KIO 2678/20 WYROK dnia 12 listopada 2020 r.

WYROK 

z dnia 12 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  9  listopada  2020  r.  w  Wa

rszawie  odwołania  wniesionego 

października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: VIK-BUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łasku 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Roboty  budowlane  polegające 

na 

przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi, przy ul. Żeromskiego 88 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Łodzi 

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego:  

A. 

Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Osieku Małym – po stronie Odwołującego 

B.  Nowator sp. z o.o. sp. k. z si

edzibą w Łodzi – po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  po  pierwsze  –  unieważnienie 

wyboru  oferty  złożonej  przez  Nowator  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Łodzi, 

po drugie 

–  wezwanie  tego  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów 

na 

potwierdzenie,  że  wykonał  należycie  w  okresie  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 

dwukrotnie  roboty  budowlane,  polegające  na  budowie,  przebudowie  bądź 

rozbudowie budynk

u, za każdym razem o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł lub co 

najmniej  raz  roboty  budowlane,  polegające  na  budowie,  przebudowie  bądź 

rozbudowie budynku, o wartości nie mniejszej niż 10 mln zł. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1.   zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego. 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13965  zł  97  gr 

(słownie: 

trzynaście 

tysięcy 

dziewięćset 

sześćdziesiąt 

pięć 

złotych 

dziewięćdziesiąt  siedem  groszy),  na  którą  składają  się  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych 

kosztów  strony  w  postaci  wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów 

dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi 

U z a s a d n i e n i e 

Izba  Administracji  Skarbowej  w  Łodzi  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r. 

poz. 1843  ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane 

pn. 

Roboty  budowlane  polegające  na  przebudowie  nieruchomości  zlokalizowanej  w  Łodzi, 

przy ul. 

Żeromskiego 88. 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 536302-N-2020.  

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

października  2020  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  zawiadomienie 

o 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Nowator sp. z o.o. sp. k. z siedzibą 

w 

Łodzi {dalej: „Nowator” lub „Przystępujący”}. 

października  2020  r.  (pismem  z  tej  daty)  VIK-BUD  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą 

w 

Łasku  {dalej  również:  „Vik-Bud”  lub  „Odwołujący”}  wniosła  w  stosownej  formie 

elektronicznej 

do  Prezesa Krajowej Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej    czynności, 

a 

także od zaniechania wezwania Nowatora do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22 

ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, a także art. 91 ust. 1 ustawy pzp w sposób mający istotny wpływ 

na wynik prowadzonego przez niego 

postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Wezwania Nowatora w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów – wykazu 

robót, w którym wskazane zostaną wykonane przez Nowatora roboty budowlane zgodne 

z  pkt  1  ppkt  2.1.3.  r

ozdziału  V  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej: 

„SIWZ”} oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót. 

3.   Ponowne  badanie  ofert  po  uzu

pełnieniu  przez  Nowatora  dokumentów  lub  ich 

nieuzupełnieniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  wskazanie  następujących  okoliczności 

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący zrelacjonował w szczególności następujące okoliczności. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2121/20  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  ustalenie,  czy  Nowator 

spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  pkt  1  ppkt  2.1.3.  rozdziału  V  SIWZ. 

W uzasadnieniu wyroku Izba 

wskazała, że Zamawiający winien rozpoznać, z zastosowaniem 

mechanizmów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp, czy przytoczone przez Odwołującego argumenty 

są  zasadne.  Izba  poinformowała  Zamawiającego,  że  w  tym  celu  może  zwrócić  się  do 

wykonawcy  i  innych  podmiot

ów,  w  tym  do  inwestora,  na  którego  rzecz  były  wykonywane 

roboty  budowlane  kwest

ionowane  przez  Odwołującego,  i  na  podstawie  uzyskanych 

informacji dokonać stosownych ustaleń. 

Zamawiający  w  wykonaniu  powyższego  wyroku  pismem  z  9  października  2020  r. 

wezwał  Nowatora  do  przedłożenia  jednoznacznej  dokumentacji  potwierdzającej, 

że wskazane  w  wykazie  robót  (załącznik  nr  7  do  SIWZ)  roboty  budowlane  wykonane 

na rzecz Uniw

ersytetu Medycznego w Łodzi były przebudową bądź rozbudową budynku.  

W odpowiedzi z 

12 października 2020 r. Nowator: 

wskazał,  że  ponieważ  celem  wymiany  kanałów  instalacji  oddymiania  w  budynku  A1 

na 

terenie  CKD  było  dostosowanie  instalacji  oddymiania  do  wymagań  norm  PN-EN 

1507:2007  i  PN-78/

B10440 (co potwierdza to dokumentacja przetargowa), co doprowadziło 

do zmiany parametrów technicznych obiektu budowlanego, była to przebudowa; 

załączył szereg dokumentów (umowy  wraz  z  aneksami, protokołów odbioru robót, faktur, 

SIWZ,  opisu  przed

miotu  zamówienia),  które  zostały  już  uprzednio  przedstawione 

na 

rozprawie  30  września  2020  r.  jako  dowody  w  ramach  postępowania  odwoławczego 

zakończonego powyżej wskazanym wyrokiem. 

Odwołujący zrelacjonował również, że Zamawiający innym pismem z 9 października 

2020  r.  zwrócił  się  do  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi  jako  inwestora  o  jednoznaczne 

wskazanie, 

czy 

wykonane 

przez 

Nowator

a  roboty,  poświadczone  dokumentem 

nr 

BIT/25/2020  z  02.07.2020  r.,  były  przebudową  budynku  w  myśl  Prawo  budowlanego, 

wykonaną w oparciu o aktualne pozwolenie na budowę. 

W  odpowiedzi  z  13  października  2020  r.  inwestor  wskazał,  że:  pozwolenie 

na 

użytkowanie ma charakter warunkowy, roboty wykonane przez Nowator były realizowane 

w  części  objętej  warunkowym  pozwoleniem  na  użytkowanie  i  poza  nią  i  były  realizowane 

w celu uzyskania bezwarunkowe

go pozwolenia na użytkowanie, każdy z etapów był poddany 

odrębnemu  odbiorowi,    obiekt  CKD  jest  w  dalszym  ciągu  w  trakcie  budowy  na  podstawie 

pozwolenia  na  budowę  z  12  października  1980  r.  ze  zm,    UM  podpisał  kolejny  kontrakt 

realizacyjny w ramach tego samego pozwolenia na bu

dowę – co zdaniem kierownika Działu 

Realizacji  Inwestycji  ma  świadczyć  o  tym,  że  roboty  wykonane  przez  Nowatora  są 

przebudową w myśl Prawa budowlanego. 

