KIO 2670/19 WYROK dnia 16 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2670/19 

WYROK 

z dnia 16 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  stycznia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesion

ego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  grudnia  2019  r.  przez 

wykonawcę „Nuctech Warsaw Company Limited” Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Port  Lotniczy  Gdańsk  Sp.  z  o.o.,  

ul. Słowackiego 200, 80-298 Gdańsk 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  „Nuctech  Warsaw  Company  Limited”  

Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  „Nuctech  Warsaw 

Company  Limited”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Emilii  Plater  53,  00-113  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  „Nuctech  Warsaw  Company  Limited”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Emilii 

Plater  53,  00-113  Warszawa  na  rzecz 

Portu  Lotniczego  Gdańsk  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Słowackiego 200, 80-298 Gdańsk kwotę 5 975 zł 40 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset 

siedemdziesiąt  pięć  złotych  czterdzieści  groszy)  poniesioną  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  dojazdu  pełnomocników  na  posiedzenie  Izby,  noclegu  pełnomocników,  oraz 

opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby  Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2670/19 

U z a s a d n i e n i e 

Port  Lotniczy  Gdańsk  Sp.  z  o.o.  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

„Dostosowanie  systemu  wielopoziomowej  kontroli  bezpieczeństwa  bagażu  rejestrowanego 

wraz  z  sortownią  odlotową  w  Porcie  Lotniczym  Gdańsk  do  wymagań  standardu  3  EDS 

ECAC  wraz z przebudową i modernizacją. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., 

poz.  1843)

,  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  18  grudnia  2019  r.  pod  pozycją  

2019/S 244-601497.  

W dniu 30 grudnia 2019 r. wykonawca 

„Nuctech Warsaw Company Limited” Sp. z o.o. 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 

a) 

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie: 

i. 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  zawartego  w  Załączniku  nr  11  -  Tabela  Wymagań 

EDS,  punkt  12)  w  zakresie, 

w  jakim  Zamawiający  określa  wymóg  przekazywania  obrazu  

z  urządzenia  zainstalowanego  obecnie  na  Poziomie  III,  na  zamawianych  urządzeniach 

Poziomu II oraz analogicznie w pkt I podp. 12 Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 

13  do  SIWZ)  - 

co  wobec  braku  interoperacyjności  pomiędzy  urządzeniami  różnych 

producentów, faktycznie wskazuje na dostawcę zamawianego urządzenia, 

ii. 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  zawartego  w  Załączniku  nr  11  -  Tabela  Wymagań 

EDS, punkt 14) podp. a) w zakresie, 

w jakim Zamawiający określa minimalny wymiar tunelu 

kontrolnego, podając jego wysokość i szerokość - oraz analogicznie w I  podp. 14 a) Opisu 

Przedmiotu  Zamówienia  (Załącznik  nr  13  do  SIWZ),  co  wobec  podanych  parametrów 

wskazuje  na  konkretnego  producenta  urządzenia,  wykluczając  pozostałych  oferentów  

i ogr

aniczając konkurencję w postępowaniu - podczas gdy wystarczające z punktu widzenia 

potrzeb Zamawiającego jest wskazanie wymiarów bagażu, obsługiwanego przez urządzenie 

EDS  

b) 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  zakresie  wskazanych  wyżej  postanowień  SIWZ  

i Opisu Przedmiotu Z

amówienia (dalej: „OPZ”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

a) 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  wskazanie 

parametrów  przedmiotu  zamówienia  (wysokość  i  szerokość  tunelu  kontrolnego)  oraz 

wymogu  odtwarzani

a  przez  zaoferowane  urządzenie  EDS  obrazu  z  urządzenia 

zainstalowanego obecnie na Poziomie III - 

co w praktyce oznacza konieczność zaoferowania 

skanera  EDS  produkowanego  przez  firmę  Smith  Detection,  co  ogranicza  dostęp  do 

zamówienia wyłącznie do autoryzowanego dystrybutora ww. producenta, 

b) 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  wskazanie 

parametrów  przedmiotu  zamówienia  (wysokość  i  szerokość  tunelu  kontrolnego)  w  sposób 

wykluczający  możliwość  dostawy  urządzeń,  które  spełniają  wszystkie  parametry 

funkcjonalne  oczekiwane  przez  Zamawiającego,  przy  mniejszych  lub  inaczej 

ukształtowanych wymiarach tunelu.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób,  który  sprawia,  że  wyłącznie  urządzenia  jednego  producenta  mogą  być 

przedmiotem  dostawy  w  ramach  p

ostępowania.  Mając na  uwadze realia  rynkowe,  oznacza 

to, 

iż  w  postępowaniu  ofertę  może  złożyć  w  praktyce  wyłącznie  przedsiębiorca,  który  jest 

dystrybutorem  producenta  skanera  ED

S,  wskazanego  w  sposób  pośredni  przez 

Zamawiającego  -  konkurencja  na  gruncie  niniejszego  postępowania  jest  zatem  całkowicie 

wyłączona. 

