KIO 2706/20 WYROK dnia 5 listopada 2020 r.

sygn. akt: KIO 2706/20 

WYROK 

z dnia 5 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  listopada  2020  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  października  2020  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura S.A., 

ul.  Kolejowa  10e;  23-

200  Kraśnik,  PBI  WMB  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sandomierzu  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Podkarpacki  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a; 35-105 Rzeszów, 

przy  udziale  wykonawcy  STRABAG  sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10;  05-

800  Pruszków, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  PBI  Infrastruktura  S.A.,  ul.  Kolejowa  10e;  23-200  Kraśnik,  PBI  WMB  

sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PBI  Infrastruktura  S.A.,  ul. 

Kolejowa 10e; 23-

200 Kraśnik, PBI WMB sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PBI 

Infrastruktura  S.A.,  ul.  Kolejowa  10e;  23-

200  Kraśnik,  PBI  WMB  sp.  z  o.o.  

z  sied

zibą  w  Sandomierzu  na  rzecz  wykonawcy  STRABAG  sp.  z  o.o.,  

ul. Parzniewska 10; 05-

800 Pruszków, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2706/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Budowa  nowego  odcinka  drogi  wojewódzkiej  nr  865  Jarosław  - 

Bełżec  w  m.  Narol  wraz  z  przebudową,  budową  niezbędnej  infrastruktury  technicznej, 

bu

dowli i urządzeń budowlanych w ramach zadania pn. „Budowa obwodnicy Narola w ciągu 

drogi wojewódzkiej nr 865”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 2 czerwca 2020 r., pod nr 2020/S 105-252828. 

Dnia 

12  października  2020  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 

20  października  2020  roku,  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  PBI  Infrastruktura  S.A.  z  siedzibą  w  Kraśniku,  PBI WMB  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Sandomierzu 

(dalej  „Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  

w postępowaniu, polegających na: 

1)  zaniechaniu  wykluczenia  z  p

ostępowania  STRABAG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Pruszkowie,  dal

ej  jako  „STRABAG”,  pomimo  wystąpienia  wobec  tego  podmiotu 

przesłanek wykluczenia z postępowania, 

2)  wyborze oferty STRABAG, jako najkorzystniejszej, 

zaniechaniu  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  dokonanego  przez  STRABAG  

w  za

kresie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  i  załączonych  do  nich 

dokumentów,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  udostępnienia  odwołującemu  tej 

części dokumentacji postępowania, 

4)  zaniechaniu wyboru oferty o

dwołującego, jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  STRABAG  

z 

postępowania,  pomimo  że  STRABAG  w  wyniku  zamierzonego  działania,  bądź  co 

najmniej  ra

żącego  niedbalstwa,  odpowiadając  na  pytanie  zawarte  w  Jednolitym 

Europejskim  Do

kumencie  Zamówienia:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  

w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  za

mawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji 

została rozwiązana przed czasem,  lub  w  której nałożone  zostało odszkodowanie  lub 

inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  -  zaniechał 

udzielenia 

zamawiającemu  wyczerpującej  informacji  o  wszystkich  takich  sytuacjach, 

gdyż  nie  poinformował  zamawiającego  o  tym,  że  w  związku  z  realizacją  umowy  nr 

325/05/2017  z  dnia  22  maja  2017  r.  zawar

tej  z  Gminą  Miejską  Tczew  w  ramach 

zamówienia  publicznego  pn.  „Rozbudowa  węzła  integracyjnego  -  przebudowa  

ul.  Gdańskiej  w  Tczewie  (etap  II),  budowa  systemu  tras  rowerowych;  przebudowa  

ul. Jedności Narodu w Tczewie (etap III)” - został obciążony karami umownymi z tytułu 

nieterminowej realizacji umowy, a tym samym przedstawił zamawiającemu informacje 

wprowadzające w błąd, które w dodatku doprowadziły do powstania u zamawiającego 

błędnego przekonania o rzeczywistym stanie rzeczy, 

2.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości, a także w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równe traktowanie wykonawców, 

3.  art.  96  ust.  3  oraz  art.  8  ust.  11  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2019  r.  po  z.  1010), 

dalej  jako  „z.n.k.”,  poprzez  ich  błędne  zastosowanie  oraz  błędną  wykładnię,  

a  w  kon

sekwencji  zaniechanie  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  dokonanego 

przez STRABAG w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i załączonych 

do nich dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechania 

udo

stępnienia  odwołującemu  tej  części  dokumentacji  postępowania,  pomimo,  

że  STRABAG  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowiły 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 z.n.k. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez STRABAG, 

uznania  czynności  zastrzeżenia  dokonanego  przez  STRABAG  w  zakresie  wyjaśnień 

do

tyczących  rażąco  niskiej  ceny  i  załączonych  do  nich  dokumentów  jako  tajemnicy 

przed

siębiorstwa,  jako  zastrzeżenia  bezskutecznego  i  niespełniającego  wymogów 

określonych  w  art.  11  ust.  2  z.n.k.  oraz  odtajnienia  tej  części  dokumentacji 

postępowania i udostępnienia jej odwołującemu, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

4)  wykluczenia  STRABAG  z  p

ostępowania  oraz  uznania  oferty  złożonej  przez 

o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  i  nakazanie  zamawiającemu  ich 

wypłaty na rzecz odwołującego w wysokości wynikającej z przedłożonych rachunków. 

Jednocześnie  odwołujący  wyjaśnił,  iż  do  odwołania  zostały  przedłożone  dowody: 

uiszczenia  opłaty  skarbowej  od  pełnomocnictwa,  wpisu  od  odwołania  oraz 

poniesionych przez o

dwołującego kosztów zastępstwa procesowego. 

Inter

es  odwołującego.  Odwołujący  wskazał,  że  spełnia  przesłanki  umożliwiające 

wniesienie  odwołania,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiada  interes  

w uzyskaniu zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez 

zamawiaj

ącego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący 

jest  podmiotem  profesjonal

nym  działającym  na  rynku  budowlanym,  w  tym  w  sektorze 

inwestycji  realizowanych  w  trybie  ustawy  Pzp

.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu 

oczekując,  że  jego  oferta  zostanie  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą.  Co  więcej,  gdyby 

STRABA

G  został  wykluczony  z  postępowania,  to  oferta  odwołującego  zostałaby  wybrana 

jako  najkorzystniejsza,  gdyż  uplasowała  się  na  drugiej  pozycji  pod  względem  liczby 

uzyskanych punkt

ów. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp miało lub co 

najmniej mogło mieć, istotny wpływ na wynik postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  iż  wobec  odformalizowania  postępowań  w  sprawach  zamówień 

publicznych  - 

JEDZ  stał  się  podstawowym  źródłem  informacji  na  temat  wykonawców  na 

etapie  następującym  po  złożeniu  oferty,  a  zatem  wszystkie  informacje  w  nim  ujęte  muszą 

być pełne, precyzyjne i kategoryczne. Tym samym, JEDZ zyskał status dokumentu, który ma 

dostarczać zamawiającym informacji o wszystkich okolicznościach, które mogą przemawiać 

za  wykluczeniem  z  postępowania  danego  wykonawcy,  w  tym  z  powodu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania wcześniejszych umów. Nie można dojść do odmiennej konstatacji 

skoro  większość  pytań  w  nim  wskazanych  skorelowana  jest  z  przesłankami  wykluczenia,  

o 

których mowa w art. 24 ustawy Pzp, w tym z przesłanką, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 

4 ustawy Pzp. Jakkolwiek art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, 

uzależnia wykluczenie wykonawcy 

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od zaistnienia okoliczności  w postaci 

obciążenia  wykonawcy  przyczynami  zaistniałej  sytuacji,  to  przesłanka  ta  nie  pojawia  się  

w  tre

ści  JEDZ,  a  konkretnie  w  pytaniu:  „Czy  wykonawca  znajdował  się w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”.  Pytanie  to 

sprowadza  się  bowiem  jedynie  do  weryfikacji,  czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  

w której: wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub w związku z którą na 

wykonawcę nałożone zostało odszkodowanie bądź inne sankcje. Dlatego też, wykonawca na 

etapie  wypełniania  JEDZ  nie  może  założyć,  że  skoro  w  jego  opinii  nie  zasługuje  na 

wykluczenie  z  postępowania  w  oparciu  o  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  (gdyż  nie  ponosi 

winy  za  niewykonanie/nienależyte  wykonania  umowy),  to  ma  prawo  udzielić  odpowiedzi 

przeczącej,  bądź  też  nie  podawać  wszystkich  sytuacji  dotyczących  rozwiązania  umów  lub 

nałożenia  na  niego  odszkodowania/innych  sankcji.  Bezsprzecznym  bowiem  jest,  iż  w  ten 

sposób  wykonawca  odebrałby  zamawiającemu  prawo  do  oceny,  czy  i  która  z  tych 

okoliczności  (rozwiązanie  wcześniejszej  umowy,  bądź  nałożenie  odszkodowania  lub  innej 

sankcji)  w  istocie  rzutu

je  na  jego  wiarygodność,  rzetelność  i  uczciwość.  Na  obowiązek 

wskazania  przez  wykonawcę  wszystkich  sytuacji  dotyczących  wcześniejszego  rozwiązania 

umowy, bądź nałożenia na niego odszkodowania - wskazuje również sama treść JEDZ, która 

nakazuje,  aby  każdy  wykonawca  przedstawił  szczegółowa  informację  w  tym  zakresie,  

a zatem informację możliwe jak najbardziej precyzyjną i uwzględniającą wszystkie sytuacje.  

