KIO 2598/20 WYROK dnia 9 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2598/20 

WYROK 

z dnia 9 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  listopada  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  października  2020  r.  przez 

wykonawcę  J.  W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Usługowy 

Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.,  ul.  Władysława  Łokietka  4,  41-933  Bytom  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 

44-121 Gliwice 

przy  udziale  wykonawcy 

Balcer  Sp.  z  o.o.,  ul.  Daszyńskiego  449,  44-151  Gliwice 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zarządowi  Dróg  Miejskich  w  Gliwicach 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  Części  nr  2 

zamówienia  i  ponowne  dokonanie  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie 

wykonawcy  Balcer  Sp.  z  o.o.  na  pod

stawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  środków  chemicznych  

i  uszorstniających,  jakich  wykonawca  ten  zamierza  użyć  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, 

2.  K

osztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 

44-121 Gliwice i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  J. 

W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Usługowy 

Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.,  ul.  Władysława  Łokietka  4,  41-933 

Bytom t

ytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zarządu  Dróg  Miejskich  w  Gliwicach,  ul.  Płowiecka  31,  44-121 

Gliwice na rzecz wykonawcy J. W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą  Zakład  Usługowy  Konserwacja  Terenów  Zielonych  J.  W.,  ul. 

Władysława  Łokietka  4,  41-933  Bytom  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  tytułem  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2598/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  po

stępowanie o udzielenie  zamówienia publicznego  pod nazwą  „Zimowe 

utrzymanie  dróg  na  terenie  miasta  Gliwice  w  latach  2020-2022  r.”.  Postępowanie  to 

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)

,  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  

5 sierpnia 2020 

r. pod pozycją 2020/S 150-368225.  

W  dniu 

12  października  2020  r.  wykonawca  J.  W.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą 

w Bytomiu 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od 

czynności Zamawiającego dokonanych w ramach części zamówienia opisanej jako REJON 

Nr 2. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady 

proporcjona

lności  i  przejrzystości,  a  w  konsekwencji  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy Pzp 

ze względu na wybór 

oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy  

i SIWZ, 

art. 24 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania 

tych  przepisów  i  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Balcer  sp.  z  o.o.  z  postępowania, 

pomimo  iż  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę poprzez 

zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  brak  zastosowania  tego  przepisu  

i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Balcer sp.  z  o.o., 

pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią 

SIWZ, 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  brak  zastosowania  tego  przepisu  

i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o.

, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji, 

art.  89  ust.  5  i  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Balcer  sp.  z  o.o.,  pomimo

,  iż  Balcer  sp.  z  o.o.  podlega  wykluczeniu  

z postępowania, 

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  brak  zastosowania  tego  przepisu  

i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o.

, pomimo iż oferta nie uwzględnia wszystkich 

pozycji  wynikających  ze  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  co  jest  sprzeczne  

z postanowieniami Roz

działu 17 pkt 2) SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  

w zakresie Rejonu nr 2: 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 

Wykluczenia Balcer sp. z o.o. 

z postępowania, 

Odrzucenia oferty 

złożonej przez Balcer sp. z o.o., 

Dokonania wyboru oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał  na  szereg  postanowień  SIWZ,  które  mają  znaczenie  dla 

rozpoznania przedmiotowej sprawy: 

W Rozdziale 4 SIWZ Zamawia

jący dopuścił składanie ofert częściowych. 

W Rozdziale 3 SIWZ 

Zamawiający wskazał, że 

• 

3.1.  przedmiotem  zamówienia  jest  zimowe  utrzymanie  dróg  o  długości  ~436 

km ora

z dróg wewnętrznych o długości ~40 km, 

• 

3.2.  wykonawcy  mogli  złożyć  oferty  na  maksymalnie  4  części  (spośród  12 

części). 

W  Rozdziale  17  pkt  2)  SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  cenę  należało  obliczyć  

z 

uwzględnieniem  zakresu  zamówienia  zawartego  w  SIWZ,  w  Szczegółowym  Opisie 

Przedmiotu Zamówienia oraz w Wykazie W 1 (opis Rejonu). 

