Sygn. akt: KIO 2591/19
WYROK
z dnia 20 stycznia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę FIRE-MAX Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Toruniu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rosenbauer
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach, Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG
z
siedzibą w Karlsruhe, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3
i
nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w
częściach A, B i C, wezwanie Przystępującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
– do uzupełnienia dokumentu JEDZ oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FIRE-MAX Sp. z o. o. w części 4/5 oraz
Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu w części 1/5 i :
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 840 zł 00 gr (słownie:
osiemset czterdzieści złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: …………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu
prowadzi w t
rybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Dostawa samochodów z drabiną mechaniczną w ramach projektu
„Zwiększenie skuteczności prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych” – części A, B i C.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 14 października 2019 r. pod numerem 2019/S 198-480703.
W dniu 20 grudnia 2019 r. wykonawca FIRE-
MAX Sp. z o. o. wniósł odwołanie,
w
którym zarzucił Zamawiającemu:
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp. z o.o., Rosenbauer
Karl
sruhe GmbH & Co. KG (jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na niespełnianie
warunku
opisanego w punkcie 5.2. załącznika nr 1B do SIWZ (dla wszystkich części
postępowania), co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Rosenbauer, jako niezgodnej z treścią
SIWZ z uwagi na nieprzedłożenie szczegółowej specyfikacji oferowanej drabiny (pkt
6.4.1. ppkt 2 SIWZ), co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie
zaniechanie wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
zaniechanie wezwania Konsorcjum Rosenbauer
do uzupełnienia dokumentu JEDZ
z
uwagi na nieprzyznanie się do udziału w dialogu technicznym poprzedzającym
postępowanie, co stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ewentualnie
zaniechanie wezwania do wyjaśnień złożonego dokumentu na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp;
zaniechaniu wezwania do uzupełnienia dokumentu udostępnienia zasobów
Rosenbauer z uwagi na inny podmiot realizujący dostawy, co stanowi naruszenie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp;
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Rosenbauer z postępowania z uwagi na umyślne
wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji kluczowych do
oceny czy oferowany przedmiot spełnia wymagania Zamawiającego, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechanie wykluczenia
Ko
nsorcjum Rosenbauer z postępowania z uwagi na nieumyślne przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp;
Ewentua
lnie, z ostrożności procesowej, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
zaniechanie wezwania Konsorcjum Rosenbauer do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności badania
i
oceny ofert, unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Rosenbauer jako oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia ww.
Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji nakazanie uznania
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zarzut nr 1
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w punkcie 5.2. załącznika nr 1A, 1B oraz 1C
do SIWZ (dla wszystkich części) wskazał, że oferowany kosz ratowniczy ma posiadać
następujący parametr: układ poziomowania kosza niezależny od systemu hydraulicznego
drabiny. W przypadku awarii układu elektrycznego musi być zapewniona możliwość
wypoziomowania kosza w trybie awaryjnym.
Zdaniem Odwołującego rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum Rosenbauer nie
posiada takiej funkcjonalności. Oferowane rozwiązanie polega na tym, że drabina posiada
pompę hydrauliczną – elektryczną działającą również w trybie awaryjnym. Niemniej jednak,
jest ona napędzana i sterowana elektrycznie, a to wprost przeczy przywołanemu powyżej
postanowieniu SIWZ. Skoro bowiem pompa jest napędzana elektrycznie, to w przypadku
awarii układu elektrycznego, nie spełnia ona swojej funkcji, a ponadto, nie spełnia wymogu
określonego przez Zamawiającego jako obligatoryjny.
W ocenie Od
wołującego powyższe stanowi podstawę odrzucenia oferty i nie może
być w żaden sposób usunięte, ani poprzez wyjaśnienia, ani poprzez uzupełnienie.
Zarzut nr 2
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, poprzez wymaganie przedłożenia
szczegółowej specyfikacji oferowanej drabiny, chciał sprawdzić, czy oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wszystkie jego wymagania. Gdyby Zamawiający chciał, aby wykonawca
przedłożył mu szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z dodatkową kolumną
„Spełnia/nie spełnia", to by to uczynił poprzez dodanie odpowiedniego załącznika do SIWZ.
Zamawiający nie uczynił tego licząc na otrzymanie odpowiednich opracowań
przygotowanych przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Rosenbauer złożyło Zamawiającemu dokument
tożsamy z tym, który został złożony na etapie składania ofert. Zamawiający nie wie zatem,
jaki dokładnie produkt otrzyma. Świadczą o tym treści zawarte w przedłożonym dokumencie
pn. „Specyfikacja szczegółowa" (dla każdej z części zamówienia) takie jak:
„Na każdym pojeździe należy umieścić tabliczkę pamiątkową formatu A3 (...)" – pkt 1.6.;
„Masa całkowita kompletnego samochodu gotowego do akcji nie może przekraczać
18000 kg"
– pkt 2.4.;
„Pojazd powinien być wyposażony w kamerę monitorującą strefę «martwą» (...)" – pkt
„Instalację elektryczną pojazdu należy wyposażyć dodatkowo w przetwornicę napięcia
(...)"
– pkt 2.25.;
„Konstrukcja kosza musi zapewniać swobodne wyjście (...)" – pkt 5.3.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest pewien, jakie właściwości będzie miał
zaoferowany produkt. Zamawiający może jedynie się tego domyślać. Wynika to z faktu, że
Konsorcjum złożyło wymagany przez Zamawiającego dokument (pkt 6.4.1. ppkt 2 SIWZ),
który nie potwierdza spełniania wymagań Zamawiającego. Dla przykładu Odwołujący
wskazał na załącznik nr 1a do SIWZ:
Lp.
Wymagane parametry techniczno-
użytkowe
Wypełnia
Wykonawca
podając
proponowane
rozwiązania
i/lub
parametr)
techniczne
i/lub
potwierdzając spełnienie wymagań
kolumna nr 2
Pojazd musi spełniać wymagania polskich przepisów
o mchu drogowym, z uwzględnieniem wymagań
dotyczących pojazdów uprzywilejowanych, zgodnie z
ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r ..Prawo n ruchu
drogowym" (Dz. U z 2017 r. poz.128. z późn. zm.).
wraz z przepisami wykonawczymi do ustawy.
Zgodne
Pojazd musi spełniać wymagania Rozporządzenia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia
20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów
służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego
lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także
zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do
użytkowania (Dz. U. z 2007 r Nr 143. poz. 1002. z
późn. zm.)
Aktualne
świadectwo
dopuszczenia
wraz
ze
sprawozdaniem z badań dostarczone najpóźniej w
dniu odbioru technicz.no-
jakościowego przedmiotu
zamówienia
Świadectwo dopuszczenia na pojazd obejmować musi
wyposażenie ratownicze zgodne z wymaganiami
załącznika nr 6 do „Wytycznych standaryzacji
wyposażenia pojazdów pożarniczych i innych środków
Zgodne
Drabina mechaniczna Rosenbauer,
model L32A- XS 3.0. zgodna z PN-EN
14043.
