KIO 2661/20 KIO 2662/20 WYROK dnia 10 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2661/20 

                 KIO 2662/20 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 

2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez wykonawcę 

Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego  

ENEA Operator 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,  

w  imieniu  której  postępowanie  prowadzi  ENEA  Centrum  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu 

orzeka: 

uwzględnia  oba  odwołania  i  nakazuje  ENEA  Operator  Spółce  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  unieważnienie  czynności  odrzucenia  ofert  Norge  Spółki  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  zakresie  objętym  odwołaniami  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  objętym  odwołaniami  

z  udziałem  ofert  Norge  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  w  tym 

ewentualne  wezwanie 

do  udzielenia  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonych ofert, 

2.  kosztami  obu 

postępowań  obciąża  ENEA  Operator  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Norge 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania 

o sygn. KIO 2661/20, 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania 

o sygn. KIO 2662/20, 

zasądza od ENEA Operator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz 

Norge 

Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wpisu  

i wynagrodzenia pełnomocnika w odwołaniu o sygn. KIO 2661/20, 

zasądza od ENEA Operator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz 

Norge 

Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

kosz

ty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wpisu  

i wynagrodzenia pełnomocnika w odwołaniu o sygn. KIO 2662/20. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2661/20 

                   KIO 2662/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o.o., w imieniu którego postępowanie prowadzi ENEA 

Centrum  Sp.  z  o.o.  prowadzi,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z  późn.  zm.),  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonywanie 

usług „sprzątania pomieszczeń w budynkach ENEA Operator Sp. z o.o. Oddział Dystrybucji 

Poznań RD Chodzież z utrzymaniem czystości terenów zewnętrznych przy siedzibie RD od 

01.11.2020  do  31.10.2022”  –  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  8  czerwca 

2020  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  109-265588 

(sprawa o sygn. akt KIO 2661/20) oraz „sprzątania pomieszczeń oraz utrzymania porządku 

wokół  obiektów  podległych  jednostek  terenowych  ENEA  Operator  Sp.  z  o.o.  Oddział 

Dystrybucji  Zielona  Góra”  –  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  18  czerwca 

2020  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  117-285029 

(sprawa o sygn. akt KIO 2662/20). 

Wartość  zamówień  jest  większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2661/20 

Odwołujący – Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

podjęcie  bezprawnej  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  powodu  zaoferowania 

rażąco niskiej ceny i dokonania dowolnej, a w konsekwencji nieprawidłowej, oceny wyjaśnień 

złożonych przez Odwołującego, 

2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

kumulatywne  zastosowanie  powołanych  przepisów  w  sytuacji,  w  której  przesłanki  ich 

zastosowania są odmienne i które statuują wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny jako obligatoryjne i nieobligatoryjne, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

4.  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  brak  uzasadnienia 

faktycznego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  które  wyjaśniałoby  powody  podjęcia  przez 

Zamawiającego przedmiotowej decyzji, a zatem podanie uzasadnienia ogólnikowego, 

5.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  przejawiające  się  w  bezprawnych  i 

wadliwych decyzjach Zamawiającego, o których była mowa wyżej.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert 

oraz  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego 

i dojazdu na rozprawę na podstawie faktury przedłożonej do akt sprawy. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  28  września  2020  r.,  na 

podstawie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający 

zwrócił  się  do  Odwołującego  z  wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów 

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 

W wezwaniu Odwołujący  został  zobowiązany  do  wyjaśnienia powodów  zaoferowania danej 

ceny  w  ramach  sprzątania  wewnętrznego  (w  wysokości  1.400,00  zł  netto)  oraz  sprzątania 

zewnętrznego (w wysokości 12.000,00 zł netto) oraz wskazania elementów oferty mających 

wpływ na wysokość ceny. W wyjaśnieniach z 1 października 2020 r., stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  Odwołujący  szczegółowo  wyjaśnił  powody,  dla  których  możliwe  było 

skalkulowanie  ceny  na  zaoferowanym  poziomie.  Jednocześnie  przedstawił  szczegółową 

kalkulację  ceny  oferty,  odnoszącą  się  do  sprzątania  wewnętrznego  i  zewnętrznego. 

Odwołujący  sporządził  tę  kalkulację  w  układzie:  koszty,  przychody  i  zysk,  szczegółowo 

określając przedmiot i wartości finansowe, składające się na każdą z wymienionych kategorii 

ekonomicznych. 

W  wyniku  dokonanej  oceny  wyjaśnień  Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  oferta 

Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust.  3  oraz 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  uzasadnieniu 

swojego  stanowiska  Zamawiający  podał,  że  zgodnie  z  formularzem  oferty  po  aukcji 

elektronicznej, Odwołujący zaoferował za sprzątanie wewnętrzne cenę w wysokości 1400,00 

zł netto za miesiąc. Przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzają, że wykonawca jest w stanie 

zrealizować  usługę  sprzątania  wewnętrznego  za  tę  kwotę.  Jednocześnie  Odwołujący 

zaoferował  usługę  sprzątania  zewnętrznego  za  kwotę  w  wysokości  12.000,00  zł  netto  za 

miesiąc.  Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  zakres  usług  sprzątania  wewnętrznego 

stanowi  zdecydowanie  szerszy  zakres  usługi  niż  usługa  sprzątania  zewnętrznego.  Z 

przedstawionych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  wynika,  że  zastosował  on  mechanizm 

subsydiowania  skrośnego,  czyli  pokrywania  kosztów  usług  dla  jednej  z  grup  odbiorców 

wpływami z umów od innych grup odbiorców. Działanie takie jest zakazane przez prawo i nie 

mogło  stanowić  usprawiedliwienia  dla  „symbolicznej”  ceny  oferty  w  zakresie  sprzątania 

wewnętrznego.  Ponadto  działanie takie stanowi  przejaw  manipulacji  cenami ofertowymi,  co 

stanowi delikt nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Zamawiającego 

zaoferowane c

eny za usługę sprzątania wewnętrznego są rażąco niskie i stanowią de facto 

sprzedaż poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15 

ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  opinii  Odwołującego  z  oceną  Zamawiającego  nie  sposób  się  zgodzić  z  następujących 

przyczyn. 

Po pierwsze w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, iż z mocy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  badania 

istotnych części składowych ceny oferty (wyrok KIO 1210/20). Skoro zaś czynność wezwania 

Odwołującego  nie  była  legalna,  to  czyni  to  ocenę  wyjaśnień,  złożonych  w  oparciu  o 

niezgodną  z  prawem  czynność,  wadliwą,  a  zatem  czynność  odrzucenia  oferty  na  postawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw

. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać 

za niezgodną z prawem. 

Ponadto w wezwaniu Zamawiający zastosował dualizm podstawy prawnej wezwania, tj. art. 

90  ust.  1  oraz  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Tymczasem  

w  orzecznictwie  wskazuje  się,  że  są  to  dwie  odrębne  podstawy  prawne  –  pierwsza  z  nich 

znajduje  zastosowanie  w  sytuacji,  w  której  cena  budzi  wątpliwości  Zamawiającego,  zaś 

druga,  gdy  zostaną  spełnione  przesłanki  do  obligatoryjnego  wezwania  do  wyjaśnień.  Obie 

podstawy  prawne  odnoszą  się  również  do  innego  zakresu  badania,  zatem  stosowanie  ich 

kumulatywnie  jest  błędne,  co  przesądza  o  wadliwości  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  i  w 

konsekwencji dalszych czynności Zamawiającego realizowanych w oparciu o powyższe. 

Niezależnie od powyższego ani przepis art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

ani art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje podstaw do odrzucenia 

oferty  z  powodu  zaoferowania  rażąco  niskiej  istotnej  części  składowej  oferty.  Przepisy  te 

dozwalają jedynie na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Oznacza to, 

że  nawet  stwierdzenie  niedoszacowania  istotnych  części  oferty  nie  stanowi  podstawy  do 

automatycznego przyjęcia, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska. To  

z  kolei  obliguje  Zamawiającego  do  wykazania,  w  przypadku  podjęcia  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty  wykonawcy,  że  nierzetelnie  została  skalkulowana  istotna  część  składowa  ceny  

i powyższe stanowi o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. 

W  nini

ejszym  stanie  faktycznym  Zamawiający  uchybił  tym  obowiązkom.  Wskazał  bowiem 

jedynie,  że  cena  zaoferowana  prze  Odwołującego  za  usługę  sprzątania  wewnętrznego  jest 

rażąco  niska.  Ocena  taka  z  powyższych  powodów  obarczona  jest  zatem  błędem. 

Zamawiający bowiem nie wykazał, że cena zaoferowana przez Odwołującego za sprzątanie 

wewnętrzne  czyni  cenę  oferty  nierealną,  a  zatem  rażąco  niską  oraz  nie  przedstawił  w  tym 

względzie żadnej analizy. Także stwierdzenie, iż cena za sprzątanie wewnętrzne jest rażąco 

niska,  pozo

staje  gołosłowne,  bowiem  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  nie 

przedstawił  analizy  świadczącej  o  rażąco  niskiej  części  składowej  oferty.  Stwierdzenie 

jedynie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia nie potwierdzają, że Odwołujący jest w stanie 

zaofe

rować usługę  sprzątania wewnętrznego za zaoferowaną kwotę,  nie może być  uznane 

za  wystarczające,  skoro  wykonawca  złożył  szczegółowe  wyjaśnienia.  Jeśli  Zamawiający 

uznał, że wyjaśnienia nie potwierdzają okoliczności wskazanych przez Odwołującego, winien 

był je zakwestionować i uzasadnić, co legło u podstaw przedmiotowego twierdzenia. Skoro 

tego nie uczynił, świadczy to o braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu 

rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  przedstawił  w  rzeczonych  wyjaśnieniach  szczegółową 

kalkulację ceny za sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne, z podziałem na przychody, koszty i 

zysk.  Zamawiający  się  do  tej  kalkulacji  nie  odniósł,  w  żadnym  zakresie  jej  nie 

zakwestionował, zwłaszcza w aspekcie kategorii kosztów. 

Tymczasem  Odwołujący  skalkulował  w  tej  kategorii  m.in.  koszty  osobowe,  które  w 

najwyższym  zakresie  obciążają  koszty  świadczenia  usługi  sprzątania  wewnętrznego, 

wskazując, ilu pracowników przeznaczył do realizacji zamówienia, w jakim wymiarze etatu, z 

jakim  wynagrodzeniem.  Liczba  pracow

ników  wymaganych  przez  Zamawiającego  (2  osoby) 

została  ujęta  w  kalkulacji  kosztów  nawet  w  ilości  wyższej,  co  przeczy  twierdzeniu 

Zamawiającego o subsydiowaniu skrośnym. Zamawiający nie zakwestionował kosztów jako 

kategorii globalnej, jak też poszczególnych elementów. Zatem Odwołujący nie zgadza się z 

twierdzeniem  Zamawiającego,  że  zastosował  mechanizm  subsydiowania  skrośnego,  choć 

Zamawiający nawet nie wskazał, na czym on w istocie polega, a wyjaśnił jedynie, czym jest 

ten  mechanizm.  Gdyby  w  istocie  Odwołujący  nie  ujął  pewnych  kosztów  kalkulując  usługę 

sprzątania  wewnętrznego,  to  Zamawiający  musiałby  zakwestionować  koszty  skalkulowane 

przez  Odwołującego  oraz  jego  zysk,  a  w  konsekwencji  cenę  oferty.  Niczego  takiego  nie 

uczynił, a zatem oczywistym jest, że Odwołujący udźwignął ciężar wykazania, że cena oferty 

nie jest rażąco niska. Zamawiający żądał sporządzenia przez Odwołującego kalkulacji ceny 

za  usługę  sprzątania,  ale  nie  dokonał  jej  oceny,  choć  podjął  decyzję  w  postaci  odrzucenia 

oferty Odwołującego. 