Zdaniem  Odwołującego dokumentacja  złożona  przez  Nowatora  Zamawiającemu  nie 

czyni  zadość  jego  wezwaniu,  gdyż  brak  w  niej  podstawowego  dokumentu,  który 

potwierdzałby  rodzaj  robót  budowlanych  (budowa,  rozbudowa  czy  przebudowa  budynku), 

w postaci projektu budowlanego przebudowy budynku czy 

chociażby projektu budowlanego 

przebudowy instalacji odd

ymiającej w użytkowanym budynku. 

W  przekonaniu  Odwołującego  takich  dokumentów  dla  tych  robót  budowlanych  nie 

było,  podobnie  jak  dziennika  budowy,  co  wynika  z  pkt  3.2.  SIWZ,  zgodnie  z  którym 

s

zczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  dokumentacja  obejmująca:  opis 

przedmiotu  zamówienia  –  załącznik  nr  1  do  SIWZ,  kosztorys  nakładczy  –  załącznik  nr  2 

SIWZ,  dokume

ntacja  powykonawcza  budynków  A1  i  A2  poziomy  03-9  –  załącznik  nr  2.1 

do SIWZ.  

Z kolei z tr

eści wezwania wystosowanego do UM wynika, że Zamawiający nie miał już 

wątpliwości co do tego, że roboty wykonane przez Nowatora nie były budową lub rozbudową 

budynku,  gdyż  pytał  wyłącznie  o  przebudowę.  Przy  czym  Zamawiającemu  chodziło 

o aktualne  pozwolenie 

na  budowę  w  zakresie  przebudowy  budynku,  a  nie  w zakresie  jego 

budowy.  

Według Odwołującego w odpowiedzi brak jest jednoznacznego wskazania, czy roboty 

budowlane  wykonane  przez  Nowator

a  były  przebudową  budynku  wykonaną  na  podstawie 

aktualnego  pozwolenia  n

a  budowę,  gdyż  poruszone  w  piśmie  kwestie  są  bez  znaczenia 

w 

kontekście  dokonanej  konkluzji,  w  której  nie  określono  nawet,  czy  miałoby  to  być 

przebudowa  budynku 

czy  przebudowa  instalacji  oddymiającej  wewnątrz  użytkowanego 

budynku. 

Odwołujący  zauważył,  że  art.  29  ust.  1  pkt  27  Prawa  budowlanego  (w  brzmieniu 

obowiązującym  na  dzień  zawarcia  umowy  pomiędzy  Nowatorem  a  Uniwersytetem 

Medycznym w Łodzi – t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202) wprowadza wiele zwolnień z obowiązku 

wykonania  robót  budowlanych  w  oparciu  o  pozwolenie  na  budowę,  ale  nie  w  zakresie 

budowy  lub  przebudowy  instalacji  wentylacyjnych  (

do  takich  zalicza  się  też  instalacja 

oddymiająca)  wewnątrz  użytkowanego  budynku.  Przy  czym  w  przekonaniu  Odwołującego 

w 

tym  przypadku  nie  mogło  chodzić  o  budowę  instalacji  oddymiającej  w  użytkowanym 

budynku C

KD, gdyż ta została wybudowana przed 2013 r. wraz z tym budynkiem. 

Zdaniem  Odwołującego  skoro  wymiana  kanałów  oddymiających  w  budynku  CKD 

odbyła  się  bez  projektu  budowlanego  przebudowy  instalacji  oddymiającej  oraz  bez 

p

ozwolenia na budowę (przebudowę), nie była przebudową instalacji oddymiającej wewnątrz 

użytkowanego budynku CKD, nie była też przebudową budynku CKD w myśl art. 3 pkt 7a) 

Prawa budowlanego. Natomiast roboty te stanowiły remont, naprawę instalacji oddymiającej 

niewypełniającej  norm:  PN-EN  1507:2007  i  PN-7S/B10440.  Ponieważ  wybudowane 

w ramach pozwolenia 

na budowę z 1980 r. kanały oddymiające w momencie obowiązkowej 

kontroli  dokonywanej 

przed  wydaniem pozwolenia na użytkowanie, okazały  się nieszczelne 

i ni

e spełniały  powyżej wskazanych norm,  nadzór  budowlany  wydał  warunkowe pozwolenie 

na  użytkowanie,  wskazując  jednocześnie  termin  na  dostosowanie  instalacji  oddymiającej 

do tych norm. Roboty budowlane wykonane 

przez Nowator wypełniały dyspozycję art. 3 pkt 8 

Prawa budowlane

go, który stanowi, że  należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym 

obiekcie  budowlanym  robót  budowlanych  polegających  na  odtworzeniu  stanu  pierwotnego, 

a 

niestanowiących  bieżącej  konserwacji,  przy  czym  dopuszcza  się  stosowanie  wyrobów 

budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 

Odwołujący  sprecyzował,  że  skoro  parametry  techniczne  budynku  w  zakresie  jego 

oddymiania  zostały  określone  w  projekcie  budowlanym  budowy  budynku  CKD,  nie  sposób 

przyjąć,  że  projekt  ten  nie  przewidywał  zgodności  instalacji  oddymiającej  z  normami. 

Natomiast  nieodebranie  budynku  bezwarunkowo 

świadczy  jedynie  o  tym,  że  kanały 

oddymiające  zostały  wykonane  wadliwie  lub  wskutek  upływu  czasu  uległy  rozszczelnieniu 

przed  2013  r.  kie

dy  to  nadzór  budowlany  dokonał  negatywnej  oceny  w  tym  zakresie. 

szczelności  kanałów  oddymiających.  Nie  jest  możliwe,  aby  dokonać  zmiany  parametrów 

technicznych  budynku  użyteczności  publicznej  (szpitala)  bez  pozwolenia  na  przebudowę 

tego  budynku,  szczególnie  w  zakresie  instalacji  oddymiającej,  której  przebudowa 

w 

użytkowanym  budynku  wymaga  pozwolenia  na  budowę  i  uzgodnienia  projektu 

budowlanego 

przebudowy 

pod 

wzg

lędem  ochrony  przeciwpożarowej.  Natomiast 

d

ostosowanie  instalacji  oddymiającej  do  obowiązujących  norm  nie  stanowi  zmiany 

parametrów technicznych budynku określonych w projekcie budowlanym, tylko naprawienie 