W Rozdziale 17 pkt 7 SIWZ 

Zamawiający zawarł tożsamą regulację, jak w załączniku 

12b: 

„Szacunek  ilościowy  prac  określony  w  Formularzu  cenowym  -  Zał  Nr  12a-l,  został 

określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty”. 

Zamawiający  w  Załączniku  nr  6  do  SIWZ  opracował  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia.  Zgodnie  z  postanowieniami  tego  załącznika,  Zamawiający  ustalił  wymagania 

wspólne dla wszystkich Wykonawców i wszystkich Rejonów oraz wymagania szczególne dla 

poszczególnych Rejonów. 

• 

Dla wszystkich 

Rejonów Zamawiający wymagał w pkt 2. g):  

„g) Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych  

i  uszorstniających,  która  wystarczy  na  prowadzenie  Akcji  Zima  w  ciągu  całego  sezonu 

zimowego.  Wykonawca  przy  realizacji  przedmiot

u  zamówienia  zobowiązany  jest  do 

stosowania:  •  Rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  27  października  2005  roku  

w  sprawie  rodzaju  i  warunków  stosowania  środków,  jakie  mogą  być  używane  na  drogach 

publicznych  oraz  ulicach  i  placach  (Dz.  U.  Nr  230  poz.  1960).  Na  drogach  publicznych  

i  ulicach  środki  chemiczne  powinny  być  stosowane  w  sposób  najmniej  szkodzący  terenom 

zielonym  oraz  drzewostanowi.  Posypywanie  nawierzchni  piaskiem  bądź  środkami 

chemicznymi  powinno  zostać  poprzedzone  mechanicznym  odgarnięciem  śniegu.  •  Ustawy  

z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). 

Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. 

Stosujący  je  w  sposób  znacząco  szkodzący,  podlega  karze  aresztu  lub 

grzyw

ny/podmiot/osoba.  Materiały  chemiczne  stosowane  w  ramach  Akcji  Zima,  muszą  być 

składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla 

środowiska. Wykonawca  uzupełniał  będzie  ewentualne  niedobory  materiałów,  odpowiednio 

wcześniej  i  na  własny  koszt.  Wykonawca  w  ZESTAWIENIU  MIESIĘCZNYM  przedstawi 

Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału” 

• 

Dla Rejonu 1  i  2  Zamawiający  ustalił  w  pkt  3. a) takie same  wymagania w  zakresie 

potencjału  technicznego  i  nie  wskazał  różnic  w  sposobie  wykonania,  a  zatem  w  obu 

Rejonach należy stosować ww. rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 

2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na 

drogach  publicznych  oraz  ulicach  i  placach  (Dz.  U.  Nr  230  poz.  1960)  i  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). 

W  Załączniku  nr  5  zawierającego  wzór  umowy  m.in.  dla  Rejonu  2  Zamawiający 

wskazał: 

• 

W §1 ust. 1 - zlecenie jest zgodne z SIWZ i Szczegółowym Opisie Przedmiotu 

Zamówienia. 

• 

W  §4  ust.  16:  W  trakcie  realizacji  prac  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

bezwzględnego przestrzegania przepisów i zasad BHP oraz p.poż. 

• 

W §6 ust. 1: zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług. 

W  Załączniku  12b  zawierającego  formularze  cenowe  dla  Rejonów  Zamawiający 

wskazał,  że  Szacunek  ilościowy  prac,  został  określony  wyłącznie  po  to,  aby  dać 

Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty.  

Zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  19  pkt  1)  SIWZ  oferty  złożone  na  Rejon  2 

Zamawiający oceniał w trzech kryteriach: 

a. 

Cena - o wadze: 60% 

b. 

Czas rozpoczęcia prac w Rejonie - o wadze: 30%, 

c. 

Czas ukończenia poziomego zamiatania - o wadze: 10%. 

