KIO 262/20 WYROK dnia 24 lutego 2020 r.

WYROK 

z dnia 24 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  19  lutego  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

10 lutego 2020 r. do Prezesa Kraj

owej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Świadczenie  przez  okres  48 

miesięcy  usług  telekomunikacyjnych  w  sieci  telefonii  stacjonarnej  oraz  usług  internetowych 

na potrzeby Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (nr 

postępowania AEZ/S-128/2019) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Warszawski  Uniwersytet  Medyczny  z  siedzibą 

w Warszawie 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Enter T&T sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Warszawski  Uniwersytet  Medyczny  z  siedzibą  prowadzi  na  podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843  ze  zm.))  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie przez okres 48 miesięcy 

usług  telekomunikacyjnych  w  sieci  telefonii  stacjonarnej  oraz  usług  internetowych 

na potrzeby Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (nr 

postępowania AEZ/S-128/2019). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 638424-N-2019. 

Wartość tego zamówienia  nie przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

5  lutego  2020  r. 

Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną    zawiadomienie  o 

rozstrzygnięciu  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Flexcom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Enter 

T&T 

sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 

10  lutego  2020  r. 

Odwołujący  Enter  T&T  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  wniósł 

w formie  elektronicznej  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując 

wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:  

1.  Art. 7 

– przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców 

i zasady uczciwej konkurencji. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  4 

–  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo  przedstawienia 

przez  niego  zgodne  z  wezwaniem  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  i  wykazania, 

że oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  (kosztu)  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

3.  Art.  90  ust.  3 

–  przez  jego  wadliwe  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty  Odwołującego, 

pomimo 

że  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

4.  Art.  92  ust.  1  pkt  3 

–  przez  nierzetelne  wskazanie  powodów  odrzucenia  oferty  ze 

wskazaniem błędnego uzasadnienia faktycznego i prawnego.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

2.  Wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez Odwołującego. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  przez  zbiorcze  podanie  następujących 

okoliczności  faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Odwołujący  podał,  że  w  rozdziale  XIII  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej:  „SIWZ)  wykonawcy  zostali  zobowiązani  jedynie  do  wskazania  cen  jednostkowych 

według  formularza  ofertowego  załączonego  do  SIWZ  oraz  podania  łącznej  ceny  netto 

i 

brutto. Zamawiający nie stawiał innych wymagań co do obliczenia ceny oferty i sposobu jej 

prezentacji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  wiadomo,  co  Zamawiający  rozumie  pod  pojęciem 

„obniżenia  ceny”,  gdyż  zgodnie  z  art.  2  ustawy  pzp  pojęcie  „ceny”  jest  regulowane  przez 

ustawę  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług,  a  zatem  (w  uproszczeniu)  w  tym 

przypadku  jest  to  wynagrodzenie,  którego  żąda  Odwołujący  za  wykonanie  usług,  a  zatem 

w 

tym kontekście trudno mówić o obniżeniu ceny. 

Odwołujący  wywiódł,  że  art.  90  ust.  1  pzp  upoważnia  zamawiającego  do  żądania 

wyjaśnień wówczas, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania,  a  także  w  przypadku  zaistnienia  wątpliwości,  gdy  cena  lub  jej  części  składowe 

wydają  się  rażąco  niskie. W  konsekwencji  według  Odwołującego  nie ma  żadnej  wymiernej 

przesłanki  zastosowania  tego  przepisu,  jedynym  kryterium  jest  wątpliwość  po  stronie 

z

amawiającego i w tym rozumieniu jest to przepis fakultatywny (tzn. jak nie ma wątpliwości, 

nie  ma  wezwania  do  wyjaśnień).  Natomiast  art.  90  ust.  1a  pzp,  którego  Zamawiający  nie 

powołał  w  swym  piśmie,  precyzyjnie  odnosi  się  do  wartości  zamówienia,  czyli  wartości 

szacunkowej powiększonej o podatek VAT.  

Zdaniem Odwołującego rozróżnienie pomiędzy art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawy 

pzp ma takie znaczenie, 

że kreują one inny punkt odniesienia dla wyjaśnień: 

–  w  przypadku  art.  90  ust.  1  pzp  są  nim  wątpliwości  zamawiającego,  które  wykonawca 

udzielający odpowiedzi ma wyjaśnić; 

– w przypadku art. 90 ust. 1a pzp jest nim porównanie ceny oferty do wartości zamówienia 

lub  do  średniej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  a  wyjaśnienia  powinny  dotyczyć  ceny  jako 

całości. 