W  ocenie  Odwołującego,  wymagania  Zamawiającego,  które  w  sposób  pośredni 

wskazują na konkretne urządzenie firmy Smith Detection, nie są merytorycznie uzasadnione. 

Odwołujący  stwierdził,  że  oczekiwania  dotyczące  minimalnego  wymiaru  tunelu  kontrolnego 

skanera  EDS,  czy  też  wymóg  wyświetlania  na  urządzeniu  z  Poziomu  II  obrazu 

generowanego przez  inne (już  posiadane przez Zamawiającego)  urządzenie z  Poziomu  III, 

nie mają żadnego pokrycia w rzeczywistych i obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 

I. 

Wymóg  dotyczący  generowania  obrazu  z  urządzeń  zainstalowanych  obecnie  na 

Poziomie III. 

Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazał na element opisu przedmiotu 

z

amówienia,  który,  jak  stwierdził,  dyskryminuje  (znacząco  utrudnia  realizację  zamówienia) 

przez podmioty inne niż autoryzowany dystrybutor (względnie serwisant) urządzeń będących 

obecnie  w  dyspozycji  Zamawiającego.  Odwołujący  zauważył  przy  tym,  że  dla  podmiotów 

obecnych  na  rynku  nie  jest  tajemnicą,  urządzenia  jakiego  producenta  są  eksploatowane 

przez Zamawiającego.  

Odwołujący  wskazał  na  wymóg  pokazywania  na  urządzeniach  Poziomu  II  (skaner 

EDS  dostarczany  w  ramach  p

ostępowania)  obrazu  z  urządzenia  rentgenowskiego 

posiadanego obecnie przez Zamawiającego, działającego na Poziomie III.  

Jak  zauważył  Odwołujący,  pozornie  neutralny  wymóg  należy  poddać  ocenie  

z uwzględnieniem faktu, że obecne na rynku urządzenia kontroli bagażu (w tym posiadane 

przez  Zamawiającego  urządzenie  Poziomu  III)  funkcjonują  w  oparciu  o  własne  systemy 

operacyjne  danego  producenta.  Syste

my  te  mają charakter  zamknięty, co oznacza,  że nikt 

poza  producentem  urządzenia,  nie  ma  możliwości  ingerowania  w  oprogramowanie 

odpowiadające  za  dane  urządzenie.  Ograniczona  jest  również  fizyczna  ingerencja,  w  tym 

podłączanie zewnętrznych urządzeń wyjściowych. 

Powyższe  uwarunkowania  faktyczne  oznaczają,  jak  podał  Odwołujący,  że  żaden 

producent  nie  może  w  sposób  legalny  doprowadzić  do  „podpięcia”  urządzenia  innego 

producenta  do  swojego  skanera  EDS. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  praktyce  nie  istnieje 

interoperacyjność pomiędzy urządzeniami EDS produkowanymi przez różnych producentów, 

która  pozwalałaby  na  wzajemne  wyświetlanie  obrazu  z  innych  (obcych)  urządzeń 

kontr

olujących.  Każde  urządzenie  EDS,  ze  względu  na  swoją  złożoność,  stanowi 

samodzielne urządzenie, które jest częścią systemu w rozumieniu fizycznym, logistycznym, 

nie zaś w pojęciu informatycznym.  

Odwołujący argumentował, że wymóg, aby dostarczony skaner EDS wyświetlał obraz 

z obecnie zainstalowanego urządzenia Poziomu III (urządzenia Smith Detection) sprowadza 

się  do  wymogu  dostarczenia  urządzenia  tego  samego  producenta.  Jak  stwierdził 

Odwołujący,  urządzenia  innych  producentów  nie  mają  możliwości  odtwarzania  obrazu 

generowanego  przez  urządzenia  Smith  Detection.  Nie  jest  to  bowiem  wymóg  podłączenia 

kolejnego  urządzenia  wyjściowego  do  posiadanych  urządzeń  Poziomu  III,  lecz  wymóg 

odtwarzania  obrazu  za  pośrednictwem  dostarczanego  urządzenia  EDS.  Odwołujący 

zauwa

żył,  że  w  zestawieniu  z  kolejnymi  danymi  technicznymi,  SIWZ  i  załączniki  wprost 

wskazują  na  konkretny  model.  Odwołujący  zaznaczył  przy  tym,  że  dotyczy  to  urządzenia, 

którego koszt nabycia odpowiada za zdecydowaną większość wartości zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  uregulowaniami  ustawy  Pzp  przedmiot 

zamówienia opisuje się w sposób: 

a) 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

spor

ządzenie oferty, przy czym 

b) 

przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych, 

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty 

lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest 

to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać 

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu 

to

warzyszą wyrazy „lub równoważny”. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  niezależnie  od  zawartych  w  ustawie  Pzp  obowiązków 

zamawiającego  przy  określaniu  przedmiotu  zamówienia,  uregulowania  ustawy  Pzp 

wprowadzają  zakaz  określania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać 

uczciwą  konkurencję.  Oznacza  to  konieczność  eliminacji  z  określenia  przedmiotu 

zamówienia  wszelkich  sformułowań  lub  parametrów,  które  wskazywałyby  na  konkretny 

wyrób czy konkretnego wykonawcę - nawet gdyby takie wskazanie było dokonane w sposób 

pośredni. Odwołujący wskazał, że na wymóg zachowania w prowadzonych postępowaniach 

zasad  uczciwej  konkurencji  wielokrotnie  zwracała  uwagę  Krajowa  Izba  Odwoławcza. 