źle  wykonanej  pierwotnie  instalacji  lub  przywrócenie  jej  utraconych  wskutek  upływu  czasu 

parametrów, które nie uległy zmianie w stosunku do projektu budowlanego (uległyby zmianie 

np. 

gdyby  w  budynku  nieposiadającym  instalacji  oddymiającej  wskutek  jego  przebudowy 

wbudowano  taką  instalację).  Wymiana  kanałów  oddymiających  przez  Nowator  nie  zmieniła 

stanu  pierwotnego  budynku  CKD, 

gdyż  umiejscowienie  kanałów  oddymiających  nie  uległa 

zmianie  w  stosunku  do  dokumentacji  powykonawczej 

budynku,  która  stanowiła  jeden 

z 

dokumentów opisujących przedmiot zamówienia wykonany przez Nowatora. Zastosowanie 

innych  w

yrobów  (kanałów,  wentylatorów  itp.)  niż  użyte  pierwotnie  nie  zmieniło  statusu  tych 

robót jako remontu obiektu budowlanego. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  zgłosili  przystąpienia  następujący 

wykonawcy:  

Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Osieku Małym – po stronie Odwołującego, 

Nowator sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi – po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  powyższych  zgłoszeń  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  jego  kopii  Stronom  tego  postępowania  – 

a 

więc  zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp  –  Izba  nie  miała  podstaw  do  niedopuszczenia 

przystępujących do postępowania odwoławczego w tej sprawie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp.  

Izba oddaliła wniosek Przystępującego, zasygnalizowany w przystąpieniu i rozwinięty 

w piśmie z 6 listopada 2020 r., o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 

pzp,  czyli  jako  dotyczącego,  po  pierwsze  –  wyłącznie  tych  samych  okoliczności,  które  były 

przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  poprzedniego  odwołania  Odwołującego 

w  

tym  samym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego, po drugie – czynności, którą 

Zamawia

jący wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO 

2121/20, KIO 2167/20. 

Izba ustaliła na podstawie treści powyżej wskazanego wyroku wraz z uzasadnieniem, 

co następuje.  

W 

poprzedniej  sprawie  (prowadzonej  pod  sygn.  akt  KIO  2121/20)  Izba  uwzględniła 

odwołanie  wniesione  przez  Vik-Bud  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  dokonanie  ponownej  oceny  ofert,  w  tym  ustalenie,  czy  Nowator 

Spółka  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  2.1.3. 

SIWZ (zob. pkt 1. sentencji).  

Izba  uznała  za  uzasadniony  zarzut  dotyczący  braku  wykazania  przez  Nowatora 

w 

wykazie  robót,  że  roboty  budowlane,  które  wskazał,  były  budową,  przebudową 

lub 

rozbudową budynku. 

W  ocenie  Izby  podnoszone  przez  Odwo

łującego  wątpliwości  co  do  tego,  jaki  był 

charakter  prac  wykonanych  przez  Nowator

a,  wymagały  wyjaśnienia,  gdyż  Odwołujący 

przyt

oczył  szereg  argumentów,  które  Zamawiający  winien  rozpoznać  z  zastosowaniem 

mechani

zmów  przewidzianych  ustawą  pzp,  w  tym  w  art.  26  ust.  3  i  4.  Izba  wskazała, 

że w tym  celu  Zamawiający  może  zwracać  się  zarówno  do  wykonawcy,  jak  i  innych 

podmiotów,  żądając  stosownych  wyjaśnień,  w  tym  m.in.  jest  uprawniony  do  dokonania 

ustaleń na podstawie chociażby informacji uzyskanych od inwestora, na rzecz którego roboty 

zostały wykonane. 

Wg  Izby  z 

okoliczności  sprawy  wynikało,  że  Zamawiający  nie  prowadził  żadnych 

ustaleń  w  zakresie  podniesionym  w  odwołaniu  tzn.  mimo  że  je  uwzględnił  w  wyjaśnieniu 

swojego  stanowiska  wskazał  jedynie  na  fakt,  że  przystępujący  Nowator  przedstawił  roboty, 

które nie zostały ukończone. Zamawiający uwzględnił zatem tę część zarzutu, która de facto 

została  przez  Izbę  oceniona  w  tamtej  sprawie  jako  niezasadna.  Natomiast  Zamawiający 

w 

odpowiedzi na odwołanie w ogóle nie odniósł się do tej argumentacji, która dotyczyła tego, 

że wykazane przez Nowatora roboty budowlane nie są przebudową budynku. 

Izba  wskazała,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  oceniane  są  czynności 

zamawiającego  oraz  zaniechania  czynności,  do  których  był  on  obowiązany  z  mocy  ustawy 

pzp

.  Izba  nie  może  natomiast  wyręczać  zamawiającego  w  dokonaniu kompleksowej  oceny 

oferty  wykonawcy.  Rolą  Izby  jest  ustalenie,  czy  czynności  zamawiającego  podjęte 

w 

postępowaniu  zostały  przez  niego  właściwie  wykonane,  względnie  –  czy  zamawiający 

zasadnie  zaniechał  dokonania  innych  czynności  w  postępowaniu.  W  tym  ostatnim 

przypadku,  w  zależności  od  dokonanych  ustaleń,  Izba  może  nakazać  zamawiającemu 

wykonanie czyn

ności niesłusznie zaniechanych. 

Izba  podsumowała,  że  Zamawiający  obowiązany  jest  ponownie  ocenić  ofertę 

Nowatora  p

od  kątem  ustalenia,  czy  wykazane  przez  niego  roboty  budowlane  były 

przebudową budynku,  a  po  przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego  w  tym  zakresie 

oraz  po  dokonaniu  ponownej  oceny  Z

amawiający  obowiązany  będzie  podjąć  dalsze 

czynności, w zależności od dokonanych ustaleń (zob. str. 15.-16. uzasadnienia). 