Stw

ierdzenie  przez  Zamawiającego  mechanizmu  skrośnego  subsydiowania  oparte  jest 

jedynie  na  podstawie  jednego  zdania  z  wyjaśnień  Odwołującego,  które  zostało  wyrwane  

z  kontekstu  i  które  nie  stanowi  całości  wyjaśnień  Odwołującego.  W  świetle  przedstawionej 

przez 

Odwołującego  kalkulacji  sytuacja  zakwalifikowana  przez  Zamawiającego  jako 

mechanizm  subsydiowania  skrośnego  miała  jedynie  na  celu  pokazanie,  że  założony  przez 

Odwołującego zysk, ze względu na zaistniałą sytuację, będzie nawet wyższy niż wynikałoby 

to  z  ka

lkulacji,  a  nie,  że,  jak  przyjął  Zamawiający,  ta  korzystna  dla  Odwołującego  sytuacja 

pozwoliła  mu  na  nieskalkulowanie  określonych  kosztów  w  cenie  za  usługę  sprzątania 

wewnętrznego.  

Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  usługa  sprzątania  wewnętrznego  obejmuje  znacznie 

szerszy zakres niż usługa sprzątania zewnętrznego, jednakże tego nie uzasadnił. W ocenie 

Odwołującego  twierdzenie  to  jest  nieusprawiedliwione  w  świetle  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień.  Zdaniem  Odwołującego  ilość 

czy  częstotliwość  czynności  do  wykonania  w  ramach  sprzątania  wewnętrznego  nie 

przesądza o tym, że cena za świadczenie przedmiotowej usługi winna być wyższa niż cena 

za  sprzątanie  zewnętrzne.  Dokonanie  prostego  porównania,  na  jakie  powołał  się 

Zamawi

ający,  nie  jest  właściwe.  Zamawiający  pominął  bowiem  okoliczności,  które  mają 

istotny  wpływ  na  kalkulację  sprzątania  zewnętrznego,  a  które  wynikają  z  treści  opisu 

przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnień. 

Uszło  uwadze  Zamawiającego,  że  w  ramach  sprzątania  zewnętrznego  wykonawca 

zobowiązany  jest  zaangażować  określony  sprzęt,  który  generuje  dodatkowe  koszty 

eksploatacyjne  oraz  związane  z  amortyzacją  sprzętu.  Usługa  ta  wiąże  się  też  

z  utrzymywaniem  pewnej  gotowości,  co  również  znalazło  potwierdzenie  w  wyjaśnieniach 

Odwołującego.  Odwołujący  wskazał  również  na  inne  elementy  kosztowe,  które  uwzględnia 

kalkulacja,  a  które  nie  występują  w  ramach  sprzątania  wewnętrznego,  czego  Zamawiający 

nie wziął pod uwagę. To pokazuje, że wnioskowanie Zamawiającego obarczone jest błędem. 

Powołane  przez  Zamawiającego  orzecznictwo  jest  nieadekwatne,  gdyż  żaden  z  tych 

wyroków  nie  dotyczy  stwierdzenia  przez  Izbę  rażąco  niskiej  ceny.  Izba  mechanizm 

skrośnego subsydiowania oceniała jedynie w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji oraz  

w 

określonych warunkach. 

Zatem  Zamawiający,  nie  kwestionując  kalkulacji  ceny  za  usługę  sprzątania  wewnętrznego, 

nie miał podstaw do stwierdzenia, że istotny koszt zamówienia jest rażąco niski, niezależnie 

od  tego,  że  nawet  gdyby  to  uczynił,  powinien  wykazać,  że  element  ten  stanowi  o  rażąco 

niskiej cenie. Z tych względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za 

niezgodą z prawem. 

Ogólnikowe  uzasadnienie  decyzji  odrzucenia  oferty  Odwołującego  stanowi  przekroczenie 

przez  Zamawiającego  dyspozycji  przepisu  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, gdyż nie spełnia wymogu informacji o faktycznych powodach odrzucenia oferty. 

Objęcie przez Odwołującego złożonych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie modyfikuje 

obowiązku  Zamawiającego  do  uzasadnienia  faktycznego  podjętej  decyzji  w  sposób,  który 

wyjaśniałby powody odrzucenia oferty Odwołującego. 

Co  do  zarzucanego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  odwołujący  wskazał,  że  skoro  nie 

zastosował  mechanizmu subsydiowania skrośnego,  to  o  czynie nieuczciwej konkurencji  nie 

może być mowy ani w rozumieniu art. 3 ust. 1, ani art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Dla  stwierdzenia  deliktu  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

niezbędne  jest  wykazanie  zagrożenia  lub  naruszenia  interesu  innego  przedsiębiorcy  lub 

klienta,  czego  Zamawiający  nie  wykazał.  W  przypadku  zaś  deliktu  z  art.  15  ust.  1  pkt  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieu

czciwej  konkurencji  istnieje  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek 

wykazania,  że  doszło  do  sprzedaży  usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia,  czego 

Zamawiający  nie  uczynił,  bowiem  nie  zakwestionował  kalkulacji  sporządzonej  przez 

Odwołującego.  Podobnie  zaniechał  wykazania,  że  wskazywany  przez  niego  mechanizm 

został  stworzony  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  W  istocie  twierdzenie  to  jest 

nielogiczne, nie da się bowiem twierdzić, że zaoferowanie ceny za usługę powyżej kosztów 

jej  świadczenia,  a  to  wynika  z  niezakwestionowanych  wyjaśnień  Odwołującego,  miało  na 

celu  eliminację  konkurencji.  Ponadto  hipotezą  powołanego  przepisu  objęta  jest  sprzedaż 

usług,  a  nie  oferowanie  usług,  a  zatem  również  w  odniesieniu  do  powyższego  deliktu 

przesłanki  się  nie  zaktualizowały.  Przywołane  przez  Zamawiającego  orzecznictwo 

odnoszące  się  do  czynu  nieuczciwej  konkurencji  jest  nieadekwatne  do  stanu  faktycznego 

sprawy.  Zamawiający  nie  dostrzega  bowiem,  że  dotyczy  sytuacji,  w  której  zaniżone 

skalkulowanie  poszczególnych  elementów  ceny  ma  zapewnić  wykonawcy  przewagę 

konkurencyjną  wobec  faktu,  że  te  zaniżone  elementy  ceny  są  dodatkowo  punktowane.  W 

niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie punktował dodatkowo żadnej usługi, jedynym 

kryterium  oceny  ofert  była  cena,  zamówienie  jest  rozliczane  miesięcznie  za  wykonaną 

usługę, co wskazuje, że Odwołujący nie miałby jakiegokolwiek interesu, aby wskazany przez 

Zamawiającego mechanizm zastosować. 

Wskazany  przez  Odwołującego  koszt  usługi  sprzątania  wewnętrznego  jest  realny,  co 

wykazał  w  wyjaśnieniach,  przedstawiając  odpowiednią  kalkulację,  której  Zamawiający  nie 

zakwestionował, a zatem prowadzenie jakichkolwiek rozważań w kierunku czynu nieuczciwej 

konkurencji  jest  bezprzedmiotowe.  Brak  było  zatem  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego z powodu czynu nieuczciwej konkurencji. 

II Stanowisko Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2662/20 

Odwołujący – Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie 

części nr 1, 2, 6, 7 i 8 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

podjęcie bezprawnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w ramach części nr 1, 2, 6, 7  

i  8  zamówienia  z  powodu  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  i  dokonania  dowolnej,  

a w konsekwencji nieprawidłowej, oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, 

2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

kumulatywne  zastosowanie  powołanych  przepisów  w  sytuacji,  w  której  przesłanki  ich 

zastosowania są odmienne i które statuują wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny jako obligatoryjne i nieobligatoryjne, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

złożenie oferty w ramach części 1, 2, 6, 7 i 8 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

4.  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  niewskazanie,  wbrew 

dyspozycji 

powołanego 

przepisu, 

uzasadnienia 

faktycznego 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego, a jedynie podanie ogólnikowych przyczyn, 

5.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  przejawiające  się  w  bezprawnych  i 

wadliwych decyzjach Zamawiającego, o których była mowa wyżej.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  ramach  części  1,  2,  6,  7  i  8  i  powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego,  

w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  i  dojazdu  na  rozprawę  na  podstawie  faktury 

przedłożonej do akt sprawy. 

Co do  części  nr  1  zamówienia Odwołujący  w  uzasadnieniu odwołania  wskazał,  że pismem  

z  29  września  2020  r.,  na  podstawie  art.  90  ust  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  W  uzasadnieniu  wezwania 

Zamawiający  zobowiązał  Odwołującego  do  wyjaśnienia powodów  zaoferowania danej  ceny  

w  ramach  sprzątania  wewnętrznego  oraz  wskazania  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny sprzątania wewnętrznego. 

W  wyjaśnieniach  z  1  października  2020  r.,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

Odwołujący szczegółowo wyjaśnił powody, dla których możliwe było skalkulowanie ceny na 

zaoferowanym  poziomie,  zwłaszcza  w  zakresie  sprzątania  wewnętrznego.  Jednocześnie 

przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty odnoszącą się do sprzątania wewnętrznego. 

Odwołujący  sporządził  tę  kalkulację  w  układzie:  koszty,  przychody  i  zysk,  szczegółowo 

określając przedmiot i wartości finansowe składające się na każdą z wymienionych kategorii 

ekonomicznych. 

W  wyniku  dokonanej  oceny  wyjaśnień  Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  oferta 

Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. 

z art. 90 ust. 3 oraz art. 

89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w uzasadnieniu 

podając, że Odwołujący zastosował mechanizm subsydiowania skrośnego, czyli pokrywania 

kosztów  usług  dla  jednej  z  grup  odbiorców,  wpływami  z  umów  od  innych  grup  odbiorców. 

Działanie  takie  jest  zakazane  przez  prawo  i  nie  mogło  stanowić  usprawiedliwienia  dla 

„symbolicznej”  ceny  oferty  w  zakresie  sprzątania  wewnętrznego  (wyrok  KIO  473/17). 