Aktualne
świadectwo
dopuszczenia wraz ze sprawozdaniem
z badań dostarczone najpóźniej w dniu
odbioru
techniczno-
jakościowego
przedmiotu zamówienia.
transportu Państwowej Straży Pożarnej" z dnia
14.04.2011 r
Wyposażenie ratownicze dostarczone z pojazdem, dla
którego jest wymagane świadectwo dopuszczenia,
musi spełniać wymagania rozporządzenia Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20
czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów
służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego
lu
b ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także
zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do
użytkowania (Dz. L’. z 2007 r. Nr 143, poz. 1002, z
późn.
zm.).
Świadectwa
dopuszczenia
na
wyposażenie dostarczone najpóźniej w dniu odbioru
techniczno-
jakościowego przedmiotu zamówienia
Zgodne
W odpowiedzi na to. Konsorcjum złożyło dokument o następującej treści:
Szczegółowa specyfikacja samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej 30
m.
Lp.
Wymagane parametry techniczno-
użytkowe
Wypełnia
Wykonawca
podając
proponowane
rozwiązania
i/lub
parametr)
techniczne
i/lub
potwierdzając spełnienie wymagań
kolumna nr 2
Pojazd musi spełniać wymagania polskich przepisów
o mchu drogowym, z uwzględnieniem wymagań
dotyczących pojazdów uprzywilejowanych, zgodnie z
u
stawą z dnia 20 czerwca 1997 r ..Prawo n ruchu
drogowym" (Dz. U z 2017 r. poz.128. z późn. zm.).
wraz z przepisami wykonawczymi do ustawy.
Zgodne
Pojazd musi spełniać wymagania Rozporządzenia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia
20 czer
wca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów
służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego
lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także
zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do
użytkowania (Dz. U. z 2007 r Nr 143. poz. 1002. z
późn. zm.)
Aktualne
świadectwo
dopuszczenia
wraz
ze
sprawozdaniem z badań dostarczone najpóźniej w
dmu odbioru techniczno-
jakościowego przedmiotu
zamówienia
Świadectwo dopuszczenia na pojazd obejmować musi
wyposażenie ratownicze zgodne z wymaganiami
załącznika nr 6 do „Wytycznych standaryzacji
wyposażenia pojazdów pożarniczych i innych środków
transportu Państwowej Straży Pożarnej" z dnia
14.04.2011 r
Zgodne
Drabina mechaniczna Rosenbauer,
model L32A- XS 3.0. zgodna z PN-EN
14043.
Aktualne
świadectwo
dopuszczenia wraz ze sprawozdaniem
z badań dostarczone najpóźniej w dniu
odbioru
techniczno-
jakościowego
przedmiotu zamówienia.
Wyposażenie ratownicze dostarczone z pojazdem, dla
którego jest wymagane świadectwo dopuszczenia,
musi spełniać wymagania rozporządzenia Ministra
Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 20
Zgodne
czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów
służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego
lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także
zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do
użytkowania (Dz. L’. z 2007 r. Nr 143, poz. 1002, z
późn.
zm.).
Świadectwa
dopuszczenia
na
wyposażenie dostarczone najpóźniej w dniu odbioru
techniczno-
jakościowego przedmiotu zamówienia
Podwozie pojazdu, zabudowa oraz wyposażenie
fabrycznie nowe. Rok produkcji nic wcześniej niż
2019.
Podwozie MAN TGM 15.290 4x2 BL
(Euro 6). Rok produkcji podwozia i
zabudowy: 2020 r.
Rok produkcji wyposażenia: 2019 r. lub
2020 r.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie dołożyło należytej staranności i nie sprostało
wymaganiom Zamawiającego polegającym na zaoferowaniu przedmiotu zgodnego z OPZ,
ale również w zakresie przedłożenia odpowiedniego dokumentu. Sformułowania Konsorcjum
takie jak: „Pojazd musi spełniać wymagania (…)”, „Wyposażenie ratownicze dostarczone
z
pojazdem, dla którego jest wymagane świadectwo dopuszczenia, musi spełniać
wymagania (…)”. Dodatkowo, w punkcie 1.4. nie wskazano, że podwozie pojazdu, zabudowa
oraz wyposażenie będą fabrycznie nowe. Choć Konsorcjum wskazało projektowaną datę
produkcji, to jednocześnie brak jest ustalenia czy dostarczane produkty będą fabrycznie
nowe. Tożsama sytuacja ma miejsce w częściach B i C postępowania, odpowiednio
w
zakresie załączników 1B do SIWZ i 1C do SIWZ oraz składanych przez Konsorcjum
dokumentów pn. „Szczegółowa specyfikacja".
W ocenie Odw
ołującego jednoznacznie dowodzi tego, że oferta Konsorcjum winna
zostać odrzucona, jako niespełniająca wymagań określonych przez Zamawiającego, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, przed wszczęciem postępowania, prowadził
dialog techniczny. W dialogu tym uczestniczyły 2 podmioty – Odwołujący oraz członek
Konsorcjum (Rosenbauer Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie, wskazany wyżej członek
Konsorcjum nie podał w dokumencie JEDZ informacji o tym, ze brał udział w przygotowaniu
postępowania – dialogu technicznym. W związku z tym Zamawiający winien wezwać
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez zawarcie w nim informacji, że
członek Konsorcjum – Rosenbauer Polska Sp. z o.o., brał udział w przygotowaniu
po
stępowania, tj. w dialogu technicznym. W innym bowiem przypadku, złożony przez
Konsorcjum dokument zawiera treści nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł też wezwać Konsorcjum do wyjaśnień w tym
zakresie, z jakie
go powodu nie została zaznaczona informacja o wzięciu udziału
w
przygotowaniu postępowania, a dopiero w następnym kroku wezwanie Konsorcjum do
uzupełnienia. Żadnej z tych czynności Zamawiający nie dokonał, czym uchybił art. 26 ust. 3
ustawy Pzp lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4
Odwołujący podniósł, że wykazywane przez Konsorcjum dostawy były realizowane
przez inny podmiot niż wskazywane. Dostawę dla Berlina dokonał Rosenbauer Deutschland
GmbH, natomiast dostawę dla Frankfurtu dokonał Rosenbauer Deutschland, Service
Stutzpunkt Karlsruhe. Podmioty te nie są członkami Konsorcjum i nie użyczyły swojego
doświadczenia Konsorcjum. Dlatego też Zamawiający winien wezwać do uzupełnienia
dokumentu użyczenia potencjału wiedzy i doświadczenia Konsorcjum na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił.