Izba  stwierdziła,  że  wniosek  o  odrzucenie  odwołania  Vik-Bud  w  tej  sprawie  jest 

bezzasadny,  gdyż  powyżej  ustalone  okoliczności  nie  wypełniają  hipotezy  normy  z  art.  189 

ust.  1  pkt  4 

pzp  (wyłącznie  te  same  okoliczności,  które  były  już  przedmiotem  rozpoznania) 

ani  hipotezy  normy  z  art.  189  ust.  1  pkt  5  pzp  (c

zynność  wykonana  przez  zamawiającego 

zgodnie  z  treścią  wyroku),  które  mają  uniemożliwić  wystąpienie  w  obrocie  sytuacji 

ponownego  orzekania  w  tej  samej  instancji  o  tym  samym,  stanowi

ąc  urzeczywistnienie 

w 

postępowaniu odwoławczym  wywodzącej  się z  procedury  cywilnej  zasady  powagi  rzeczy 

osądzonej (res iudicata).  

Zamawiający  unieważnił  wybór  oferty  Nowatora,  a  następnie  wezwał  go  w  trybie 

art. 26 ust. 3 pzp do przedstawienia jednoznacznej dokumentacji na 

potwierdzenie, że roboty 

budowlane  wykonane  przez  niego 

na  rzecz  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi  były 

przebudową  lub  rozbudową  budynku.  Wyłącznie  ta  czynność  może  być  poczytywana 

w rozumieniu art. 189 ust. 1 pkt 5 

pzp za wykonaną zgodnie z treścią przywołanego powyżej 

wyroku.  Natomiast  dokonane 

następnie  przez  Zamawiającego  w  oparciu  o  otrzymane 

w 

wyniku tego wezwania pozytywna weryfikacja spełniania przez Nowatora warunku udziału 

w postępowaniu i ponowny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej stanowią zupełnie nowe 

czynności  Zamawiającego.  Z  oczywistych  względów  Izba  w  poprzednim  wyroku  nie  mogła 

antycypować,  jaki  będzie  skutek  nakazanego  wezwania,  czyli,  czy  i  jakie  dokumenty 

przedstawi Nowator i w jaki sposób zostaną one ocenione przez Zamawiającego. 

Z  kolei  Vik-

Bud  wniósł  odwołanie,  co  prawda  podnosząc  w  większości  analogiczne 

argumenty  jak  poprzednio,  ale  w 

odniesieniu  do  rezultatu  tych  nowych  czynności, 

co 

oznacza,  że  nie  są  to  wyłącznie  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia przez Izbę w poprzednim wyroku w rozumieniu art. 189 ust. 1 pkt 4 pzp. 

Stanowisko  Przystępującego  jest  nie  do  zaakceptowania,  gdyż  prowadziłoby 

do 

wniosku,  że  rezultat  nowej  czynności  przeprowadzonej  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego  jest  niezaskarżalny,  pomimo  że  Izba  w  poprzednim  wyroku  nie  mogła 

i nie przes

ądziła,  jak  Zamawiający  ma  ocenić  spełnianie  przez  Nowatora  warunku  udziału 

w 

postępowaniu, a tym bardziej nie mogła i nie nakazała ponownego wyboru jego oferty jako 

najkorzystniejszej. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania  

Zdaniem  Zamawiającego  uzyskał,  zarówno  od  Przystępującego,  jak  i  bezpośrednio 

od  Uniwersytetu  Medycznego  w 

Łodzi  {dalej  również:  „UM”},  potwierdzenie,  że  roboty 

wykonane  przez  Przystępującego,  na  które  powołał  się  w  swoim  wykazie  w  tym 

postępowaniu,  stanowiły  przebudowę  w  rozumieniu  Prawa  budowlanego,  co  UM  ponownie 

potwierdził w piśmie z 20.10.2020 r. złożonym na posiedzeniu przez Odwołującego. 

Odwołujący  pomija  okoliczność,  że  pierwotne  pozwolenie  na  budowę  z  1980  r.  było 

wielokrotnie aktualizowane adekwatnie do zmian dokumentacji projektowej. 

W  zakresie  instalacji  oddymiania,  na

jprawdopodobniej  zanim  została  ona  wykonana 

bądź po jej wykonaniu a przed wystąpieniem o pozwolenie na użytkowanie, na tyle zmieniły 

się  przepisy,  że  inspektor  nadzoru  budowlanego  w  ramach  warunkowego  pozwolenia 

na 

użytkowanie  nakazał  jej  dostosowanie  do  aktualnych  wymagań  technicznych  w  tym 

zakresie. Tym samym stała się konieczna przebudowa tej instalacji. 

Dla  Zamawiającego  i  dla  tej  sprawy  nie  ma  znaczenia,  jakie  konkretnie  parametry 

i w 

jakim  zakresie  instalacji  oddymiania  uległy  zmianie,  ważne  jest,  że  doszło  do  takiej 

zmiany parametrów użytkowych, tzn. miała miejsce przebudowa tej instalacji. 

Przystępujący  Nowator  również  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  a  w  złożonym 

na 

posiedzeniu piśmie z 6 listopada 2020 r. zawarł w szczególności następujące okoliczności 

faktyczne i 

argumentację. 

Przystępujący zrelacjonował, że zgodnie z opisem w postępowaniu nr ZP/26/2P/2019 

prowadzonym  przez  Uniwersytet  Medyczny  w  Łodzi  przedmiot  zamówienia  obejmował: 

roboty budowlane w postaci wymianu kanałów, polegające na demontażu starych kanałów 

oddymiających, demontażu obudów tych kanałów, wykonaniu kanałów wentylacji pożarowej 

w  technologii  płyt  ognioodpornych  Promatect  L  500,  montażu  nowych  klap  ppoż.,  wpięciu 

w 

system  ppoż.,  odtworzeniu  ścian  i  sufitów  podwieszanych,  malowaniu  ścian  (pkt  1  ppkt 

1.1);  2)  wykonanie  wymiany 

kanałów  instalacji  oddymiania  w  taki  sposób,  aby  instalacja 

oddymiania  w  budynku  A1  Centrum  Kliniczno-

Dydaktycznego  spełniała  wymagania  norm 

PN-EN 1507:2007 i PN-78/B10440 (pkt 2 ppkt 1.4). 

Z  kolei  zawarta  umowa  nr  ZP/26/2P/2019 

zawierała  m.in.  poniższe  postanowienia: 

zobowiązanie wykonawcy do ustanowienia kierownika budowy (§ 4 ust. 1); 2) wskazanie, 

że obiekt  CKD  stanowi  cały  czas  teren  budowy,  na  którym  obowiązuje  regulamin  placu 

budowy 

(§  5  ust.  9);  3)  zobowiązanie  wykonawcy  zgłaszającego  gotowość  do  odbioru 

do 

przedłożenia  oświadczenie  kierownika  budowy  jak  w  art.  57  Prawa  budowlanego  (§  11 

ust. 5 lit. b ), przy czym w art. 57 ust. 1 pkt 2 

lit a Prawa budowlanego chodzi o oświadczenie 

kierownika  budowy 

o  zgodności  wykonania  obiektu  budowlanego  z  projektem  budowlanym 

lub warunkami pozwo

lenia na budowę oraz przepisami. 