Ponadto,  zdaniem  Zamawiającego,  opisane  wyżej  działanie  stanowi  przejaw  manipulacji 

cenami  ofertowymi,  co  s

tanowi  delikt  nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  przepisie 

art.  3  ust.  1  ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Zamawiającego 

zaoferowane ceny za usługę sprzątania wewnętrznego są rażąco niskie i stanowią de facto 

sprzedaż poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15 

ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał również, że 

zakres  sprzątania  wewnętrznego  wskazany  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  ma 

zdecydowanie szerszy zak

res niż sprzątanie zewnętrzne, działanie Odwołującego w zakresie 

takiego podziału ceny w ramach sprzątania zewnętrznego oraz wewnętrznego związane jest 

z  różnymi  stawkami  VAT  od  poszczególnych  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia  i  w 

konsekwencji  prowadzi 

do  zaniżenia  stawki  VAT  od  poszczególnych  usług  objętych 

przedmiotem  zamówienia  i  w  konsekwencji  prowadzi  do  zaniżenia  stawki  za  sprzątanie 

powierzchni wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta jest bowiem 

23%  stawką  VAT,  a  usługa  sprzątania  terenów  zewnętrznych  stawką  8%.  Konsekwencją 

powyższego  jest  więc  zaniżenie  podatku  VAT.  Wykonawca,  przypisując  poszczególnym  z 

usług  inne  wartości  niż  rzeczywiście  winny  być  przypisane,  tak  skonstruował  cenę  swojej 

oferty,  że  działanie  to  dało  mu  możliwość  zdobycia  przewagi  konkurencyjnej  i  w 

konsekwencji pozwoliłoby mu na uzyskanie zamówienia. 

Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego. 

Wskazał,  że  z  mocy  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

zamawiający uprawniony jest do badania istotnych części składowych ceny oferty, jednak ani 

art. 90 ust. 3, ani art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje podstaw 

do  odrzucenia  oferty  w  przypadku  zaoferowania  rażąco  niskiej  istotnej  części  składowej 

oferty. Przepi

sy te dozwalają jedynie na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub 

kosztu.  Oznacza  to,  że  nawet  stwierdzenie  niedoszacowania  istotnych  części  oferty  nie 

stanowi podstawy do automatycznego przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest 

rażąco  niska.  To  z  kolei,  w  przypadku  podjęcia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy, 

obliguje  zamawiającego  do  wykazania,  że  nierzetelnie  została  skalkulowana  istotna  część 

składowa ceny oferty, co z kolei stanowi o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. W niniejszym 

stanie faktycznym Zamawiający uchybił tym obowiązkom. Wskazał bowiem jedynie, że cena 

zaoferowana  prze  Odwołującego  za  usługę  sprzątania  wewnętrznego  jest  rażąco  niska. 

Ocena  taka 

z  powyższych  powodów  jest  obarczona  błędem.  Zamawiający  bowiem  nie 

wyk

azał,  że  cena  za  sprzątanie  wewnętrzne  czyni  cenę  oferty  nierealną,  a  zatem  rażąco 

niską oraz nie przedstawił w tym względzie żadnej analizy. Powyższe świadczy już o braku 

podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. 

Nadto  stwier

dzenie,  iż  cena  za  sprzątanie  wewnętrzne  jest  rażąco  niska,  pozostaje 

gołosłowne.  W  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  brak  jest 

argumentów  o  rażąco  niskiej  części  składowej  oferty.  Twierdzenie,  że  w  cenie  usługi  za 

sprzątanie  wewnętrzne  nie  zostały  ujęte  określone  koszty  (bez  określenia,  o  jakie  koszty 

chodzi  i  jaka  jest  ich  wysokość)  nie  wytrzymuje  konfrontacji  ze  złożonymi  przez 

Odwołującego  wyjaśnieniami.  Odwołujący  przedstawił  w  wyjaśnieniach  szczegółową 

kalkulację  ceny  za  sprzątanie  wewnętrzne,  z  podziałem  na  przychody,  koszty  i  zysk. 

Zamawiający  do  tej  kalkulacji  się  nie  odniósł  ani  jej  nie  zakwestionował,  zwłaszcza  w 

aspekcie kategorii kosztów. Tymczasem Odwołujący skalkulował w tej kategorii m.in, koszty 

osobowe,  które  w  najwyższym  zakresie  obciążają  koszty,  wskazując,  ilu  pracowników 

przeznaczył  do  realizacji  zamówienia,  w  jakim  wymiarze  etatu,  z  jakim  wynagrodzeniem, 

przy  czym  ilość  pracowników  odpowiada  wymogom  Zamawiającego.  Zamawiający  nie 

zakwestionował  kosztów,  jako  kategorii  globalnej,  jak  też  poszczególnych  elementów 

kreujących 

kategorię 

„koszt”. 

Odwołujący 

zatem 

nie 

zgadza 

się  

z twierdzeniem Zamawiającego, że zastosował mechanizm subsydiowania skrośnego, choć 

nawet nie wskazał, na czym ono polega, a wyjaśnił jedynie, czym jest ten mechanizm. Gdyby 

w istocie Odwołujący nie ujął pewnych kosztów kalkulując usługę sprzątania wewnętrznego, 

to  Zamawiający  musiałby  zakwestionować  koszty  skalkulowane  przez  Odwołującego,  jego 

zysk,  przychody,  a  w  konsekwencji  cenę  oferty.  Niczego  takiego  nie  uczynił,  a  zatem 

oczywistym jest, że Odwołujący udźwignął ciężar wykazania, że cena w ramach części nr 1 

zamówienia  nie  jest  rażąco  niska.  Zamawiający  żądał  sporządzenia  przez  Odwołującego 

kalkulacji  ceny  za  usługę  sprzątania  wewnętrznego,  a  nie  dokonał  jej  oceny,  choć  podjął 

decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Co  do  mechanizmu  skrośnego  subsydiowania,  to  jego  rzekome  stwierdzenie  przez 

Zamawiającego oparte jest jedynie na podstawie jednego zdania z wyjaśnień Odwołującego, 

które  zostało  wyrwane  z  kontekstu  i  które  nie  stanowi  całości  wyjaśnień  Odwołującego.  

W  świetle  przedstawionej  przez  Odwołującego  kalkulacji  sytuacja  zakwalifikowana  przez 

Zamawiającego jako mechanizm subsydiowania skrośnego miała jedynie na celu pokazanie, 

że  założony  przez  Odwołującego  zysk,  ze  względu  na  zaistniałą  sytuację,  pozwoli  na 

wygenerowanie w istocie jeszcze wyższego zysku niż założony przez Odwołującego, a nie, 

że,  jak  przyjął  Zamawiający,  ta  korzystna  dla  Odwołującego  sytuacja,  którą  opisał 

Odwołujący, a która jest przedmiotem sporu, pozwoliła mu na nieskalkulowanie określonych 

kosztów  w  cenie  za  usługę  sprzątania  wewnętrznego.  Powołane  przez  Zamawiającego 

orzecznictwo jest nieadekwatne, gdyż żaden z wyroków nie dotyczy stwierdzenia przez Izbę 

rażąco  niskiej  ceny.  Izba  mechanizm  skrośnego  subsydiowania  oceniała  jedynie  w 

kontekście  czynu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  w  określonych  warunkach,  co  Zamawiający 

pominął. 

Zamawiający, nie kwestionując kalkulacji ceny za usługę sprzątania wewnętrznego, nie miał 

podstaw 

do stwierdzenia, że istotny koszt zamówienia jest rażąco niski, niezależnie od tego, 

że nawet, gdyby to uczynił, powinien wykazać, że ten element stanowi o rażąco niskiej cenie, 

której to oceny nawet nie podjął. Z tych względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

należy  uznać  za  niezgodą  z  prawem.  Art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wymaga,  aby  dokonana  przez  Zamawiającego ocena  wyjaśnień  potwierdzała  zaoferowanie 

rażąco  niskiej  ceny.  W  niniejszym  stanie  faktycznym  Zamawiający  w  sposób  dowolny  

i wybiórczy dokonał oceny tych wyjaśnień, a zatem jej wynik nie może być prawidłowy. 

Powyższe  potwierdza  treść  pisma  z  6  października  2020  r.,  w  którym  Zamawiający  nie 

wyjaśnił,  z  jakich  przyczyn  nie  przyjął  wyjaśnień  Odwołującego,  wskazując  jedynie  na 

mechanizm subsydiowania skrośnego. Jednakże nawet mechanizm ten, niezależnie od tego, 

że Odwołujący go nie zastosował, nie przesądza automatycznie o rażąco niskiej cenie.  

Wobec  braku  uzasadnienia  faktycznego  z  punktu  widzenia  okoliczności  relewantnych  dla 

sprawy  i  w  świetle  powołanych  przepisów  nie  można  również  uznać,  że  Zamawiający  w 

sposób właściwy wykonał dyspozycję przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. 

Odnosząc się do przypisywanego mu czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że 

nie  zastosował  mechanizmu  subsydiowania  skrośnego,  więc  o  czynie  nieuczciwej 

konkurencji nie może być mowy, ani w rozumieniu art. 3 ust. 1, ani art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Dla  stwierdzenia  deliktu  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

niezbędne  jest  wykazanie  zagrożenia  lub  naruszenia  interesu  innego  przedsiębiorcy  lub 

klienta,  czego  Zamawia

jący  nie  wykazał.  W  przypadku  zaś  deliktu  z  art.  15  ust.  1  pkt  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  istnieje  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek 

wykazania,  że  doszło  do  sprzedaży  usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia,  czego 

Zamawiający nie uczynił. Podobnie jak zaniechał wykazania, że opisywana sytuacja została 

stworzona  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Hipotezą  powołanego  przepisu  objęta 

jest też sprzedaż usług, a nie ich oferowanie, zatem również w odniesieniu do powyższego 

deliktu  przesłanki  się  nie  zaktualizowały.  Przywołane  przez  Zamawiającego  orzecznictwo 

odnoszące  się  do  czynu  nieuczciwej  konkurencji  jest  nieadekwatne  do  stanu  faktycznego 

sprawy,  dotyczy  bowiem  sytuacji,  w  której  zaniżone  skalkulowanie  poszczególnych 

elementów  ceny  ma  zapewnić  wykonawcy  przewagę  konkurencyjną  wobec  faktu,  że  te 

zaniżone  elementy  ceny  są  dodatkowo  punktowane.  W  niniejszym  stanie  faktycznym 

Zamawiający  nie  punktował  dodatkowo  żadnej  usługi,  jedynym  kryterium  oceny  ofert  była 

cena,  zamówienie  jest  rozliczane  miesięcznie  za  wykonaną  usługę,  co  wskazuje,  że 

Odwołujący  nie  miałby  jakiegokolwiek  interesu,  aby  wskazany  przez  Zamawiającego 

mechanizm zastosować. 

Odwołujący  podkreślił,  że  koszt  usługi  za  sprzątanie  wewnętrze  jest  realny,  co  wykazał  

w  wyjaśnieniach  przedstawiając  odpowiednią  kalkulację,  której  Zamawiający  nie 

zakwestionował, a zatem prowadzenie jakichkolwiek rozważań w kierunku czynu nieuczciwej 

konkurencji jest bezprzedmiotowe, bowiem nie mamy do czynienia z działaniem niezgodnym 

z prawem czy dobr

ymi obyczajami, jak i sprzedażą usług poniżej kosztów. 

Co  do  rzekomego  zaniżenia  podatku  VAT  –  Zamawiający  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób 

kwalifikuje to zdarzenie. Zaniżenie podatku VAT mogłoby wystąpić w sytuacji zastosowania 

nieprawidłowej  stawki  VAT,  co  odnotowywane  jest  w  orzecznictwie  przy  próbie  kwalifikacji 

usług  lub  dostaw  jako  kompleksowych.  Powyższe  jednak  w  przypadku  Odwołującego  nie 

występuje. 