Zarzut nr 5
Zdaniem Odwołującego całokształt podniesionych w odwołaniu zarzutów i czynności
prowadzi do wniosku, że Konsorcjum próbowało (jak widać skutecznie, skoro oferta
Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza) przedstawić pewne informacje
wyłącznie w celu stworzenia u Zamawiającego poczucia, że Konsorcjum zaoferowało
przedmiot zamówienia spełniający wymagania Zamawiającego. Działanie takie ma
niebagatelny wpływ na wynik postępowania, właśnie dzięki tym nieprawdziwym informacjom
oferta Konsorcjum została bowiem wybrana jako najkorzystniejsza, mimo że winna być
odrzucona. Skoro Odwołujący mógł posiąść wiedzę dotyczącą wskazanych przez
Konsorcjum elementów dostawy, to mógł to również zrobić Zamawiający, ale tym bardziej
Konsorcjum musiało posiadać taką wiedzę. To na Konsorcjum, jako na wykonawcy
w
postępowaniu ciążyła odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie oferty. Skoro
przedstawione w ofercie informacje są nieprawdziwe, to oznacza, że oferta była
sporządzana z rażącym naruszeniem podstawowych obowiązków wykonawcy związanych
z
przygotowaniem oferty. Konsorcjum musiało mieć wiedzę, że wskazywane przez elementy
dostawy nie spełniają wymogów Zamawiającego, a mimo to wstawiło je do odpowiedniego
wykazu (na marginesie wskazać należy, że to być może z faktu posiadania odpowiedniej
wiedzy, Konsorcjum tak lakonicznie opisało „Szczegółową specyfikację" licząc na to, że
Zamawiający nie będzie dopytywał o brakujące lub niejasne elementy – co potwierdziło się
w
toku postępowania). Tak samo Zamawiający, gdyby dołożył choć minimum staranności, to
mógł pozyskać informacje daleko dalej idące niż te, które w niniejszym odwołaniu
przedstawia Odwołujący.
W związku z tym Odwołujący podniósł, że Konsorcjum powinno ono podlegać
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp. Stwierdził, że przedstawione informacje miały wpływ decyzje podejmowane
przez Zamawiającego oraz że stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności
jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ
określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Tak
określona należyta staranność wymagała od Konsorcjum, aby składając oświadczenie
w
postępowaniu, upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Z uwagi na
profesjonalny charakter działalności wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie
z art. 355 Kodeksu cywilnego dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu
oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego.
Dalej Odwołujący podniósł, że Konsorcjum w dokumentach „Szczegółowa
specyfikacja" (dla wszystkich części) wskazało w punkcie 1.2., że oferuje następujący
produkt: „Drabina mechaniczna Rosenbauer, model (...), zgodna z PN-EN 14043 (...)".
Zdaniem Odwołującego oferowane rozwiązania nie mogą być ocenione jako „zgodne"
z
normą PN-EN 14043, gdyż w wersji oferowanej w części A zamówienia nie były
przedmiotem certyfikacji, a w
części B i C nigdy nie były przedmiotem certyfikacji na
zgodność z ww. normą. Odwołujący zaznaczył, że jednostką oceniającą (certyfikującą) na
okoliczność zgodności z normami dla produktów pożarniczych jest Centrum Naukowo-
Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej im. Józefa Tuliszkowskiego Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Józefowie, które prowadzi „Wykaz Świadectw Dopuszczenia
CNBOP-
PIB" uaktualniany na bieżąco (ostatnia aktualizacja - stan na dzień 06.12.2019).
Dokument ten dostępny jest pod adresem
https://www.cnbop.pl/uslugi/iednostka-
dokumenty/06.12.2019-sd-wazne.pdf
. W żadnej z pozycji tego wykazu
nie widnieje rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum. Odmiennie zaś, Konsorcjum posiada
aktualne świadectwo dopuszczenia (czyli potwierdzenie zgodności z normą) dla
następujących elementów:
Prądownica wodna PWT 52/1,3-2,3-3-4 typ SELECT FLOW RB 101 E (poz. 134 wykazu);
Ubranie specjalne. Oznaczenie producenta: ubr
anie strażackie specjalne model FIRE
MAX 3:kurtka art. 141200, 141202, 141204, 141250, 141251, 141252spodnie art. 141201,
141203, 14120 (poz. 235 wykazu);
Hełm strażacki typ HEROS-titan (poz. 247 wykazu);
Lotniskowy samochód ratowniczo-gaśniczy (6x6) Rosenbauer Panther (poz. 1195
wykazu);
Lotniskowy samochód ratowniczo-gaśniczy (8x8) Rosenbauer Panther (poz. 1196
wykazu);
Średni samochód ratowniczo-gaśniczy (4x4) PN-EN 1846 M-2-6-2900-8/1600-1 na
podwoziu MAN TGM (poz. 1234 wykazu);
Rękawice strażackie typ SAFE GRIP 3S (poz. 1242 wykazu);
Ubranie specjalne. Oznaczenie producenta: Ubranie specjalne FIRE FLEX Kurtka Lekka
TYRO (poz. 1371 wykazu);
Buty strażackie. Oznaczenie producenta: buty specjalne strażackie model TWISTER
NEW i TORNDO NEW (poz. 1415 wykazu).
Jak widać z powyższego, żadne z certyfikowanych rozwiązań przez Konsorcjum nie
wykazuje zgodności z normą PN-EN 14043. Odwołujący natomiast jest w stanie udowodnić,
że oferowana przez niego drabina spełnia wymagania określone w tej normie – jest z nią
zg
odna. Dla przykładu:
Średni samochód z drabiną mechaniczną SD31 (4x2) PN-EN 1846 M-1-3-EN 14043
ODKK 23/12-0-1 na podwoziu IVECO MAGIRUS (poz. 397 wykazu);
Ciężki samochód z drabiną mechaniczna (4x2) SD 40 typ: M42 LPN-EN 1846 S-l-3 PN-
EN 14043 ODKK 38/12-0-1 (poz. 548 wykazu);
Ciężki samochód z drabiną mechaniczną SD 41 (4X2), typ: MAGIRUS M 42 L-AS PN-EN
1846 S-l-3 PN-EN 14043 ODKK 39/11 na podwoziu IVECO TYP: IG190 EL2C (poz. 1414
wykazu).
Wszystkie przedmioty zgodne z normą PN-EN 14043 w tym wykazie są oferowane
wyłącznie przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego twierdzenie, że oferowane przez Konsorcjum drabiny są
zgodne z normą PN-EN 14043 jest twierdzeniem nieprawdziwym, wprowadzającym
Zamawiającego w błąd. Konsorcjum nie twierdzi bowiem, że oferowana drabina „będzie
zgodna" z ww. normą (z uwagi na planowaną certyfikację), lecz że jest „zgodna". Tryb
oznajmujący w czasie teraźniejszym wskazuje jednoznacznie na przedstawienie
nieprawdziwej informacji przez Konsorcjum. Dodatkowo ciężko mówić w tym przypadku
o
lekkomyślności czy niedbalstwie Konsorcjum, skoro w trzech niezależnych dokumentach
(dotyczących wszystkich części zamówienia) Konsorcjum twierdzi, że oferowane drabiny są
zgodne z określoną normą, jest to celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd, w celu
uzyskania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że kolejnym elementem jest wymóg opisany w punkcie 4.25
załączników nr 1A, 1B i 1C do SIWZ – system tłumienia drgań. Tu również Konsorcjum
twierdzi, że oferuje rozwiązanie zgodne z wymaganiami Zamawiającego – w celu uzyskaniu
punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Zdaniem Odwołującego zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań określonych
przez Zamawiającego, a przez to Konsorcjum nie powinno otrzymać punktów w ramach
kryterium „Parametry techniczne" podkryterium „System tłumienia drgań (STD)" o wadze 3%.