W ocenie o

dwołującego - uznanie, że wykonawcy mogą niejako wybiórczo przedstawiać 

informacje  o  rozwiązaniu,  bądź  też  nałożeniu  odszkodowania  w  związku  z  realizacją 

wcześniejszych  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  -  oznaczałoby  dopuszczenie  do 

sytuacji,  w  której  nawet  ci  wykonawcy,  którzy  regularnie  nienależycie  realizują  swoje 

zobowiązania  -  mogliby  poprzestawać  na  wskazaniu  tylko  jednej  takiej  sytuacji,  celowo 

pomijając przy tym te, które w rzeczywistości mogłyby być podstawą do ich wykluczenia na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  W  dodatku

,  nie  sposób  uznać,  iż  ilość 

nieprawidłowości, których dopuszcza się wykonawca  -  nie  ma  dla  zamawiającego  żadnego 

znaczenia.  Rze

czą  oczywistą  bowiem  jest,  iż  każdy  zamawiający  preferuje  nie  tych 

wykonawców, którzy regularnie dopuszczają się licznych uchybień na kontraktach, lecz tych 

którzy  gwarantują  terminowe  i  należyte  ich  zrealizowanie.  Tym  samym,  tylko  i  wyłącznie 

kompletna  informacja  o  wszystkich  sytuacjach  po

zwala  zamawiającemu  podjąć  ostateczną 

decyzję, czy powierzyć danemu wykonawcy realizację zamówienia, czy też nie. 

Konkluzją  powyższego  winno  być  zatem  stwierdzenie,  że  bezwzględnym  obowiązkiem 

każdego  wykonawcy  udzielającego  odpowiedzi  na  zacytowanie  powyżej  pytanie  jest 

wskazanie wszystkich sytuacji (rozwiązanie umowy, nałożenie odszkodowania/innej sankcji), 

które  miały  miejsce  w  ramach  jego  dotychczasowej  współpracy  z  instytucjami 

zamawiającymi. Obowiązek podania przez wykonawcę wszystkich takich sytuacji potwierdził 

chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 października 2017 r., sygn. akt 

XXIII  Ga  9218/17

,  w  którym  wskazano,  że  to  wykonawca  „(...)  musiał  być  transparentny  

w  tym  zakresie  i  „zaoferować”  zamawiającemu  pełna  informację  o  dotychczasowych 

doświadczeniach  w  zakresie  realizowanych  umów,  jeśli  umowy  te  zakończyły  się  przed 

cza

sem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sytuacją”. 

Tymczasem  STRABAG  ponownie  nie  sprosta

ł  powyższym  obowiązkom,  gdyż  składając 

ofertę  po  raz  kolejny  przedstawił  zamawiającemu  informację,  które  były  nie  tylko 

informacjami wprowadzającymi w błąd, ale które w rzeczywistości w ten błąd zamawiającego 

wprowadziły.  Odwołujący  podkreślił,  że  taki  sposób  procedowania  STRABAG  nie  jest 

wyjątkiem. Przypomniał, iż KIO w wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 706/20 

rozstrzygało już zbliżony stan faktyczny. Wówczas odwołanie wniesione zostało przez spółkę 

UNIBEP 

S.A.  z  siedzibą  w  Bielsku  Podlaskim  oraz  spółkę  Przedsiębiorstwo  Drogowo  - 

Mosto

we S.A. z siedzibą w Dębicy. Ówcześni odwołujący zarzucali, iż zamawiający - Zarząd 

Dróg Wojewódzkich  w  Lublinie  -  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  STRABAG,  pomimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  a  przynajmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa, 

pr

zedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla 

decyzji  podejmowanych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu,  polegającym  na  udzieleniu 

przeczącej  odpowiedzi  na  pytanie  w  JEDZ:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  

w  której  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w 

sprawie  koncesji  zosta

ła  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”, 

podczas,  gdy  informacja  ta  była  nieprawdziwa  wobec rozwiązania  umowy  pn.  „Rozbudowa 

drogi  wojewódzkiej  nr  226  na  odcinkach węzeł  Rusocin autostrada A1  -  Pruszcz  Gdański  i 

Pruszcz  Gdański  -  Przejazdowo”  oraz  umowy  „Budowa  drogi  wojewódzkiej  od  drogi 

wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Ostatecznie 

KIO  w  wyroku  z  dnia  18  czerwca  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  706/20  - 

uwzględniło  odwołanie 

UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz Przedsiębiorstwa Drogowo - Mostowego 

S.A. z siedzibą w Dębicy i nakazało zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru ofert, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenie STRABAG z postępowania na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. 

W  ocenie  odwołującego,  kluczowym  jest,  iż  STRABAG  mając  świadomość  powyższego 

wyroku  KIO  -  w  niniej

szym  postępowaniu  w  dalszym  ciągu  nie  dostosował  informacji 

przedstawionych  w  JEDZ  do  rzeczywistego  stanu  faktycznego,  a  tym  samym  przedstawił 

z

amawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd.  STRABAG  składając  ofertę  załączył 

bowiem  do 

niej  JEDZ,  w  którym  w  rubryce:  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w 

której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z 

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana 

przed  czasem,  lu

b  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne 

sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?  Jeżeli  tak,  proszę  podać  szczegółowe 

informacje na ten temat” - zaznaczył „TAK”, lecz wymienił jedynie 4 umowy (…). 

Zakres  informacji  przedstawionych  przez  STRABAG  w  odpowiedzi  na  ww.  pytanie 

wskazuje,  że  STRABAG  w  dalszym  ciągu  nie  postąpił  jak  rzetelny  wykonawca,  gdyż  

w  niepełnym  zakresie  poinformował  instytucję  zamawiającą  o  swojej  przeszłości,  a  tym 

samym  zataił  przed  zamawiającym  swoje  negatywne  doświadczenia  związane  z  realizacją 

jeszcze  jednej  (

przynajmniej  według  wiedzy  odwołującego)  umowy.  Prawdą  jest,  

iż STRABAG na skutek wyroku KIO wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 706/20 przedstawił 

cztery  sytuacje,  w  których  umowa  rozwiązana  została  przed  czasem,  lecz  pominął  kwestie 

związane  z  nałożeniem  na  niego  kary  umownej  z  tytułu  opóźnienia  w  realizacji  umowy 

zawartej  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn. 

„Rozbudowa  węzła  integracyjnego  - 

przebudowa  ul.  Gdańskiej  w  Tczewie  (ETAP  II),  budowa  systemu  tras  rowerowych; 

przebu

dowa  ul.  Jedności  Narodu  w  Tczewie  (ETAP  III)”.  Informacja  o  nałożeniu  na 

STRABAG  kar  umownych  jest  powszechnie  dostępna  i  można  ją  zweryfikować  już  

w 

Internecie: 

np. 

strona 

internetowa 

https://tczew.naszemiasto.pl/tczew-miasto-

porozumialo-sie-ze-strabagiem-kara-za/ar/c3-4932366

(d

owód: 

wydruk 

ze 

strony 

internetowej: 

https://tczew.naszemiasto.pl/tczew-miasto-porozumialo-sie-ze-strabagiem-

kara-za/ar/c3-4932366

  -  n

a  wykazanie  faktu:  nałożenie  na  STRABAG  kar  umownych  

w  związku  z  realizacją  inwestycji  pn.  „Rozbudowa  węzła  integracyjnego  -  przebudowa  

ul.  Gdańskiej  w  Tczewie  (ETAP  II),  budowa  systemu  tras  rowerowych;  przebudowa  

ul. Jedno

ści Narodu w Tczewie (ETAP III)”. 

Odwołujący  wskazał,  iż  fakt  nałożenia  na  STRABAG  kar  umownych  w  ramach  ww. 

zadania  inwestycyjnego, 

potwierdzony  został  również  przez  zamawiającego  tamtej 

inwestycji,  tj.  przez  Gminę  Miejską Tczew  Zakład  Usług  Komunalnych Miejski  Zarząd  Dróg  

w Tczewie 

w piśmie z dnia 5 sierpnia 2020 r., znak: MZD.MR.5125-145/20, odpowiadając na 

wniosek  o

dwołującego  z  dnia  27  lipca  2020  r.,  wskazał  bowiem,  iż  „STRABAG  jako 

wykonawca zamówienia publicznego w okresie od 23 grudnia 2017 r. (dzień następujący po 

dniu  określonym  w  umowie  jako  termin  wykonania  umowy)  do  20  kwietnia  2018  r.  (termin 

zakończenia  robót  określony  w  protokole  odbioru)  wykonywał  roboty  budowlane  w  ramach 

umowy  nr  325/05/2017  z  dnia  22  maja  2017  r.  po  terminie  wskazanym  w  umowie 

(prz

edłużonym  aneksem  z  dnia  30  października  2017  r.).  Z  tego  tytułu  naliczone  zostały 

wykonawcy  przez  Gminę  Miejską  Tczew  kary  umowne  zgodnie  z  zapisami  umowy”.  Co 

więcej,  przedmiotowe  kary  umowne  potrącone  zostały  z  wynagrodzenia  STRABAG,  

a  okoliczność  tą  potwierdza  z  kolei  ugoda  zawarta  pomiędzy  STRABAG  a  Gminą  Miejską 