Przystępujący podał również następujące okoliczności faktyczne dotyczące Centrum 

Kliniczno-

Dydaktyczne  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi,  które  wg  niego  znajdują 

potwierdzenie w pismach tej uczelni z 30 września i 13 października 2020 r., gdzie stwierdza 

się  wprost,  że  roboty  wykonane  przez  Nowatora  były  przebudową  w  myśl  Prawa 

Budowlanego:  

- jest ono w trakcie budowy realizowanej na podstawie pozwol

enia na budowę nr 343/80 z 12 

października 1980 r.; 

- budynek A1 posiada waru

nkowe pozwolenie na użytkowanie w zakresie 2/3 szerokości i 2/3 

wysokości; 

-  Nowator 

zarówno  w  użytkowanej,  jak  i  nieużytkowanej  części  budynku  A1  wykonywał 

roboty  budowalne  konieczne  dla 

uzyskania  przez  Uniwersytet  Medyczny  w  Łodzi 

bezwarunkowego pozwolenia 

na użytkowanie tego budynku dzięki zmianie jego parametrów 

technicznych 

na 

zgodne 

z 

obowiązującymi  przepisami  w  zakresie  ochrony 

przeciwpożarowej. 

Przystępujący  sprecyzował,  że  udzielone  w  2013  r.  warunkowe  pozwolenie 

na 

użytkowanie  części  budynku  A1  CKD  zgodnie  z  art.  59  ust.  2  Prawa  budowlanego 

określało  roboty  budowlane,  jakie  jeszcze  muszą  zostać  wykonane,  w  tym  właśnie  roboty, 

które wykonał Nowator. 

Według  Przystępującego  z  powyższego  opisu  oraz  zakresu  zrealizowanych  prac 

wyszczególniony  w  kosztorysach  powykonawczych  w  sposób  niebudzący  wątpliwości 

wynika, 

że roboty budowlane wykonane przez Nowatora stanowiły przebudowę. 

Po  pierwsze 

–  w  wyniku  realizacji  robót  budowlanych  instalacja  oddymiania 

w budynku A1 

została dostosowana do wymagań wskazanych wyżej norm, co doprowadziło 

do zmiany 

parametrów technicznych obiektu, o której mowa w definicji przebudowy zawartej 

w  art.  3  pkt  7a  Prawa  budowlanego, 

gdyż  należy  przez  nią  rozumieć  również  zmianę 

odporności  przeciwpożarowej  (Przystępujący  powołał  się  tu  na  Naczelny  Sąd 

Administracyjny

,  który  w  wyroku  z  4  marca  2010  r.  sygn.  akt  II  OSK  493/09  wskazał, 

że parametrem  użytkowym  i  technicznym  będą wszelkie  wielkości  wyrażane  w  jednostkach 

miary czy też wagi elementów użytkowych, takich jak dach, okna, schody oraz technicznych, 

takich  jak ciężar konstrukcji  czy  odporność  przeciwpożarowa, które  występują  w  przypadku 

danego obiektu budowlanego. 

Po  drugie 

–  skoro  te  roboty  budowlane  obejmowały  wykonanie  nowych  elementów 

kanałów wentylacji pożarowej w technologii płyt ognioodpornych Promatect L 500 i montażu 

nowych  klap  ppoż.),  nie  może  być  już  mowy  tylko  i  wyłącznie  o  odtworzeniu  stanu 

pierwotnego,  co  wyklucza  zakwalifikowanie  jako  remontu  (

Przystępujący  powołał  się 

fragment uzasadnienia wyroku Izby z 14 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1306/17

, w którym Izba 

prace polegające na dodaniu nowych elementów budynku uznała za przebudowę).  

Przystępujący podsumował, że zrealizowane przez niego roboty budowlane: 

objęte  są  inwestycją  w  postaci  budowy  Centrum  Kliniczno-Dydaktycznego  Uniwersytetu 

Medycznego  w  Łodzi,  i  realizowane  były  w  oparciu  o  pozwolenie  na  budowę  i  projekt 

budowlany; 

miały na celu dostosowanie instalacji oddymiania do powyżej wskazanych norm wiązały się 

z dodaniem 

nowych  elementów,  doprowadziły  do  zmiany  odporności  przeciwpożarowej 

obiektu budowlanego, czyli 

do zmiany parametrów technicznych obiektu budowlanego; 

Przystępujący podał również, że:  

realizował  prace  w  7  etapach,  z  których  każdy  podlegał  odrębnemu  odbiorowi  (w  piśmie 

wyszczególniono  poszczególne  protokoły  z  podaniem  etapów,  daty  podpisania  i  wartości 

robót), przy czym do terminu składania ofert wyznaczonego na 1 czerwca 2020 r. godz. 10 

prawidłowo  zostały  wykonane  i  ukończone  roboty  budowlane  składające  się  na  etapy  1-6 

o 

wartości łącznej 12.502.290,58 zł; 

15  czerwca  2020  r.  podpisany  został  bezusterkowy  protokół  odbioru  częściowego  prac 

obejmujących  etap  7  oraz  prace  na  kondygnacjach  nieużytkowych,  a  łączna  wartość  prac 

osiągnęła kwotę 14.650.754,19 zł. 

Dla  Przystępującego  oczywiste  jest,  że  wykonane  przez  niego  powyżej  opisane 

roboty budowlane spełniają warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej 

obowiązujący w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. 