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt: 

KIO  443/16

,  oraz  uchwałę  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  maja  2015  r.,  sygn.  akt: 

KIO/KD  27/15. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wymóg  „kompatybilności”  z  autonomicznym 

urządzeniem  konkretnego  producenta,  pracującym  w  ramach  zamkniętego  systemu 

operacyjnego,  charakterystycznego  dla  jego  producenta, 

stoi  w  sprzeczności  zasadami 

odczytywanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, całkowicie uzasadnione jest żądanie, 

aby  z  wymo

gów  dotyczących  skanera  EDS  usunąć  wymóg  dotyczący  możliwości 

odtwarzania  obrazu  z 

obecnie  posiadanego  urządzenia,  zwłaszcza,  że  mowa  jest  

o  urządzeniach,  które  mają  działać  na  dwóch  różnych  poziomach  kontroli.  Odwołujący 

zaznaczył,  że  poza  kwestią  ograniczenia  konkurencji,  wymóg  zawarty  w  pkt.  12  Tabeli 

Wymagań EDS nie ma merytorycznego sensu i uzasadnienia. 

Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami ECAC oraz wymaganiami Parlamentu 

Europejskiego  m.in. 

Rozporządzeniem  (WE)  Nr  2320/2002  Parlamentu  Europejskiego  

i  Rady, 

wymaga  się  między  innymi,  aby  bagaż  rejestrowany  był  kontrolowany  przez 

urządzenia  EDS  przy  zastosowaniu  wielopoziomowego  systemu  kontroli,  lub  urządzenia 

konwencjonalnego min. dwuwidokowego, 

gdzie 100% obrazów musi zostać skontrolowanych 

pr

zez operatora (urządzenia Poziomu III posiadane przez Zamawiającego). 

W  opinii  Odwołującego,  wymóg,  aby  te  dwa  sposoby  kontroli  stosować  łącznie  

w  jednym  czasie  (co  teoretycznie  mogłoby  uzasadniać  skarżony  wymóg)  nie  znajduje 

swojego  uzasadnienia  w  przepisach, 

ponieważ  zagraża  on  bezpieczeństwu  pasażera. 

Zakłada  on  bowiem,  że  jeżeli  bagaż  zostanie  zakwestionowany  przez  urządzenie  normy  3 

ECAC  (docelowo  3.1), 

które  jest  obecnie  najnowocześniejszą  i  najbardziej  bezpieczną 

technologią, ma być sprawdzany ponownie przy użyciu obrazu z maszyny konwencjonalnej 

RTG  (technologia  przestarzała  oraz  dużo  mniej  dokładna)  zamiast  ponownie  analizowany 

obraz  z  urządzenia EPS  ECAC  3 (3.1)  lecz  przy  większym  dostępie czasu.  Powodować to 

może realne zagrożenie, ponieważ operator będzie miał dostępny widok bagażu o słabszej 

jakości oraz tylko 2D zamiast 3D.  

Odwołujący  zauważył,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  opisał 

wielopoziomowy  system  kontroli 

bezpieczeństwa  bez  ponownego  wykorzystywania 

urządzenia RTG podczas pracy podstawowej, co Odwołujący uznał za zgodne z przepisami 

oraz wiedzą techniczną. 

Zdaniem  Odwołującego,  możliwe  i  akceptowalne  jest  dodatkowo,  aby  w  przypadku 

awarii  dwóch  podstawowych  urządzeń  EDS  jednocześnie  (gdzie  każde  służy  jako 

redundancja  dla 

drugiego  urządzenia),  czyli  w  skrajnie  mało  prawdopodobnym  przypadku, 

do kontroli wykorzystać istniejące urządzenie konwencjonalne dwuwidokowe zainstalowane 

na  Poziomie  3,  jednak  wymóg,  aby  wyświetlać  obrazy  na  stacji  operatorskiej  Poziomu  2, 

czyli  poziomi

e niższym  będącym  częścią systemu  EDS, jest  w  przekonaniu Odwołującego, 

niezgodny  z  przepisami  oraz  niebezpieczny  - 

wówczas  powinna  mieć  zastosowanie 

procedura  właściwa  dla  Poziomu  3,  w  tym  w  szczególności  nieograniczony  czas  na 

weryfikację bagażu. 