Tczew przed Sądem Rejonowym w Tczewie I Wydział Cywilny z dnia 14 listopada 2018 r., 

sygn.  akt  I  Co  873/18,  w  której  wskazano,  iż:  „I.  Przeciwnik  Gmina  Miejska  Tczew 

oświadcza,  iż  notą  księgową  nr  37/2018  z  dnia  18  maja  2018  r.  naliczyła  i  wezwała  do 

zapłaty  kary  umownej  za  niewykonanie  w  terminie  przez  wnioskodawcę  Strabag  Spółkę  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Pruszkowie umowy nr 325/05/2017 z dnia 22 maja 2017 

r. (...) 2. Stro

ny ustalają, iż kwota 500.000,00 zł brutto (pięćset tysięcy złotych zero groszy) 

została  skutecznie  potrącona  przez  przeciwnika  Gminę  Miejską  Tczew  z  wynagrodzenia 

przy

sługującego  wnioskodawcy  Strabag  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Prusz

kowie  z  tytułu,  o  którym  mowa  w  pkt  I”  (dowód:  kserokopia  wniosku  o  udostępnienie 

informacji  publicznej  z  dnia  27  lipca  2020  r.  - 

na  wykazanie  faktu:  wystąpienie  przez 

o

dwołującego o udzielenie przez Miejski Zarząd Dróg Zakład Usług Komunalnych w Tczewie 

informacji  związanych  z  realizacją  przez  STRABAG  inwestycji  pn.  „Rozbudowa  węzła 

integracyjnego  - 

przebudowa  ul.  Gdańskiej  w  Tczewie  (ETAP  II),  budowa  systemu  tras 

rowerowych;  przebudowa  ul  Jedno

ści  Narodu  w  Tczewie  (ETAP  III)”,  kserokopia  JEDZ 

złożonego  przez  STRABAG  -  na  wykazanie  faktu:  nie  wskazanie  przez  STRABAG  w  pliku 

JEDZ  sytuacji  związanej  z  nałożeniem  na  niego  kary  umownej  w  związku  z  realizacją 

inwestycji  pn. 

„Rozbudowa  węzła  integracyjnego  -  przebudowa  ul  Gdańskiej  w  Tczewie 

(ETAP  II),  budowa  systemu  tras  rowerowych;  przebudowa  ul.  Jed

ności  Narodu  w  Tczewie 

(ETAP III)”, kserokopia pisma Zakładu Usług Komunalnych Miejski Zarząd Dróg w Tczewie  

z  dnia  5  sierpnia  2020  r.,  znak:  MZD.MR.5125-145/20,  kserokopia  ugody  zawartej  przed 

Sądem Rejonowym w Tczewie I Wydział Cywilny z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt I Co 

na  wykazanie  faktu:  realizacji  przez  STRABAG  umowy  po  terminie;  nałożenia  na 

STRABAG kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu umowy; skutecznego potrącenia 

kar umownych z wynagrodzenia należnego STRABAG. 

Wobec  powy

ższego  oczywistym  jest,  iż  STRABAG  nie  przedstawił,  a  w  konsekwencji 

zataił  przed  zamawiającym  pełną  i  wyczerpującą  informację  o  wszystkich  sytuacjach,  

w których rozwiązano z nim umowę, bądź nałożono na niego odszkodowanie, a tym samym 

pozbawił  zamawiającego  możliwości  poznania  wszystkich  jego  negatywnych  doświadczeń 

związanych  z  realizowanymi  uprzednio  inwestycjami.  STRABAG  nie  przedstawił 

z

amawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie 

w faktach, a w konsekwencji 

uniemożliwił zamawiającemu zadośćuczynienie podstawowemu 

celowi  przepisów  ustawy  Pzp,  którym  jest  wybór  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. 

Taki  sposób  procedowania  STRABAG  jest  zupełnie  niezrozumiały,  gdyż  w  postępowaniu 

JEDZ został złożony przez niego już po wydaniu przez KIO wyroku z dnia 18 czerwca 2020 

r.,  sygn.  akt  KIO  706/20.  W  dodatku 

STRABAG  z  całą  pewnością  zdawał  sobie  sprawę,  

że  jego  obowiązkiem  jest  wskazanie  wszystkich  sytuacji,  w  których  rozwiązano  z  nim 

umowę,  bądź  nałożono  na  niego  odszkodowanie  -  skoro  w  JEDZ  nie  poprzestał  na 

wyjaśnieniu jednej, lecz przytoczył aż cztery różne sytuacje. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  wobec  pominięcia  ww.  sytuacji,  STRABAG  nie  był  uprawniony 

także do udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie:  „Czy wykonawca może potwierdzić, 

że  nie  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd,  przy  dostarczaniu  informacji 

wymaganych  do  weryfikacji  braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji  spełnienia 

kryt

eriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić 

dokumenty  potwierdzające  wymagane  przez  instytucję  zamawiającą  lub  podmiot 

zamawiający oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces 

podejmowania  decyzji  przez  instytucję  zamawiającą  lub  podmiot  zamawiający,  pozyskać 

informacje  poufne,  które  mogą  dać  mu  nienależną  przewagę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  lub wskutek  zaniedbania przedstawić  wprowadzające  w  błąd  informacje,  które 

mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia,  kwalifikacji  lub  udzielenia 

zamówienia?”. 

Odwołujący podkreślił, iż ma pełną świadomość, iż stan faktyczny mniejszej sprawy różni 

się  od  tej,  która  była  rozstrzygana  przez  KIO  w  wyroku  z  dnia  z  dnia  18  czerwca  2020  r., 

sygn.  akt  KIO  706/20.  Odwołujący  stoi  jednakże  na  stanowisku,  iż  różnica  ta  nie  ma  i  nie 

może mieć decydującego znaczenia dla ostatecznej konstatacji, że STRABAG winien zostać 

wykluczony  z  p

ostępowania.  Decydującym  bowiem  jest,  iż  w  obu  sprawach  STRABAG 

przedstawił  zamawiającemu  informację  wprowadzające  w  błąd,  a  w  konsekwencji 

z

amawiającego w ten błąd wprowadził. 

Odwołujący wskazał, iż każda z przesłanek wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16) 

i  17)  ustawy  Pzp,  stanowi  sam

odzielną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, 

przy  czym,  w  przypadku  zaistnienia  tych  przesłanek  zamawiający  jest  zobowiązany 

wykluczyć  wykonawcę  z  postępowania,  na  co  wskazuje  zwrot  „wyklucza  się”.  Po  drugie, 

zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16), jak i pkt 17) ustawy Pzp, ustawodawca wskazał 

na 

„błąd” jako skutek działania wykonawcy, przez który należy rozumieć rozbieżność między 

obiektywną  rzeczywistością,  a  wyobrażeniem  o  niej  lub  jej  odbiciem  w  świadomości 

gospodarza postępowania (wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2345/18, Lex). 

Po  trzecie,  r

óżnica  pomiędzy  przesłankami  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  16),  a  pkt  17) 

ustawy Pzp, spro

wadza się do tego, że w przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy 

Pzp, 

niezbędne  jest  zaistnienie  stanu  dokonanego,  tj.  zaistnienie  sytuacji,  w  której 

wykonawca  poprzez  przedstawienie  informacji  wywołał  w  świadomości  zamawiającego 

fałszywe  wyobrażenie  o  rzeczywistości,  z  kolei  w  przypadku  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy 

Pzp, ustawodawca n

akazuje już sankcjonować „przedstawienie informacji wprowadzających 

w błąd”. (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2007/17, Lex). 

Nie ulega zatem wątpliwości, iż w  postępowaniu STRABAG przedstawił  zamawiającemu 

informacje  wprowadzające  w  błąd,  tak  jak  tego wymaga  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  Pzp. 

Nie można dojść do odmiennej konstatacji, skoro STRABAG podał zamawiającemu jedynie 

cztery sytuacje, w których wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została 

rozwiązana  lub  w  związku,  z  którą  nałożone  zostało  na  STRABAG  odszkodowanie.  Innymi 

słowy, treść JEDZ złożonego przez STRABAG zawierała informacje wprowadzające w błąd, 

gdyż  sugerowała,  że  w  przypadku  STRABAG  nie  miały  miejsca  żadne  inne  sytuacje,  

w  których  STRABAG  nie  wykonał,  bądź  nienależycie  wykonał  umowę.  Informacja  ta  była 

jednak  w  oczywisty  sposób  niezgodna  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  gdyż  pomijała 

sytuację,  która  miała  miejsce  w  toku  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Rozbudowa 

węzła integracyjnego - przebudowa ul. Gdańskiej w Tczewie (ETAP II), budowa systemu tras 

rowerowych; przebudowa ul. Jedno

ści Narodu w Tczewie (ETAP III)”. Co więcej, informacje 

przedstawione  przez  STRABAG 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję  podjętą  przez 

z

amawiającego  w  postępowaniu,  gdyż  brak  przytoczenia  przez  STRABAG  sytuacji,  która 

miała miejsce w toku realizacji w/w zamówienia, doprowadził do tego, że zamawiający został 

pozbawiony  możliwości  oceny,  czy  sposób  realizacji  przez  STRABAG  tego  zamówienia 

stanowi  podstawę  do  wykluczenia  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4) 

ustawy  Pzp

.  Tym  samym  uznać  należy,  że  została  spełniona  także  druga  przesłanka 

warunkująca możliwość wykluczenia STRABAG na  podstawie art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy 

Pzp

.  Powyższe potwierdza chociażby  wyrok  KIO  z  dnia 18  czerwca 2020  r.,  sygn.  akt  KIO 

706/20, zgodnie z którym: „Zamawiający powinien zostać poinformowany przez wykonawcę 

o  faktach  mających  znaczenie  dla  oceny  w  zakresie  wypełnienia  się  przesłanki,  o  której 

mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 p.z.p., oraz o wszys

tkich okolicznościach im towarzyszących, aby 

móc  dokonać  oceny  pod  kątem  wypełnienia  się  przesłanek  zastosowania  tego  przepisu. 