Według  relacji  Odwołującego  Zamawiający  podał  w  istocie  trzy  powody,  dla  których 

podjął decyzję o odrzuceniu oferty jako zawierającej rażąco niską cenę: 

W  pozycji  5  tj.  wysokości  miesięcznej  opłaty  abonamentowej  dla  linii  telefonicznych 

analogowych PSTN, którą jednostkowo Wykonawca wycenił na kwotę 4,90 zł netto, gdy 

zgodnie 

z 

decyzją 

Prezesa 

Urzędu 

Regulacji 

Komunikacji 

(DHRT. 

WORK.6082.8.2017.85)  z 

dnia  25.09.2018  r.  stawka  na  usługi  hurtowego  dostępu  do 

sieci  TP 

–  Usługi  POTS  oferowane  przez  Orange  Polska  S.A.,  wynosi  18,82  zł  netto. 

Należy  dodać,  że  zgodnie  z wymaganiem  Zamawiającego  (ust.  3  pkt  d  Opisu 

przedmiotu  zamówienia)  niedopuszczalnym  było  przyjęcie  innego  rozwiązania  niż 

z opisane  w  pkt  5  Formularza  cenowego,  w  celu 

zapewnienia  dla  każdej  z  linii 

analogowych  PSTN  możliwości  podłączenia  faksów  analogowych  pracujących 

z 

prędkością nie gorszą niż określa normą G3. 

Nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, iż będzie ponosił koszty abonamentu 

za  97  linii  analogowych 

PSTN  poniżej  wartości  regulowanej.  Co  więcej  Wykonawca 

nawet  nie  wykazał,  w  której  pozycji  Formularza  cenowego  zostały  uwzględnione 

obowiązkowe  koszty  usługi  hurtowego  dostępu  do  sieci  TP,  jeżeli  nie  wynikają  one 

z pozycji 5. 

Nie  odniósł  się  również  do  wątpliwości  Zamawiającego  dotyczącej  konieczności 

zapewnienia  dl

a  każdej  z  linii  analogowych  PSTN  możliwości  podłączenia  faksu 

analogowego. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  nieuzasadniony  sposób  próbuje 

porównywać  dwie  różne  okoliczności:  stawki  hurtowego  dostępu  do  sieci  TP,  oferowane 

przez  Orange  Polska  S.A.,  ze  stawkami  detalicznymi

,  które  są  przedmiotem  tego 

zamówienia.  

Odwołujący  dodał,  że  stawka  18,82  zł  za  usługi  hurtowego  dostępu  do  sieci  TP 

wynika  z  decyzji  Prezesa  Urzędu  Komunikacji  Elektronicznej  z  26  września  2018  r.  nr 

DHRT.SMP.6041.5.2017.92.  wydanej  w  stosunku  do  Orange  Polska  S.A.  jako  strony 

postępowania  administracyjnego.  Przedmiotem  tej  decyzji  było  m.in.  określenie  rynku 

właściwego oraz inne rozstrzygnięcia dotyczące działalności Orange Polska S.A. w stosunku 

do innych operatorów itp. przez okres 2 lat.  

Według  Odwołującego  przywołanie  tej  decyzji  przez  Zamawiającego  świadczy 

o 

braku znajomości jej treści lub niewiedzy dotyczącej zasad stosowania stawek hurtowych 

i 

detalicznych,  których  z  natury  rzeczy  nie  można  porównywać  i  wywodzić  z  tego 

jakichkolwiek wniosków, gdyż dotyczą one całkowicie odmiennych usług. 

Odwołujący  nie  rozumie,  z  jakich  powodów  Zamawiający  uznał,  że  wykonawca 

składający  ofertę  w  tym  postępowaniu  zobowiązany  jest  do  korzystania  z  infrastruktury 

innego  podmiotu,  Orange  Polska  S.A.

,  gdyż  działanie  takie  stanowiłoby  wprost  zakłócenie 

konkurencji  przez  wymuszenie  na 

innych  podmiotach  konieczności  odkupienia  usługi 

od 

konkretnego  podmiotu,  co  należałoby  uznać  za  naruszenie  fundamentalnych  zasad 

ustawy pzp. 

W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści SIWZ nie 

zawarł postanowienia wskazującego na jeden techniczny sposób wykonania zamówienia (na 

marginesie 

Odwołujący  zauważył,  że  takie  postanowienie  byłoby  nieważne  z  uwagi  na 

naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji). 

