z  interpretacji  art.  22a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

powołali się Zamawiający i Przystępujący.  

Rzeczywiście  istnieje  bowiem  ustalona  praktyka,  zgodnie  z  którą  w  przypadku,  gdy 

wykonawca  p

owołuje  się  na  dysponowanie  osobami,  których  nie  zatrudnia  na  umowę  

o  pracę  w  rozumieniu  nadanym  przez  ustawę  z  26  czerwca  1974  r.  Kodeks  pracy  (Dz.  U. 

2019,  poz.  1040  z  późn.  zm.),  w  szczególności  jej  art.  22  §  1  i  art.  29,  lecz  w  podobny 

sposób,  ale  na  innej  podstawie  prawnej,  czyli  np.  umowę  zlecenia  lub  „samozatrudnienie” 

osoby  prowadzącej  działalność  gospodarczą  (co  jest  częste  w  przypadku  osób  pełniących 

samodzielne  funkcje  techniczne  w  budownictwie)

,  traktuje  się  te  osoby  analogicznie  jak 

osoby  zatr

udnione na  umowę o pracę. Wynika  to z  faktu,  że choć sama  podstawa prawna 

ich zatrudnienia jest odmienna (nie jest to Kodeks pracy), to sposób wykonywania pracy jest 

analogiczny  jak  pracownika  w  rozumieniu  Kodeksu  pracy  i  są  oni  de  facto  uznawani  za 

pracow

ników  (w  szerokim  znaczeniu  osób  odpłatnie  wykonujących  pracę  na  czyjąś  rzecz). 

Pracownicy  zaś  są  (w  pewnym  sensie)  częścią  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  którą  ten 

wykonawca  może  dysponować  zgodnie  ze  swoją  wolą,  tj.  powierzyć  im  wykonanie  danej 

pracy, której się podjął.  

Tak  też  interpretuje  się „w  zwyczajowy  sposób”  stwierdzenie  o  sposobie  dysponowania  na 

podstawie  „umowy  cywilnoprawnej”  i  dlatego  w  praktyce  pojawiło  się  pojęcie 

„bezpośredniego  dysponowania”  takimi  osobami  –  tzn.  „jak  pracownikiem”,  będące 

przeciwieństwem  „pośredniego  dysponowania”,  czyli  wykorzystywania  pracy  osób 

„wnoszonych”  do  realizacji  zamówienia  przez  podwykonawcę  lub  inny  podmiot  będący  ich 

pracodawcą  (na  podstawie  umowy  o  pracę,  umowy  zlecenia,  samozatrudnienia  itp.),  dla 

których  wymagane  jest  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  22a  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  –  lecz  również  nie  tych  osób,  ale  owego  podwykonawcy  lub 

podmiotu. 

Stosowanie  się  do  tej  powszechnie  przyjętej  praktyki  ma  funkcję  nie  tylko  ujednolicającą 

zachow

anie  zamawiających,  wykonawców  i  organów  kontrolnych,  ale  też  chroniącą 

zamawiających  i  wykonawców  przed  dowolnością  postępowania  drugiej  strony  i  jego 

odmiennością w każdym przypadku. Służy zatem pewności obrotu.  

Jeżeli  więc  dany  zamawiający  chciałby  postąpić  w  inny  sposób  niż  wynikający  z  tej 

powszechnej  praktyki,  powinien  wyraźnie  wskazać  to  w  postanowieniach  specyfikacji 

istotnych warunków  zamówienia.  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu tego nie uczynił 

(nie miał też takiej intencji), zatem stosuje się, jak na wstępie wskazano, normalnie przyjęte 

rozumienie  wymogów  co  do  sposobu  postępowania  wykonawców  w  takich  przypadkach,  

a  tym  samym 

–  jeśli  nie  są  to  pracownicy  podwykonawcy  lub  innego  podmiotu  ich 

zatrudniającego  (a  takiej  okoliczności  w  niniejszej  sprawie  nie  podnoszono)  –  nie  wymaga 

się przedstawienia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych.   

Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo 

zamówień publicznych.  

Na  marginesie  warto  zauważyć,  że  gdyby  osoby  zatrudniane  na  postawie  umów 

cywilnoprawnych traktować nie jak pracowników, lecz jak podmioty trzecie w rozumieniu art. 

22a ustawy Prawo zamówień publicznych, to powinny one również wykazywać brak podstaw 

wykluczenia z udziału w postępowaniu. 

Jednocześnie  Izba  potwierdza,  że  –  zgodnie  z  podziałem  zastosowanym  w  ustawie  Prawo 

zamówień  publicznych  na  część  oferty  „podmiotową”,  odnoszącą  się  do  właściwości 

wykonawców i skutkującą wykluczeniem wykonawcy, oraz część „przedmiotową”, odnoszącą 

się do przedmiotu zamówienia – sporna kwestia nie podlegałaby dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 

2,  lecz  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  I  rzeczywiście  w  takim 

przypadku  wykonawcy  służyłoby  prawo  uzupełnienia  brakującego  dokumentu  lub 

dokumentów.  

Sytuacja  odmienna  istniałaby  natomiast  w  przypadku,  gdyby  wykaz  osób  składany  był  

w  ramach  kryterium  oceny  ofert

,  o  którym  mowa  w  art.  91  ust.  2  pkt  5  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych („Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne 

kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności:  (…)  organizacja, 

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli 

mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”).  

W z

wiązku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

u

względniając  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  w  wysokości  10.000  złotych  oraz 

wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…