Odwołujący podkreślił, że zaskarżony wymóg nie znajduje uzasadnienia w przepisach 

prawa, 

a  jest  wręcz  z  nimi  niezgodny,  jak  również  nie  znajduje  uzasadnienia  w  zasadach 

wykonywania  kontroli  bagażu  oraz  wiedzy  technicznej,  dodatkowo  natomiast  zaburza 

uczciwą  konkurencję,  ponieważ  w  rzeczywistości  ogranicza  możliwość  złożenia  oferty 

wyłącznie  do  jednego  producenta,  tj.  firmy  Smith  Detection,  którego  to  urządzenie  jest 

zainstalowane  na  Poziomie  3,  a  nie  jest  częścią  przedmiotowego  projektu,  czyli  systemu 

EDS.  

II.  Zdefin

iowanie wymiarów tunelu kontrolnego 

Odwołujący  podniósł,  iż  kolejnym  przykładem  nieuzasadnionego  naruszenia 

konkurencji  przez  Zamawiającego,  na  skutek  nieprawidłowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  są  postanowienia  Załączników  nr  11  oraz  13  wskazujące  na  wymiary  tunelu 

kontrolnego skanerów EDS. 

Jak  stwierdził  Odwołujący,  Zamawiający  w  sposób  szczegółowy  określa  wymogi 

techniczne i technologiczne dla Skanera EDS. 

Zdaniem Odwołującego, większość z nich ma 

swoje  uzasadnienie  w  rzeczywistych  potrzebach  Zamawiającego,  wynikających  

z  międzynarodowych  standardów,  jak  również  nie  ogranicza  w  sposób  nadmierny  kręgu 

potencjalnych  wykonawców,  czy  też  produktów  możliwych  do  zaoferowania  -  analiza 

wymogów  prowadzi  do  zidentyfikowania  określonej  grupy  produktów  podobnej  klasy, 

zbliżonych  pod  względem  parametrów  użytkowych  (m.  in.  spełniających  rygorystyczne 

wymagania Standardu 3 ECAC).  

Zdaniem  Odwołującego,  z  tego  schematu  wyłamuje  się,  oprócz  wymogu 

interoperacyjności  z  urządzeniem  Poziomu  3,  jeszcze  jeden  wymóg  Zamawiającego, 

wskazany  w  podp.  14  a),  w  którym  Zamawiający  wskazał  na  minimalną  szerokość  

i wysokość tunelu kontrolnego skanera EDS. 

Odwołujący  zadeklarował,  że  zdaje  sobie  sprawę,  że  Zamawiający  musi 

zagwarantować  sobie  możliwość  zbadania  skanerem  EDS  bagaży  o  określonych 

gabarytach, 

stąd  konieczność  zagwarantowania  odpowiedniego  prześwitu  tunelu 

kontrolnego.  Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  ta  sama  funkcjonalność  (zdolność  do 

skanowania  bagażu  o  określonych  wymiarach)  nie  jest  związana  z  minimalną  szerokością 

1000  mm  i  wysokością  800  mm,  jak  również  prostokątnym  przekrojem  tunelu.  Tak  samo 

duże  bagaże  można  przeskanować  w  tunelu,  który  będzie  miał  przekrój  sferyczny,  a  nie 

prostokątny,  zaś  wymiary,  w  niektórych  miejscach,  mniejsze  niż  wskazane  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  część  urządzeń  dostępnych  na  rynku  skonstruowana  jest  

w  sposób,  który  umożliwia  skanowanie  w  tunelu  kontrolnym  bagaży  o  wymiarach 

pożądanych  przez  Zamawiającego  (1000x750  mm),  jednakże  tunel  jest  zaprojektowany  

i  wykonany  w postaci tuby, 

zatem w przekroju nie sposób wyróżnić, w sposób nie budzący 

wątpliwości, jego szerokości i wysokości. W ocenie Odwołującego, zachodzi ryzyko, że takie 

urządzenia  zostaną  przez  Zamawiającego  uznane  za  niezgodne  ze  specyfikacją  (pomimo 

tego, że posiadają wszystkie niezbędne właściwości, w tym odpowiednio duży prześwit). 

Odwołujący  podniósł,  że  z  punktu  widzenia  Zamawiającego  istotne  nie  jest  to,  jaki 

kształt  i  wielkość  ma  tunel  kontrolny  skanera  EDS,  lecz  to,  czy  jest  w  stanie  w  sposób 

bezproblemo

wy  obsłużyć  bagaż  rejestrowany,  który  to  bagaż  rejestrowany  ma  określone 

gabaryty,  zdefiniowane  na  poziomie  międzynarodowym  i  obowiązujące  we  wszystkich 

cywilnych portach lotniczych.  

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  rekomendacjami  IATA  (  ang.  International  Air 

Transport Association,  pol

. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz 

obowiązującymi  wymaganiami  dotyczącymi  wymiarów  oraz  mas  bagaży  w  portach 

lotniczych, 

m.in.  w  Porcie  Lotniczym  im.  Lecha  Wałęsy  w  Gdańsku,  maksymalne  wymiary 

bagażu to: 

długość w mm: min. 300, średnio 700, max 1000, 

szerokość w mm: min. 300, średnio 500, max 750, 

wysokość w mm: min. 50, średnio 400, max 650, 

ciężar w kg: min. 2, średnio 18, max 50. 