Zamawiający wywodzi, że Odwołujący powinien na wyższym poziomie skalkulować cenę za 

usługę  sprzątania  wewnętrznego,  a  na  niższym  usługę  za  sprzątanie  zewnętrzne, 

jednocześnie nie kwestionując kalkulacji ceny za usługę sprzątania wewnętrznego. Oznacza 

to,  że  Zamawiający  w  istocie  kwestionuje  wysokość  marży,  jednak  takie  uprawnienie 

Zamawiającemu  nie  przysługuje.  Dopóki  Odwołujący  wykazuje  zysk,  którego  Zamawiający 

nie jest w stanie zakwestionować, Zamawiający nie ma podstaw do twierdzenia, że podatek 

VAT  został  zaniżony.  Twierdzenie  o  chęci  uzyskania  przewagi  konkurencyjnej  jest 

nieporozumieniem,  bowiem  każdy  z  wykonawców  winien  skalkulować  cenę  oferty  na 

realnym  poziomie,  gwarantującym  należyte  wykonanie  zamówienia,  zaś  poziom  zysku  jest 

okolicznością irrelewantną w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Z  tych  przyczyn  brak  było  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  powodu  czynu 

nieuczciwej konkurencji, 

Co  do  pozostałych  części  zamówienia  (nr  2  i  6-8)  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  29 

września  2020  r.,  na  podstawie  przepisu  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień 

dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W uzasadnieniu 

wezwania  Zamawiający  wskazał,  że  cena  oferty  jest  niższa  o  41,19%  od  wartości 

zamówienia powiększonej o należy podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania 

zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z powyższym 

Odwołujący  zobowiązany  jest  do  wyjaśnienia  powodów  zaoferowania  danej  ceny  odrębnie 

dla każdej z ww. części postępowania oraz wskazania elementów oferty mających wpływ na 

wysokość ceny. 

W  wyjaśnieniach  z  1  października  2020  r.,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

Odwołujący szczegółowo wyjaśnił powody, dla których możliwe było skalkulowanie ceny na 

zaoferowanym 

poziomie.  Jednocześnie  przedstawił  szczegółową  kalkulację  ceny  oferty. 

Odwołujący  sporządził  tę  kalkulację  w  układzie:  koszty,  przychody  i  zysk,  szczegółowo 

określając przedmiot i wartości finansowe, składające się na każdą z wymienionych kategorii 

ekonomicznych. 

W  wyniku  dokonanej  oceny  wyjaśnień  Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  że  oferta 

Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nie

uczciwej  konkurencji  i  odrzucił  ofertę Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w 

zw.  z  art.  90  ust.  3  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W 

uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający powołał się na rzekome zastosowanie przez 

Odwołującego mechanizmu subsydiowania skrośnego z uzasadnieniem jak dla części nr 1. 

Nadto, zdaniem Zamawiającego, powyższe stanowi przejaw manipulacji cenami ofertowymi, 

co zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji. 

W  ocenie  Zamawiającego  zaoferowane  przez  Odwołującego  ceny  za  usługę  sprzątania 

wewnętrznego  są  rażąco  niskie  i  stanowią  de  facto  sprzedaż  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia,  co  wypełnia  dyspozycję  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  taka  oceną.  Podtrzymał  argumentację  dla  części  nr  1  oraz 

wskazał  na  dualizm  zastosowany  przez  Zamawiającego  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  

w przedmiocie rażąco niskiej ceny, tj. podstawę prawną wezwania – art. 90 ust. 1 oraz art. 

90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Tymczasem  w  orzecznictwie 

wskazuje  się,  że  są  to  dwie  odrębne  podstawy  prawne  i  pierwsza  z  nich  znajduje 

zastosowanie  w  sytuacji,  w  której  cena  budzi  wątpliwości  Zamawiającego,  zaś  druga,  gdy 

zostaną  spełnione  przesłanki  do  obligatoryjnego  wezwania  do  wyjaśnień.  Obie  podstawy 

prawne  odnoszą  się  również  do  innego  zakresu  badania,  zatem  stosowanie  ich 

kumulaty

wnie jest błędne, co przesądza o wadliwości  wezwania do złożenia wyjaśnień i, w 

konsekwencji, dalszych czynności Zamawiającego realizowanych w oparciu o powyższe.  

Niezakwestionowanie  przez  Zamawiającego  kalkulacji  przedstawionej  przez  Odwołującego  

w  wyjaśnieniach,  które  potwierdzały  zaoferowanie  ceny  na  realnym  poziomie,  nie  może 

prowadzić  do  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny.  W  tych  okolicznościach  o  jakimkolwiek 

manipulowaniu cenami nie może być mowy, podobnie jak o sprzedaży usług poniżej kosztów 

ich  świadczenia,  skoro  nie  zostały  uznane  przez  Zamawiającego  za  nierzetelne.  Zatem 

również twierdzenie o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji jest nietrafne. 

III Stanowisko Zamawiającego  

W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie w całości jako oczywiście 

bezzasadnych. 

Zamawiający wskazał, że dokonane przez niego czynności, polegające na odrzuceniu ofert 

Odwołującego  są  czynnościami  dokonanymi  prawidłowo  oraz  w  sposób,  który  nie  narusza 

obowiązujących  przepisów,  w  szczególności  w  zakresie  wskazanym  w  zarzutach 

Odwołującego. 

Zamawiający oświadczył, że w całości podziela stanowisko Przystępującego wyartykułowane 

w piśmie z 5 listopada 2020 r. 

Wbrew twierdzeniom Odwołującego pismem z 28 września 2020 r. Zamawiający wezwał do 

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny całej oferty Odwołującego, bowiem oferta 

Odwołującego  po  aukcji  (wartość  352.368,00  zł  brutto)  jest  niższa  o  35,58%  od  wartości 

zamówienia (546.974,59 zł). Wynika to z treści pisma. 

Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień Zamawiający miał obowiązek 

zwrócenia się o wyjaśnienia do Odwołującego. 

Jednocześnie Zamawiający sprecyzował wobec Odwołującego zobowiązanie do wyjaśnienia 

ceny  dla  sprzątania  wewnętrznego  i  zewnętrznego.  Nie  oznacza  to,  że  wyjaśnienia  miały 

dotyczyć wyłącznie poszczególnych elementów ceny, a ceny jako całości, z uwagi na fakt, że 

jest ona niższa o 30% od wartości zamówienia. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  twierdzeniem  i  zarzutem  Odwołującego,  że  nie  jest 

uprawniony do badania nawet istotnych części składowych oferty. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 

1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje,  że  w  razie  zaistnienia  przesłanek 

Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1  art.  90  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  czyli  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dow

odów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  w  szczególności  w  wymienionym  w 

przepisie zakresie. Odwołujący, pomimo wątpliwości co do wezwania Zamawiającego, złożył 

wyjaśnienia  w  zakresie  żądanym  (choć  nie  podlegającym  uwzględnieniu)  przez 

Zamawiającego. 

W wyjaśnianiach Odwołujący – zdaniem Zamawiającego – nie wykazał jednak, że oferta nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Co  więcej,  wyjaśnienia  Odwołującego  wskazały  jednocześnie 

Zamawiającemu,  iż  powodem  istnienia  rażąco  niskiej  ceny  jest  zastosowanie  przez 

O

dwołującego  mechanizmu  subsydiowania  skrośnego,  czyli  pokrywanie  kosztów  usług  

w  przedmiotowym  postępowaniu  wpływami  z  umów  od  innych  odbiorców.  Odwołujący  sam  

w  treści  wyjaśnień  wskazał,  że  koszty  zatrudnienia  pracowników  są  już  przez  niego 

ponoszone i 

nie obciążają kontraktu. Czyli uznać można, że Odwołujący sam wskazał, że w 

koszcie  pracy  wewnątrz  pomieszczeń  nie  uwzględnił  kosztów  zatrudnienia  pracowników. 

Stanowi to delikt nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nie

uczciwej  konkurencji,  tj.  art.  15  ust.  1  pkt  1  tej  ustawy,  zgodnie  z  którym  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w 

szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. 

Niezależnie  od  czynu  nieuczciwej  konkurencji  Zamawiający  nadal  uznaje,  że  oferta 

Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, która właśnie jest efektem tego czynu nieuczciwej 

konkurencji. Zaoferowanie niskiej ceny lub kosztu usprawiedliwić mogą cechy i okoliczności 

zindywidualizowane,  właściwe  dla  konkretnego  wykonawcy,  ale  muszą  mieć  one  charakter 

obiektywny. Nie może to być więc polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej 

współpracy. Wymienione w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych czynniki 

muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Oznacza 

to, że wykonawca, podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie opisać i wskazać, jak 

wpływają  one  na  obniżenie  ceny  lub  kosztu  oferty.  Jednocześnie  przykłady  te  nie  mogą 

polegać  na  wskazaniu  niskich  cen,  lecz  na  wyjaśnieniu,  jakim  sposobem  ten  właśnie 

wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że 

dzięki  temu  może  różnić  się  od  innych  wykonawców,  którym  takie  akurat  czynniki  nie  są 

dostępne.  Jeżeli  cecha  właściwa  danemu  wykonawcy  jest  bez  trudu  dostępna  dla  innych 

wykonawców,  nie  może  być  mowy  o  szczególnych  okolicznościach  pozwalających  na 

zaoferowanie niskiej ceny lub kosztu. Jak wskazał SO w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 

2007  r.,  sygn.  V  Ca  2214/06,  nie  można  powoływać  się  na  stosowanie  niższych  marż, 

zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów, 

gdyż  tego  typu  czynniki  są  dostępne  dla  każdego  z  wykonawców.  Jednocześnie  przy 

udzielaniu  wyjaśnień  należy  uwzględniać  istniejące  przepisy,  w  tym  politykę  społeczną 

państwa i przepisy dotyczące ochrony środowiska. Taką cechę mają wyjaśnienia w zakresie 

kosztów  pracy,  gdzie  ustawodawca  wyraźnie  określił,  że  koszty  przyjęte  do  ustalenia  ceny 

nie  mogą  być  niższe  niż  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę,  wynikające  z  odpowiednich 

przepisów.  Nie  oznacza  to  konieczności  zatrudniania  pracowników  na  podstawie  umowy  

o pracę z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, lecz konieczność ustalania ceny oferty  

w oparciu o rzetelne wskaźniki płacowe. 

Ustawodawca  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  zawarł  definicji 

kosztów pracy. Powszechnie przyjmuje się, że koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi 

przedsiębiorca  w  związku  z  pozyskaniem,  utrzymaniem,  przekwalifikowaniem  i 

doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek 

na  ubezpieczenia  społeczne.  Przyjmuje  się,  że  koszty  pracy  składają  się  z  dwóch  części. 

Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki, oraz koszty 

pracy,  jakie  ponosi  przedsiębiorca  poza  wynagrodzeniem  bezpośrednim.  Druga  grupa  to 

koszty  płacowe,  w których  skład  wchodzą wynagrodzenia osobowe,  dodatki  oraz  nagrody  i 

premie. 