Odwołujący  (czy  jakikolwiek  inny 

wykonawc

a)  nie  musi  realizować  umowy  z  Zamawiającym  przy  uwzględnieniu  ani  stawek 

hurtowych, ani infrastruktury Orange Polska S.A. 

W  konsekwencji  we

dług  Odwołującego  Zamawiający  przy  ocenie  jego  oferty 

i 

złożonych  wyjaśnień  nie  może  ich  porównywać  do  stawek  opłat  abonamentowych 

stosowanych  przez  Orange  Polska  S.A.  dla  opłat  hurtowego  dostępu  do  sieci,  które  są 

adresowane do innych operatorów zamierzających korzystać z infrastruktury Orange. Jeżeli 

wykonawca  zamierza  zrealizować  zamówienie  za  pomocą  innych  rozwiązań  technicznych 

(zgodnych z treścią SIWZ), może stosować stawki indywidualne dla klientów detalicznych. 

Odwołujący  podniósł,  że  zarzut  braku  przekazania  dowodów  w  postaci  zawartych 

umów  z  innymi  operatorami  itp.  jest  bezprzedmiotowy.  Skoro  Odwołujący  nie  korzysta 

z infrastruktury  Orange  Polska  S.A.,  ni

e  posiada  takiej  umowy.  Odwołujący  dodał, 

że zrealizuje zamówienie za pomocą swojej własnej infrastruktury. 

13 lutego 2019 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej 

zgłoszenie przez Flexcom sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Wobec niewykazania przekazania k

opii zgłoszenia Odwołującemu, który podniósł na 

posiedzeniu, że nie otrzymał kopii zgłoszenia przystąpienia, Izba stwierdziła nieskuteczność 

zgłoszonego przystąpienia. 

Zamawiający w złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 17 

lutego 

2020  r.),  wniósł  o  jego  oddalenie,  w  następujący  sposób  uzasadniając  swoje 

stanowisko. 

Zamawiający zrelacjonował, że 20 stycznia 2020 r. wezwał Enter T&T do wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny, gdyż cena oferty wynosząca 246.159,59 zł, jest niższa o ponad 30% od 

wartości  zamówienia  ustalonej  przez  Zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania, 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  a  także  wobec  stwierdzonej 

rozbieżności wyceny usług ujętych w poz. 5. i 6. w stosunku do ceny tych usług w ofertach 

poz

ostałych wykonawców. 

Zamawiający  w  treści  wezwania  wyraził  wątpliwość  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  w  szczególności  w  zakresie  poz.  5.  formularza  cenowego 

(m

iesięcznej  opłaty  abonamentowej  dla  linii  telefonicznych  analogowych  PSTN),  którą 

Wykonawca  wycenił  na  4,90  zł  netto  tj.  6,027  zł  brutto,  zważywszy  że  zgodnie  z  decyzją 

Dyrektora  Urzędu  Regulacji  Komunikacji  z  dnia  25  września  2018  r.  znak 

DHRT.WORK.6082.8

.2017.85  stawka  na  usługi  hurtowego  dostępu  do  sieci  TP  –  Usługi 

POTS  oferowane  przez  Orange  Polska  S.A. 

wynosi  18,82  zł  netto.  Łączna  cena  tej  usługi 

określonej w poz. 5. formularza cenowego Enter T&T wynosi 28.061,71 zł brutto, a w ofercie 

Flexcom  sp.  z  o.o. 

–  177.533,28  zł  brutto  i  w  ofercie  SQS  Polska  S.  W.  –  166.079,52  zł 

brutto. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wezwał  do  wyjaśnienia  różnicy  pomiędzy 

wysokością  wskazanej  w  ofercie  miesięcznej  opłaty  abonamentowej  a  ceną  uregulowaną 

we wska

zanej  powyżej  decyzji,  której  obowiązek  uiszczenia  spoczywać  będzie 

na Wykonawcy. 

Co  istotne 

według  Zamawiającego  podkreślił  w  treści  wezwania,  że  każda  z  linii 

analogowych  PSTN  musi  zapewnić  możliwości  podłączenia  faksu  analogowego  bez 

potrzeby  instalacji 

dodatkowych  urządzeń  pośredniczących  (czy  dopasowujących  sygnał) 

ze strony  Zamawiaj

ącego  i  zapewnienie  przesyłania  faksów  z  prędkością  nie  gorszą  niż 

określa norma G3, zgodnie z treścią Załącznika 6 do SIWZ –

„Opis przedmiotu zamówienia”, 

ust.  3  lit.  d). 