Stawiając tezę, że Balcer sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z postępowania, a jej 

oferta odrzucona, 

Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem 17 pkt 7 SIWZ, szacunek 

ilościowy  prac  został  określony  wyłącznie  po  to,  aby  dać Wykonawcom  wspólną  podstawę 

wyceny  oferty. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  sytuacji,  gdy  sposób  wykonania  prac  nie  jest 

zgodny w  wymaganiami podanymi w SIWZ, 

to nawet przy uwzględnieniu takiej samej ilości 

prac wycena nie będzie porównywalna. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  może  zyskać  akceptacji  sytuacja,  w  której  niska  ceny 

uzyskiwana  jest  kosztem 

zastosowania  rozwiązań  sprzecznych  z  SIWZ  -  co  ma  miejsce  

w odniesieniu do oferty Balcer sp. z o.o. - 

w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie 

tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, 

ale też na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 ustawy Pzp. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  Balcer  sp.  z  o.o.  była  wezwana  do  wyjaśnień  ceny  

w  zakresie  Rejonu  1. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  sposób  świadczenia  usługi  -  zgodnie  

z  postanowieniami  SIWZ  - 

jest  taki  sam  dla  Rejonu  1  jak  i  dla  Rejonu  2.  Identyczność 

wy

magań dla obu Rejonów potwierdziła Balcer sp. z o.o. w swych wyjaśnieniach z dnia 22 

września 2020  r. (strona  pierwsza ostatni  wers). W konsekwencji,  w  ocenie Odwołującego, 

jeżeli Balcer sp. z o.o. w opisie sposobu wykonywania zamówienia dla Rejonu 1 oświadcza, 

że wykona je niezgodnie z SIWZ, to odrzuceniu podlega także oferta złożona dla Rejonu 2. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dokonując  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę, ma obowiązek zweryfikowania ich realności. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje 

Zamawiającemu  badanie  wyjaśnień  i  dowodów,  a  zatem  weryfikacja  musi  być  szczególnie 

dokładna.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że w swych wyjaśnienia z dnia 22 września 2020 r. Balcer 

sp. z o.o. wskazała m.in. że: 

a. 

)  „przyjęto  także 2 wariant  szacunku  (...)  czyli  przy  wystąpieniu tzw.  ostrej 

zimy

” - k.4; 

b. 

„Przyjęta  ilość  środków  (soli  i  solanki)  oraz  paliwa  zapewnia  wykonanie  prac 

zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.” - k.5; 

c. 

„Pługopiaskarki  wyposażone  są  w  nowoczesny  sprzęt  (...)  których 

wykorzy

stanie umożliwia płynny dobór ilości i proporcji soli drogowej do solanki (...). Użycie 

solarek,  które  mają  możliwość  używania  samej  solanki  (…)  pozwala  na  osiągnięcie 

dodatkowych oszczędności” – k.5; 

d. 

„W celu zwalczania śliskości,  spółka stosuje (...)  środki  chemiczne  w  postaci 

stałej - chlorek sodu (NaCl), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu 

(NaCl),  dalej:  sól  zwilżona,  roztwór  wodny  chlorku  sody  (NaCl)(stężenia  25%),  dalej 

solanka.

” - k.7; 

e. 

Na  stronie  8  wyjaśnień  przedstawiono  tabelę  ujawniając  temperatury  

i dawkowanie soli  - 

NaCl (g/m²) jakie zamierza stosować Balcer sp. o.o. zgodnie z przyjęta 

ofertą.  W  tabeli  tej  przy  temperaturze  -10  st.  C  odpowiednio  dla  pkt.  1,  2  i  3  dokonano 

wykreślenia dawki, dawki nie podano. 