Istotnymi  częściami  składowymi  ceny  będą  te  części  składowe  ceny  lub  kosztu,  które  ze 

względu  na  wielkość  lub  rozmiar  (znaczący  udział  części  składowej  ceny  w  całości 

zamówienia)  i  przypisane  im  ceny  mogą  spowodować  nienależyte  wykonanie  lub 

niewykonanie zamówienia. Za istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu należy 

uznać m.in. koszty pracy. Z 1 września 2016 r. ustawa z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy  

o minimalnym wynagrodzen

iu za pracę oraz niektórych innych ustaw zmieniła brzmienie art. 

90  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  ten  sposób,  że  wykonawca, 

udzielając  wyjaśnień  dotyczących  kosztów  pracy,  nie  może  przyjąć,  że  wartość  kosztów 

pracy,  którą  przyjęto  do  ustalenia  ceny,  byłaby  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 

Odwołujący wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników są już przez niego ponoszone i nie 

obciążają kontraktu. Co więcej, nie wykazał, że pracownikami, których zamierza wykorzystać 

do realizacji przedmiotowego zamówienia faktycznie dysponuje. 

Szczególnym czynnikiem, który należy wyróżnić obok kosztów pracy, jest pomoc publiczna. 

Wykona

wca  może  uzasadnić  niskie  koszty  pracy  pomocą  publiczną  a  nie  w  ogóle  brak 

kosztów  pracy.  Poza  tym  wykonawca  może  powoływać  się  na  pomoc  publiczną,  która 

została  mu  przyznana,  a  nie  na  zamiar  ubiegania  się  o  taką  pomoc.  Jedynie  w  takim 

przypadku  możliwe  jest  definitywne  ustalenie  udziału  wykonawcy  w  ponoszeniu  kosztów 

wynagrodzenia  pracowników,  względem  których  przyznawane  jest  dofinansowanie,  a 

informacja  ta  jest  niezbędna  dla  zamawiającego  w  procesie  oceny,  czy  cena  lub  koszt  są 

rażąco niskie. Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego takiego rodzaju wyjaśnień, które 

pozwoliłyby  mu  na  jednoznaczne  uznanie,  że  właśnie  do  realizacji  tego  konkretnego 

kontraktu  Odwołujący  skieruje  do  pracy  pracowników,  dla  których  otrzymuje  taką  pomoc. 

Odwołujący  nie  potwierdził  też  w  żaden  sposób,  że  z  takiej  pomocy  korzysta.  Istnieje  też 

wątpliwość,  czy  pracownicy,  którzy  mieliby  być  skierowani  do  obsługi  przedmiotowego 

zamówienia  i  których  koszty  pracy  miałyby  nie  obciążać  tego  kontraktu,  bo  już  są  przez 

Odwołującego  ponoszone  w  ramach  innego  kontraktu,  są  faktycznie  finansowani  przez 

Odwołującego. Czy w ramach tego „innego” kontraktu ich koszty pracy też są zerowe, bo są 

ponoszone  przez  Odwołującego  w  ramach  jeszcze  innych  kontraktów  lub  w  całości 

subsydiowane. 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawcy  przy  ubieganiu  się  o  udzielenie  zamówienia  powinni 

każdorazowo dokonać alokacji kosztów na poszczególne grupy swoich odbiorców, aby miały 

one charakter realny i nie z

aburzały konkurencji rynkowej, która jest fundamentem procedur 

udzielania zamówień publicznych. 

Odwołujący  sam  przyznał  się  w  wyjaśnieniach  do  zastosowania  subsydiowania  skrośnego, 

uzasadniając  niską  cenę  usług  sprzątania  wewnętrznego  będącego  częścią  przedmiotu 

zamówienia  wykonywaniem  innych  zleceń  w  pobliżu,  za  które  również  otrzymuje 

wynagrodzenie  i  z  których  może  pokryć  koszty  przedmiotowego  zamówienia.  Zamawiający 

miał zatem podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego choćby na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Gdyby  nie  jednoznaczne  przyznanie  przez  Odwołującego  dokonywania  subsydiowania 

skrośnego – stwierdzenie, że działania Odwołującego wypełniały definicję czynu nieuczciwej 

konkurencji, jakim jest subsydiowanie skrośne możliwe byłoby do ustalenia poprzez cele, do 

których prowadziły – jako udowodnione w sposób pośredni, gdyż działania Odwołującego – 

zaoferowania  nierealistycznej  ceny 

–  nie  da  się  inaczej  w  sposób  racjonalny  wytłumaczyć, 

jak  tylko  motywacją  do  uzyskania  na  swoją  rzecz  zamówienia  publicznego  w  sposób 

pozaprawny  i  niezgodny  z  uczciwymi  praktykami  rynkowymi.  W  celu  kwalifikacji  czynu 

Odwołującego  jako  subsydiowania  skrośnego,  należy  bowiem  nie  tylko  wykazać  samo 

zaspokajanie kosztów postępowania z innych postępowań, ale również wykazać, że czyni to 

w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co wynika z charakteru czynu nieuczciwej 

konkurencji. 

Sam Odwołujący wskazał, że gdyby nie wadliwa czynność Zamawiającego (odrzucenie jego 

oferty)  to  jego  oferta  mog

łaby  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  Biorąc  pod  uwagę fakt,  że 

pierwotnie  (przed  aukcją)  Odwołujący  złożył  ofertę  o  prawie  pół  miliona  złotych  wyższą, 

uznać należy, że celem Odwołującego była niedozwolona eliminacja innych wykonawców z 

rynku. 

W  kontekście  powyższych  argumentów  uzasadnione  jest  również  oparcie  przez 

Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  też  z  twierdzeniem,  że  nie  przedstawił  uzasadnienia 

faktycznego  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Zdaniem  Zamawiającego  uzasadnienie 

odrzucenia oferty jest zgodne z treścią przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  oraz  jest  adekwatne  i  wyczerpujące  zarówno  w  kontekście  wezwania  do 

złożenia wyjaśnień, jak i udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej 

przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła  

i zważyła, co następuje: odwołania zasługują na uwzględnienie. 

W obu sprawach czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:  

1.  art.  89  ust.  1  pkt  3  [prawidłowo:  pkt  4]  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  podjęcie  bezprawnej  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z 

powodu  z

aoferowania  rażąco  niskiej  ceny  i  dokonania  dowolnej,  a  w  konsekwencji 

nieprawidłowej, oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, 

2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

kumulatywne  zastosowanie  powołanych  przepisów  w  sytuacji,  w  której  przesłanki  ich 

zastosowania są odmienne i które statuują wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny jako obligatoryjne i nieobligatoryjne, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  błędne  przyjęcie,  że 

złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

4.  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  brak  uzasadnienia 

faktycznego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  które  wyjaśniałoby  powody  podjęcia  przez 

Zamawiającego przedmiotowej decyzji, a zatem podanie uzasadnienia ogólnikowego, 

5.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  przejawiające  się  w  bezprawnych  i 

wadliwych d

ecyzjach Zamawiającego, o których była mowa wyżej.  

Wskazane przepisy stanowią: 

Art.  7  ust.  1:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawc

ów oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” 

Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji;  

4) zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;” 

Art. 90 ust. 1 i ust. 1a: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu

, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania zamówienia dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba 

że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.” 

Art. 90 ust. 3: „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” 

Art. 92 ust. 1 pkt 3: „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: (…) 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania  wymagań  dotyczących  wydajności  lub  funkcjonalności  (…)  –  podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne.” 

W sprawie o sygn. KIO 2661/20, pismem z 28 wrze

śnia 2020 r., Zamawiający, powołując się 

na  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zwrócił  się  do  Odwołującego  

o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej 

ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  oraz  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji 

wyliczenia  ceny,  potwierdzającej  realność  wykonania  zamówienia  z  uwzględnieniem 

wszystkich kosztów jego realizacji. 

Zamawiający wskazał, że c

ena oferty Odwołującego po 

aukcji  elektronicznej  w  wysokości  352.368,00  zł  jest  niższa  o  35,58%  od  wartości 

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zgodnie z art. 90 ust. 1a 

pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  przypadku,  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lub średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty.  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca 

zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny odrębnie dla sprzątania 

wewnętrznego (w wysokości 1.400,00 zł netto) oraz sprzątania zewnętrznego (w wysokości 

12.000,00  zł  netto)  oraz  wskazania  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

m.in. w szczególności:  

koszty  pracy,  w  tym  jednostkowe koszty  umów  o pracę  zawartych z  osobami, które będą 

wykonywały usługę sprzątania wraz z liczbą osób zatrudnionych, wymiarem etatów, a także 

kosztami  ponoszonymi  przez  pracodawcę  w  tym  zakresie  z  podziałem  na  sprzątanie 

wewnętrzne oraz sprzątanie zewnętrzne,  

wysokość spodziewanego zysku,  

koszty  zapewnienia  sprzętu  i  wyposażenia  oraz  środków  chemicznych,  myjących, 

czyszczących,  dezynfekujących  i  toaletowych  w  ilościach  niezbędnych  do  utrzymania 

obiektów  w  czystości  –  wymaganych  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  (wraz  ze 

wskazaniem  liczby  każdego  z  rodzajów  środków  na  cały  okres  realizacji  umowy  oraz  cen 

jednostkowych tych środków), 

koszty  zapewnienia  sprzętu  i  wyposażenia  oraz  środków  chemicznych,  materiałów 

eksploatacyjnych,  narzędzi  i  materiałów  w  ilościach  niezbędnych  do  utrzymania  otoczenia 

obiektów  w  czystości  –  wymaganych  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  (wraz  ze 

wskazaniem  liczby  środków,  materiałów  oraz  narzędzi  przeznaczonych  na  cały  okres 

realizacji umowy oraz ich cen jednostkowych),  

oszczędności metody wykonania zamówienia,  

wybrane rozwiązania techniczne,  

wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,  

- pomoc publicz

na udzielona na podstawie odrębnych przepisów.  

Zamawiający  wskazał  też,  że  w

yjaśnienia  dotyczące  ceny  oferty  powinny  wyraźnie 

wskazywać  na  argumenty  potwierdzające  realność,  opłacalność  i  rynkowość  dokonanej 

wyceny. W wyjaśnieniach należy wykazać, iż różnica pomiędzy ceną ofertową oraz cenami 

konkurencji  jest  uzasadniona  względami  obiektywnymi,  które  pozwalają  na  wykonanie 

zamówienia  bez  poniesienia  straty  finansowej  lub  bez  konieczności  finansowania 

zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne.  Celem  złożenia  wyjaśnień  jest 

umożliwienie  zweryfikowania  poprawności  dokonanej  kalkulacji  ceny  dla  wszystkich 

elementów zamówienia. Podstawą odpowiedzi powinna być szczegółowa kalkulacja cenowa, 

która  udowodni,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska,  w  przeciwnym  wypadku 

wyjaśnienia  będą  miały  jedynie  charakter  iluzorycznych  i  nie  będą  stanowiły  wyjaśnienia 

elementów  oferty,  mających wpływ  na  wysokość  cen.  Na  wykonawcy  spoczywa obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. 