Dodatkowo  Zamawiający  w  postanowieniu  §  2  ust.  5  wzoru  umowy  wyłączył 

możliwość  realizacji  połączeń  głosowych  po  łączach  wykorzystujących  protokół  IP.  Należy 

przez  to  rozumie

ć,  że  Zamawiający  nie  dopuszcza  realizacji  usługi  poprzez  sieć 

komputerową  wykorzystującą  protokół  IP,  czyli  protokół  komunikacyjny  warstwy  sieciowej, 

w 

tym  np.  technologię  VolP  (Voice  over  Internet  Protocol).  Dodatkowo  Zamawiający 

wymagał,  aby  usługi  telekomunikacyjne  były  świadczone  na  rzecz  Zamawiającego  tylko 

w 

technologii  łącz  miedzianych  bądź  światłowodowych,  co  jednoznacznie  wyklucza  użycie 

bramek GSM. 

Według  Zamawiającego  złożone  przez  Enter  T&T  w  piśmie  z  23  stycznia  2020  r. 

wyjaśnienia,  pomimo  swojej  znacznej  objętości,  są  ogólne,  pozorne  oraz  nie  odpowiadają 

treści wezwania. W zasadzie jedyne informacje, które dotyczyły wątpliwości Zamawiającego, 

zostały ujęte na str. 3 i 4 wyjaśnień, gdzie wskazano:  

Zawarta  umowa  Standardowa  Oferta  Ramowa  (SOR)  z  operatorem  infrastrukturalnym  OPL 

(Orange  Polska  SA)  pozwala  dziś  Wykonawcy  na  całkowite  uniezależnienie  się 

od 

pośredników,  a  tym  samym  osiągnięcie  wyższej  marży  na  każdym  rodzaju  ruchu 

telekomunikacyjnego 

–  połączeń  przychodzących  i wychodzących.  Dodatkowo  zawarta 

umowa  pozwala  Wykonawcy  także  na  dostęp  do  kilkukrotnie  bardziej  korzystnych  stawek 

w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego Orange Polska. 

O

dnosząc się do podniesionej przez Zamawiającego stawki za linię analogową, Wykonawca 

wskazuje,  że  Orange  Polska  jako  operator  regulowany  przez  Prezesa  Urzędu  Komunikacji 

Elektronic

znej  posiada  regulację  stawki  za  linię  analogową  w  wysokości  18,82  zł  netto. 

Ponad to Wykonawca wskaz

uje, że regulacja ta dotyczy rozliczeń międzyoperatorskich, a nie 

rozliczeń  abonenckich i zdarza się także,  że Orange w  ofertach  dla abonentów  końcowych 

oferuje  stawkę  niższą  od  stawki  hurtowej.  Szczególnie  gdy  dotyczy  to  dużego  abonenta. 

Wykonawca oświadcza, że nie jest objęty regulacją Prezesa UKE i może stosować dowolne 

stawki opłaty abonamentowej. 

W  pozostałym  zakresie  wyjaśnienia,  poza  wielokrotnym  zapewnieniami,  że  oferta 

zawiera  wszystkie  elementy  ceny  niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, nie odnoszą się już do przyczyny zaoferowania ceny w kwocie 4,90 zł netto dla 

poz.  5.  lub  ewentualnie  wskazania  innej  pozycji  formularza  cen

owego,  gdzie  zostały 

skalkulowane koszty usługi hurtowego dostępu do sieci analogowej. 

Co 

również  istotne  według  Zamawiającego,  złożone  wyjaśnienia  nie  wskazują 

wybranego  przez  Wykonawcę  rozwiązania  technicznego  (pomimo  zatytułowania  pkt  I 

„Wybrane rozwiązanie techniczne”) dla tejże usługi, a jedynie skupiają się na fakcie zawarcia 

przez Enter T&T 

umowy Standardowej Oferty Ramowej, która pozwala jemu uzyskać dostęp 

do kilkukrotnie bardziej korzystnych stawek w ofercie hurtowej operatora infrastrukturalnego 

Orange Polska S.A. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  odwołania,  Zamawiający  stwierdził,  że  jest  błędna, 

gdyż znana mu jest różnica między stawką  hurtowego dostępu do sieci TP – Usługi POTS 

a 

miesięczną  opłatą  abonamentową  oferowaną  przez  wykonawcę  postępowania.  Niemniej 

oczywistym  jest 

również  dla  niego,  że  przedsiębiorstwo  telekomunikacyjne,  które  będzie 

wykorzystało  linie  analogowe  Orange  Polska  S.A.,  jest  zobowiązane  do  uwzględnienia 

w poz. 5. formularza cenowego dodatkowej kwoty 

w wysokości co najmniej 18,82 zł netto.  