W przekonaniu Odwołującego, zastosowanie wymogu minimalnych wymiarów tunelu, 

zwłaszcza w wartościach przekraczających maksymalne dopuszczalne wymiary bagażu, jest 

wymogiem  nadmiernym,  nie  odnajdującym  odzwierciedlenia  w  faktycznych  wymaganiach 

systemu, 

natomiast  znacząco  ogranicza  konkurencję  poprzez  eliminację  wiodących  firm 

produkujących urządzenia EDS, np. Rapiscan oraz Nuctech (co przy dodatkowym wymogu, 

aby  obraz  był  prezentowany  w  momencie  wyjścia bagażu z  maszyny  EDS,  wykluczającym 

producenta urządzeń L3, dopuszcza jedynie urządzenie produkcji Smith Detection).  

Odwołujący zaznaczył przy tym, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego 

systemu  wielopoziomowej 

obsługi  bagażu  rejestrowanego,  zatem  również  instalacja 

wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem 

do  tunelu  kontrolnego  EPS.  Urządzenia  te  będą  się  różnić,  w  zależności  od  tego,  jakie 

wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. 

W  świetle  powyższego  oczywistym  jest,  zdaniem  Odwołującego,  że  z  punktu 

widzenia  potrzeb  Zamawiającego,  konieczne  jest  wyłącznie  zagwarantowanie,  aby 

dostarczony  skaner  ED

S,  wraz  z  pozostałymi  elementami  systemu,  umożliwiał  obsługę 

bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA. 

Odwołujący  wskazał,  że  określanie  wymiarów  tunelu  kontrolnego  skanera  EDS  nie 

odpowiada  na  żadne  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego  w  stopniu  większym,  niż 

proponowany  wymóg  dotyczący  funkcjonalności.  Skarżony  wymóg  ogranicza  natomiast 

zakres  swobody 

potencjalnych  wykonawców  -  na  skutek  dobranych  przez  Zamawiającego 

wartości - wskazując na konkretne urządzenie, a tym samym - konkretnego wykonawcę. 

Odwołujący  stwierdził,  że  działanie  takie  jest  jaskrawym  przykładem  naruszenia,  

a wręcz całkowitego złamania zasady konkurencyjności. Odwołujący zaznaczył, że nie stoją 

za 

nim  żadne  rzeczywiste potrzeby  Zamawiającego, których nie mógłby  on  zaspokoić  przy 

jednoczesnym umożliwieniu konkurencji pomiędzy wykonawcami. 

Odwołujący zwrócił uwagę na wyrażaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej 

zasadę,  że  na  opis  przedmiotu  zamówienia  mogą  wpływać  wyłącznie  rzeczywiste  

i  uzasadnione  potrzeby  Z

amawiającego.  Odwołujący  przywołał  wyrok  Izby  z  dnia  3  lipca 

2019 r.

, sygn. akt KIO 1100/19, w którym stwierdzono: „Zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r

. Prawo zamówień publicznych, zamawiającemu nie wolno 

opisywać  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudnić  uczciwą  konkurencję. 

Należy  jednak  wyraźnie  stwierdzić,  że  powyższy  zakaz  nie  oznacza,  że  zamawiający 

zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. 

Proces  udzielenia  zamówienia,  zgodnie  z  przepisami  Prawa  zamówień  publicznych,  nie 

może  bowiem  służyć  wyłącznie  abstrakcyjnemu  zapewnieniu  uczciwej  konkurencji.  Proces 

udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby zamawiający zrealizował swój cel, czyli 

doprowadził  do  realizacji  zamówienia.  Nie  chodzi  przy  tym  o  to,  aby  doszło  do  realizacji 

zamówienia  w  jakikolwiek  sposób,  ale  o  to,  by  realizacja  tego  zamówienia  zapewniła 

osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb. Należy zatem podkreślić, że 

potrzeby 

zamawiającego  muszą  być  uzasadnione.  Oznacza  to.  że  opis  przedmiotu 

zamówienia zawierający elementy, które nie są zamawiającemu rzeczywiście potrzebne do 

osiągniecia  jego  celów,  a  które  ograniczają konkurencję,  będzie  niezgodny  z  art.  29  ust.  2  

i art. 7 ust. 

1 Prawa zamówień publicznych”. 

Odwołujący wskazał, ze cytowany powyżej wyrok doskonale odpowiada sytuacji, jaka 

ma miejsce na gruncie p

ostępowania prowadzonego przez Zamawiającego, tj.: 

• 

opis  przedmiotu  zamówienia  wyłącza  jakąkolwiek  konkurencję,  wskazując  na 

konkretny produkt, 

• 

konkurencja j

est wyłączona poprzez wymogi dotyczące wielkości tunelu kontrolnego - 

wykraczające  nawet  poza  obowiązujące  standardy  IATA  (większego  niż  maksymalny 

d

opuszczalny wymiar bagażu rejestrowanego), 

• 

Zamawiający  nie  jest  w  stanie  wykazać,  jakie  to  uzasadnione  potrzeby  stoją  za 

koniecznością dostarczenia skanera o wymiarach tunelu 1000 x 800 mm, zamiast wymogu 

funkcjonalnego (zdolność obsługi bagażu rejestrowanego wg. parametrów IATA).  