Pismem  z  1  października  2020  r.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  które  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  powołując  jako  podstawę  prawną  art.  89  ust.  1 

pkt 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych – ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 

pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – ponieważ zawiera rażąco 

niską cenę w  stosunku do  przedmiotu  zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający  wskazał, 

że  wykonawca  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  elementów  mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  oraz 

przedstawieni

a szczegółowej kalkulacji wyliczenia ceny, potwierdzającej realność wykonania 

zamówienia  z  uwzględnieniem  wszystkich  kosztów  jego  realizacji.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień  w 

zakres

ie ceny, jeżeli zarówno cena, jak i części składowe ceny, wydają się rażąco niskie w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Tak  więc  argument  Odwołującego  wskazany  w 

wyjaśnieniach,  a  dotyczący  braku  możliwości  badania  rażąco  niskiej  ceny  z  poziomu 

poszczególnych  elementów  składowych  zamówienia,  należy  uznać  za  nieprawidłowy. 

Ponadto zamawiający zobowiązany jest do badania rażąco niskiej ceny zarówno przed, jak i 

po aukcji el

ektronicznej, a więc odesłanie w wyjaśnieniach do cen wskazanych w informacji z 

otwarci

a  ofert  jest  nieprawidłowe  na  obecnym  etapie  postępowania  (podczas  aukcji 

elektronicznej wykonawcy skutecznie składali postąpienia). Zgodnie z formularzem oferty po 

aukcji  elektronicznej,  wykonawca  zaoferował  za  sprzątanie  wewnętrzne  cenę  w  wysokości 

00 zł netto/miesiąc. Przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzają, że wykonawca jest w 

stanie zrealizować usługę sprzątania wewnętrznego za tę kwotę. Jednocześnie wykonawca 

zaoferował  na  usługę  sprzątania  zewnętrznego  kwotę  w  wysokości  12.000,00  zł 

netto/mie

siąc.  Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  zakres  usługi  sprzątania 

wewnętrznego  stanowi  zdecydowanie  szerszy  zakres  usługi  niż  usługa  sprzątania 

zewnętrznego. 

Z  przedstawionych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  wynika,  że  w  ramach  postępowania 

zastosował mechanizm subsydiowania skrośnego, czyli pokrywanie kosztów usług i dostaw 

dla  jednej  z  grup  odbiorców,  wpływami  z  umów  od  innych  grup  odbiorców.  Działanie  takie 

zakazane  jest  przez  prawo  i  nie  mogło  stanowić  usprawiedliwienia  dla  „symbolicznej”  ceny 

oferty  w 

zakresie  sprzątania  wewnętrznego.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  473/17  wykonawcy 

przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia powinni każdorazowo dokonać alokacji kosztów 

na  poszczególne  grupy  swoich  odbiorców,  aby  miały  one  charakter  realny  i  nie  zaburzały 

konkur

encji  rynkowej,  która  jest  fundamentem  procedur  udzielania  zamówień  publicznych. 

Odwołujący  wprost  wskazał  w  wyjaśnieniach,  że  stosuje  mechanizm  subsydiowania 

skrośnego  uzasadniając  cenę  usługi  w  ramach  sprzątania  wewnętrznego  wykonywaniem 

innych zleceń w pobliżu, za które również otrzymuje wynagrodzenie i z których może pokryć 

koszty  omawianej  usługi.  Dodatkowo  wprost  w  wyjaśnieniach  wskazał,  że  taktycznie  

i  świadomie  zaoferował  cenę  oferty  skalkulowaną  w  opisany  sposób.  Utrwalony  

w  orzecznictwie  jest  po

gląd,  że  tzw.  subsydiowanie  skrośne  stanowi  przejaw  nieuczciwej 

konkurencji  i  tym  samym  jest  niedozwolone  w  myśl  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

(KIO 66/16, KIO 69/16, KIO 73/16, KIO 437/13). Takie zachowanie jest nie tylko naganne z 

punktu  widzenia  dobr

ych  obyczajów,  ale  też  stanowi  przejaw  manipulacji  cenami 

oferowanymi. Proceder manipulacji zastosowany przez wykonawcę należy uznać za przejaw 

czynu  nieuczciwej  konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Zgodni

e  natomiast  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 

ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem  nieuczciwej  konkurencji 

jest  utrudnianie innym  przedsiębiorcom  dostępu do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 

poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Zaoferowane  ceny  za 

usługę  sprzątania  wewnętrznego  są  rażąco  niskie  i  stanowią  de  facto  sprzedaż  usługi 

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Podobnie  w  sprawie  o  sygn.  KIO  2662/20  Zamawiający,  pismem  z  29  września  2020  r., 

powołując  się  na  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zwrócił  się  do 

Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość 

zaoferowanej  ceny  za realizację przedmiotu  zamówienia oraz  przedstawienia szczegółowej 

kalkulacji  wyliczenia  ceny,  potwierdzającej  realność  wykonania  zamówienia  z 

uwzględnieniem wszystkich kosztów jego realizacji dla części 1, 2, 6, 7 i 8 postępowania.  

W  uzasadnieniu  wezwania  w  zakresie  części  1.  Zamawiający  wskazał,  że  w  formularzu 

oferty  po  aukcji  elektronicznej  Odwołujący  zaoferował  wynagrodzenie  miesięczne  netto  w 

zakresie  sprzątania  wewnątrz  budynków  w  wysokości  1.000,00  zł.  Biorąc  pod  uwagę 

wymagania,  jakie  wykonawca  zobowiązany  jest  spełnić,  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia  określonym  w  rozdziale  II  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

zobowiązany  jest  do  wyjaśnienia  powodów  zaoferowania  danej  ceny  w  ramach  sprzątania 

wewnętrznego  oraz  wskazania  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

sprzątania wewnętrznego.  

W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej cena oferty Odwołującego:  

a)  dla  części  2.  w  wysokości  39.497,76  zł  jest  niższa  o  41,19%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, 

b) dla części 6. w wysokości 31.025,52 zł jest niższa o 47,04% od średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert,  

c)  dla  części  7.  w  wysokości  35.431,38  zł  jest  niższa  o  35,33%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej o należny podatek od towarów i usług,  

d) dla części 8. w wysokości 32.914,80 zł jest niższa o 30,60% od średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert oraz o 56,99% od wartości zamówienia powiększonej o należny 

poda

tek od towarów i usług.  

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od 

wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 

ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty.  

Zamawiający  podkreślił,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wyjaśnienia  powodów 

zaoferowania  danej  ceny, 

odrębnie dla każdej  z  ww.  części  postępowania,  oraz  wskazania 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, m.in. w szczególności:  

koszty  pracy,  w  tym  jednostkowe koszty  umów  o pracę  zawartych z  osobami, które będą 

wykonywały usługę sprzątania wraz z liczbą osób zatrudnionych, wymiarem etatów, a także 

kosztami ponoszonymi przez pracodawcę w tym zakresie,  

wysokość spodziewanego zysku,  

koszty  zapewnienia  sprzętu  i  wyposażenia  oraz  środków  chemicznych,  myjących, 

czyszczących,  dezynfekujących  i  toaletowych  w  ilościach  niezbędnych  do  utrzymania 

obiektów  w  czystości  –  wymaganych  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  (wraz  ze 

wskazaniem  liczby  każdego  z  rodzajów  środków  na  cały  okres  realizacji  umowy  oraz  cen 

jednostkowych tych środków), 

oszczędności metody wykonania zamówienia,  

wybrane rozwiązania techniczne,  

wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,  

pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów.  

Wyja

śnienia  dotyczące  ceny  oferty  powinny  wyraźnie  wskazywać  na  argumenty 

potwierdzające  realność,  opłacalność  i  rynkowość  dokonanej  wyceny.  W  wyjaśnieniach 

należy  wykazać,  iż  różnica  pomiędzy  ceną  ofertową  oraz  cenami  konkurencji  jest 

uzasadniona  względami  obiektywnymi,  które  pozwalają  na  wykonanie  zamówienia  bez 

poniesienia straty finansowej lub bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł 

niż  wynagrodzenie  umowne.  Celem  złożenia  wyjaśnień  jest  umożliwienie  zweryfikowania 

poprawności  dokonanej  kalkulacji  ceny  dla  wszystkich  elementów  zamówienia.  Podstawą 

odpowiedzi  powinna  być  szczegółowa  kalkulacja  cenowa,  która  udowodni,  że  zaoferowana 

cena nie jest rażąco niska, w przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter 

iluzorycznych  i  nie  będą  stanowiły  wyjaśnienia  elementów  oferty,  mających  wpływ  na 

wysokość cen. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa 

na wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu wyjaśnień wraz z 

dowodami. 

Pismem  z  1  października  2020  r.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  które  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  

Także w sprawie o sygn. KIO 2662/20 Zamawiający dokonał odrzucenia ofert Odwołującego 

(w częściach nr 1, 2 i 6-8). Jako podstawę prawną odrzucenia Zamawiający wskazał art. 89 

ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  ponieważ  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – ponieważ 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

W  uzasadnieniu  dla  części  1.  Zamawiający  podał,  że  w  formularzu  oferty  po  aukcji 

elektronicznej  wykonawca  zaoferował  wynagrodzenie  miesięczne  netto  w  zakresie 

sprzątania  wewnątrz  budynków  w  wysokości  1.000,00  zł.  Biorąc  pod  uwagę  wymagania, 

jakie  zobowiązany  jest  spełnić  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  określonym  w 

rozdziale  II  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  został  wezwany  do  wyjaśnienia 

powodów  zaoferowania  danej  ceny  w  ramach  sprzątania  wewnętrznego  oraz  wskazania 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny sprzątania wewnętrznego.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli  zaoferowana cena lub 

koszt, 

lub  ich  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z 

odrębnych  przepisów,  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  W  związku  z  tym  argument 

Odwołującego  wskazany  w  wyjaśnieniach,  a  dotyczący  braku  możliwości  przez 

Zamawiającego  badania  rażąco  niskiej  ceny  z  poziomu  poszczególnych  elementów 

składowych zamówienia należy uznać za chybiony. Ponadto Zamawiający zobowiązany jest 

do  badania  rażąco  niskiej  ceny  zarówno  przed,  jak  i  po  aukcji  elektronicznej,  a  więc 

odesłanie  w  wyjaśnieniach  do  cen  wskazanych  w  informacji  z  otwarcia  ofert  jest 

nieprawidłowe  na  obecnym  etapie  postępowania  (po  aukcji  elektronicznej,  podczas  której 

wykonawcy skutecznie składali postąpienia).  

Z 

przedstawionych  wyjaśnień  wynika,  że  wykonawca  w  ramach  postępowania  zastosował 

mechanizm  subsydiowania  skrośnego,  czyli  pokrywanie  kosztów  usług  dla  jednej  z  grup 

odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Działanie takie zakazane jest przez 

prawo  i  nie  mogło  stanowić  usprawiedliwienia  dla  „symbolicznej”  ceny  oferty  w  zakresie 

sprzątania wewnętrznego (KIO 473/17). Zgodnie z tym wyrokiem wykonawcy przy ubieganiu 

się  o  udzielenie  zamówienia  powinni  każdorazowo  dokonać  alokacji  kosztów  na 

poszczególne  grupy  swoich  odbiorców,  aby  miały  one  charakter  realny  i  nie  zaburzały 

konkurencji  rynkowej,  która  jest  fundamentem  procedur  udzielania  zamówień  publicznych. 