Zamawiający podkreślił, że Enter T&T w treści wyjaśnień nie stwierdził, że nie będzie 

wykorzystywał infrastruktury Orange Polska w zakresie dostępu do linii analogowej, zaś cała 

jego argumentacja krążyła wokół korzystnych warunków umowy SOR.  

Z

amawiający  przypomniał,  że  poz.  5  formularza  cenowego  powinna  ujmować 

wszelkie opłaty za utrzymanie usługi dla danej linii telefonicznej z wyłączeniem samych opłat 

za  wykonane  połączenia  telefoniczne  (np.  utrzymanie  linii,  abonament)  –  zob.  tabela 

„Wymagania”  dla  poz.  5.  formularza  cenowego.  Zamawiający  zauważył,  że  w  treści 

uzasadnienia odrzucenia oferty nie tylko wskazał, że poz. 5. formularza cenowego Enter T&T 

została  skalkulowana  poniżej  wartości  regulowanej,  ale  również  podkreślił,  że  Wykonawca 

nie  wy

kazał  innej  pozycji  formularza,  w której  ewentualnie  zostały  uwzględnione  koszty 

usługi  hurtowego  dostępu  do  linii  analogowej  (pomimo,  że  de  facto  powinny  zostać 

skalkulowane w poz. 5). 

Zamawiający  ocenił  twierdzenia  odwołania  związane  z  korzystaniem  z  infrastruktury 

Orange Polska S.A. za absurdalne z punktu widzenia 

złożonych uprzednio wyjaśnień, gdyż 

nigdzie  w  nich  Wykonawca 

nie  zaznaczył,  że  będzie  realizował  usługę  dostępu  do  linii 

analogowych  przy  zastosowaniu  innyc

h  rozwiązań  technicznych.  Natomiast  wyjaśnienia 

ujęte  na  str.  trzeciej  i  czwartej  pod  tytułem  „Wybrane  rozwiązanie  techniczne”  krążą 

wyłącznie  wokół  umowy  SOR  i  kilkukrotnie  bardziej  korzystnych  stawek w  ofercie  hurtowej 

operatora  infrastrukturalnego  Orange  Polska,  co  wskazuje  jednoznacznie, 

że  Odwołujący 

będzie  wykorzystywał  infrastrukturę  Orange  Polska  S.A.  Stąd  budzi  zdziwienie 

Zamawiającego  przyjęcie aktualnie przez  Odwołującego  argumentacji,  że będzie realizował 

usługę dostępu do linii analogowych przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych. 

Zamawiający  w  tym  kontekście  powołał  się  na  to,  że  próba  dowodzenia 

prawidłowości  ceny  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym,  z  powoływaniem  się 

na 

okoliczności  niewskazane  w  wyjaśnieniach,  jest  spóźniona.  Z  tego  powodu  złożone 

w 

toku  postępowania odwoławczego,  a nieprzedstawione Zamawiającemu  z  wyjaśnieniami, 

informacje  i  dowody  nie  mogły  mieć  wpływu  na  rozstrzygnięcie  (zob.  wyrok  KIO  167/18 

i podobne KIO 297/17, KIO 893/14 czy KIO 1165/18). 

W  związku  z  tym  Zamawiający  wniósł  o  pominięcie  jako  spóźnionych  twierdzeń 

Odwołującego  odnośnie  zastosowania  innych  rozwiązań  technicznych  jako  czynnika 

mającego  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  przez  niego  ceny,  bowiem  są  one  spóźnione. 