W imieniu przystępującego po stronie Odwołującego nikt się stawił na posiedzenie i 

rozprawę, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie ich przeprowadzenia. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego  do  postępowania 

o

dwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja 

do 

wniesienia  odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

gdyż  złożył  ofertę,  a  wybór  oferty  Przystępującego  pomimo  niewykazania  przez  niego 

spełniania warunku udziału w postępowaniu, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania 

tego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zgodnie  z  brzmieniem  rozdziału  V  pkt  1.  pkt  2.1.  ppkt  3)  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  {dalej:  „specyfikacja”  lub  „s.i.w.z.”}:  W  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego mogą brać udział jedynie wykonawcy, którzy (…) Spełniają warunki 

udziału w postępowaniu dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający 

uzna, że Wykonawca spełnia powyższy warunek, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 5 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  –  w  tym 

okresie,  zrealizował  co  najmniej  dwie  roboty  budowlane  polegające  na  budowie, 

przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00  zł brutto 

(słownie: pięć milionów złotych 00/100), dla każdej z wykonanych robót lub co najmniej jedną 

robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie,  przebudowie  bądź  rozbudowie  budynku 

o 

wartości  nie  mniejszej  niż  10  000  000,00  zł  brutto  (słownie:  dziesięć  milionów  złotych 

Przy czym zgodnie z brzmieniem uwagi z

amieszczonej bezpośrednio pod powyższym 

postanowieniem: 

w przypadku robót budowlanych (umów) będących w trakcie wykonywania, 

Wykonawca  winien  podać  ich  wartość  tylko  w  zakresie  już  zrealizowanym  (tj.  od  dnia 

rozpoczęcia  realizowania  roboty,  do  upływu  terminu  składania  ofert)  –  wartości  tych  umów 

nie mogą być mniejsze niż wymagane przez Zamawiającego. 

Powyższa treść warunku została potwierdzona przez Izbę w wyroku z 2 października 

2020 r. sygn. akt KIO 2121/20, KIO 2167/20 (w pierwszej z tych spraw toczącej się pomiędzy 

tymi  samymi  Stronami  i  Przystępującym),  od  którego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2121/20 

nie 

została wniesiona skarga, a zatem stał się on prawomocny i ostateczny. 

Nowator  dla  wykazania  spełniania  powyższego  warunku  wskazał  w  wykazie  robót 

roboty 

budowlane  polegające  na  wymianie  części  pionów  w  kondygnacjach  02-09  kanałów 

oddymiających  w  budynki  A1  CKD  w  Łodzi  przy  ul.  Pomorskiej  251,  przy  czym  z  treści 

załączonej referencji z 20 maja 2020 r. wynika, że wykonane 90% robót, zamówionych przez 

Uniwersytet  Medyczny  w 

Łodzi,  jest  częścią zakresu  budowy  inwestycji  Centrum  Kliniczno- 

Dydaktycznego realizowanej w oparciu o pozwol

enie na budowę nr 343/80 z 12 października 

1980 r. z późniejszymi zmianami. 

Jak  to  już  ustalono  powyżej  w  ramach  ustaleń  na  potrzeby  rozpoznania  wniosku 

o 

odrzucenia odwołania:  

wyrokiem  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2121/20  Izba  uwzględniła  poprzednie  odwołanie 

Odwołującego  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

i dokonanie ponownej oceny ofert, w tym ustalenie, czy Nowator 

spełnia powyższy warunek 

udziału  w  postępowaniu,  gdyż  uznała  za  uzasadniony  zarzut  dotyczący  braku  wykazania 

przez  Nowatora  w 

wykazie  robót,  że  roboty  budowlane,  które  wskazał,  były  budową, 

przebudową  lub  rozbudową  budynku  (w  ocenie  Izby  podnoszone  przez  Odwołującego 

wątpliwości  co  do  tego,  jaki  był  charakter  prac  wykonanych  przez  Nowatora,  wymagały 

wyjaśnienia,  gdyż  Odwołujący  przytoczył  szereg  argumentów,  które  Zamawiający  winien 

rozpoznać z zastosowaniem art. 26 ust. 3 i 4 pzp); 

w  wykonaniu  powyższego  wyroku  Zamawiający  unieważnił  poprzedni  wybór  oferty 

Nowatora,  a 

następnie  wezwał  go  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  do  przedstawienia 

jednoznacznej  dokumentacji  na 

potwierdzenie, że roboty budowlane wykonane przez niego 

na rzecz Uniwers

ytetu Medycznego w Łodzi były przebudową lub rozbudową budynku; 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Nowator  przesłał  pismem  z  12  października 

2020  r.  następujące  dokumenty:  a)  oświadczenie  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi  z  7 

września  2020  r.,  b)  Umowę  nr  ZP/26/2P/2019  wraz  z  aneksami  1-4,  c)  opis  przedmiotu 

zamówienia  w  postępowaniu  ZP/26/2P/2019,  d)  kosztorys  (etap  I  i  II);  e)  protokół  odbioru 

częściowego z 06.11.2019 r.; f) fakturę VAT nr 15/VFS/11/2019, g) fakturę korygującą nr 19-

FKS/0003; 

h)  fakturę  VAT  S/0097/11/2019,  i)  potwierdzenie  przelewu  z  12.11.2019  r., 

j) kosztorys  (etap  III  +  2  piony),  k)  prot

okół  odbioru  częściowego  z  12.12.2019  r.;  l)  fakturę 

VAT  nr  16/FVS/12/2019,  m)  fakt

urę  korygującą  nr  19-FKS/0004;  n)  fakturę  VAT  nr 

S/0216/12/2019; o) potwierdzenie przelewu z 18.12.2019 r., p) kosztorys (etap IV 2 piony); q) 

prot

okół odbioru częściowego z 20.12.2019 r., r) fakturę VAT nr 17/FVS/12/2019; s) fakturę 

VAT  S/0352/12/2019,  t)  potwierdzenie  przelewu  z  02.02.2020  r.;  u)  kosztorys  (etap  V  5 

pionów), v) protokół odbioru częściowego z 06.02.2020 r., w) faktura VAT nr 1/FVS/2/2020, x) 

f

akturę VAT nr S/0103/03/2020, y) przelew z 09.03.2020 r., z) kosztorys (2 kanały z etapu V, 

wymiana  klap  etapu 

I  i  II,  wymiana  wentylatorów  z  etapu  6  i  montaż  klap  z  etapu  VII),  aa) 

prot

okół odbioru częściowego z 13.03.2020 r.; bb) fakturę VAT nr 3/FVS/3/2020, cc) fakturę 

VAT  nr  S/0001/04/2020,  dd)  potwierdzenia  prze

lewów  z  10  i  24.04.2020  r.,  ee)  kosztorys 

(etap VII), ff) prot

okół odbioru częściowego z 15.06.2020 r., gg) fakturę VAT nr 4/FVS/6/2020, 

hh) 

fakturę korygującą nr  20-FKS/0001,  ii) fakturę  VAT  nr  S/0181/06/2020, j)  potwierdzenia 

przelewów  z  19.06.2020  r.,  kk)  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia 

dla 

postępowania ZP/100/2019. 