Wykonawca  wprost  wskazał  w  wyjaśnieniach,  że  stosuje  mechanizm  subsydiowania 

skrośnego  uzasadniając  cenę  usługi  w  ramach  sprzątania  wewnętrznego  wykonywaniem 

innych zleceń w pobliżu, za które również otrzymuje wynagrodzenie i z których może pokryć 

koszty omawianej usługi. Jest normalną praktyką gospodarczą, że wykonawcy zajmujący się 

określoną  dziedziną  działalności  świadczą  usługi  na  rzecz  różnych  odbiorców  i  utrzymują 

konieczny w związku z tym potencjał techniczny i osobowy, jednak powinni, zwłaszcza przy 

ubieganiu się o zamówienia publiczne, dokonywać alokacji kosztów na poszczególne grupy 

swoich  odbiorców,  aby  miały  one  charakter  realny  i  nie  zaburzały  konkurencji  rynkowej. 

Dodatkowo  wykonawca  wprost  w  wyjaśnieniach  wskazał,  że  taktycznie  i  świadomie 

zaoferował  cenę  oferty  skalkulowaną  w  opisany  sposób.  Utrwalony  w  orzecznictwie  jest 

pogląd,  że  tzw.  subsydiowanie  skrośne  stanowi  przejaw  nieuczciwej  konkurencji  i  tym 

samym  jest  niedozwolone  w  myśl  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (KIO  66/16,  KIO 

69/16, KIO 73/16, KIO 437/13). Takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia 

dobrych  obyczajów,  ale  też  stanowi  przejaw  manipulacji  cenami  oferowanymi.  Proceder 

manipulacji  zastosowany  przez  wykonawcę  należy  uznać  za  przejaw  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

prz

edsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez Odwołującego ceny za 

usługę  sprzątania  wewnętrznego  są  rażąco  niskie  i  stanowią  de  facto  sprzedaż  usługi 

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Ponadto  zgodnie  z  formularzem  oferty  po  aukcji  elektronicznej,  wykonawc

a  zaoferował  za 

sprzątanie  wewnętrzne  cenę  w  wysokości  1.000,00  zł  netto/miesiąc.  W  ramach  sprzątania 

zewnętrznego  zaoferował  natomiast  kwotę  w  wysokości  5.830,00  zł  netto/miesiąc. 

Wykonawca  w  ramach  sprzątania  zewnętrznego  zobowiązany  jest,  zgodnie  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia,  od  1  kwietnia  do  30  listopada  do:  a)  podlewania  trawy,  krzewów  

i kwiatów – w miarę potrzeb; b) koszenia trawników – 2 razy w miesiącu oraz usuwania trawy 

we własnym zakresie, c) usuwania chwastów na klombie i w kwietnikach – raz w miesiącu.  

Zakres  sprzątania  wewnętrznego  wskazany  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  ma 

zdecydowanie szerszy zakres niż sprzątanie zewnętrzne.  

Działanie wykonawcy w zakresie takiego podziału ceny w ramach sprzątania zewnętrznego 

oraz  wewnętrznego  związane  jest  z  różnymi  stawkami  podatku  VAT  od  poszczególnych 

usług objętych przedmiotem zamówienia i w konsekwencji prowadzi do zaniżenia stawki za 

sprzątanie powierzchni  wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni  wewnętrznych objęta 

jest  bowiem  23%  stawką  podatku  VAT,  a  usługa  sprzątania  terenów  zewnętrznych  stawką 

8%. Konsekwencją powyższego jest więc zaniżenie podatku VAT. Wykonawca, przypisując 

poszczególnym  z  usług  inne  wartości  niż  rzeczywiście  winny  być  im  przypisane,  tak 

skonstruował  cenę  swojej  oferty,  że  działanie  to  dało  mu  możliwość  zdobycia  przewagi 

konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Natomiast  dla  pozostałych  części  Zamawiający  zastosował  podobne  uzasadnienie 

wskazując,  że  wykonawca  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  elementów 

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz 

przedstawienia szczegółowej kalkulacji wyliczenia ceny, potwierdzającej realność wykonania 

zamówienia  z  uwzględnieniem  wszystkich  kosztów  jego  realizacji.  Cena  oferty  po  aukcji 

elektronicznej  jest  niższa  o  wartość  procentową  wskazana  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  od 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  lub  średniej 

arytmetycznej cen złożonych ofert.  

Z  prz

edstawionych  wyjaśnień  wynika,  że  w  ramach  postępowania  Odwołujący  zastosował 

mechanizm  subsydiowania  skrośnego,  czyli  pokrywanie  kosztów  usług  i  dostaw  dla  jednej  

z grup odbiorców wpływami z umów od innych grup odbiorców. Działanie takie zakazane jest 

wi

ęc  przez  prawo  i  nie  mogło  stanowić  usprawiedliwienia  dla  ceny  oferty  (KIO  473/17). 

Zgodnie  z  tym  wyrokiem  wykonawcy  przy  ubieganiu  się  o  udzielenie  zamówienia  powinni 

każdorazowo dokonać alokacji kosztów na poszczególne grupy swoich odbiorców, aby miały 

o

ne charakter realny i nie zaburzały konkurencji rynkowej, która jest fundamentem procedur 

udzielania zamówień publicznych. Wykonawca wprost wskazał w  wyjaśnieniach, że stosuje 

mechanizm  zastosowania  subsydiowania  skrośnego  uzasadniając  cenę  usługi  w  ramach 

sprzątania  wykonywaniem  innych  zleceń  w  pobliżu,  za  które  również  otrzymuje 

wynagrodzenie  i  z  których  może  pokryć  koszty  omawianej  usługi.  Jest  normalną  praktyką 

gospodarczą, że wykonawcy zajmujący się określoną dziedziną działalności świadczą usługi 

na  r

zecz  różnych  odbiorców  i  utrzymują  konieczny  w  związku  z  tym  potencjał  techniczny  i 

osobowy,  jednakże  powinni  zwłaszcza  przy  ubieganiu  się  o  zamówienia  publiczne, 

dokonywać  alokacji  kosztów  na  poszczególne  grupy  swoich  odbiorców,  aby  miały  one 

charakter  r

ealny  i  nie  zaburzały  konkurencji  rynkowej.  Dodatkowo  wykonawca  wprost  w 

wyjaśnieniach  wskazał,  że  taktycznie  i  świadomie  zaoferował  cenę  oferty  skalkulowaną  w 

opisany  sposób.  Utrwalony  w  orzecznictwie  jest  pogląd,  że  tzw.  subsydiowanie  skrośne 

stanowi  pr

zejaw  nieuczciwej  konkurencji  i  tym  samym  jest  niedozwolone  w  myśl  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Takie  zachowanie  jest  nie  tylko  naganne  z  punktu  widzenia 

dobrych  obyczajów,  ale  też  stanowi  przejaw  manipulacji  cenami  oferowanymi.  Proceder 

manipulacji  zastosowany  przez 

Odwołującego  należy  uznać  za  przejaw  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający 

odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

p

rzedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez Odwołującego

ceny za 

usługę  sprzątania  wewnętrznego  są  rażąco  niskie  i  stanowią  de  facto  sprzedaż  usługi 

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycje art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tak  wysoka  różnica  w  proporcjach  wartości 

poszczególnych  usług  nie  może  być  bowiem  uznana  jedynie  za  element  kalkulacji  (KIO 

). Tym samym w ocenie Zamawiającego zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać 

Odwołującemu także w tym zakresie popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  oparciu  o  powyższe  wezwania,  wyjaśnienia  oraz  uzasadnienia  odrzucenia  ofert 

Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje. 

Co  do  zarzutów  obu  odwołań  dotyczących  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  92  ust.  1 

pkt  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  niewskazanie,  wbrew  dyspozycji 

powołanego przepisu, uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, a jedynie 

podanie ogólnikowych przyczyn, Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.  

Zgodnie 

z przywołanym przepisem zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców 

o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz powodach odrzucenia oferty, podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zamawiający,  informując  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  ofert,  wypełnił  dyspozycję  tego 

przepisu, tj. podał zarówno podstawę prawną, jak i faktyczną podjętej decyzji. Z przekazanej 

Odwołującemu informacji mógł się on zorientować, jakie przyczyny legły u podstaw podjętej 

decyzji. Sama zaś okoliczność, czy jest to prawidłowa podstawa, jak też, czy uzasadnienie 

jest  merytorycznie  poprawne  i  czy  wykonawca  się  z  nimi  zgadza,  jest  odrębną  kwestią, 

wykraczającą  poza  dyspozycję  tego  przepisu.  Potwierdza  to  sama  treść  odwołań  

– z powyższym Odwołujący polemizuje stawiając zarzuty w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Co  do  zarzutów  obu  odwołań  dotyczących  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  90  ust.  1  

w  zw.  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  kumulatywne 

zastosowanie  powołanych  przepisów  w  sytuacji,  w  której  przesłanki  ich  zastosowania  są 

odmienne  i  które  statuują  wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  jako 

obligatoryjne i nieobligatoryjne Izba stwierdziła po pierwsze, że zarzuty – jeśli rozpatrywać je 

w  kontekście  samego  wezwania  do  wyjaśnień  poziomu  cen  ofert  –  są  spóźnione. 

Zamawiający  przedmiotowych  wezwań  dokonał  bowiem  odpowiednio  pismami  z  28  i  29 

września  2020  r.,  zatem  termin  na  kwestionowanie  wezwań  w  ramach  środków  ochrony 

prawnej  upłynął,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  po  10  dniach  od  otrzymania  owego  wezwania,  czyli  odpowiednio  8  i  9 

października 2020 r. 

Natomiast co do stwierdzenia Odwołującego w kontekście odrzucenia jego ofert, tj. że taka – 

wadliwa 

–  czynność  nie  mogłaby  być  podstawą  odrzucenia  jego  ofert,  Izba  nie  podzieliła 

tego stanowiska. Po pierwsze bowiem wezwanie nie było nieprawidłowe. Wbrew twierdzeniu 

Odwołującego  przepisy  art.  90  ust.  1  i  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie 

wykluczają się wzajemnie, lecz uzupełniają. Każdy z nich stanowi o obligatoryjnym wezwaniu 

wykonawcy  do  wyjaśnień.  Różnica  pomiędzy  nimi  polega  na  tym,  że  w  ustępie  1. 

ustawodawca  opisał  stan,  który  wynika  z  własnej  analizy  i  przekonania  danego 

zamawiającego  oraz  jego  własnych  wątpliwości.  Natomiast  w  ustępie  1a  ustawodawca 

wskazał, kiedy zamawiający wątpliwości te powinien mieć „z mocy prawa”. Nie jest więc tak, 

że stany te nie mogą się pokrywać – kiedy różnica jest na tyle duża, jak wskazane w ustępie 

1a  30%,  to  również  zamawiający  może  mieć  „własne”  przekonanie,  że  cena  wydaje  się 

rażąco niska i budzi jego wątpliwości.  

Po  drugie,  nawet  gdyby  Zamawiający  nieprawidłowo  przywołał  podstawę  prawną  –  ust.  1 

zamiast  ust.  1a  lub 

na odwrót, obie lub żadnej z nich albo też powołał się na art. 87 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  nie  zmienia  to  faktu,  że  każdorazowo  ma  prawo 

wezwać  wykonawcę  do  wyjaśnień  treści  oferty,  również  w  zakresie  ceny.  Na  marginesie 

można  bowiem  zauważyć,  że  wyjaśnienia  opisane  w  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych są regulacją specyficznego fragmentu wyjaśnień treści oferty, o których ogólnie 

mowa w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Co zaś do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego – w obu postępowaniach – art. 89 ust. 