Oferowanie bowiem rozwiązanie przez Konsorcjum nie zapewnia pełnej stabilizacji, co
zostało przez Zamawiającego jasno określone w dokumentacji postępowania. Konsorcjum
mając zatem wiedzę o tym, nie powinno wskazywać zaoferowania tego rozwiązania,
a
jednak to uczyniło w celu zdobycia punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny
ofert. Wprowadziło Zamawiającego w błąd, aby jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą.
Na marginesie Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum złożyło informację o tym, że
żaden z członków nie należy do grupy kapitałowej. Jest to oczywistą nieprawdą. Już
z
samego dokumentu KRS złożonego przez członka Konsorcjum Rosenbauer Polska Sp.
z
o.o. wynika, że jedynym wspólnikiem jest „ROSENBAUER INTERNATIONAL AG".
Z
dokumentów składanych przez Konsorcjum w postępowaniu wynika również, że istnieją
jeszcze inne podmioty zależne od siebie. Również na stronie internetowej Rosenbauer
International AG można wyczytać, że w skład grupy kapitałowej wchodzą następujące
podmioty: Rosenbauer International AG; Rosenbauer Ósterreich GmbH; Rosenbauer
Deutschland GmbH; Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG (Germany); Servicel8 S.A.R.L.
(France); Rosenbauer Brandschutz GmbH; Rosenbauer Schweiz AG; Rosenbauer Rovereto
S.r.l.; Rosenbauer Espanola S.A.; Rosenbauer UK Ltd.; Rosenbauer Polska Sp. z o.o.;
Rosenbauer d.o.o. PE Ljubljana; Rosenbauer America, LLC.; Rosenbauer Saudi Arabia Ltd.;
Rosenbauer South Africa (Pty.) Ltd.; S.K. Rosenbauer Pte. Ltd. (Singapore); Rosenbauer
Australia Pty. Ltd.; Eskay Rosenbauer Sdn Bhd (Brunei); Rosenbauer Representative Office
China; Rosenbauer Representative Office Manila. Zdaniem Odwołującego jest to kolejny
element pokazujący, jak Konsorcjum lekkomyślnie podeszło do dokumentów przedkładanych
w postępowaniu. Nie dziwić może zatem fakt, że podało również nieprawdziwe informacje
w
celu uzyskania zamówienia.
Zarzut nr 6
Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na
kwotę 50.950.000,00 zł, co po powiększeni o podatek VAT daje kwotę 62.668.500,00 zł.
Zgodnie natomiast z
opisanym przez Zamawiającego podziałem kwot na części (pkt 11 ppkt
3 protokołu ZP-PN) można przyjąć następujące wartości dla poszczególnych części: część A
– 17.150.000,00 zł netto, tj. 21.094.500,00 zł brutto; część B – 31.200.000,00 zł netto, tj.
000,00 zł brutto; część C – 2.600.000,00 zł netto, tj. 3.198.000,00 zł brutto.
Porównując te wartości do zaoferowanych przez Konsorcjum cen, możemy otrzymać
następujące wyniki:
Zamawiający
Cena
Porównanie do ceny dla Zamawiającego
Różnica w cenie
A
.500,00 zł
16.789.500,00 zł
B
38.376.000,00 zł 29.372.400,00 zł
C
3.198.000,00 zł
2.447.700,00 zł
Zdaniem Odwołującego powyższe różnice winne wzbudzić podejrzenie
Zamawiającego co do realności zaoferowanych cen, co powinno skutkować wezwaniem do
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W celu wykazania, że zaoferowane w postępowaniu ceny nie są cenami rynkowymi
dla Konsorcjum, Odwołujący wskazał na następujące zamówienia, które Konsorcjum
realizowało i w których zaoferowało ceny za dostarczenie zbliżonych drabin (mając na
uwadze fakt, że Konsorcjum nie dostarczało jeszcze drabin właściwych dla części B i C
zamówienia, porównaniu będą podlegać drabiny właściwe dla części A zamówienia).
Zamawiający
Cena
Porównanie do ceny dla
Zamawiającego
Freiwillige
Feuerwehr
Gerasdorf
753.759 euro brutto za sztukę,
tj. ok.
Gemeinde
Westendorf
3.235.661,00 zł za sztukę.
Hamburg
Przy zakupie 8 drabin - ok.
25.885.290,00 zł
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum oferuje zdecydowanie inne ceny w swojej
działalności gospodarczej, a tylko w przypadku tego konkretnego zamówienia publicznego
zdecydowało się na zaoferowanie drabin o cenie przeszło 35% niższej niż do tej pory.
Powinno to skutkować obowiązkiem wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Zamawiający nie dokonał tej czynności, czym uchybił zobowiązaniu
wynikającemu z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Przystępującego o braku po stronie
Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom
Przystępującego Odwołujący wskazał w odwołaniu okoliczności uzasadniające istnienie tej
legitymacji. Odwołujący wskazał, że (…) złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która
w
procesie badania i oceny ofert została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert,
a
wyłącznie w wyniku dokonania ww. naruszeń przez Zamawiającego oferta Odwołującego
nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. W związku z powyższym
Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego
zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta Odwołującego
zostanie sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, a tym samym Odwołujący
uzyska niniejsze zamówienie.
Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego, jakoby Odwołujący nie miał
legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że ceny zaoferowane przez niego we
wszystkich częściach zamówienia przekraczają kwoty, jakie Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy,
że unieważnienie postępowania z powodu okoliczności opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
w przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się
najkorzystniejsza, na momen
t rozpoznawania odwołania ma wyłącznie charakter
hipotetyczny. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może prowadzić do stwierdzenia
braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie można odmówić
wykonawcy możliwości korzystania z tych środków, nawet jeśli Zamawiający oświadcza, że
nie zwiększy budżetu, oświadczenie takie nie ma bowiem charakteru ostatecznego i nie
zostało poparte dowodami.
Nie sposób również zgodzić się z Przystępującym, że Odwołujący nie spełnia
przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że wniesienie odwołania jest
nadużyciem prawa, gdyż podnoszone zarzuty są wewnętrznie sprzeczne, bezpodstawne, jak
również z uwagi na swoją gołosłowność, niespójne z uzasadnieniem samego odwołania.
Kwestia wykazania zasadno
ści zarzutów podlega ocenie Izby, nie można więc twierdzić, że
wykonawca nie jest uprawniony do wniesienia odwołania dlatego, że strona przeciwna
twierdzi, iż zarzuty są bezpodstawne i gołosłowne. Zaistnienie takiej okoliczności może
prowadzić do oddalenia odwołania po jego merytorycznym rozpoznaniu, nie zaś do
odmówienia wykonawcy możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Ad 1
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 3.1. SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje:
c
zęść A zamówienia – dostawę 7 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną
o
wysokości ratowniczej min. 30 metrów;
część B zamówienia – dostawa 12 sztuk samochodów z drabiną mechaniczną
o
wysokości ratowniczej min. 40 m.
część C zamówienia – dostawa 1 sztuki samochodu z drabiną mechaniczną o wysokości
ratowniczej min. 37 m.