Zgodnie  z 

treścią  art.  90  ust.  2  ustawy  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu spoczywa  na  wykonawcy.  Skoro  więc  źródłem  informacji  są 

wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to, aby 

przedstawione  wyjaśnienia  były  rzetelne,  pełne  i  wyczerpujące,  a  także  aby  nie  były  to 

wyjaśnienia  gołosłowne.  Nie  jest  rolą  Zamawiającego  przejęcie  od  Wykonawcy  inicjatywy 

w 

wyjaśnieniu  rażąco  niskiej  ceny.  Ponieważ  pierwotne  wyjaśnienia  z  uwagi  na  ich 

ogólnikowość  i  lakoniczność  w  żaden  sposób  nie  tłumaczą,  skąd  wynika  taka,  a  nie  inna 

cena  oferty,  w  s

zczególności  w  zakresie  poz.  5.  formularza  cenowego.  Udzielenie  takich 

wyjaśnień (ogólnych i lakonicznych, nic nie wnoszących do sprawy) należy uznać w istocie 

za  brak  udzielenia  wyjaśnień,  zaś  ponowienie  prośby  o  ich  złożenie  za  naruszające  art.  7 

ust. 1 ustawy pzp danie wykonawcy drugiej szansy. 

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 p

kt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy pzp może 

być oceniany wyłącznie z punktu widzenia okoliczności i stanu faktycznego przedstawionego 

przez  Odwo

łującego  w  treści  pierwotnych  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający 

dokonał  ich  oceny  i  jego  zdaniem  nie  rozwiały  one  wątpliwości  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny,  a  w  szczególności  w  zakresie  poz.  5  formularza  cenowego.  Dodatkowo  w  odwołaniu 

Odwołujący  również  nie  przywołał  żadnych  innych  okoliczności,  które  mogłyby  mieć  wpływ 

na 

prawidłowość oceny Zamawiającego. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  podniósł,  że  nawet  obecne  twierdzenia 

Odwołującego  nasuwają  wiele  wątpliwości,  gdyż  poza  lakonicznym  powołaniem  się 

na zastosowanie 

innych  rozwiązań  technicznych  zgodnych  z  SIWZ,  Odwołujący  nie 

wyjaśnia,  co  to  za  rozwiązania  techniczne  i  jaki  mają  one  wpływ  na  wysokość  ceny 

zaoferowanej.  Jeżeli  Odwołujący  ma  na  myśli  doprowadzenie  niezbędnej  infrastruktury 

do 

siedziby  Zamawiającego,  to  z  pewnością  powinien  przedstawić  niezbędną  kalkulację 

kosztów,  w  szczególności  robót/prac,  dzierżawy  studzienek  teletechnicznych  etc.,  w  tym 

także wykorzystania infrastruktury teletechnicznej należącej do Zamawiającego. 

Odnośnie  zarzutu  nierzetelnego  wskazania  powodów  odrzucenia  oferty 

ze 

wskazaniem  błędnego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,  Zamawiający  podkreślił, 

że ponieważ  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił,  w  którym  miejscu  uzasadnienie 

odrzucenia jego 

oferty jest błędne lub niejasne, nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtrzymano dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku narusz

enia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

za

mówienia.  Odwołujący  tym  samym  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi 

Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  odrzucenia  jego  oferty, 

co 

uniemożliwia  mu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby  w  przeciwnym 

razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: 

W 

odpowiedzi na odwołanie adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące 

przebiegu  badania  prze

z  Zamawiającego,  czy  oferta  Enter  T&T  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny  w  st

osunku  do  przedmiotu  zamówienia,  stąd  jedynie  uzupełniająco  i podsumowująco 

wskazać należy, co następuje. 

Z  wystosowanego  20  stycznia  2020  r.  wezwania  w

ynika,  że  Zamawiający  powziął 

wątpliwość  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w SIWZ w związku z wyliczeniem istotnych składowych ceny oferty z poz. 5 i 6. 

formularza cenowego, biorąc jednocześnie pod uwagę, że cena oferty Enter T&T jest niższa 

o ponad 30% od ustalonej od niego wartości zamówienia powiększonej o kwotę VAT. 

Odnośnie  miesięcznej  opłaty  abonamentowej  dla  linii  telefonicznych  analogowych 

PSTN

, wycenionej jednostkowo w poz. 5. na 4,90 zł, Zamawiający sprecyzował, że źródłem 

jego  wątpliwości  jest  decyzja  Dyrektora  Urzędu  Regulacji  Komunikacji,  zgodnie  z  którą 

stawka  na  usługi  hurtowego  dostępu  do  sieci  TP  –  usługi  POTS  oferowane  przez  Orange 

Polska S.A. wynosi 18,82 zł netto. 

W związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnicy pomiędzy wysokością 

stawki z poz. 5. oferty a powyższą ceną regulowaną, której obowiązek uiszczenia spoczywać 

będzie na Wykonawcy. 