Odwołujący podniósł, że w  wyjaśnienia z dnia 22 września 2020 r. Balcer sp. z o.o. 

jako jedyny środek chemiczny  wskazała chlorek sodu - NaCl - (w postaci suchej, zwilżonej  

i w postaci roztworu) i nie wskazała żadnego środka uszorstniającego, a przede wszystkim 

nie  uwzględniła  chlorku  wapnia  –  CaCl2  i  chlorku  magnezu  MgCl2,  środków,  które  są 

niezbędne  do  zapobiegania  likwidacji  oblodzeń,  gołoledzi,  śliskości  pośniegowej,  a  także 

likwidacji świeżego opadu śniegu, gołoledzi w temperaturach poniżej -10 st. C. Jak zaznaczył 

Odwołujący,  bez  tych  środków  chemicznych  nie  jest  możliwe  zapobieganie  i  usunięcie 

niekorzystnych  skutków  opadu  z  nawierzchni  drogi  w  temperaturze  poniżej  -10  st.  C 

wyłącznie  przy  użyciu  soli  drogowej  (NaCl).  Odwołujący  podał  również,  że  rozporządzenie 

M

inistra Środowiska z  dnia 27  października  2005  r.  w  Załączniku 1 i  2 właśnie mieszaniny 

soli  drogowej  z  chlorkiem  wapnia  lub  chlorkiem  magnezu  wskazuje  jako  jedynie  skuteczne 

środki przy temperaturach poniżej -10 st. C. Odwołujący stwierdził, że  Balcer sp. z o.o. nie 

uwzględniła tych środków w swojej ofercie, oferta ta jest niezgodna z SIWZ, nie uwzględnia 

materiałów  niezbędnych  do  wykonania  zabezpieczenia  i  usuwania  skutków  opadów  na 

drogach w postaci środków chemicznych chlorku wapnia i chlorku magnezu. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  z  SIWZ  usługa  ma  być  wykonywana  zgodnie  

z  rozporządzeniem  Ministra  Środowiska  z  dnia  27  października  2005  r.  w  sprawie  rodzaju  

i  warunków  stosowania  środków,  jakie  mogą  być  używane  na  drogach  publicznych  oraz 

ulicach 

i  placach  (Dz.  U.  Nr  230  poz.  1960).  Rozporządzenie  to  stanowi  jednoznacznie,  iż 

(vide §2) na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się środków nie chemicznych 

(piasek  i  kruszywo)  oraz  chemiczne.  Środkami  chemicznymi  są  chlorek  sodu,  chlorek 

ma

gnezu i chlorek wapnia. Załączniki do rozporządzenia określają czas i sposób stosowania 

środków dopuszczonych do stosowania. Jak wynika z ww. załączników do rozporządzenia, 

rodzaj  oraz  stężenie  stosowanego  środka  chemicznego  uzależnione  jest  przede  wszystkim 

od  temperatury  otoczenia  i  celu  stosowania.  Zapobieganie  powstawania  oblodzenia  - 

gołoledzi  i  powstawaniu  śliskości  pośniegowej  w  temperaturze  poniżej  -10  st.  C  jest 

skuteczne 

z  użyciem  mieszaniny  NaCl  z  CaCl2  (MgCl2)  w  proporcjach  od  4:1  do  3:1. 

Likwid

acja  zaś  skutków  wystąpienia  gołoledzi,  oblodzenia,  śliskości  pośniegowej  czy 

świeżego  opadu  w  temperaturze  poniżej  -10°C  wymaga  większych  proporcji  NaCl  z  CaCl2 

(MgCl2

)  aż  2:1,  co  oznacza,  że  połowa  środków  chemicznych  to  CaCl2  lub  MgCl2. 

Odwołujący  podkreślił,  że  już  z  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  środki  nie  chemiczne  nie 

usuwają  niepożądanych  skutków  opadów,  nie  są  też  stosowane  do  zapobiegania.  Nie  jest 

więc  możliwe  ich  zastąpienie  środkami  chemicznymi  w  postaci  chlorku wapnia  (CaCl2)  lub 

chlorku magnezu (MgCl2).  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  ze  Balcer  sp.  z  o.o.  jednoznacznie  oświadczyła,  iż 

stosować  będzie  jedynie  sól  drogową,  sól  zwilżoną  i  solankę.  Co  więcej,  z  wyjaśnień 

złożonych przez tego wykonawcę wynika, iż praktyka taka jest stosowana od lat. Odwołujący 

zaznaczył przy tym, że rozporządzenie w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, 

jakie  mogą  być  używane  na  drogach  publicznych  oraz  ulicach  i  placach  jednoznacznie 

wskazuje, iż: 

a. 

s

ól  drogowa,  sól  zwilżona  i  solanka  mogą  być  stosowane  w  ograniczonym 

zakresie,  a  w  szczególności  nie  może  być  stosowana  przy  temperaturze  niższej  niż  10  st. 