Zgodnie z punktem 4 SIWZ przedmiot zamówienia powinien być zrealizowany
i
dostarczony do dnia 30 października 2020 roku, lecz nie wcześniej niż 30 września 2020
roku.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poszczególnych części
Zamawiający zamieścił odpowiednio w załączniku nr 1A, 1B i 1C do SIWZ. W punkcie 5.2
tych załączników Zamawiający sformułował następujące wymaganie: Układ poziomowania
kosza niezależny od systemu hydraulicznego drabiny. W przypadku awarii układu
elektrycznego musi być zapewniona możliwość wypoziomowania kosza w trybie awaryjnym.
W zakresie powyższego wymagania Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień
do SIWZ:
Pytanie 5:
dot. Zał. Nr IR IB IC do SWZ- punkt 5.2. Prosimy o doprecyzowanie, iż
Zamawiający wymaga, aby poziomowanie kosza w trybie awaryjnym odbywało się z wnętrza
kosza. Takie rozwiązanie gwarantuje lepszą orientację w położeniu kosza w skrajnie
niekorzystnych warunkach akcji ratowniczej, np. przy silnym zadymieniu. W takiej sytuacji
operator na dole drabiny nie ma wiedzy o sytuacji w koszu.
Odpowiedź z 24 października 2019 r.: Zamawiający nie wymaga, aby poziomowanie kosza
w
trybie awaryjnym odbywało się z wnętrza kosza. Poziomowanie kosza w trybie awaryjnym
może odbywać się z głównego lub górnego stanowiska sterowniczego.
W załączonych do oferty wypełnionych załącznikach nr 1A, 1B i 1C do SIWZ
Przystępujący potwierdził spełnianie powyższego wymagania, poprzez wpisanie: Zgodne.
Poziomow
anie kosza w trybie awaryjnym z głównego stanowiska sterowniczego. Zgodnie
z
odpowiedzią Zamawiającego z dnia 24 października 2019. Powyższe zostało potwierdzone
w złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp szczegółowych specyfikacjach
oferowanych s
amochodów (Poziomowanie kosza w trybie awaryjnym z głównego stanowiska
sterowniczego).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego nie odpowiada
wymaganiu określonemu w punkcie 5.2 OPZ.
Prz
ystępujący w treści złożonej oferty jednoznacznie potwierdził spełnianie
powyższego wymagania, a Odwołujący nie przedstawił dowodów, które by to podważyły.
Wydaje się, że Odwołujący formułując zarzut i próbując wykazać jego zasadność całkowicie
pominął okoliczność, że oferowane pojazdy mogą zostać dopiero wyprodukowane, biorąc
pod uwagę określony przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia oraz fakt, że
Zamawiający nie wymagał zaoferowania samochodów już istniejących na rynku. Biorąc
powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że składając ofertę Przystępujący zobowiązał się do
dostarczenia pojazdu wyposażonego w kosz ratowniczy, którego układ poziomowania będzie
niezależny od systemu hydraulicznego drabiny oraz w którym zapewniona będzie możliwość
wypoziomowania kosza w trybie awaryjnym w
przypadku awarii układu elektrycznego.
Ewentualne niewykonanie
tego zobowiązania będzie skutkowało odpowiedzialnością
kontraktową.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że Zamawiający nie określił w SIWZ
szczegółowo, w jaki sposób wykonawca ma zapewnić możliwość wypoziomowania kosza
w
trybie awaryjnym, w tym nie ustanowił żadnych wymagań dotyczących tego, aby
mechanizm awaryjnego poziomowania kosza miał być zainstalowany w koszu, a takie
rozwiązanie wskazywał Odwołujący jako proponowane przez niego i jako jedyne
dopuszczalne. Wręcz przeciwnie, tezie takiej przeczy treść udzielonej przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie 5, w której Zamawiający wprost wskazał, ze nie wymaga, aby
poziomowanie kosza w trybie awaryjnym odby
wało się z wnętrza kosza.
Jak wskazał Przystępujący w swoim piśmie procesowym, oferowane przez niego
rozwiązanie polega na tym, że drabina posiada pompę hydrauliczną - elektryczną, która
działa również w trybie awaryjnym. W przypadku awarii elektrycznego układu poziomowania
kosza możliwe jest zasilenie urządzenia z innego źródła, np. silnikiem elektrycznym
zasilanym z baterii/akumu
latorów lub innym mechanizmem, a instalacja może być także
zasilana z agregatu prądotwórczego zamocowanego na drabinie. Odwołujący nie wykazał,
aby takie rozwiązanie było niezgodne z jakimkolwiek wyrażonym w SIWZ wymaganiem
Zamawiającego.
Ponadto
zauważenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał, aby technologia
awaryjnego zasilania układu poziomowania kosza była na tyle specyficzna czy stanowiła
autorskie rozwiązanie konkretnego wykonawcy, że nie jest dostępna innym specjalistom
z
branży, w tym Przystępującemu. Odwołujący neguje więc możliwość spełniania wymagań
SIWZ w samochodach, które zostaną przez Przystępującego wyprodukowane w ramach
realizacji zamówienia, nie próbując nawet wykazać istnienia takiej obiektywnej
niemożliwości.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci porównania
rozwiązań dotyczących awaryjnego poziomowania kosza, stosowanych przez Magirus oraz
Rosenbauer należy stwierdzić, że dowód ten nie został opatrzony podpisem, w związku
z
czym nie może być uznany za wiarygodny. Na marginesie zauważyć należy, że
porównanie takie może odnosić się tylko do rozwiązań już istniejących na runku, a ponadto
nie odnosi się do cech, które zostały opisane przez Zamawiającego jako wymagane.
Ad 2
Zarzut jest niezasadny.
Izba ustaliła, że w punkcie 6.4.1 SIWZ Zamawiający wskazał inne dokumenty
składane przez wykonawców:
Rysunki
poglądowe
z
wymiarami
kompletnego
oferowanego
samochodu
z
poświadczeniem ich autentyczności przez Wykonawcę (widok ze wszystkich stron
pojazdu i z góry);
Szczegółową specyfikację oferowanej drabiny ( w tym podwozia i zabudowy, wykonanie
drabiny, zastosowane materiały i systemy, rozwiązania dotyczące bezpieczeństwa
i inne);
3) Wykres pola pracy (wg PN-EN 14043) oferowanej drabiny dla minimalnego
i
maksymalnego rozstawu podpór, przy różnych wariantach obciążenia (1-, 2-, 3-, 4-,
5osoby w koszu, ewentualnie więcej, obciążenie maksymalne kosza) na podstawie
danych producenta lub upoważnionego przedstawiciela z poświadczeniem ich
autentyczności przez Wykonawcę;
Dokładny opis systemu tłumienia drgań;
Inne dokumenty potwierdzające zaoferowane parametry techniczne w formularzu
ofe
rtowym oraz załączniku nr 1A i/lub 1B i/lub 1C do SIWZ (OPZ).