Odwołujący  podał,  że  przypadek,  w  którym  zamawiający  domagał  się  dostarczenia 

skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli 

Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 585/19 Izba 

wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 ustawy 

Pzp  powinien 

referować  do  możliwości  obsługi  bagażu  o  określonych  wymiarach,  a  nie  do 

wymiarów samego urządzenia lub jego części.  

Od

wołujący wniósł o: 

a) nakazanie 

Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie Załącznika nr 11 do 

SIWZ  - 

Tabela  Wymagań  EDS,  oraz  analogicznie  w  Załączniku  nr  13  -  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia, poprzez wskazanie w punkcie 14 a), w miejsce obecnej treści, wymogu: 

„urządzenia muszą umożliwiać kontrolę bagażu o wymiarach maksymalnych: długość 1000 

mm, sz

erokość 750 mm, wysokość 650 mm” 

b)  nakazanie 

Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie Załącznika nr 11 do 

SIWZ  - 

Tabela  Wymagań  EDS,  oraz  analogicznie  w  Załączniku  nr  13  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia - poprzez usunięcie wymogu z punktu 12 

c)  nakazanie  Zamawiaj

ącemu  dokonania  zmian  w  treści  zmienionego  ogłoszeniu  

o  zamówieniu  opublikowanego  w  witrynie  w  witrynie  Ted.europa.eu/TED  w  dniu  22  marca 

2019 r. pod numerem 2019/S 244-

601497 stosownie do nakazanej Zamawiającemu zmiany 

treści SIWZ. 

Na  posiedzeniu 

Zamawiający  poinformował,  że  w  dniu  13  stycznia  2020  r.  dokonał 

modyfikacji treści SIWZ w zakresie: 

„1. W załączniku nr 11 do SIWZ „Tabela Wymagań EDS” punkt 14a otrzymuje następujące 

brzmienie: 

„musi  umożliwiać  prześwietlenie/kontrolę  bagaży  o  wymiarach  szer.  1000mm  wys.  800mm  

w dowolnym ich ułożeniu”. 

w  załączniku  nr  13  do  SIWZ  „Opis  Przedmiotu  Zamówienia”  pkt  I  ppkt  14a  otrzymuje 

następujące brzmienie: 

„urządzenie  musi  umożliwiać  prześwietlenie/kontrolę  bagaży  o  wymiarach  szer.  1000mm 

wys. 800mm w dowolnym ich ułożeniu”.” 

W pozostałym zakresie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również  stanowiska  stron  postępowania  zaprezentowane  na  piśmie  i  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.   

Izba  stwierdziła,  że  odwołaniem  objęty  został  zarzut  dotyczący  postawionego  przez 

Zamawiającego  wymogu  przekazywania  obrazu  z  urządzenia  zainstalowanego  obecnie  na 

Poziomie III na urządzenia Poziomu II, tj. wymogi z pkt 12 Załącznika nr 11 do SIWZ Tabela 

wymagań EDS oraz z pkt I ppkt 12 Załącznika nr 13 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.  

Załącznik nr 11 pkt 12 stanowi: „Obraz na stacjach Poziomu II z urządzenia obecnie 

zainstalowanego na Poziomie III”. W pkt I ppkt 12 Załącznika nr 13 do SIWZ  Zamawiający 

ustanowił  wymaganie  wobec  systemu:  „Udostępniony  obraz  na  stacjach  Poziomu  II  

z  Urządzenia  obecnie  zainstalowanego  na  Poziomie  III,  gdy  Urządzenie  pracuje  w  trybie 

konwencjonalnym, przy ocenie 100% obrazów przez operatora.” 

Ww.  postanowienia 

traktują  o  wymaganiu  wobec  systemu,  aby  obraz  z  urządzenia 

obecnie zainstalowanego na Poziomie III udostępniony był na  stacjach Poziomu II, nie zaś 

na skanerze, na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Jednakże, w ocenie 

Izby, z uwagi na wskazanie przez Odwołującego postanowień SIWZ objętych zarzutem, jak 

też  na  treść  argumentacji  powołanej  w  uzasadnieniu  odwołania,  brak  było  podstaw  do 

uznania,  że  zgodność  wymagania z  pkt  12  Załącznika nr  11  do  SIWZ  oraz  z  pkt  I  ppkt  12 

Załącznika nr 13 do SIWZ z przepisami ustawy Pzp nie została objęta zarzutami odwołania. 