Celsjusza. 

b. 

d

la  zwalczania  gołoledzi,  oblodzenia  i  przy  zapobieganiu  oblodzeniu  sól 

(NaCl) nie stosuje się poniżej 6 st. C. 

Odwołujący  stwierdził,  ze  poza  sporem  pozostaje,  ze  chlorek  magnezu  i  chlorek 

wapnia  są  produktami  droższymi  niż  sól,  a  zatem  brak  skalkulowania  tych  materiałów 

(pomimo  założenia  tzw.  ostrej  zimy)  skutkował  obniżeniem  ceny.  Odwołujący  przypomniał, 

że  Zamawiający  informował,  że  szacunek  ilościowy  prac  został  określony  wyłącznie  po  to, 

aby  dać  wykonawcom  wspólną  podstawę  wyceny  oferty.  Aby  oferty  była  porównywalne, 

muszą  dotyczyć  „tego  samego”  -  tak  samo  jak  zaniżenie  powierzchni  przeznaczonych  do 

zimowego  utrzymania,  za

niżenie  ceny  surowców,  pominięcie  materiałów,  uniemożliwia 

uzyskanie  wspólnej  podstawy  wyceny.  Tym  samym,  oferta  Balcer  sp.  z  o.o.  jest 

nieporównywalna z innymi ofertami i nie zawiera wyceny zgodnej ze Szczegółowym Opisem 

Przedmiotu  Zamówienia,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2), 3), 6) ustawy P

zp. Dla przykładu Odwołujący podał, że obecnie na rynku ceny 

tych produktów przedstawiają się następująco (oferta ze stron Allegro): 

Sól drogowa (NaCl) - 260,00 zł / tona, 

Chlorek magnezu (MgCl2) - 

1 229,00 zł / tona, 

Chlorek wapnia (CaCl2) - 

1499,00 zł / tona. 

Zdaniem  Odwołującego,  działanie  Balcer  sp.  z  o.o.  jest  działaniem  świadomym, 

podjętym w celu uzyskania zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z SIWZ i sprzeczny 

z  przepisami  prawa.  Tym  samym, 

w  opinii  Odwołującego,  oferta  jest  nie  tylko  niezgodna  

z  SIWZ  - 

bo sposób świadczenia jest inny niż wynikający z ww. rozporządzenia,  ale też jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że w okolicznościach 

przedmiotowej  sprawy  czyn  nieuczciwej  konkurenc

ji  polega  na  tym,  iż  zaniechanie 

stosowania  materiałów  nakazanych  do  zastosowania  przez  Zamawiającego  w  SIWZ 

bezpośrednio  wpłynęło  na  obniżenie  ceny  oferty.  Cena  była  kluczowa  dla  uzyskania 

zamówienia,  a  zatem  działanie  Balcer  sp.  z  o.o.  miało  na  celu  wyeliminowanie 

przedsiębiorstw  konkurencyjnych  i  niedopuszczenie  ich  do  świadczenia  usługi.  Odwołujący 

przywołał  wyrok  Krajowej Izby  Odwoławczej  z  dnia 7 lipca  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  1042/20, 

oraz wyrok Izby z dnia 20 maja 2019 r., sygn. akt KIO 766/19. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że 

z  udostępnionych  wyjaśnień  Balcer  sp.  z  o.o.  wynika,  że  wykonawca  ten  nie  przewiduje 

stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia. Odwołujący zauważył, że nawet jeśli obecnie 

stwierdzonoby, że jest inaczej, to byłoby to swoiste ukrywanie kosztów, a takie działanie jest 

czynem nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  ponadto  podniósł,  że  oferta  Balcer  sp.  z  o.o.  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ  przez  zastosowanie  soli  w  miejsce  wymaganych  przez  Zamawiającego  chlorku 

magnezu i chlorku wapnia, a co za tym idzie, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 

28  maja  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  555/20 

i  zaznaczył,  że  ww.  niezgodność  nie  jest  kwestią 

formalną, a merytoryczną. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający opracował formularz oferty - Załącznik nr 1 do 

SIWZ.  Każdy  z  wykonawców  musiał  zatem  złożyć  oświadczenie  woli  o  tożsamej  treści. 