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia m.in. ww. dokumentów, skierowane na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył dokumenty zatytułowane
Szczegółowa specyfikacja samochodu z drabiną mechaniczną (…), przygotowane według
wzorów opracowanych przez Zamawiającego jako załączniki odpowiednio: 1A, 1B o 1C do
SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia).
Odnosząc się do sformułowanego w odwołaniu zarzutu podkreślić należy, że
Zamawiający nie określił w SIWZ szczególnych wytycznych co do szczegółowej specyfikacji
oferowanej drabiny,
w tym nie określił wymagań co do formy tego dokumentu, dlatego –
w ocenie Izby
– wykonawca mógł skorzystać z tabeli opracowanej przez Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, nawet ewentualna niezgodność co do formy dokumentu, nie
mogłaby stanowić podstawy odrzucenia oferty, przesłanka odrzucenia określona w art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy bowiem merytorycznej niezgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego, nie zaś niezgodności formalnej.
W ocenie Izby kwestionowane dokumenty zawierają niezbędne informacje, w tym
opisują podwozie i zabudowę pojazdu, wykonanie drabiny, zastosowane materiały i systemy,
oraz rozwiązania dotyczące bezpieczeństwa i inne.
Ponadto
Odwołujący pominął fakt, że oprócz przedstawienia zakwestionowanej
w
odwołaniu specyfikacji Przystępujący przedłożył karty techniczne oferowanych drabin,
przedstawiające charakterystykę drabiny, z opisem podwozia, kabiny, zabudowy, systemu
podpór, stanowiska sterowania, zespołu drabiny, kosza ratowniczego, działka gaśniczego,
wspornika noszy, układu elektrycznego i wymiarów oferowanego pojazdu.
Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu, że Zamawiający nie wie, jaki
produkt otrzyma, gdyż w specyfikacji przepisano jedynie wymagania Zamawiającego (pkt
1.6, 2.4, 2.19,2.25, 5.3) zauważyć należy, że wskazane przez Odwołującego punkty opisują
wymagania odnoszące się do innych niż drabina elementów pojazdu, podczas gdy
przedmiotem zarzutu jest nieprzedłożenie szczegółowej specyfikacji oferowanej drabiny.
Przystępujący podał natomiast te informacje, które dotyczą bezpośrednio drabiny lub które
były wyraźnie wskazane przez Zamawiającego jako oczekiwane w odniesieniu do
specyfikacji drabiny (podwozie i zabudowa, w
ykonanie drabiny, zastosowane materiały
i
systemy, rozwiązania dotyczące bezpieczeństwa).
Należy więc stwierdzić, że Przystępujący przedłożył dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane drabiny wymagań określonych w SIWZ.
Ad 3
Zarzut jest zasadny.
Izba ustaliła, że Przystępujący wypełniając JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowani
e postępowania o udzielenie zamówienia, udzielił odpowiedzi przeczących.
Okoliczność, że członek Konsorcjum Przystępującego (Rosenbauer Polska Sp.
z o.o.)
brał udział w dialogu technicznym przeprowadzonym przed wszczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia jest między stronami bezsporna.
Zgodnie z art. 31a ust. 1 ustawy Pzp Z
amawiający, przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach
dotyczących zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny,
zwracając się do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub
udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.
Stosownie do art. 31a ust. 2, d
ialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców
i
oferowanych przez nich rozwiązań.
Art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział
w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w
postępowaniu.
W art. 40 Dyrektywy 2014/24/UE dialog techniczny
został określony jako wstępne
konsultacje rynkowe. Zgodnie z tym przepisem przed rozpoczęciem postępowania
o
udzielenie zamówienia instytucje zamawiające mogą przeprowadzić konsultacje rynkowe
z
zamiarem przygotowania zamówienia i poinformowania wykonawców o swoich planach
i
wymaganiach dotyczących zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą, np.
szukać lub korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów lub władz albo uczestników rynku.
Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania
o
udzielenie zamówienia, pod warunkiem że tego rodzaju doradztwo nie powoduje
zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad niedyskryminacji i przejrzystości.
Kwestie związane z wcześniejszym zaangażowaniem wykonawców reguluje art. 41
ww. Dyrektywy, który stanowi: Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane
z
kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy
odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są zaangażowane
w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje
odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie
zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom
lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania
kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz
wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta
wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu
zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed
każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia,
że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest
w
stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym
sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.
W formularzu JEDZ należy podać informację, czy wykonawca lub przedsiębiorstwo
związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu
bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie z formularza wynika, że w przypadku odpowiedzi twierdzącej
należy podać szczegółowe informacje na ten temat.
Stosownie do instrukcji wypełniania JEDZ, zamieszczonej na stronie internetowej
Urzędu Zamówień Publicznych: w tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie
odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych
informacji na te
n temat. Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp wprowadził w tym
zakresie obligatoryjną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie
z
tym przepisem zamawiający ma obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu
wykonawcy, który brał czynny udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział
w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w
postępowaniu.
Przepisy ustawy Pzp nie odnoszą się wprost do tego, czy udział wykonawcy
w dialogu technicznym jest okoliczno
ścią, którą należy uwzględnić w dokumencie JEDZ jako
doradzanie instytucji zamawiającej lub zaangażowanie w inny sposób w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia. Oceniając tę kwestę należy mieć na uwadze, że
istotą dialogu technicznego jest doradzanie Zamawiającemu w zakresie niezbędnym do
przygotowania postępowania. Zauważenia wymaga również, że przepisy dyrektywy
2014/24/UE
wprost wiążą wykonawcy udział we wstępnych konsultacjach rynkowych (art.
40) z możliwością wykluczenia z udziału w postępowaniu, o ile nie ma innego sposobu
zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania oraz po
uprzednim umożliwieniu udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji (art. 41). Zatem
intepretując przepisy polskiej ustawy w zgodzie z przepisami dyrektywy, należy dojść do
wniosku, że udział w dialogu technicznym jest okolicznością, która powinna być przez
wykonawcę ujawniona w JEDZ oraz co do której wykonawca powinien wykazać brak wpływu
na konkurencję.
Wniosek taki jest tym bardziej uprawniony jeśli weźmie się pod uwagę, że zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 22 czerwca 2016 r.,
z
postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
z
wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa
, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w
dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie
utrudni uczciwej konkurencji. Skoro w znowelizowanych przepisach ustawodawca
zrezygnował z wyłączenia dialogu technicznego z podstawy wykluczenia, należy stwierdzić,
że objął analogiczną przesłanką wykluczenia w znowelizowanej ustawie również udział
wykonawcy w dialogu technicznym.
Powyższe stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w piśmiennictwie. Jak wskazano
w publikacji
Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota
Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak (wyd. 10, Beck Online Komentarze):
Pop
rzednio obowiązujące przepisy dotyczące przesłanek wykluczenia wykonawcy
z
postępowania w art. 24 ust. 2 pkt 1 PrZamPubl stanowiły wyraźnie, iż uczestnictwo
w
dialogu technicznym nie prowadzi do wykluczenia wykonawcy, który uprzednio brał udział
w dialogu technicznym.