Izba 

stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  wykazania,  że  wymóg 

udostępniania  obrazu  z  urządzenia  zainstalowanego  obecnie  na  Poziomie  III  na  stacjach 

Poziomu  II  wskazuje  wyłącznie  na  jednego  dostawcę  urządzenia.  Zauważyć  należy,  że 

ciężar  wykazania  ograniczenia  przez  Zamawiającego  konkurencji  spoczywa  na 

Odwołującym, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Odwołujący 

tymczasem, za 

wyjątkiem własnego oświadczenia złożonego ustnie, jak też pisemnie w dniu 

13 stycznia 2020 r., 

nie przedstawił dowodu na potwierdzenie stawianej tezy, nie złożył np. 

oświadczenia  innych  producentów  urządzeń.  Należy  też  mieć  na  uwadze,  że  żaden  

z  potencjalnych  wykonawców  nie  zgłosił  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego, nie poparł stanowiska prezentowanego przez Odwołującego.  

Izba  zważyła  także,  że  Odwołujący  nie  wskazał  na  wykluczenie  konkurencji,  a  na 

znaczące  utrudnienie  realizacji  zamówienia  przez  podmioty  inne  niż  autoryzowany 

dystrybutor  czy  serwisant  (str

.  3  odwołania).  Odwołujący  nie  wykluczył  też  możliwości 

podłączenia  zewnętrznych  urządzeń  wyjściowych  –  w  odwołaniu  Odwołujący  wskazał  na 

ograniczoną fizyczną ingerencję, ale nie stwierdził, że jest ona niemożliwa. Także w piśmie  

z  dnia  13  stycznia  2020  r.  Nuctech  Warsaw  Company  Limited  Sp.  z  o.o. 

wskazała,  że  do 

wykonania przedmiotowej części zadania niezbędne będą: zgoda, wsparcie i udostępnienie 

technologii przez Smith Detection. Wykonawca nie stwierdził jednak, że jest to wykluczone, 

nie  złożył  na  tę  okoliczność  dowodu.  Wobec  braku  takiego  dowodu,  Izba  uznała,  że  

w  sytuacji,  gdyby  to  oferta  Odwołującego  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  wola 

współpracy  w  tym  fragmencie  zamówienia  ze  strony  dostawcy  sprzętu,  którym  obecnie 

dysponuje Zamawiający, nie jest wykluczona.  

Zamawiający  podał,  że  sporny  wymóg  jest  konsekwencją  tego,  że  urządzenie 

obecnie  zainstalowane  na  Poziomie  III 

w  ramach  przedmiotu  zamówienia  ma  zostać 

dostosowane do roli urządzenia konwencjonalnego (pkt II lit. a Załącznika nr 13 do  SIWZ).  

W  tych  okolicznościach,  obraz  z  tego  urządzenia  z  przyczyn  technicznych  i  systemowych 

musi  być  kierowany  na  stację  operatorską  Poziomu  II.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  jest 

możliwe  dostosowanie  do  kontroli  konwencjonalnej  w  trybie  oceny  100%  obrazów  przez 

operatora urządzenia obecnie zainstalowanego na Poziomie III bez zapewnienia, że obrazy 

z  tego  urządzenia  będą  dostępne  dla  operatorów  kontroli  bezpieczeństwa  w  miejscu  ich 

pracy, tzn. przekazywane na stacje kontroli bezpieczeństwa, na których pracują operatorzy 

kontroli bezpieczeństwa (w przypadku Zamawiającego są to stacje Poziomu II).    

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  Odwołujący  objął  odwołaniem  wybiórcze  postanowienia 

SIWZ, 

nie  objął  zarzutem  innych  postanowień  SIWZ,  które  powiązane  są  nierozerwalnie  

z  zaskarżonym  wymogiem,  w  tym  np.  obowiązku  wykonawcy  polegającego  na  docelowym 

dostosowaniu istniejącego urządzenia prześwietlającego Poziomu II (SLS) wraz ze stacjami 

roboczymi  do  kontroli  bagażu  w  trybie  konwencjonalnym,  tzn.  w  trybie  oceny  przez 

operatora

,  czy  też  postanowień  dotyczących  Etapu  I  zamówienia,  na  etapie  którego 

wykonawca  będzie  zobowiązany  dokonać  analogicznej  z  technicznego  punktu  widzenia 

ingerencji, jak w zakresie zaskarżonym. 

Izba  miała  także  na  względzie  okoliczność,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje 

dostosowanie,  modernizację,  przebudowę  istniejącego  systemu.  Co  za  tym  idzie,  wymogi 

Zamawiającego  w  naturalny  sposób  muszą  odnosić  się  do  ingerencji  w  posiadany  system. 

Co  za  tym  idzie,  Izba  uznała,  że  zaskarżone  postanowienia  SIWZ  znajdują  swoje 

uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.  

Powyższe,  w  kontekście  nie  sprostania  ciężarowi  dowodu  przez  Odwołującego, 

skutkowało  oddaleniem  przedmiotowego  zarzutu,  nie  potwierdziło  się  bowiem  naruszenie 

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.   

Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 

2 ustawy Pzp przez wskazanie parametrów przedmiotu zamówienia - wysokość i szerokość 

tunelu  kontrolnego  - 

w  sposób  wykluczający  możliwość  dostawy  urządzeń,  które  spełniają 

wszystkie  parametry  funkcjonalne  oczekiwane  przez  Zamawiającego,  przy  mniejszych  lub 

inaczej ukształtowanych wymiarach tunelu Izba, mając na względzie dyspozycję art. 191 ust. 

2  ustawy  Pzp, 

wzięła pod uwagę modyfikację treści SIWZ dokonaną przez Zamawiającego  

w dniu 13 stycznia 2020 r. 

W wyniku ww. modyfikacji Zamawiający zrezygnował z określenia 

wymiarów  tunelu  kontrolnego  na  rzecz  wskazania  wymiarów  bagażu,  którego  możliwość 

kontroli  powinna  być  zapewniona.  Na  skutek  powyższego,  opis  przedmiotu  zamówienia  

w  zakwestionowanym  przez  Odwołującego zakresie referuje do  możliwości  obsługi  bagażu  

o  określonych  wymiarach,  a  nie  do  wymiarów  samego  urządzenia.  Dokonana  przez 

Zamawiającego  modyfikacja  skutkuje  oddaleniem  zarzutu  w  opisanym  powyżej  zakresie, 

bowiem  uwzględnienie  odwołania  w  tym  przedmiocie  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania.     

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  wykazał  zasadność  utrzymania  wielkości  bagażu 

dotychczas 

obsługiwanego 

przez 

Zamawiającego 

(zgodnie 

z 

oświadczeniem 

Zamawiającego,  obecnie  system  posiadany  przez  Zamawiającego  obsługuje  bagaż  

o  wymiarach  1000mmx800mm) 

oraz  wykazał,  że  zachowana  została  konkurencja  w  tym 

przedmiocie. 

Zamawiający  stwierdził,  że  urządzenia,  które  są  zdolne  do  przeskanowania 

bagażu  o  określonych  przez  Zamawiającego  wymiarach  i  spełniających  pozostałe  wymogi 

SIWZ  to  przykładowo  L3  MVT  HR,  L3  MV3D,  Smiths  Heimann  100080XCT,  czy  Surescan 

X1000. 

Na  dowód  powyższego  Zamawiający  złożył  karty  katalogowe  ww.  urządzeń 

potwi

erdzające zasadność stanowiska Zamawiającego.  

Istotne  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  zarzutu  jest  także  to,  że  przywoływane 

przez  Odwołującego  rekomendacje  IATA  nie  stanowią  przepisów  prawa,  a  mają  jedynie 

charakter  zaleceń.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  ok.  80%  ruchu  lotniczego w  Porcie  Lotniczym 

Gdańsk  Sp.  z  o.o.  obsługiwane  jest  przez  przewoźników  nie  będących  członkami  IATA,  

w szczególności Wizz Air i Ryanair, którzy dopuszczają inne wymiary bagażu, niż wynikające 

z  rekomendacji  IATA.  Na  uwagę  zasługuje  także  posiadany  przez  Zamawiającego  system 

wózków  Autoca  transportujących  bagaż  –  zgodnie  z  danymi  technicznymi  maksymalne 

wymiary  materiału  transportowanego  to  2000mmx800x800mm.  Zasadne  jest  zatem 

zapewnienie  spójności  skanera  z  ww.  systemem  wózków  posiadanym  przez 

Zamawiającego. Izba miała ponadto na uwadze, że Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. jest, jak 

oświadczył  Zamawiający,  obiektem  infrastruktury  krytycznej.  Zamawiający  jest  operatorem 

usług kluczowych,  ma  obowiązek  zachować 24  godzinną operacyjność  lotniska.  Konieczne 

jest 

też  skontrolowanie  100%  bagażu.  Powyższe,  w  ocenie Izby,  uprawnia Zamawiającego 

do określenia wymiarów bagażu na poziomie opisanym w SIWZ.  

Rozpoznając  odwołanie  Izba  nie  odniosła  się  do  twierdzeń  Odwołującego 

dotyczących  wymagania  wprowadzonego  modyfikacją  z  dnia  13  stycznia  2020  r.,  aby 

urządzenie  umożliwiało  prześwietlenie/kontrolę  bagaży  o  określonych  wymiarach  

„w  dowolnym  ich  ułożeniu”.  Wymóg  ten,  jako  wprowadzony  przez  Zamawiającego  ww. 

modyfikacją, nie zawarty w treści SIWZ, z oczywistych względów nie został objęty zarzutami 

odwołania. Z tego powodu, mając na uwadze dyspozycję art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie 

objęła zakresem rozpoznania twierdzeń Odwołującego w tym przedmiocie.  Zasadność tego 

wymagania  powinna  ewentual

nie  stać  się  przedmiotem  kolejnego  odwołania  wniesionego 

wobec modyfikacji treści SIWZ.  

Z  uwagi  na 

powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………