Zamawiający  oczekiwał  wykazania,  że  oferowana  usługa  nie  będzie  realizowana 

poniżej  kosztów  dzięki  przedstawieniu  kalkulacji  stawki  wskazanej  w  ofercie  wraz  

załączeniem dowodów, w tym odnośnie spełnienia wymagania dla każdej z linii analogowych 

PSTN  możliwości  podłączenia  faksu  analogowego  bez  potrzeby  instalacji  dodatkowych 

urządzeń  pośredniczących  i  zapewnienia  przesyłania  faksów  z  prędkością  nie  gorszą  niż 

określa norma G3. 

W terminie na odwołanie się od powyższej czynności Enter T&T nie zakwestionował 

powyższego wezwania. 

W  ramach  wyjaśnień  z  23  stycznia  2020  r.  Enter  T&T  nie  przedstawił  kalkulacji  dla 

wskazanej  w  poz.  5  formularza  ofertowego  stawki  mie

sięcznej  opłaty  abonamentowej  dla 

analogowych  linii  telefonicznych  PSTN,  pomimo   

na  początku  str.  3  wyjaśnień  zostało 

zapowiedziane

,  że  zostanie  zaprezentowana  sposób  kalkulacji  ceny  oferty.  Jednocześnie, 

jak  to  określono,    „kalkulacja  została  oparta  o  ceny  uzyskane  od  producentów 

poszczególnych elementów lub materiału”  

Wykonawca  enigmatycznie  odniósł  się  do  kwestii  wskazanej  w  wezwaniu, 

stwierdzając  oczywistość,  że  ta  cena  regulowana  dotyczy  rozliczeń  międzyoperatorskich, 

a 

nie  rozliczeń  abonenckich  i  dodał,  że  „  zdarza  się  także,  że  Orange  w  ofertach  dla 

abonentów  końcowych  oferuje  stawkę  niższą  od  stawki  hurtowej”.  Jednocześnie    w  części 

wyjaśnień odnoszących się zbiorczo do wysokości stawek abonamentowych za linie cyfrowe, 

analogowe oraz dostęp do Internetu, powołał się na to, że zawarta przez niego umowa tzw. 

Standardowa  Oferta  Ramowa  (SOR)  m.in.  „pozwala  Wykonawcy  także  na  dostęp  do 

kilkukrotnie  bardziej  korzystnych  stawek  w  ofercie  hurtowej  operatora  infrastrukturalnego 

Orange  Polska

”. Ponadto jeszcze w innym miejscu wyjaśnień Enter T&T ponownie powołał 

się  ponownie  na  ofertę  ramową  Orange  Polska  (w  pkt  2  pn.  „Oryginalność  projektu 

wykonawcy”).  

Do  wyjaśnień  nie  zostały  załączone  żadne  dowody,  w  szczególności  wspomniana 

w 

ich  treści  umowa  zawarta  przez  Enter  T&T  z  Orange  Polska  S.A.  w  ramach  tzw. 

Standardowej Umowy Ramowej. 

W  odwołaniu  zgodnie  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy  zacytowano  fragmenty 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Enter  T&T. 

W  treści  tego  uzasadnienia  Zamawiający 

prawidłowo  wskazał  zarówno  podstawę  prawną  podjętej  czynności,  jak  i  okoliczności 

faktyczne,  które  spowodowały  stwierdzenie  wypełnienia  się  hipotez  zastosowanych 

przepisów.  

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów 

zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  bezzasadnie  domaga  się  uchylenia  decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty  

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  pzp  pzp

,  gdyż  w  udzielonych 

Zamawiającemu  wyjaśnieniach  nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny 

w st

osunku  do  przedmiotu  zamówienia,  pomimo  że  to  na  nim  spoczywał  w  tym  zakresie 

ciężar dowodu. 

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia c

eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od minimalnego  wynagrodzenia 

za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na po

dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, 

że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej  30%  od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów 

i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystk

ich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej 

o nale

żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które 

nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych, 

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Pona

dto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestni

kiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej 

legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 28  marca  2013  r.  (sygn.  akt 

KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskaza

no,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w Krakowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23  kwietnia  2009  r.  (sygn.  akt XII Ga  88/09) 

wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetow

ym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej 

adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  tej  sprawie  poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczn

ość,  że  cena  oferty  Enter  T&T 

odbiega  od 

ubruttowionej  wartości  zamówienia  więcej  niż  30%,  co  czyniło  koniecznym 

wezwanie  do 

wyjaśnienia  w  trybie  powyżej  przywołanych  przepisów,  a  na  Odwołującego 

nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

są obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne,  przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej  można  przedstawiać do  zamknięcia rozprawy.  Jednakże  zgodnie z  art.  190 ust. 