Jednym z elementów tego oświadczenia było: 

• 

„Zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zimowe utrzymanie dróg na 

terenie miasta Gliwice w latach 2020 -2022 Rejon nr 2

”. 

• 

„Oświadczam(y),  że:  załączony  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wzór  umowy  -  ZAŁĄCZNIK  NR  5,  został  przeze  mnie  (przez  nas) 

zaakceptowany  i  zobowiązuję(emy)  się  w  przypadku  wyboru  mojej  (naszej)  oferty  do 

zawarcia umowy na określonych w nim warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez 

Zamawiającego”; 

Odwołujący  zauważył,  że  umowa  wskazuje,  że  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia  jest  jej  częścią,  a  Opis  ten  odsyła  do  rozporządzenia  27  października  2005  r. 

Jeżeli  zatem  Balcer  sp.  z  o.o.  nigdy  nie  miała  zamiaru  stosować  środków  chemicznych 

innych niż  sól  drogowa, sól  zwilżona i  solanka  - co wynika z  wyjaśnień  z  dnia  22  września 

2020  r.  - 

to  składając  oświadczenie  o  treści  zgodnej  z  formularzem  oferty  wprowadziła 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  sposobu  wykonania  zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  ze 

d

ziałanie  takie  okazało  się  „skuteczne”  w  tym  sensie,  że  Zamawiający  uznał  ofertę  Balcer  

sp.  z  o.o.  za 

najkorzystniejszą  -  uszło  uwadze  Zamawiającego,  że  oświadczenie  to  jest 

nieprawdziwe i Balcer sp. z o.o. 

nie miała zamiaru wykonać zamówienia zgodnie z SIWZ. Co 

więcej,  jak  zaznaczył  Odwołujący,  wykonawca  dzięki  temu  w  sposób  niedopuszczalny  (bo 

sprzeczny z SIWZ) obniżył cenę oferty. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Balcer  sp.  z  o.o.  powinna  zostać  wykluczona  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  a  jej  oferta  odrzucona. 

Odwołujący  podał,  że  ww.  czynność  wykluczenia  znajduje  oparcie  w  orzecznictwie. 

Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2020 r., sygn. akt 

KIO  1077/20  oraz  wyrok  Izby  z  dnia  10  lipca  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  736/20. 

Odwołujący 

podał ponadto, że analogiczna sprawa była rozstrzygana przez KIO – wyrok z dnia 3 grudnia 

2019 r, sygn. akt KIO 2332/19.  

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Balcer Sp. z o.o. 

Izba ustaliła: 

Wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na 

kwotę 36 242 111,11 zł, co stanowi równowartość 8 489 005,48 euro, w tym Część 2 została 

oszacowana na 1 759 

629,63 zł, co stanowi równowartość 412 158,82 euro (pkt 2 Protokołu 

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). Bezpośrednio 

przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  w  wysokości  brutto  27 958 200,00  zł  brutto,  w  tym  na  Część  2 

zamówienia  1 900 400,00  zł.  zł  (pkt  11  Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w trybie przetargu nieograniczonego).  

W terminie na składanie ofert oferty na Rejon 2 złożyło trzech wykonawców: 

Odwołujący z ceną 1 937 470,60 zł, 

-  M.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ZUDIK  Dromar  K.  M.  z  ceną 

342,08 zł, 

Balcer sp. z o.o. z ceną 1 754 924,40 zł. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  wymieniony  w  treści  uzasadnienia,  jak 

również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.   