Temu służy wstępne oświadczenie składane w JEDZ. Powyższe oznacza, że w sytuacji gdy 

wystąpiły nieprawidłowości przy realizacji wcześniejszej umowy, w wyniku których doszło do 

rozwiązania umowy lub zapłaty określonej kwoty odszkodowania lub innej podobnej sankcji 

wykonawca, mając na uwadze podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  okre

ślone  w  art.  7  ust.  1  p.z.p,,  w  tym  zasadę  przejrzystości  i  uczciwej 

konkurencji, Przystępujący powinien notyfikować takie fakty Zamawiającemu oraz w dobrze 

pojętym  własnym  interesie  podać  wszystkie  okoliczności  pozwalające  Zamawiającemu  na 

ocenę rzetelności wykonawcy”. 

Zdanie

m odwołującego, informacje przedstawione przez STRABAG w JEDZ wprowadziły 

z

amawiającego w błąd, co wypełnia z kolei przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp. Nie 

ulega  bowiem  wątpliwości,  że  na  skutek  działania  STRABAG  u  Zamawiającego  powstało 

błędne  wyobrażenie,  iż  STRABAG  jest  wykonawcą  w  przypadku,  którego  jedynie 

czterokrotnie  miała  miejsce  sytuacja  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy. 

STRABAG wprowadził zamawiającego w błąd, w ten sposób, że u zamawiającego powstało 

przeświadczenie,  że  poza  wskazanymi  przez  STRABAG  sytuacjami  nie  zachodzą  żadne 

inne,  które  mogłyby  być  podstawą  do  wykluczenia  go  z  postępowania.  Dodatkowo 

o

dwołujący  podkreślił,  iż  sposób  postępowania  STRABAG  nie  tylko  wprowadził 

z

amawiającego  w  błąd,  ale  również  polegał  na  zatajeniu  przez  niego  faktu  nałożenia  na 

niego kary umownej w związku z realizacją zadania inwestycyjnego pn.  „Rozbudowa węzła 

integracyjnego  - 

przebudowa  ul.  Gdańskiej  w  Tczewie  (ETAP  II),  budowa  systemu  tras 

rowerowych; przebudowa ul. Jedności Narodu w Tczewie (ETAP III)”. W każdym przypadku 

STRABAG  doprowadził  jednak  do  sytuacji,  w  której  zamawiający  uznał,  że  poza  tymi 

wskazanymi  w  JEDZ  -  nie 

miały  miejsca  żadne  inne  sytuacje,  które  wymagałyby  analizy  

w kontekście podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. 

Odwołujący podkreślił, iż w przypadku przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 

ust.  1  pkt  16)  i  17)  ustawy  Pzp  - 

STRAGAB  poprzez  sposób  swojego  postępowania  - 

zrealizował  również  wymagania  co  do  strony  podmiotowej  tych  zarzutów,  z  tym,  że  nawet  

w  przypadku  przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  Pzp  (wystarczy  co  do  zasady 

lek

komyślność  lub  niedbalstwo)  uznać  należy,  że  STRAGAB  działał  w  sposób  zamierzony, 

bądź też dopuścił się rażącego niedbalstwa. Trudno dojść do odmiennego stanowiska, skoro 

STRABAG składał ofertę już po rozstrzygnięciu przez KIO sprawy toczącej się pod sygn. akt 

KIO 706/20, a zatem doskonale wiedział, w jaki sposób należy uzupełnić JEDZ, aby uniknąć 

niekorzystnych  dla  siebie  skutków  prawnych.  Co  więcej,  STRABAG  jest  profesjonalnym 

uczestnikiem  obrotu  gospodarczego, 

który  bierze  udział  w  licznych  postępowaniach  

w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia  publicznego  -  a  zatem  już  przez  sam  ten  fakt 

zobowiązany  jest  dochować  najwyższej  staranności.  W  dodatku,  STRABAG,  jako  strona 

umowy  zawartej  z  Gminą  Miejską  Tczew  miał  pełną  i  niczym  nieograniczoną  wiedzę 

odnośnie  tego  kontraktu,  a  zatem  nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  wyposażył  on 

z

amawiającego w informacje dające pełny obraz tej sytuacji. 

W  ocenie  o

dwołującego  przyjąć  również  należy,  że  STRABAG  zatajając  informację  

o  sytuacji,  która  miała  miejsce  w  toku  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Rozbudowa 

węzła integracyjnego - przebudowa ul. Gdańskiej w Tczewie (ETAP II), budowa systemu tras 

rowerowych;  przebudowa  ul.  Jedno

ści  Narodu  w  Tczewie  (ETAP  III)”  -  liczył  na  to,  

że  zamawiający  nie  wejdzie  w  jej  posiadanie,  a  tym  samym  nie  będzie  weryfikował  jej  

w 

kontekście  możliwości  wykluczenia  go  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4)  ustawy  Pzp. 

Odwołujący stoi na stanowisku, że STRABAG celowo nie chciał ujawniać sytuacji związanej 

z  realizacją  w/w  inwestycji,  gdyż  w  sposób  znaczący  różni  się  ona  od  tych  sytuacji,  które 

przedstawione  zostały  w  JEDZ.  Różnic  tych  odwołujący  upatruje  w  fakcie,  iż  STRABAG  

w u

godzie z Gminą Miejską Tczew, uznał zasadność nałożenia na niego kar umownych oraz 

prawidłowość  ich  potrącenia  z  należnego  mu  wynagrodzenia  -  a  taka  sytuacja  nie  miała 

miejsca w przypadku umów, które zostały przez niego wskazane w JEDZ. 

Na  wypadek,  gdyby  S

TRABAG  próbował  wyjaśnić  zatajenie  informacji  w  JEDZ  - 

odwo

łujący  podkreśla,  iż  na  obecnym  etapie  postępowania  nie  istnieją  już  podstawy  do 

sanowania  przez  STRABAG  stwierdzonych  wadliwości.  Procedura  samooczyszczenia,  

o  której  mowa  w  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  nie  może  być  bowiem  traktowana  jako  forma 

rato

wania  wykonawcy,  który  wprowadził  instytucję  zamawiającą  w  błąd.  Potwierdza  to 

cho

ciażby wyrok KIO z dnia 28 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 274/18, w którym wskazano, iż: 

„Łączna  interpretacja  art.  24  ust  8  i  9  p.z.p.  prowadzi  do  wniosku,  że  to  wykonawca  ma 

wystąpić  z  inicjatywą  samooczyszczenia  i  przedstawić  zamawiającemu  dokumenty  dające 

mu  podstawę  do  odstąpienia  od  obowiązku  wykluczenia  tego  wykonawcy.  Procedura 

wskazana  w  art.  24  ust.  8  p.z.p.  służy  dobrowolnemu  naprawieniu  szkody  -  wykonawca 

winny  wprowadzenia  w  błąd  musi  się  do  tego  przyznać,  zanim  fakt  ten  uświadomi  sobie 

zamawiający.  W  przeciwnym  wypadku  zastosowanie  ma  art.  24  ust  1  pkt  16  i  17  p.z.p. 

Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy”. 

W  ocenie  o

dwołującego  w  pełni  zasadny  jest  również  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1-3 

oraz art. 96 ust. 3  ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Zgodnie bowiem z art. 8  ustawy 

Pzp, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne,  a  zamawiający  może  ograniczyć 

dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  

w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Jeden  z  takich  wyjątków  konstytuuje  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp

,  który  przewiduje,  iż  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przed

siębiorstwa w rozumieniu z.n.k., jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępnione  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  zatem,  że  określone  informacje  są  informacjami  technicznymi, 

technologicznymi  lub  innymi  informacjami  posiadającymi  wartość  gospodarczą,  które  jako 

całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Z  powyższego  wynika,  że  zamawiający  mógł  odmówić  odwołującemu  dostępu  do 

wyja

śnień złożonych w toku postępowania przez STRABAG w zakresie rażąco niskiej ceny 

tylko i wyłącznie wówczas, gdyby STRABAG: 

nie  później  niż  w  terminie  składania  wyjaśnień  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępnione, 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  tj.,  gdyby 

STRABAG wykazał, że: 

a) 

są to informacje techniczne, technologiczne lub inne informacje posiadające wartość 

gospodarczą, 

b) 

informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju 

informacjami, albo nie są łatwo dostępnego dla takich osób, 

c) 

podjął  w  stosunku  do  tych  informacji,  przy  zachowaniu  należytej  staranności, 

działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Zdaniem odwołującego, STRABAG nie sprostał jednak powyższym wymaganiom, bowiem 

w swoich pismach z dnia 10 oraz 28 sierpnia 2020 r. wskazał jedynie, iż: 1) dane o sposobie 

kalkulacji  oferty  - 

w  tym  przyjętych  ilościach  robót  koniecznych  do  wykonania  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa;  2)  w  stosunku  do  zastrzeżonych  informacji  spełnione  są 

przesłanki formalne uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż STRABAG nigdzie nie 

ujaw

nia  ani  nie  publikuje  zastrzeżonych  informacji;  3)  nie  jest  możliwe  uzyskanie  tych 

informacji  przez  podmioty  prowadzące  działalność  konkurencyjną;  4)  w  celu  zachowania 

poufności  zastrzeżonych  informacji  do  opracowywania  ofert  dostęp  ma  ograniczona  liczba 

osób,  a  wszystkie  osoby  uczestniczące  w  przygotowaniu  oferty  zobowiązane  są  do 

zachowania  w  poufności  informacji  dotyczących  zarówno  przyjętych  rozwiązań,  jak  i  treści 

samej  oferty;  5)  informacje  pomiędzy  członkami  zespołu  przekazywane  były  przy  użyciu 

technologii  zapewniającej  bezpieczeństwo  teleinformatyczne  w  ramach  chronionej  sieci 

(d

owód:  kserokopia  pisma  zamawiającego  z  dnia  9  października  2020  r.  -  na  wykazanie 

faktu:  częściowego  udostępnienia  przez  zamawiającego  wyjaśnień  złożonych  przez 

STRABAG  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny;  uznania  przez  zamawiającego,  iż  STRABAG 

skutecznie  zastrzegł,  że  informacje  przedstawione  w  wyjaśnieniach  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, kserokopia pisma STRABAG z dnia 10 sierpnia 2020 r., kserokopia pisma 

STRABAG z dnia 28 sierpnia 2020 r. - na wykazanie faktu: lakonicznego uzasadnienia przez 

STRABAG,  iż  informacje  przedstawione  w  wyjaśnieniach  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  brak  przedstawienia  przez  STRABAG  jakichkolwiek 

dowodów potwierdzających, że STRABAG podjął działania mające na celu zachowanie tych 

informacji w poufności). 