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1), 

a 

jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej 

przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że  obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na 

etapie  składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  złożonych 

mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności  i  dowody  zgłoszone  na  ich 

potwierdzenie 

przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.  

Ponadto  skoro 

według  z  art.  180  ust.  1  pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

czynno

ści  lub  zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  po  udzieleniu  przez  niego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.  

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art.  192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale przede  wszystkim  jako  w

skazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}.  Oczywiste  jest  za

tem,  że  odwołanie  od  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco 

niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie 

do  okoliczności,  które  wynikają  z  treści  badanej  oferty  i  wyjaśnień  wraz  z dowodami,  które 

zostały złożone na wezwanie zamawiającego. 

Reasumując,  z  przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  można  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić 

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. 

Należy  podkreślić,  że  nawet  przed  obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie 

art. 

90  ust.  1  pzp  obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2  pzp, 

konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie

,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio um

otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok

ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (

dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 

dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO 

2221/13}. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V Ca 459/06 

wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura 

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia 

za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia 

oferty.  

Izba 

zważyła,  że  Zamawiający  adekwatnie  zidentyfikował  złożone  wyjaśnienia  jako 

nierzetelne,  gdyż  są  one  ogólnikowe  i  wyjaśniają  kwestii,  którą  wskazał  precyzyjnie 

w 

wezwaniu,  a  także  nie  zostały  poparte  żadnymi  dowodami.  Natomiast  w  toku 

postępowania  odwoławczego  Odwołujący  przedstawił  stanowisko  niespójne  ze  złożonymi 

Zamawiającemu  wyjaśnieniami,  de  facto  prezentując  alternatywne  wyjaśnienia.  O  ile 

pierwotnie podkreślał fakt zawarcia umowy z operatorem infrastrukturalnym Orange Polska, 

o  tyle  później  twierdził,  że  nie  będzie  z niego  korzystał.  Również  z  tego  względu  za  bez 

znaczenia  dla 

sprawy  należało  uznać  zgłoszone  wnioski  dowodowe.  Przede  wszystkim 

jednak nie było żadnych przeszkód, aby Odwołujący załączył umowy na świadczenie usług 

telekomunikac

yjnych  zawarte  z  innymi  zamawiającymi  do  złożonych  wyjaśnień. 

Przedstawienie  ich  dopiero  na  etapie  postępowania  odwoławczego  należało  uznać 

za 

spóźnione.      

Z

aznaczenia  wymaga,  że  przy  badaniu  prawidłowości  dokonanej  przez 

Zamawiającego oceny wyjaśnień  za właściwy punkt odniesienia należało  przyjąć wyłącznie 

ich 

treść (i brak załączenia do nich jakichkolwiek dowodów), gdyż wezwanie Zamawiającego 

w  trybie  art.  90  pzp 

wszczęło  procedurę,  w  której  Enter  T&T  obciążony  został  ciężarem 

wykazania 

prawidłowości  zaoferowanej  ceny.  Stąd  po  otrzymaniu  wyjaśnień 

niepotwierdzaj

ących tej okoliczności Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę, bez stwarzania 

możliwości  złożenia  kolejnych  wyjaśnień  czy  przedstawienia  dowodów.  Jak  podkreśla  się 

w orzecznictwie Izby, skierowan

ie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest 

tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie 

złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle  złożonych  wcześniej  wyjaśnień  pojawiły  się 

u 

zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. 

w wyroku z 

13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. 

sygn.  akt  1431/17

,  że  ponowienie  wezwania  nie  może  stanowić  ratowania  oferty,  wówczas 

gdy  wykonaw

ca  składa  wyjaśnienia  zbyt  ogólne,  niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte 

faktami,  wykonawca  ma  bowiem  obowiązek  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na  pierwsze 

wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny 

jego 

oferty. 

Z

amawiający  nie  może  wzywać  jednak  wykonawcy  kilkakrotnie 

do 

uszczegółowienia  i skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń  podanych  wcześniej, 

prowadziłoby  to  bowiem  do naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia  powinien  ostatecznie 

złożyć. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.