1  pkt  3  [powinno  być:  pkt  4]  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  podjęcie  bezprawnej  decyzji  o  odrzuceniu  ofert  Odwołującego  z  powodu 

zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  i  dokonania  dowolnej,  a  w  konsekwencji  nieprawidłowej, 

oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że złożenie ofert stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji, Izba stwierdzi

ła, że – na gruncie uzasadnienia decyzji Zamawiającego – zarzuty 

te potwierdziły się.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpatrywała  zarzuty  odwołań  w  kontekście  ich  zakresu 

wynikającego  z  samych  odwołań,  który  to  zakres  z  kolei  wynikał  z  uzasadnień  decyzji 

po

djętych  przez  Zamawiającego,  przytoczonych  powyżej,  które  określają  zakres  sporu 

pomiędzy  Stronami,  natomiast  nie  z  samego  obiektywnego  stwierdzenia,  czy  cena 

rzeczywiście  jest  rażąco  niska,  jak  też  czy  taki  jej  sposób  konstrukcji  rzeczywiście  stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji.  

Zamawiający  bowiem  w  swoich  pismach  zawarł  konkluzje,  które  –  aczkolwiek  mogą  być 

słuszne  –  to  nie  wynikają  jednak  z  samych  decyzji  i  ich  uzasadnień.  I  w  tym  zakresie 

argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniach jest słuszna. 

Odwołujący  wskazał  bowiem,  z  czym  Izba  się  zgadza,  że  Zamawiający  zanegował  sposób 

obliczenia ceny i jej podziału na sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne, jednak tylko w sposób 

ogólny,  nie  odnosząc  się  w  żaden  sposób  do  konkretnych  wyjaśnień  Odwołującego,  tj.  ani 

przewidzianego  nakładu  pracy  pracowników  (w  tym  liczby  etatów  czy  zakładanej 

pracochłonności  –  liczby  godzin  pracy),  kosztów  zatrudnienia  pracowników  (w  tym 

pobieranych lub  oczekiwanych dopłat  z  PFRON,  UP,  EFS), kosztów  materiałów  i  urządzeń 

itd.  

O

wszem,  należy  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  wysokość  wynagrodzenia  za  sprzątanie 

wewnętrzne wydaje się zbyt niska, a za sprzątanie zewnętrzne zbyt wysoka w stosunku do 

spodziewanych  kosztów  tych  usług,  lecz  kwestia  ta  –  zdaniem  Izby  –  nie  została  przez 

Za

mawiającego dostatecznie wyjaśniona (a przynajmniej Zamawiający nie odniósł się do niej 

stawiając Odwołującemu zarzut nieprawidłowego jej obliczenia/podziału).  

Odwołujący  w swoich wyjaśnieniach, jako element znacząco wpływający na koszt pracy, tj. 

obniżenie tego kosztu w stosunku do wynagrodzeń wypłacanych pracownikom, wskazał na 

dopłaty  do  pracowników  niepełnosprawnych  oraz  bezrobotnych,  które  rzeczywiście  są 

powszechnie  przez  pracodawców  przy  tego  typu  usługach  uwzględniane.  Zatem 

Zamawiający  powinien  dokonać  analizy,  czy  przy  zastosowaniu  odpowiedniej  do  zakresu 

pracy i wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia liczby pracowników i wymiaru 

ich etatów,  po  otrzymaniu dopłat, kosztu materiałów  itd. koszt ten  odpowiada wskazanemu 

przez Odwołującego. 

Przy  tym,  w  ocenie  Izby,  jeżeli  dopłaty  przysługują  z  mocy  prawa  ze  względu  na  cechy 

pracownika  i  nie  zależą  od  indywidualnej  oceny  organu  je  przyznającego,  pracodawca  ma 

prawo  założyć,  nawet  jeśli  jeszcze  konkretnej  osoby  nie  zatrudnił,  że  przy  zatrudnieniu 

danego  rodzaju  pracownika,  np.  osoby  niepełnosprawnej,  zostaną  one  przyznane  i  obniżą 

tym  samym  koszt  pracy  ponoszony  przez  pracodawcę.  Jest  to  powszechna  i  akceptowana 

praktyka  wykonawców.  Jeśli  zaś  zależą  od  uznania  organu  lub  spełnienia  specyficznych 

warunków,  Zamawiający  ma  prawo  oczekiwać  dowodów  na  uzyskanie  takiego 

dofinansowania (obecnie lub w przyszłości).  

Natomiast  w  odniesieniu do  wysokości  ceny  za sprzątanie zewnętrzne  Odwołujący  powołał 

się  na  wysokie  koszty  świadczenia  tej  usługi  wynikające  m.in.  z  faktu,  że  musi  ponieść 

wyższe  koszty  zatrudnienia  takiej  osoby  (brak  dopłat  i  wyższe  kwalifikacje)  oraz  koszty 

zakupu  sprzętu,  a  także  wkalkulować  ryzyko  wynikające  z  niemożliwych  do  przewidzenia 

warunków pogodowych.  

Również tej kwestii Zamawiający nie poddał analizie. Uznał bowiem, że cena Odwołującego 

jest nieadekwatna do nakładu pracy wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia – ale brak 

tu elementu kalkulacji potwierdzającego ową tezę.  

Poza tym należy przyznać rację Odwołującemu, że – choć ogólnie jest to możliwe – to w tym 

przypadku,  przy  konstrukcji  płatności  za  całość  usługi  sprzątania,  rozbijanie  ceny  na 

poszczególne  elementy  w  postaci  sprzątania  wewnętrznego  i  zewnętrznego  w  kontekście 

ceny  rażąco  niskiej,  w  momencie,  gdy  jedną  cenę  Zamawiający  uważa  za  rażąco  niską,  a 

drugą za rażąco wysoką, jest nieadekwatne do pojęcia oferty z rażąco niską ceną. Bowiem w 

stanie  faktycznym  wykreowanym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  liczy  się 

całość ceny. 

Argumentacja  Zamawiającego  zawarta  w  informacjach  o  odrzuceniu  ofert  nie  potwierdza 

więc  zaistnienia  w  tych  ofertach  rażąco  niskich  cen  ofert.  Oczywiście  jeśli  Zamawiający 

ulepszy swoją argumentację nie jest wykluczone, że będzie w stanie taką rażąco niską cenę 

wykazać. 

Natomiast  odmie

nną  kwestią  jest  potencjalne  wystąpienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Taka  bowiem  inżynieria  cenowa,  na  jaką  wskazał  Zamawiający,  tj.  zaniżenie  ceny  usługi 

objętej  podatkiem  od  towarów  i  usług  w  wysokości  23%  i  rażące  zawyżenie  ceny  objętej 

podatkiem  od 

towarów  i  usług  w  wysokości  8%,  jeśli  rzeczywiście  zaistniała  w  ofercie,  nie 

może  być  akceptowana  na  gruncie  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami.  Daje 

bowiem takiemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postaci 15% ceny oferty. Narusza 

więc  interes  innych  wykonawców,  którzy  ujęli  podatek  od  towarów  i  usług.  Z  drugiej  strony 

narusza także interes Zamawiającego – i to nie tylko przez nieprawidłową identyfikację oferty 

najkorzystniejszej 

–  ale także jako  podmiotu  rozliczającego  podatek  od  towarów  i  usług  na 

podstawie otrzymywanych od wykonawców faktur. 

Zamawiający,  jak  stwierdził  podczas  rozprawy,  wcześniej  zidentyfikował  już  powyższy 

problem,  dlatego  zobowiązał  wykonawców  do  wskazania  w  formularzach  ofertowych 

podziału ceny na oba rodzaje usług (sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne).  

Wadą  podjętej  przez  Zamawiającego  czynności  jest  jednak  wskazany  powyżej  fakt,  że 

Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty  Odwołującego  nie  dokonał  analizy  ceny  pod  tym 

kątem, a przynajmniej nie znalazło to odzwierciedlenia w uzasadnieniu jego decyzji. Nie była 

to nawet okoliczność wskazywana we wszystkich uzasadnieniach. 

Co zaś do kwestii wskazywanego przez Zamawiającego subsydiowania skrośnego – nie jest 

sporne, że, co do zasady, jest to działanie niedozwolone. Odwołujący podnosił jednak, że nie 

planuje takiego mechanizmu, a konkluzja Zamawiającego w tym zakresie wynika z wyrwania 

elementu wyjaśnień z kontekstu, którego dotyczyły. 

W wyjaśnieniach Odwołujący rzeczywiście wskazał, że do wykonania zamówienia zamierza 

skierować  osoby  już  obecnie  zatrudnione,  wykonujące  sprzątanie  w  innych  obiektach  i 

których  koszty  pracy  są  już  ponoszone,  jakkolwiek  ich  nakład  pracy  jest  mniejszy  niż 

wynikający z etatu, zatem mogą zostać skierowane do wykonywania dodatkowej pracy.  

W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  te  w  tym  zakresie  nie  do  końca  wskazują  na  bezpośrednie 

finansowanie pracowników z innych kontraktów – można je rozpatrywać raczej w kontekście 

dofinansowania  do  pracowników  z  PFRON,  UP  i  EFS,  na  które  powołuje  się  wcześniej 

Odwołujący. Zatem być może chodzi tu nie tyle o opłacanie ich pracy z innych kontraktów, co 

o  wykorzystanie  do  finansowania  pomocy  państwa.  Jest  to  o  tyle  logiczne,  że  –  przy 

otrzymaniu  dofinansowania  do  pracownika  (do  etatu) 

–  pracodawcy  może  się  opłacać 

utrzymywanie  pracownika, 

nawet  jeśli  wykonywana  przez  niego  praca  w  danym  momencie 

nie pokrywa bezpośrednio kosztów jego zatrudnienia i realnie jest mniejsza (godzinowo) niż 

wynikająca  z  wymiaru  etatu,  na  którym  jest  on  zatrudniony.  Zwłaszcza  przy  tego  typu 

działalności, w której wykonawca kończy i zaczyna różne kontrakty – zatem pracownicy nie 

we wszystkich okresach są wykorzystywani w sposób równomierny.  

Jest to kwestia do wyjaśnienia.  

W  związku  z  powyższymi  wadami  Izba  nie  mogła  uznać  czynności  Zamawiającego  za 

prawidłową.  Z  tego  powodu,  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  powinien  powtórzyć  czynność 

badania oferty Odwołującego, dokonać bardziej szczegółowej analizy złożonych przez niego 

wyjaśnień  i  ewentualne,  jeśli  nie  będą  one  wystarczające  do  dokonania  takiej  pogłębionej 

analizy, 

poprosić o dodatkowe wyjaśnienia założeń oferty i jej wyceny.  

Dla  porządku  Izba  wyjaśnia,  iż  nie  wskazała  w  sentencji  podstawy  prawnej  takiego 

wezwania,  gdyż,  w  zależności  od  jego zakresu,  wezwanie będzie podlegało dyspozycji  art. 

90 ust. 1, art. 87 ust. 

1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lub obu tych przepisów. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając, w każdej ze spraw, uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 

złotych oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…