Zdaniem odwołującego, twierdzenie STRABAG, zgodnie z którym sposób kalkulacji ceny 

już sam w sobie jest tajemnicą przedsiębiorstwa nie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdza 

to  chociażby  orzecznictwo  KIO,  zgodnie  z  którym:  „Sama  okoliczność,  że  cena  jest 

zindy

widualizowana  dla  danego  postępowania,  nie  uzasadnia  konieczności  zachowania  jej  

w poufności. Wykonawca powinien podać, które składniki kalkulacji ceny stanowią dla niego 

istotną  wartość  gospodarczą  i  dlaczego.  Sformułowanie  jedynie  ogólnego  oświadczenia 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, odnoszącego się do wszystkich złożonych informacji, nie 

stanowi  merytorycznej  przesłanki  uzasadniającej  ochronę  przed  ujawnieniem  podanych 

informacji

”  (wyrok  KIO  z  dnia  28  czerwca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1187/18,  Lex).  Podobnie, 

„Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  w  związku  z  art.  86  ust  4  p.z.p  nie  można  zastrzec  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny. Poszczególne pozycje, które składają się na 

cenę  w  postępowaniu  i  stanowią  jedynie  wyjaśnienie  ceny  składowej,  nie  powinny  zostać 

utajnione” (wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16, Lex). 

Z

astrzeżenie  przez  STRABAG,  iż  informacje  przekazane  przez  niego  w  wyjaśnieniach 

dotyczących rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - jest lakoniczne i nie 

zostało poparte żadnymi konkretnymi dowodami. Tymczasem na obowiązek przedstawienia 

stosownych dowodów wskazuje orzecznictwo KIO, zgodnie z którym: „Jeżeli wykonawca nie 

dochowuje tego obowi

ązku, składa przykładowo uzasadnienie ogólnikowe, lakoniczne, to nie 

wypełniając  dyspozycji  art.  8  ust  3  p.z.p.  nie  powinien  korzystać  w  dalszym  toku 

postępowania  z  ochrony  wynikającej  z  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  (wyrok  KIO  z  dnia  27 

lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1233/16, Lex). Podobnie: 

„w świetle brzmienia art. 8 ust. 3 p.z.p., 

skuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa może 

nastąpić na etapie składania ofert i na ten moment powinno nastąpić wykazanie zasadności 

tego  zastrzeżenia  przez  wykonawcę,  a  tym  samym  złożenie  przekonujących  dowodów” 

wyrok  KIO  z  dnia  10  grudnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  2376/19,  Lex,  a  także  w  wyroku  KIO  

z dnia 21 wrze

śnia 2020 r., sygn. akt KIO 2025/20). 

Zdaniem  odwołującego,  STRABAG  nie  wykazał  nawet  podjęcia  działań,  które  rzekomo 

miał  podjąć  wobec  swoich  pracowników.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  okoliczność  ta 

mogła  zostać  przez  STRABAG  z  łatwością  wykazana,  chociażby  poprzez  przedstawienie 

stosow

nych  umów.  Zaniechanie  ich  przedłożenia  przez  STRABAG  nakazuje  zatem  uznać, 

że w rzeczywistości nie podjął on żadnych działań mających na celu zachowanie informacji 

w  tajemnicy.  Analogiczne  uzasadnienia  (do  tego  przedstawionego  przez  STRABAG  

w  po

stępowaniu)  dla  zastrzeżenia  rzekomej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawione 

zosta

ło w toku sprawy, która rozstrzygnięta została przez KIO w wyroku z dnia 21 września 

2020  r.,  sygn.  akt  KIO  2025/20.  W  toku  tej  sprawy  strona,  która  zastrzegła  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  podkreślała  bowiem,  że:  „W  celu  zachowania  poufności  danych 

sta

nowiących dla ZDI Sp. z o.o. wartość gospodarczą, Spółka podjęła niezbędne działania, 

między  innymi  poprzez  wprowadzenie  2008  r.  systemu  zarządzania  jakością  ISO  (...) 

Dodatkowo pracownicy Spółki jak i osoby współpracujące z ZDI Sp. z o.o. zobowiązane są 

na  podstawie  zawartych  umów  do  zachowania  tajemnicy  wszelkich  informacji  dotyczących 

funkcjonowania  i  struktury  ZDI  Sp.  z  o.o.  oraz  poufności  pozyskanych  danych.  Sposób 

kalkulacji  ceny  ofertowej  jak  i  stosowane  rabaty  up

usty,  udostępnione  są  tylko  wąskiemu 

gronu  pracowników  posiadających  przepisane  odpowiednie  klauzule  poufności”.  KIO  w  tej 

sprawie  uznało  jednak,  iż  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  było 

skuteczne,  gdyż  strona  powoływała  się  na  co  prawda  na  liczne  dokumenty  lub  ich 

fragmenty/klauzule - 

lecz żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiła. 

Powyższe  prowadzi  zatem  do  konstatacji,  że  zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  

iż STRABAG w swoich wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny - skutecznie zastrzegł, 

że zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego 

oczywistym  bowiem  jest,  iż  STRABAG  nie tylko ograniczył  się do  lakonicznych stwierdzeń, 

lecz  przede  wszystkim  nie  w

ykazał  żadnym  dowodem,  że  w  stosunku  do  tych  informacji 

podjął jakiekolwiek działania, które miałyby na celu zachowanie ich poufności. 

Reasumując odwołujący wskazał, przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, iż: 

STRABAG winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

16)  i  17)  ustawy  Pzp

, gdyż nie wskazał  w JEDZ sytuacji nałożenia na  niego kary umownej  

w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn. 

„Rozbudowa  węzła  integracyjnego  -  przebudowa  

ul.  Gdańskiej  w  Tczewie  (ETAP  II),  budowa  systemu  tras  rowerowych;  przebudowa  

ul. Jedności Narodu w Tczewie (ETAP III)” - a w konsekwencji przedstawił zamawiającemu 

informacje wprowadzające w błąd i w ten błąd zamawiającego wprowadził, 

STRABAG  dopuścił  się  naruszenia,  o  którym  mowa  w  pkt  1)  powyżej  w  wyniku 

zamierzonego  d

ziałania,  bądź  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa.  STRABAG  liczył,  

że  zamawiający  nie  pozyska  informacji  o  tej  sytuacji,  gdyż  jest  ona  jednoznacznym 

dowodem,  na  to  że  STRABAG  nienależycie  wykonał  umowę  łączącą  go  z  Gminą  Miejską 

Tczew,  w  konsekwencji  czego 

zmuszony  był  uznać  zasadność  nałożonych  na  niego  kar 

umownych i prawidłowość ich potrącenia z należnego mu wynagrodzenia, 

STRABAG  zatajając  informację  o  nienależytym  wykonaniu  zamówienia  pn. 

„Rozbudowa węzła integracyjnego - przebudowa ul. Gdańskiej w Tczewie (ETAP II), budowa 

systemu tras rowerowych; przebudowa ul. Jedności Narodu w Tczewie (ETAP III)” - uniknął 

weryfikacji,  czy  sytuacja  ta  stanowiła  podstawę  do  wykluczenia  go  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4)  ustawy  Pzp  -  co  w  przeciwie

ństwie  do  pozostałych 

uczestników  postępowania  postawiło  go  w  uprzywilejowanej  sytuacji  i  doprowadziło  do 

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp, 

STRABAG nie dokonał skutecznego zastrzeżenia, iż złożone przez niego wyjaśnienia 

w zakresie rażąco niskiej ceny zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zastrzeżenie to jest bowiem lakoniczne, a w dodatku nie zostało poparte żadnymi dowodami, 

które  wykazałyby,  że  STRABAG  w  rzeczywistości  podjął  działania  mające  na  celu 

zachowanie tych informacji w tajemnicy. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

zarzuty  odwołania  w  całości.  Zamawiający  wskazał,  iż  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu 

zasługują  na  uwzględnienie  w  całości  ponieważ  w  świetle  dokumentów  dołączonych  do 

odwołania  oraz  korespondencji  prowadzonej  z  Miejskim  Zarządem  Dróg  Zakładem  Usług 

Komunalnych w  Tczewie (kopia pism  w  załączeniu)  zamawiający  stwierdził,  że wykonawca 

STRABAG  odpowiadając  na  pytanie  zawarte  w  JEDZ  „Czy  wykonawca  znajdował  się  

w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza. 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  lub  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  nie  poinformował 

z

amawiającego o tym, że w związku z realizacją umowy nr 325/05/2017 z dnia 22 maja 2017 

r.  zawartej  z  Gminą  Miejską  Tczew  w  ramach  zamówienia  publicznego  pn.  „Rozbudowa 

węzła integracyjnego - przebudowa ul. Gdańskiej w Tczewie (etap Il), budowa systemu tras 

rowerowych; przebudowa ul. Jedności Narodu w Tczewie (etap III)” został obciążony karami 

umownymi  z  tytułu  nieterminowej  realizacji  umowy,  a  tym  samym  przedstawił 

z

amawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd,  które  doprowadziły  do  powstania  

u  z

amawiającego  błędnego  przekonania  o  rzeczywistym  stanie  rzeczy  (dowody:  pismo 

PZDW/WZP/061/29/2020 z 23.10.2020 r., pismo MZD.MG.5125-206/20 z 29.10.2020 (L.dz. 