W  przedmiotowej  sprawie 

rozstrzygnięcia wymagało  przede wszystkim zagadnienie, 

czy  zaist

niały  podstawy  do  zbadania  przez  Zamawiającego  oferty  Balcer  sp.  z  o.o.  pod 

kątem sposobu realizacji zamówienia.  

Izba  stwierdziła,  że  z  treści  SIWZ  w  sposób  jednoznaczny  wynikał  wymóg 

zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego 

sezonu  zimowego

.  Zgodnie  z  pkt  2  lit.  g  Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia, 

wykonawca  we  własnym  zakresie  zobowiązany  jest  zabezpieczyć  odpowiednią  ilość 

środków  chemicznych  i  uszorstniających,  która  wystarczy  na  prowadzenie  Akcji  Zima  

w  ciągu  całego  sezony  zimowego.  Zamawiający  w  tym  miejscu  wskazał  ponadto,  że 

wykonawca  przy  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zobowiązany  jest  do  stosowania  m.in. 

rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane 

na  drogach  publicznych,  ulicach  i  placach. 

Przedmiotowe  rozporządzenie  określa  m.in. 

rodzaje  środków  chemicznych,  jakie  mogą  być  używane,  oraz  warunki  ich  stosowania. 

Zgodnie z §2 ww. rozporządzenia, na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się 

następujących  rodzajów  środków:  niechemiczne  (piasek  o  średnicy  od  0,1  do  1mm, 

kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4mm), chemiczne w postaci stałej (chlorek 

sodu,  chlorek  magnezu,  chlorek  wapnia),  chemiczne  w  postaci  zwilżonej  (chlorek  sodu, 

c

hlorek  magnezu,  chlorek  wapnia),  a  także  mieszkanki  środków  nie  chemicznych  

i  chemicznych.  Z 

treści  Załączników  do  ww.  rozporządzenia  określających  szczegółowe 

warunki  stosowania  poszczególnych  środków  wprost  wynika,  że  chlorek  sodu  nie  znajduje 

zastosowa

nia  w  poszczególnych  warunkach,  jakie  mogą  zaistnieć  w  sezonie  zimowym,  że 

zastosowanie powinny znaleźć także chlorek wapnia i chlorek magnezu.  

Rozpoznając  przedmiotową  sprawę  Izba  miała  na  uwadze,  że  Odwołujący  oparł 

swoje zarzuty o wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. z dnia 22 września 2020 r. złożone w ramach 

C

zęści  1  zamówienia.  Izba  uznała  jednak,  że  złożone  przez  Balcer  sp.  z  o.o.  wyjaśnienia  

w Części 1 zamówienia mogą i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego także w ramach 

oceny ofert w Części 2 ze względu na okoliczność, że obie części miałby realizować ten sam 

wykonawca

,  z  dużym  prawdopodobieństwem  w  analogiczny  sposób,  przy  użyciu  tych 

samym  materiałów,  które  zadeklarował  w  ramach  Części  1.  Powyższe  potwierdziła  Balcer 

sp.  z  o.o.  na  stronie  1  ww.  wyj

aśnień  stwierdzając:  „Należy  podkreślić,  że  wymagania  dla 

rejonu  1  i  2  są  identyczne.”.  W  treści  przedmiotowych  wyjaśnień  Balcer  sp.  z  o.o. 

odpowiadając  na  zapytanie  Zamawiającego  o  sposób  kalkulacji  ceny  zaoferowanej  za 

realizację  przedmiotu  zamówienia  w  Części  1  wskazała  wyłącznie  na  środki  w  postaci  soli  

i solanki. W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków, 

treść  wyjaśnień  nie  wskazuje  na  kalkulację  użycia  innych  środków.  W  toku  postępowania 

odwoławczego  Balcer  sp.  z  o.o.  również  nie  przedstawiła  argumentacji  zmierzającej  do 

w

ykazania,  że  oferta  złożona  na  Część  2  zamówienia  obejmuje  sposób  realizacji 

zamówienia  zgodny  z  przepisami  wskazanego rozporządzenia. W tym miejscu  zauważenia 

wymaga, że treść rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie 

mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach nie pozwala na dowolny dobór 

środków, którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości.  