(…) Obecnie obowiązujące przepisy nie są już tak jednoznaczne.
Zgodnie bowiem z treścią obowiązującego od 28.7.2016 r. art. 24 ust. 1 pkt 19 PrZamPubl,
zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z zacytowanego postanowienia nie wynika jednak, że
czynności wykonywane podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1
PrZamPubl zostały wyłączone. Stąd też oceniając wykonawcę pod kątem braku podstaw do
wykluczenia należy ocenić, czy udział wykonawcy w dialogu technicznym nie zakłócił
konkurencji na tyle, aby spowodowało to konieczność jego wykluczenia z postępowania. Co
istotne przed wykluczeniem wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający musi zapewnić mu możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. (…)
Na marginesie należy zaznaczyć, że kierując się zasadą równego traktowania
wykonawców Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że Odwołujący podał w JEDZ:
wykonawca brał udział w dialogu technicznym w dniu 12 sierpnia 2019 r. na zaproszenie
Zamawiającego, nie przedstawił jednak na ten temat żadnych bardziej szczegółowych
informacji, które mogłyby posłużyć do oceny, czy udział w dialogu technicznym nie wpływa
na konkurencję w postępowaniu.
Ad 4
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z punktem 5.3.2 SIWZ w
ykonawca spełni warunek dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej, o
którym mowa w pkt 5.2.1. lit. c SIWZ (warunek zdolności
technicznej lub zawodowej)
, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, dla
części A – co najmniej 1 dostawy na samochody z drabiną mechaniczną
o
wysokości ratowniczej min 30 m o wartości 8 mln złotych brutto każda; dla części B – co
najmniej 1 dostawy na samochody z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30
m wa
rtości 10 mln złotych brutto każda; dla części C – co najmniej 1 dostawy na samochody
z drabiną mechaniczną o wysokości ratowniczej min. 30 m o wartości 2 mln złotych każda.
Przystępujący złożył następujące wykazy dostaw dla poszczególnych części
zamówienia:
Część A:
zamówienie na rzecz UMTAŞ Uluslararasi Makina Ticaret A.Ş. Būyūkdere Caddesi
Istambuł, na kwotę 12 790 676,00 Euro (54 907 813,90 PLN), data dostawy: 12.2016;
zamówienie na rzecz Berliner Feuerwehr, 2 035 008,40 Euro (8 735 866,89 PLN), data
dostawy: 2017-2019;
zamówienie na rzecz Stadt Frankfurt nad Menem, na kwotę 7 023 380,00 Euro (30 149
965,70 PLN), data dostawy: 2018-2019;
zamówienie na rzecz Feuerwehr Hamburg, na kwotę 1 907 272,50 Euro (8 187 539,39
PLN), data dostawy: 12.2018;
Część B:
zamówienie na rzecz UMTAŞ Uluslararasi Makina Ticaret A.Ş. Būyūkdere Caddesi
Istambuł, na kwotę 12 790 676,00 Euro (54 907 813,90 PLN), data dostawy 12.2016;
zamówienie na rzecz Stadt Frankfurt nad Menem, na kwotę 7 023 380,00 Euro (30 149
965,70 PLN), data dostawy: 2018-2019;
Część C:
zamówienie na rzecz UMTAŞ Uluslararasi Makina Ticaret A.Ş. Būyūkdere Caddesi
Istambuł, na kwotę 12 790 676,00 Euro (54 907 813,90 PLN), data dostawy 12.2016;
zamówienie na rzecz Berliner Feuerwehr, na kwotę 2 035 008,40 Euro (8 735 866,89
PLN), data dostawy: 2017-2019;
zamówienie na rzecz Stadt Frankfurt nad Menem, na kwotę 7 023 380,00 Euro (30 149
965,70 PLN), data dostawy: 2018-2019;
zamówienie na rzecz Feuerwehr Hamburg, na kwotę 1 907 272,50 Euro (8 187 539,39
PLN), data dostawy: 12.2018;
zamówienie na rzecz Verbandsgemeinde Gerolstein, na kwotę 679 430,50 Euro
(2 916 659,25 PLN), data dostawy: 10.2019.
Do wykazów zostały załączone referencje.
Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów. W treści odwołania podniósł jedynie,
że z informacji posiadanych przez niego wynika, wykazywane dostawy były realizowane
przez inny podmiot niż wskazany przez Konsorcjum. Jednocześnie tylko co do dwóch z tych
dostaw wskazał, kto według niego był wykonawcą, podając, że dostawę dla Berlina wykonał
Rosenbauer Deutschland GmbH, a dostawę dla Frankfurtu wykonał Rosenbauer
Deutschland, Service Stutzpunkt Karlsruhe.
Jednocześnie Odwołujący całkowicie pominął
okoliczność, że Przystępujący podał w wykazach więcej dostaw, niż Zamawiający wymagał
na potwier
dzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Do tych dodatkowych
dostaw Odwołujący w żaden sposób się nie odniósł. Odwołujący nie podjął nawet próby
wykazania, że bez dwóch kwestionowanych dostaw spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu nie zostało wykazane. Już choćby z tego powodu zarzut należało uznać za
niezasadny.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, że
wykonawcą dostaw dla Berlina i dla Frankfurtu były inne podmioty niż Rosenbauer Karlsruhe
GmbH & Co. KG. Prze
dstawione przez Odwołującego dowody w postaci ogłoszeń
o
udzieleniu zamówień nie mogą być uznane za rozstrzygające, gdyż nie wynika z nich, że
dotyczą one konkretnie tych dostaw, które zostały wskazane w wykazie Przystępującego (nie
można przecież wykluczyć, że podmioty udzieliły również innych zamówień). Dowody te nie
mogą być uznane za podważające treść referencji, w których wskazano jako wykonawcę
Rosenbauer Karlsruhe GmbH & Co. KG.
Ad 5
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17:
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowa
dzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie wykazał, aby w stosunku do Przystępującego zaistniały przesłanki
wykluczenia określone w przytoczonych wyżej przepisach ustawy.
Po pierwsze stwierdzić należy, że Odwołujący stawia niesprecyzowany zarzut
dotyczący niespełnienia wymagań przez oferowane dostawy, nie określa jednak, jakich
wymagań to dotyczy. Jeżeli w zarzucie tym chodzi o okoliczności faktyczne, które były
podstawą zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, to należy stwierdzić,
że wobec niepotwierdzenia się tych zarzutów nie może też być mowy o przedstawieniu
informacji wprowadz
ających Zamawiającego w błąd.
Dalej Odwołujący podniósł, że oferowane drabiny nie były przedmiotem certyfikacji
pod kątem zgodności z normą PN-EN 14043.
W tym zakresie Izba ustaliła, że punkcie 3.1 SIWZ Zamawiający określił przedmiot
zamówienia musi spełniać następujące wymagania:
ppkt c: musi spełniać wymagania Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych
i
Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących
zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia,
a
także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz. U. z 2007 r.