Zamawiający  dokonując  czynności  badania  i  oceny  złożonych  ofert  oraz  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu nie miał pełnej wiedzy na 

temat  sytuacji  dotyczących  wcześniejszego  rozwiązania  umowy  bądź  nałożenia  na 

w

ykonawcę  odszkodowania.  W  związku  z  tym  działanie  zamawiającego  dotyczące  tych 

czynności obarczone było błędem spowodowanym przez działanie STRABAG.  

Zamawiający  stwierdził,  że  STRABAG  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił te informacje. Tym 

samym  STRABAG  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

STRABAG  dokonując  powyższych czynności  naruszył  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  a  także  w  sposób  gwarantujący 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

Zamawiający  w  oparciu  o  wydany  we  własnej  sprawie  wyrok  KIO  2025/20  z  dnia  21 

września 2020 r. stwierdził również błędne zastosowanie przez zamawiającego oraz błędną 

wykładnię,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia 

dokonanego  przez  STRABAG  w  zakresie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  

i  załączonych  do  nich  dokumentów,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie  udostępnienia  odwołującemu  tej  części  dokumentacji  postępowania,  pomimo, 

że  STRABAG  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowiły  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisu  art.  11  ust.  2  z.n.k.  STRABAG  w  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przedstawił  działania  podjęte  w  celu  zachowania  

w  poufności  informacji  do  opracowywania  ofert  (ograniczony  krąg  osób,  zobowiązanie  do 

zacho

wania w poufności informacji dotyczących przyjętych rozwiązań osób uczestniczących 

w  przygotowaniu  oferty,  technologia  zapewniająca  bezpieczeństwo  teleinformatyczne, 

system  obiegu  i  zarządzania  dokumentami)  jednakże  nie  zostały  one  poparte  konkretnymi 

dowo

dami.  W  związku  z  powyższym  należy  przyjąć,  że  STRABAG  nie  wykazał,  

w stosunku do 

zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich w poufności. 

Zgodnie  z  treścią  orzeczenia  KIO,  sygn.  akt  KIO  2025/20  z  dnia  21  września  2020  r. 

złożenie  gołosłownych  wyjaśnień  bez  wskazania  konkretnych  dowodów  nie  może  być 

podstawą  do  ograniczenia  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Zamawiający  w  całości  podzielił  argumentację  przedstawioną  przez  odwołującego  

w odniesieniu do pos

zczególnych zarzutów wniesionego odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca Strabag sp. z o.o. (dalej „Strabag” lub „przystępujący”). 

Przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

odwołania w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 usta

wy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, 

ora

z  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  bezzasadne.  Izba  

w  całości  podziela  argumentację  przystępującego  wyrażoną  w  piśmie  procesowym 

stanowiącym  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania  

oraz tą wyrażoną ustnie na rozprawie, a ponadto Izba wskazuje, co następuje. 

Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu jest jedną z podstawowych instytucji 

prawa zamówień publicznych, służących eliminacji takich wykonawców, którzy nie spełniają 

ustawowo  określonych  warunków  odnoszących  się  do  cech  podmiotowych.  Doniosłość  tej 

instytucji  polega  na  tym,  iż  jej  użycie  zamyka  lub  otwiera  przed  wykonawcą  możliwość 

ubiegania  się  o  uzyskanie  zamówienia.  Oferta  wykonawcy,  nawet  najkorzystniejsza,  nie 

może zostać przyjęta (wybrana), jeżeli wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. 

Zamknięty  katalog  przesłanek  wykluczenia  określa  art.  24  ustawy  Pzp.  Aktualna  treść 

tego  przepisu  nadana  została  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw,  której  celem  było  wdrożenie  do 

polskiego porządku prawnego dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. 

Urz.  UE  L  94  z  28.03.2014,  str.  65,  z  późn.  zm.).  W  odniesieniu  do  podstaw  wykluczenia 

implementacja dotyczyła w szczególności art. 57 tej dyrektywy. 

Podstawy  wykluczenia  dzielą  się  na  obligatoryjne  (art.  24  ust.  1)  i  fakultatywne  (art.  24 

ust.  5).  Wystąpienie  obligatoryjnej  podstawy  nakłada  na  zamawiającego  bezwzględny 

obowiązek  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Podstawy  fakultatywne  będą 

znajdowały  natomiast  zastosowanie,  o  ile  zgodnie  z  dyspozycją  art.  24  ust.  5  ustawy  Pzp, 

zostaną  przewidziane  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  s.i.w.z.  lub  

w  zaproszeniu do  negocjacji. Oznacza to,  że od  decyzji  zamawiającego zależy,  czy  i  które  

z  przesłanek  fakultatywnych  zastosuje  w  danym  postępowaniu.  Jednocześnie,  jeśli  któraś  

z nich zostanie przewidziana, jej wystąpienie w toku postępowania przekładać się będzie na 

obowiązek wykluczenia wykonawcy. Wykluczenie w oparciu o daną podstawę jest przy tym 

możliwe tylko wówczas, gdy zostaną spełnione kumulatywnie wszystkie jej przesłanki. 

Zważając na  wagę decyzji  o eliminacji  wykonawcy,  niezbędne jest  posługiwanie się tym 

instrumentem przez instytucje zamawiające z należytą precyzją. 

W rozpoznawanej sprawie spór koncentrował się wokół podstawy wykluczenia określonej 

w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów. 

Powyższy  przepis  stanowi  transpozycję  do  porządku  krajowego  regulacji  art.  57  ust.  4 

akapit  pierwszy  lit.  h)  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26 

lut

ego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE. 

Zgodnie  z  tą  regulacją  instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane 

przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  każdego  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  był  winny  poważnego  wprowadzenia  

w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji,  które  wymagane  były  do  weryfikacji  braku  podstaw 

wykluczenia  lub  do  wery

fikacji  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie 

jest w s

tanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. 

W orzecznictwie KIO podnosi się, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 (a także pkt 17 ustawy 

Pzp) 

stanowi  sankcję  dla  nieuczciwych  bądź  niedbałych  wykonawców.  Celem  tej  regulacji 

jest  zm

uszanie  wykonawców  do  zachowywania  należytej  staranności  i  uczciwego 

postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania (por. wyrok 

KIO  z  2  lutego  2018  r.,  sygn.  KIO  113/18).  Celem  tych  regulacji  nie  jest  natomiast 

pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji 

wcześniejszych  umów  wykonywanych  w  ramach  uzyskania  zamówienia  publicznego 

zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali (por. wyrok KIO z 20 

czerwca 2017 r., sygn. KIO 1132/17). 

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, 

zawiera w swojej treści kilka przesłanek, których 

kumulatywne spełnienie, skutkuje wykluczeniem wykonawcy. Po pierwsze, należy wykazać, 

iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Po drugie, wprowadzenie zamawiającego 

w  błąd  musi  być  wynikiem  podania  nieprawdziwych  informacji  związanych  z  przesłankami 

wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

w  wyniku  zatajenia  określonych  informacji.  Informacja  niezgodna  z  rzeczywistością, 

informacja  nieprawdziwa  (wprowadzająca  w  błąd)  to  złożone  przez  wykonawcę 

oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego 

treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (por. wyrok KIO z 18 kwietnia 

2017  r.,  sygn.  KIO  576/17).  Po  trzecie,  należy  wykazać,  że  działanie  wykonawcy  było 

wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 

Analiza  orzecznictwa  pozwala  na  wyodrębnienie  dwóch  sposobów  interpretacji 

analizowanego przepis

u. Pierwsza koncepcja oparta jest na powiązaniu podstawy określonej 

w  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  z  innymi  podstawami  wykluczenia.  Rodzi  to  ten  skutek,  

że  brak  potwierdzenia  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  np.  z  powodu  nienależytego 

wykonania  lub  nie

wykonania  umowy  oznacza,  że  zamawiający  nie  został  wprowadzony  

w błąd przez wykonawcę, co do związanych z tym okoliczności. Stanowisko takie wyrażone 

zostało  m.in.  w  wyroku  KIO  z  12  maja  2017  r.,  sygn.  KIO  782/17,  w  którym  wskazano,  

że  w  okolicznościach  sporu  rzeczywistą  podstawą  czynności  wykluczenia  odwołującego  są 

normy  zawarte  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  ustawy  Pzp

.  Uznanie,  że  zamawiający  nie  miał 

podstaw do zastosowania ich w odniesieniu do odwołującego spowoduje, że i podstawa do 

wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

nie znajdzie zastosowania. Treść 

oświadczenia  składanego  przez  wykonawcę  w  formularzu  JEDZ  nie  może  być  wykładana  

w  oderwaniu  od  przesłanek  wykluczenia,  którego  dotyczy  to  oświadczenie.  Jakkolwiek 

powyższe orzeczenie odnosiło się do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17, to jednak 

zdaniem  Izby 

należy  je  odnieść  również  do  podstawy  określonej  w  art.  24  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp, 

z  uwagi  na  zbieżność  przesłanki  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd.  