Izba  stwierdziła,  że  ze  względu  na  analogiczne  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego dla Części 1 i Części 2, oświadczenia Balcer sp. z o.o. w zakresie materiału, 

jakiego zamierza użyć i jaki skalkulował w cenie oferty w Części 1 zamówienia, powinny stać 

się  podstawą  do  powzięcia  przez  Zamawiającego  wątpliwości  co  do  zaoferowania  przez 

Balcer  sp.  z  o.o.  prawidłowego  sposobu  realizacji  zamówienia  w  Części  2.  Wątpliwości  te 

powinny  zostać  wyjaśnione  w  trybie  przewidzianym  w  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  stworzenie  na  gruncie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  ram  dla  uczciwego  konkurowania  wykonawców  ubiegających  się  

o 

udzielenie zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór 

ich ofert. 

Izba  miała  na  względzie,  że  Odwołujący  nie  wskazał  na  naruszenie  przez 

Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednak Odwołujący podniósł zarzuty dalej idące, 

zmierzające  do  wykluczenia  Balcer  sp.  z  o.o.  z  postępowania  i  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  tego  wykonawcę.  Izba  uznała  jednak,  że  przed  dokonaniem  tak  daleko  idących 

czynności,  Zamawiający  zobowiązany  jest  wezwać  Balcer  sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  

w  spornym  zakresie.  Zasadność  takiego  wezwania  wykazał  Odwołujący  przytoczonymi 

okolicznościami  faktycznymi.  Zauważyć  należy,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest 

związana  podstawą  prawną  podaną  przez  Odwołującego  przy  dokonywaniu  kwalifikacji 

naruszenia prawa przez Zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla, 

iż sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia – przeciwnie, 

sąd  jest  obowiązany  rozpatrzyć  sprawę  wszechstronnie  i  wziąć  pod  rozwagę  wszystkie 

przepisy  prawne,  które  powinny  być  zastosowane  w  rozważanym  przypadku  (por.  wyroki 

Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r., sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r., sygn. akt II 

CK 277/05, z 29 października 2008 r., sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r., sygn. 

akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r., sygn. 

akt II PK 175/11, z 28 marca 201

4 r., sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na 

grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą Izba stwierdziła, że jest 

uprawniona  do  orzekania  w  sytuacji,  gdy  okoliczności  faktyczne,  podniesione  w  zarzutach 

odwołania,  a  także  opis  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego,  wskazują  na  faktyczne 

na

ruszenie przepisów ustawy Pzp.  

Z  uwagi 

na  fakt,  że  wyjaśnienia  Balcer  sp.  z  o.o.  zostały  złożone  w  ramach  oceny 

ofert  w  Części  1  zamówienia,  nie  mogły  one  stanowić  podstawy  do  nakazania  przez  Izbę 

wykluczenia  Balcer  sp.  z  o.o. 

czy  odrzucenia  złożonej  przez  tego  wykonawcę  oferty.  Tak 

daleko idące decyzje Zamawiający zobowiązany będzie ewentualnie powziąć po otrzymaniu 

wyjaśnień treści oferty i ich ocenie.  

Podkreślenia  wymaga,  że  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  mają  prawo 

oczekiwać,  że  złożone  w  postępowaniu  oferty  zostaną  ocenione  zgodnie  z  wymaganiami 

Z

amawiającego  wyartykułowanymi  w  dokumentacji  postępowania,  z  poszanowaniem 

wymogów  stawianych  przez  powszechnie  obowiązujące  przepisy  prawa,  zaś  Zamawiający 

wykona  ciążące  na  nim  ustawowe  obowiązki  rzetelnego  zbadania  złożonych  ofert, 

gwarantując  tym  samym  zabezpieczenie  interesów  uczestników  procesu  udzielania 

zamówień publicznych. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono 

jak w sentencji.  

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez 

Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  zasądzając  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  uzasadnione  koszty  poniesione  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej wysokości 18 600 zł.    

Przewodniczący :  ………………………………