Nr 143, poz. 1002, z późn. zm.); aktualne świadectwo dopuszczenia wraz ze
sprawozdaniem z badań dostarczone najpóźniej w dniu odbioru techniczno-
jakościowego przedmiotu zamówienia;
ppkt d: wyposażenie ratownicze dostarczone z pojazdem, do którego jest wymagane
świadectwo dopuszczenia musi spełniać wymagania rozporządzenia Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów
służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia i życia oraz
mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz. U.
z 200
7 r., Nr 143, poz. 1002 ze zm.); świadectwo dopuszczenia dostarczone najpóźniej
w dniu odbioru techniczno-
jakościowego przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum w dokumencie „Specyfikacja szczegółowa samochodu z drabiną
mechaniczną o wysokości ratowniczej określiło, że oferuje produkt „Drabina mechaniczna
Rosenbauer, model (...) zgodna z PN-
EN 14043”.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że zgodnie z SIWZ stosowne
świadectwa dopuszczenia nie musiały być wydane przed terminem składania ofert, a muszą
zostać dostarczone najpóźniej w dniu odbioru techniczno-jakościowego przedmiotu
zamówienia, co należy uznać za uzasadnione faktem, że przedmiot zamówienia może być
wyprodukowany po zawarciu umowy.
Odwołujący zdaje się powyższych okoliczności nie
dostrzegać. Jednocześnie nie sposób uznać za wprowadzenie Zamawiającego w błąd
podania w specyfikacjach szczegółowych, że oferowany jest produkt zgodny z normą PN-EN
. Nie oznacza to bowiem posiadania świadectwa dopuszczenia w dacie składania
ofert, ale zobowiązanie się do dostawy przedmiotu zamówienia zgodnego z ww. normą
i
posiadającego świadectwo dopuszczenia.
Dalej Odwołujący podniósł, że Przystępujący przedstawił wprowadzające w błąd
Zamawiającego informacje na temat oferowanego systemu tłumienia drgań.
Izba ustaliła w tym zakresie, że w załącznikach nr 1A, 1B i 1C (pkt 4.25) Zamawiający
określił opcjonalny wymóg dotyczący wyposażenia drabiny w automatyczny, komputerowy
system tłumienia drgań przęseł przy gwałtownych zmianach obciążenia kosza drabiny. Za
spełnianie tego kryterium wykonawcy przysługiwały maksymalnie 3 punkty.
Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SIWZ”
Pytanie 4:
dot. Zał. Nr IR IB i IC do SWZ - punkt 4.25. Czy poprzez zapis „automatyczny,
komputerowy system tłumienia drgań przęseł przy gwałtownych zmianach obciążenia kosza
drabiny” Zamawiający ma na myśli działanie automatycznego, komputerowego systemu
tłumienia wahań przęseł wywołanych gwałtownymi podmuchami wiatru lub zmianą
obciążenia kosza - czyli wahania wywołanego wejściem lub skokiem do kosza osób na
wysokości.
Odpowiedź z 24 października 2019 r.: Zamawiający stosując zapis „automatyczny
komputerowy system tłumienia drgań przęseł przy gwałtownych zmianach obciążenia kosza
drabiny” miał na myśli system tłumienia drgań reagujący na wszelkie zmiany obciążenia
kosza oraz gwałtowne podmuchy wiatru.
Przystępujący przedłożył złożył dokumenty pn. Informacja produktowa. Aktywny
sys
tem tłumienia drgań, potwierdzające, że system występujące oscylacje na zespole
drabiny zostają wyeliminowane w przeciągu sekund. Niechciane ruchy oscylacyjne mogą
zostać wytworzone przez siły zewnętrzne (ruch osób w koszu, nagłe podmuchy wiatru,
zmiana ki
erunku ruchu lub nagła zmiana obciążenia kosza ratowniczego, itp.). Dokumenty te
zawierają opis sposobu działania systemu oraz obrazujące to rysunki.
Podniesiony przez Odwołującego zarzut polegał na gołosłownym stwierdzeniu, że
system ten nie zapewnia pełnej stabilizacji, Odwołujący nie przedstawił w treści odwołania
żadnych okoliczności faktycznych, na których oparł powyższą tezę.
Odnosząc się natomiast do przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie
dowodu w postaci opinii Instytutu Dynamiki Systemowej Uniwersytetu w Stuttgarcie,
zauważyć należy, że opinia ta nie została opatrzona podpisami osób, które ją sporządziły,
w
związku z czym należy jej odmówić mocy dowodowej. W tej sytuacji na marginesie jedynie
wskazać należy, że porównanie systemów tłumienia drgań produkcji Magirus i Rosenbauer
może odnosić się do rozwiązań już istniejących na rynku, podczas gdy przedmiot
zamówienia ma być dopiero wyprodukowany.
Za niezasadne należy również uznać twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący
przedstawił nieprawdziwą informację o tym, że żaden z członków Konsorcjum nie należy do
grupy kapitałowej.
Zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, wykonawca, w terminie 3 dni od dnia
przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo
od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5,
przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia,
wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej,
w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.
z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667
), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zauważyć należy, że oświadczenie składane na podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp
dotyczy przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której
mowa w ust. 1 pkt 23, a więc do grupy, z której wykonawcy złożyli w postępowaniu odrębne
oferty, nie zaś do jakiejkolwiek grupy kapitałowej. Realizacji powyższego obowiązku służy
regulacja, zgodnie z którą oświadczenie składa się w ciągu 3 dni od zamieszczenia na
stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, co pozwala wykonawcom powziąć wiedzę,
jakie oferty zostały złożone i poinformować, czy z którymkolwiek z tych wykonawców należy
do tej samej grupy kapitałowej.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 26 ust. 2d ustawy Pzp, który zobowiązywał
wykonawców do składania wraz z wnioskiem lub ofertą listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, został
z
ustawy wykreślony w wyniku nowelizacji 22 czerwca 2016 r., w związku z czym w obecnym
stanie prawnym wykonawca nie ma obowiązku składania takiej listy lub informacji,
obowiązek ten został ograniczony do związków kapitałowych tylko z tymi wykonawcami,
którzy złożyli w postępowaniu odrębne oferty.
Ad 6
Przedmiotowy zarzut został przez Odwołującego sformułowany z ostrożności
procesowej, na wypadek gdyby żaden z pięciu zarzutów opisanych powyżej nie został przez
Izbę uznany za zasadny. W tej sytuacji, w związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie
zarzutu nr 3, tak sformułowany zarzut nr 6 nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu.
W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9
ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba
rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy
Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu
Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego
w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący (…) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na
wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany
w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego
stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna
orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden
przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego
sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3
rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem
nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym
stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku
postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (…). Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo
uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne
w stosunku 1/5
z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne
(jeden z pięciu zarzutów głównych został uwzględniony). Kosztami postępowania Izba
obciążyła więc Odwołującego w części 4/5 i Zamawiającego w części 1/5. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości
15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, natomiast
odpowiadał za nie do wysokości 17.760,00 zł (22.200,00 zł x 4/5). Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 840,00 zł, stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: …………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"