Ponadto w piśmie Nowator zawarł wyjaśnienia w następującym brzmieniu:  

Przez „przebudowę” zgodnie z przepisem art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. 

Prawo  budowlane  (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  1333  z  późn.  zm.)  należy  rozumieć  wykonywanie 

robót  budowlanych,  w  wyniku  których  następuje  zmiana  parametrów  użytkowych 

lub technicznyc

h  istniejącego  obiektu  budowlanego,  z  wyjątkiem  charakterystycznych 

parametrów,  jak:  kubatura,  powierzchnia  zabudowy,  wysokość,  długość,  szerokość  bądź 

liczba kondygnacji. 

Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr ZP/26/2P/2019 – pkt 1 

ppkt  1.1 

–  wymiana  kanałów  polegała  na  demontażu  starych  kanałów  oddymiających, 

demontażu  obudów  tych  kanałów,  wykonaniu  kanałów  wentylacji  pożarowej  w  technologii 

płyt ognioodpornych Promatect L 500, montażu nowych klap ppoż., wpięciu w system ppoż., 

odtworzeniu ścian i sufitów podwieszanych, malowaniu ścian. 

Z kolei zgodnie z 

pkt 1 ppkt 1.4 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe wymiana 

kanałów instalacji oddymiania miała być wykonana w taki sposób, aby instalacja oddymiania 

w  budynku  A1 

Centrum  Kliniczno  Dydaktycznego  spełniała  wymagania  norm  PN-EN 

1507:2007 i PN-78/B10440. 

Robota budowlana „Wymiana kanałów instalacji oddymiania w budynku A1 na terenie 

CKD  w  Łodzi  przy  ul.  Pomorskiej”  doprowadziła  tym  samym  do  zmiany  parametrów 

technicznych obiektu budowlanego, w konse

kwencji czego stanowiła przebudowę. 

Nadmienić  należy  nadto,  że  obiekt  CKD  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi  jest 

w 

dalszym  ciągu  w  trakcie  budowy  realizowanej  na  podstawie  pozwolenia  na  budowę  nr 

343/80  z 

dnia 12 października 1980 r., co potwierdza rozdział 3 pkt 3.2 ppkt 5 Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia ZP/100/2019. 

W  wykonaniu  powyższego  wyroku  Zamawiający  zwrócił  się  w  innym  piśmie  z  9 

października 2020 r. do UM w Łodzi z prośbą o wskazanie, czy wykonywane na rzecz tego 

ostatniego roboty budowlane przez Nowatora były przebudową w myśl Prawa budowlanego 

(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), w oparciu o aktualne pozwolenie na budowę. 

W  odpowiedzi  w  piśmie  z  13  października  2020  r.  (o  treści  niemal  identycznej 

z 

pismem  z  7  września  2020  r.,  które  stanowiło  załącznik  do  powyższych  wyjaśnień 

Nowatora),  kierownik  Działu  Realizacji  Inwestycji  Biura  Inwestycyjno-Technicznego 

Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, oświadczył, jak niżej: 

1.  Posiadane  przez  ob

iekt  CKD  od  2013r.  pozwolenie  na  użytkowanie  ma  charakter 

warunkowy  i  dotyczy  części  obiektu  obejmującej  2/3  szerokości  budynku  A1  bez 

najwyższych kondygnacji. 

Roboty  budowlane  realizowane  w  ramach  kontraktu  ZP/26/2P/2019  wykonywane  były 

zarówno w części CKD objętej warunkowym pozwoleniem na użytkowanie jak i poza nią. 

Roboty budowlane realizowane w ramach kontraktu ZP/26/2P/2019 były niezbędne dla 

uzyskania bezwarunkowego pozwolenia na użytkowanie obiektu CKD w części w której 

były  realizowane  w  użytkowanym  już  zakresie,  jak  i  w  przyszłości  pozwolenia 

na 

użytkowanie  w  pozostałej  części,  a  ich  wykonanie  po  zakończeniu  realizacji  innych 

prac objętych warunkami, umożliwi Zamawiającemu uruchomienie procedury w zakresie 

uzyskania bezwarunkowego pozwolenia na 

użytkowanie, użytkowanej części. 

Każdy  z  etapów  prac  realizowanych  w  ramach  kontraktu  ZP/26/2P/2019  stanowił 

odrębną i niezależną od pozostałych etapów część podlegająca odrębnym odbiorom. 

Obiekt  CKD  jest  w  dalszym  ciągu  w  trakcie  budowy  realizowanej  na  podstawie 

pozwolenia  na  budowę,  a  Uniwersytet  Medyczny  w  Łodzi  właśnie  podpisał  kolejny 

kontrakt  na  realizację  dalszych  prac  budowanych  z  konsorcjum  Warbud  S.A.  Budomal 

R.  L. 

w  ramach  budowy  CKD  realizowanej  na  podstawie  pozwolenia  na  budowę  nr 

343/80  z 

dnia  12  października  1980  r  z  późniejszymi  zmianami,  o wartości  ponad  350 

milionów złotych (zamówienie ZP/100/2019). 

Wobec  powyższego,  należy  stwierdzić,  że  robota  budowlana  wykonywana  przez 

firmę Nowator Sp. z o.o. Sp. k. ul. Brukowa 28.91-341 Łódź, poświadczona dokumentem nr 

BIT/251/2020 z dnia 2 lipca 2020r., jest przebudową w myśl ustawy z dnia 7 lipca 1994r.  – 

Prawo Budowlane (t.j. Dz.U z 2020 r. poz. 1333 ze zm.). 

Izba  stwierdziła,  że  Nowator  nie  przedstawił  Zamawiającemu  jednoznacznej 

dokumentacji  na  pot

wierdzenie,  że  wykonane  przez  niego  roboty  budowalne  stanowiły 

pr

zebudowę  lub  rozbudowę  budynku  A1  Centrum  Kliniczno-Dydaktycznego  {w  skrócie: 

„CKD”}  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi,  a  tym  samym  nie  uczynił  zadość  wezwaniu 

Zamawiającego,  które  stanowiło  wykonanie  wyroku  Izby.  Skoro  już  w  poprzedniej  sprawie 

odwoławczej  Odwołujący  wskazał  wszystkie podniesione  również  w  tej  sprawie  argumenty, 

co  stało  się  podstawą  uwzględnienia  odwołania,  obowiązkiem  Przystępującego  było 

rzeczowe odniesienie się do nich. Zamiast tego Przystępujący złożył wymijające wyjaśnienia 

oraz  szereg  dokumentów,  w  przytłaczającej  większości  bez  znaczenia  dla  kwestii,  która 

miała przez niego zostać jednoznacznie wyjaśniona. 