W  orzecznictwie  K

IO  utrwalone jest  przy  tym  stanowisko,  iż  hipoteza art.  24  ust.  1 pkt    16 

stanowi kwalifikowane wprowadzenie zamawiającego w błąd, o którym mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 17 ustawy Pzp. Podobne stanowisko, 

tj. co do powiązania przesłanki wykluczenia z art. 

24  u

st  1  pkt  16  lub  17  z  istnieniem  innej  konkretnej  podstawy  wykluczenia  przyjęto  

w sprawach o sygn. KIO 1428/18 i KIO 1166/17. 

Przyjęcie ww. koncepcji w okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznaczałoby, że skoro 

brak  było  podstaw  do  wykluczenia  przystępującego  STRABAG  na  podstawie  art.  24  ust.  5 

pkt 4 ustawy Pzp

, to nie mogło też dojść do wprowadzenia w błąd co podstaw wykluczenia 

określonych w tych przepisach. 

Podkreślić  bowiem  trzeba,  że  określona  podstawa  wykluczenia  zachodzi,  gdy  spełnione 

są  wszystkie  jej  przesłanki,  natomiast  pytania  w  JEDZ  niejednokrotnie  dotyczą  tylko 

niektórych przesłanek z danej podstawy wykluczenia. Przy tej koncepcji podkreśla się, że na 

etapie  składania  JEDZ  wykonawca  zobowiązany  jest  do  precyzyjnego  i  rzetelnego 

przedstawienia  i

nformacji,  których  ocena  pozwoli  zamawiającemu  na  sprawdzenie,  czy 

wykonawca  spełnia  wymagane  warunki  i  czy  nie  zachodzi  podstawa  do  wykluczenia  (np. 

wyrok  KIO  z  30  stycznia  2019  r.,  sygn.  KIO  80/19  oraz  wyrok  SO  w Warszawie  w  sprawie 

XXIII  469/19).  Przy  t

akiej  interpretacji  wprowadzenie  w  błąd  poprzez  podanie 

nieprawdziwych  informacji  bądź  zatajenie  informacji  ma  miejsce  także  wówczas,  gdy  

w  ostatecznym  rozrachunku  nie  zostanie  potwierdzona  podstawa  wykluczenia,  co  do 

przesłanek,  której  zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd.  Innymi  słowy  nieprawdziwe 

oświadczenie  w  JEDZ,  co  do  konkretnej  okoliczności  faktycznej  stanowiącej  jedną  

z  przesłanek  określonej  podstawy  wykluczenia  -  niezależnie  od  tego  czy  dana  podstawa 

wykluczenia  rzeczywiście  jest  spełniona  -  skutkuje  więc  wykluczeniem  wykonawcy  z  uwagi 

na wprowadzenie w błąd. 

Przyjęcie  tego  drugiego  stanowiska,  przy  jednoczesnym  stwierdzeniu,  że  nie  zachodzą 

podstawy  wykluczenia  wskazane  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp

,  pociąga  za  sobą 

konieczność szczegółowej analizy spełnienia wszystkich przesłanek wykluczenia w trybie art. 

24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp

.  Jak  już  wskazano  jedną  z  tych  przesłanek  jest  podanie 

nieprawdziwych  informacji  związanych  z  przesłankami  wykluczenia  wykonawcy  

z postępowania. 

W  pierws

zej  kolejności  należało  zatem  ustalić,  czy  przystępujący  STRABAG  podał 

nieprawdę  udzielając w JEDZ odpowiedzi  „Nie” na  pytanie:  „Czy  wykonawca znajdował  się  

w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza 

umowa  z  pod

miotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. 

Na  wstępie  należy  zauważyć,  że  formularz  JEDZ  został  określony  Rozporządzeniem 

Wykonawczym  Komisji  UE  2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  r.  ustanawiającym  standardowy 

formularz  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia.  Delegację  do  wydania  tego 

rozporządzenia  przewidziano  w  art.  59  ust.  2  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  w  art.  80  ust.  3 

dyrektywy 2014/25/UE. 

Zgodnie  z  instrukcją  stanowiącą  załącznik  nr  1  do  ww.  rozporządzenia,  jednolity 

europejski dokument zamówienia (JEDZ) jest składanym przez wykonawców oświadczeniem 

własnym stanowiącym dowód wstępny, zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy 

publiczne  lub  osoby  trzecie.  Jak  określono  w  art.  59  dyrektywy  2014/24/UE,  stanowi  on 

oficjalne  oświadczenie  wykonawcy,  w  którym  stwierdza  on,  że  nie  znajduje  się  w  jednej  

z  sytuacji,  w  przypadku  której  wykonawcy  muszą  lub  mogą  zostać  wykluczeni,  że  spełnia 

stosowne  kryteria  kwalifikacji, 

oraz  że  w  stosownych  przypadkach,  spełnia  obiektywne 

zasady  i  kryteria  ustalone  na  potrzeby  ograniczenia  liczby  kwalifikujących  się  kandydatów, 

którzy zostaną zaproszeni do udziału. 

Pytanie, 

co  do  którego  powstał  spór  w  rozpoznawanej  sprawie,  zamieszczone  jest  

w  części  III  sekcja  C  rubryka  „rozwiązanie  umowy  przed  czasem,  odszkodowania  lub  inne 

porównywalne  sankcje”.  Sekcja  C  części  III  dedykowana  jest  przesłankom  wykluczenia 

prze

widzianym w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Chodzi tu między innymi o podstawy 

związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. 

Formularz JEDZ, pomimo że może być dopasowywany przez zamawiającego na potrzeby 

rodzimych  p

ostępowań,  jest  przede  wszystkim  dokumentem  europejskim,  odpowiadającym 

w pierwszej kolejności dyrektywom. Przekłada się to w szczególności na konstrukcję JEDZ  

w  części  odnoszącej  się  do  przesłanek  wykluczenia.  Odzwierciedla  ona  dyrektywy,  a  nie 

treść art. 24 ustawy Pzp. W praktyce pojawią się zatem problemy, jak prawidłowo wypełniać 

poszczególne  rubryki  formularza,  który  wymienia  unijne  podstawy  wykluczenia,  nie  w  pełni 

spójne z przesłankami z przesłankami określonymi w art. 24 ustawy Pzp. 

Z  uwagi  na  wska

zany  wyżej  charakter  JEDZ  w  instrukcji  stanowiącej  załącznik  nr  1  do 

Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom 

czynność  wypełniania  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia,  państwa 

członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład 

w  celu  wyjaśnienia,  które  przepisy  prawa  krajowego  są  istotne  w  odniesieniu  do  sekcji  A  

w części III. 

W  Polsce  taką  rolę  pełni  Instrukcja  wypełniania  JEDZ  przygotowana  przez  Urząd 

Zamówień  Publicznych  i  opublikowana  na  jego  stronie  internetowej.  W  wyjaśnieniach 

dotyczących spornego w sprawie pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca 

składa  oświadczenie  odnośnie  nieprawidłowości  w  zakresie  realizacji  przez  niego 

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku 

zaistnienia  takich  nieprawidłowości  formularz  wymaga  od  niego  podania  szczegółowych 

informacji  na  ten  temat. 

Ustawodawca  przewidział  w  tym  zakresie  fakultatywną  przesłankę 

do wykluczenia z  postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem 

zamawiający  może  wykluczyć  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  w  stopniu  rażącym  wcześniejszą  umowę  w  sprawie    zamówienia  lub  umowę 

koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło 

do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia 

z  postępowania  ma  charakter  fakultatywny,  tzn.  zamawiający  może  ją  przewidzieć  do 

badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie 

tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia.”. 

Zamawiający  przewidział  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy Pzp (pkt 7.1 s.i.w.z.), dlatego 

też nie budziło wątpliwości, że wykonawca zobligowany 

był udzielić odpowiedzi na pytanie zamieszczone w części III sekcja C rubryka „rozwiązanie 

umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje”. 

Podkreślić należy, że w zakresie tego pytania instrukcja odwołuje się do art. 24 ust. 5 pkt 

4  ustawy  Pzp,  przy  czym  samo  pytanie  w  JEDZ  dotyc

zy  jedynie  części  przesłanek 

określonych  w  tym  przepisie.  Wykonawca  zobligowany  jest  wskazać,  czy  wcześniejsza 

umowa  została  rozwiązana  przed  czasem  bądź  czy  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową 

nałożone  zostało  odszkodowanie  lub  inne  porównywalne  sankcje.  Nie  ma  natomiast 

znaczenia, czy doszło do tego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

Trzeba też zauważyć, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, stanowi transpozycję do 

polskiego  porządku  prawnego  regulacji  art.  57  ust.  4  akapit  pierwszy  lit.  g)  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE,  która  stanowi,  że  instytucje  zamawiające 

mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  

z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca 

wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu  

w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejszej  umowy  

z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejszą  umową  w  sprawie  koncesji,  które 

doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  wcześniejszej  umowy,  odszkodowań  lub 

innych porównywalnych sankcji. 