Skoro niesporne jest

, że roboty w zakresie instalacji oddymiającej wymagały (i nadal 

wymagają)  według  Prawa  budowlanego  uzyskania  pozwolenia  na  budowę,  w  odniesieniu 

takich robót wykonanych przez Nowatora w budynku A1 CKD są dwie możliwości: albo były 

one wykonywane w ramach pierwotnego pozwolenia na budowę z 1980 r. (z uwzględnieniem 

jego  zmian),  albo 

w  oparciu  o  odrębne  pozwolenie  na  przebudowę  tej  instalacji.  Stąd 

wezwanie Zamawiającego, który zmierzał do ustalenia, czy roboty wykonane przez Nowatora 

stanowiły przebudowę w myśl Prawa budowlanego, czyli zostały przeprowadzone w oparciu 

o aktualne pozwolenie na budowę. 

Następnie,  skoro  Przystępujący  nie  wskazał  odrębnego  pozwolenia  na  budowę 

dla 

wykonanych  przez  siebie  robót  ani  nie  wynika  to  z  załączonych  do  wyjaśnień 

dokumentów (s.i.w.z. dla postępowania, w wyniku którego UM w Łodzi zawarł z Nowatorem 

umowę  w  sprawie  tamtego  zamówienia  publicznego),  wykonywanie  przez  niego  roboty 

musiałby być wykonywane w oparciu o pierwotne pozwolenie na budowę. 

Jednakże  nie  wynika  z  tego  wniosek,  że  roboty  te  stanowiły  przebudowę  budynku 

w rozumieniu  Prawa  budowlanego, 

a  odmienne  zapatrywanie  Przystępującego  (i  osoby, 

która  wypowiedziała  się  w  imieniu  UM  w  Łodzi)  opiera  się  li  tylko  na  powołaniu  się 

na 

definicję przebudowy w oderwaniu od okoliczności faktycznych dotyczących wykonanych 

przez  Nowatora robót  budowlanych.  Z definicji przebudowy  zawartej  w  art.  3 pkt  7a  Prawa 

budowlanego wprost wynika, że w jej wyniku następuje zmiana niezasadniczych parametrów 

użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu  budowlanego,  co  w  oczywisty  sposób 

wskazuje, że przebudowa może dotyczyć obiektu budowlanego, który już istniał, czyli został 

wybudowany. Tymczasem  poza wszelkim  sporem jest  okoliczność,  że budowa budynku A1 

trwa  nadal,  a  budynek  ten  jedynie  w  części  został  dopuszczony  do  użytkowania  pod 

warunkiem  m.in.  doprowadzenia  instalacji  oddymiania  do  stanu  technicznego  zgodnego 

z aktualnymi w tym zakresie normami. 

Oznacza to, że roboty budowlane służące temu celowi 

składają  się  de  facto  na  proces  budowy  budynku A1  CKD  UM  w  Łodzi.  Budynek  szpitala 

należy  bowiem  do  kategorii  budynków,  dla  których  według  art.  55  ust.  1  pkt  1  Prawa 

budowlanego konieczne przed przystąpieniem do ich użytkowania konieczne jest uzyskanie 

pozwolenia  na  użytkowanie.  Z  kolei  wg  art.  59  ust.  2  Prawa  budowlanego  organ  nadzoru 

budowlanego  może  w  pozwoleniu  na  użytkowanie  obiektu  budowlanego  określić  warunki 

użytkowania  tego  obiektu  albo  uzależnić  jego  użytkowanie  od  wykonania,  w  oznaczonym 

terminie

, określonych robót budowlanych, co właśnie w tym przypadku miało miejsce. 

Ni

ezależnie od powyższych uwarunkowań faktycznych, skoro poza wszelkim sporem 

jest, że na upływ terminu składania ofert roboty budowlane wykonywane przez Nowatora nie 

były ukończone, nie mogła zostać wykonana przebudowa w rozumieniu Prawa budowlanego, 

gdyż nie został jeszcze osiągnięty efekt w postaci zmiany parametrów, na co powoływał się 

Nowator. 

Natomiast  biorąc  pod  uwagę  przytoczoną  powyżej  treść  pisma  Przystępującego  i 

jego  oświadczenie  na  rozprawie  za  niesporne  należy  uznać,  że najwcześniej  nastąpiło 

to dopiero 15 czerwca 2020 r.  

Niesporne  było  również,  że  Nowator  nie  był  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów 

w trybie  art.  26  ust.  3  pzp  na 

potwierdzenie  powyżej  wskazanego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

Z  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  wynika,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  pzp  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności, 

o 

których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  

W  tej  sprawie  Zamawiający  przedwcześnie  uznał,  że  Nowator  wykazał  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  zaniechał  koniecznego  w  okolicznościach  tej  sprawy 

wezwania 

go w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów, co powinno polegać na 

wskazaniu  innych  niż  dotychczas  wykonanych  przez  Nowatora  robót  budowlanych 

odpowiadających  w  pełni  treści  warunku  określonego  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  W  szczególności  zaznaczyć  należy,  że  z  żadnego  przepisu  ustawy  pzp  ani 

rozporządzenia o dokumentach nie wynika, aby twierdzenia podmiotu, na rzecz którego było 

wykonywane  zamówienie,  miały  charakter  rozstrzygający  i  nie  podlegały  wszechstronnej 

ocenie prowadz

ącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 

Ponieważ  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  pzp ma  charakter  wtórny  i  nie  opiera  się 

na 

żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on o tyle zasadny, o ile potwierdził 

się  zasadniczy  zarzuty  odwołania,  który  miał  wpływ  na  wynik  postępowania  prowadzonego 

przez Zamawiającego. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  m

iało  istotny  wpływ  na  wynik 

prowadzone

go  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  wobec  czego  – 

działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  ustawy  pzp  –  orzekła,  jak  w  pkt  1. 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpi

s  oraz  koszty  zastępstwa  przez  Izbą  i  koszty  dojazdu  na  wyznaczone  posiedzenie  Izby 

(potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy rachunkami), orzeczono w pkt 2. sentencji 

stosownie do jego wyniku na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 

lit.  a  oraz  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając  nimi 

Zamawiającego.