Sporne  w  sprawie  pytanie  dotyczy  m.in.  odszkodowań  i  innych  porównywalnych  sankcji 

związanych z wcześniejszą umową. W pytaniu zamieszczonym w JEDZ użyto sformułowania 

„nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje”,  polska  ustawa  Pzp  

w art. 24 ust. 5 pkt 4 używa określenia „zasądzono odszkodowanie”, w dyrektywie zaś jest 

mowa  o  niedociągnięciu  w  spełnieniu  istotnego  wymogu,  które  doprowadziło  do 

odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 

Porównanie  zapisów  dyrektywy  i  ustawy  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  polski 

ustawodawca w art. 24 ust. 5 pkt 4 zawęził przesłankę dotyczącą odszkodowań jedynie do 

przypadków,  w  których  zostały  one  zasądzone,  a  nie  tylko  nałożone.  W  doktrynie  raczej 

zgodnie przyjmuje się, że użyte w tym przepisie pojęcie odszkodowania odnosi się także do 

należności  z  tytułu  kar  umownych,  które  na  gruncie  prawa  cywilnego  traktowane  są  jako 

surogat  odszkodowania  (por.  Skubiszak-Kalinowska  Irena,  Wiktorowska  Ewa,  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany; Opublikowano: LEX/el. 2020). Zasadniczo 

nie  budzi 

też  wątpliwości  komentatorów,  że  na  gruncie  ww.  przepisu,  niezbędne  jest 

ustalenie,  czy  zostało  wydane  orzeczenie  sądowe,  w  którym  zasądzono  na  rzecz 

zamawiającego  odszkodowanie  od  wykonawcy  ze  względu  na  nienależyte  wykonywanie 

umowy.  Nie 

będzie  więc  zachodziła  podstawa  wykluczenia,  jeżeli  wykonawca  dobrowolnie 

zapłacił  kary  umowne  ze  względu  na  wystąpienie  okoliczności  uprawniających 

zamawiającego  do  żądania  takiej  kary,  które  stanowiły  o  nienależytym  wykonaniu 

zobowiązania.  Dopiero  w  przypadku,  gdy  powstał  spór,  co  do  zasadności  naliczenia  kar 

umownych lub odszkodowania na zasadach ogólnych, który został rozstrzygnięty wyrokiem 

sądu na niekorzyść wykonawcy przez zobligowanie go do zapłaty odszkodowania, zachodzą 

okoliczności wskazane w przepisie (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, 

Stachowiak  Małgorzata,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  VII;  Jaworska  M. 

(red.),  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  11,  2020,  Legalis;  Pieróg  J.,  Prawo 

zamówień publicznych, Komentarz, wyd. 15, 2019, Legalis). 

W  świetle  powyższego  powstaje  pytanie,  jak  interpretować  pytanie  w  JEDZ  dotyczące 

„nałożenia odszkodowania”. Niewątpliwie bowiem pojęcie „nałożenie” jest szersze od pojęcia 

„zasądzenie”.  Przyjęcie  literalnego  brzmienia  pytania  zawartego  w  JEDZ  oznaczałoby,  

że  wykonawca  byłby  zobligowany  do  udzielenia  odpowiedzi  twierdzącej  w  każdym 

przypadku nałożenia kary umownej, nawet jeśli nie została ona zasądzona wyrokiem sądu. 

W  ocenie  Izby, 

mając  na  względzie  zapisy  instrukcji  wypełniania  JEDZ,  które  w  tym 

zakresie  wyraźnie  odwołują  się  do  podstawy  wykluczenia  określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy  Pzp,  pytanie 

dotyczące  przesłanek  określonych  w  tym  przepisie  należy  wykładać  

z  uwzględnieniem  brzmienia  krajowej  przesłanki  wykluczenia.  Na  konieczność  takiej 

interpretacji zwróciła też uwagę KIO m.in. w wyroku z 3 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1428/18. 

W orzeczeniu t

ym Izba zauważyła, że odwołujący udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie 

w  JEDZ  z  uwzględnieniem  brzmienia  krajowej  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy,  o  której  

mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Izba 

zaznaczyła,  że  wzór  formularza  JEDZ  jest 

europejs

kim  formularzem  zamówienia,  w  konsekwencji  czego  jego  treść  nie  odzwierciedla  

w  pełni  brzmienia  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  określonych  w  prawie  krajowym,  

tj.  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych.  Zdaniem  Izby  zamawiający  podczas  oceny 

złożonych  przez  odwołującego  w  tamtej  sprawie  wyjaśnień  nie  wziął  pod  uwagę  ww. 

okoliczności  i  w  sposób  nieprawidłowy  wysnuł  zbyt  daleki  wniosek,  iż  ten  przedstawił 

nieprawdziwe informacje w treści JEDZ, pomijając przy tym brzmienie przepisów krajowych, 

do których referował odwołujący w swoich wyjaśnieniach. 

Jak już wskazywano formularz JEDZ jest dokumentem o charakterze uniwersalnym i nie 

oddaje dokładnie krajowych przesłanek wykluczenia. Bez wątpienia natomiast ma on służyć 

zamawiającemu w celu weryfikacji braku podstaw wykluczenia obowiązujących w krajowym 

porządku prawnym. Z tego też względu nie powinien być interpretowany wyłącznie literalnie, 

ale  właśnie  przez  pryzmat  treści  przepisów  krajowych.  Tylko  wówczas  będzie  on  w  stanie 

nale

życie  spełniać  swoją  funkcję.  Zarówno  pytania,  jak  i  treść  oświadczenia  składanego 

przez  wykonawcę  w  formularzu  JEDZ,  nie  mogą  być  więc  wykładane  w  oderwaniu  od 

przesłanek wykluczenia, których dotyczą. 

W  kontekście  zaś  podstawy  wykluczenia  określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp, 

której dotyczyło sporne pytanie, istotne znaczenie ma tylko to, czy w związku z wcześniejszą 

umową  zostało  zasądzone  odszkodowanie.  Samo  tylko  naliczenie  kary  umownej,  które  nie 

znalazło  odzwierciedlenia  w  orzeczeniu  sądu  powszechnego,  nie ma  znaczenia  prawnego, 

bo  nie  stanowi  przesłanki  wykluczenia  przewidzianej  w  ww.  przepisie.  Wprowadzenie 

zamawiającego  w  błąd  musi  być  zaś  wynikiem  podania  nieprawdziwych  informacji 

związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Izby, wymóg 

zaznacze

nia  opcji  «TAK»  przy  analizowanym  pytaniu  JEDZ  powstawał  zatem  w  sytuacji 

zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 

4 ustawy Pzp

, tj. w przypadku gdy w związku z wcześniejszą umową od wykonawcy zostało 

zasądzone odszkodowanie. 

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie budziło wątpliwości, że w związku z umową 

zawart

ą  pomiędzy  przystępującym  STRABAG  a  Gminą  Miejską  Tczew,  zostały  naliczone 

kary  umowne  z  tytułu  niewykonania  przedmiotu  umowy  w  terminie.  Nałożenie  tych  kar  nie 

nastąpiło  jednak  orzeczeniem  sądu,  jedynie  w  ramach  ugody  zawartej  przed  Sądem 

ustalono  wysokość  naliczonych  kar.  Z  tego  też  względu  odpowiadając  na  pytanie,  czy 

wykonawca znajdował się w sytuacji, w której w związku z wcześniejszą umową w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejszą  umową  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejszą  umową  w  sprawie  koncesji  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje,  przystępujący  STRABAG  uprawniony  był  do  udzielenia  odpowiedzi 

przeczącej,  a  jego  oświadczenia  w  tym  względzie  nie  można  uznać  za  nieprawdziwego,  

a przez to wprowadzającego zamawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia.  

Powyższe  stanowisko  Izby  wynika  z  uzasadnienia  wyroku  Sądu Okręgowego  w  Nowym 

Sączu z dnia 27 maja 2020 roku, sygn. akt III Ca 252/20, które Izba w całości podziela. 

Nadto  wskazać  należy,  iż  z  dowodu  złożonego  przez  przystępującego  na  rozprawie,  tj. 

pisma  zamawiającego,  będącego  stroną  umowy  ze  STRABAG  (realizacja  w  Tczewie) 

jednoznacznie  wynika,  iż  zamawiający,  pomimo  nieterminowego  wykonania  umowy  przez 

STRABAG,  nie  poniósł  szkody.  Skoro  zatem  zamawiający  nie  poniósł  szkody,  to nie może 

być  mowy  o  tym,  iż  naliczona  kara  umowna  za  opóźnienie  w  jej  realizacji  stanowi 

odszkodowanie za jej nieterminowe wykonanie. 

I

zba  stwierdziła,  iż  odwołujący  uchybił  terminowi  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie 

zarzutu dotyczącego art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 11 ustawy Pzp w zw. z art. 11 

ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 

r.  poz.  1010)

,  gdyż  odwołujący  otrzymał  informację  od  zamawiającego  dotyczącą 

zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  wraz  z  załącznikami  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny 

w dniu 9 października 2020 roku. Zgodnie natomiast z przepisem art. 182 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp,  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  

o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane 

w  sposób  określony  w  art.  180  ust.  5  zdanie  drugie  albo  w  terminie  15  dni  –  jeżeli  zostały 

przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.  

Powyższe  oznacza,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  ww.  czynności 

zamawiającego  polegającej  na  odmowie  przekazania  wyjaśnień  z  załącznikami 

zastrzeżonych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  upływał  dnia  19  października  2020  roku.  Tym 

samym  stwierdzić  należało,  że  odwołanie  wniesione  w  dniu  20  października  2020  roku,  

w  powyższym  zakresie,  zostało  wniesione  z  uchybieniem  terminu  na  jego  wniesienie, 

dlatego też Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego dotyczące ww naruszeń są spóźnione  

i nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu. 

W  związku  z  powyższym,  jednoznacznym  stanowiskiem  Izby,  za  zbędne  Izba  uznała 

odniesienie się do pozostałych dowodów zgłoszonych w ramach stanowisk stron. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pra

wo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z §1 ust. 

2 pkt 2, §3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz §5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972), 

uwzględniając  koszty  poniesione  przez  odwołującego  związane  z  wpisem  od  odwołania 

000,00 zł) oraz koszty przystępującego wykonawcy STRABAG – zgłaszającego sprzeciw 

wobec  uwz

ględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania  w  całości  –  związane  

z 

wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł). 

Przewodniczący: 

…………………………