KIO 2576/19 WYROK dnia 3 stycznia 2020 r.

Sygn. akt KIO 2576/19 

WYROK 

z dnia 3 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  stycznia  2020  r. 

w Warszawie odwołania  wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  grudnia  2019  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. w Warszawie, LPW 

Sp.  z  o.o.  w  Katowicach,  Atmoterm  S.  A.  w  Opolu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  International 

Management  Services  Sp.  z  o.  o.  w  Krakowie,  W.  Sp.  z  o.  o.  w Warszawie 

zgłaszających swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.1.    uwzględnia  odwołanie  co  do  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  i  art.  92  ust.  1  Pzp  oraz 

będącego  ich  następstwem  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp  i  nakazuje  Centrum  Unijnych 

Projektów Transportowych w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 

oraz  powtórzenie  tej  czynności,  a  w  jej  ramach  udostępnienie  następujących  oświadczeń  i 

dokumentów  złożonych  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

International Management Services Sp. z o. o. w Krakowie, W. Sp. z o. o. w Warszawie 

  wykazu osób złożonego wraz z ofertą, 
  metodyki - złożonej wraz z ofertą; 
  wykazu osób złożonego z pismem z 3.11.2019 r., 
  wyjaśnień  i  uzupełnień  dotyczących  wykazów  osób  w  zakresie  dotychczas 

nieudostępnionym; 

zamówienia  International  Management  Services Sp.  z  o.  o.  w  Krakowie,  W. Sp.  z  o.  o.  w 

Warszawie. 

oddala odwołanie co do pozostałych zarzutów; 

2. kosztami postępowania obciąża Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  Infra  Centrum  Doradztwa  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  LPW  Sp.  z  o.o.  w 

Katowicach, Atmoterm S. A. w Opolu MOSTMARPAL w Zarzeczu tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie na rzecz wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Infra  Centrum  Doradztwa  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie,  LPW  Sp.  z  o.o.  w  Katowicach,  Atmoterm  S.  A.  w  Opolu    kwotę  18.600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2576/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Centrum  Unijnych  Projektów  Transportowych  w  Warszawie  –  prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  świadczenie  usług doradztwa  dla  potencjalnych 

beneficjentów  środków  unijnych  PO  liś  2014-2020  w  zakresie  działań  związanych  z 

przygotowaniem  i  wdrożeniem  Planów  Zrównoważonej  Mobilności  Miejskiej.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem. Wartość 

zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

19  grudnia 

2019  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Infra 

Centrum  Doradztwa  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  LPW  Sp.  z  o.o.  w  Katowicach,  Atmoterm  S.  A.  w 

Opolu 

wnieśli  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  91  ust.  1  ustawy  przez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia International Management Services Sp. z o. o. w 

Krakowie, W. 

Sp. z o. o. w Warszawie, dalej jako: „Konsorcjum IMS”; 

art.  7  ust.  1  ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1  -  3  ustawy  w  związku  z 

naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) 

i  udostępnienia  odwołującemu  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  IMS,  jako  niejawnych 

następujących dokumentów: 

a) 

wykazu osób - Zał. 6 złożonego wraz z ofertą, 

b)  metodyki - 

złożonej wraz z ofertą; 

c) 

uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - złożonej wraz z ofertą, 

d) 

wykazu osób złożonego w dniu 4.11.2019r., 

e) 

wyjaśnień i/lub uzupełnień dotyczących wykazów osób - o ile zostały złożone. 

pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oraz 

nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  IMS  z 

postępowania,  pomimo  iż  Konsorcjum  IMS  nie  wykazało  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  przedstawiło  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego oraz wprowadził w błąd 

zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

a jednocześnie nie złożył samooczyszczenia w trybie przepisu art. 24 ust. 8 ustawy; 

4.   art.  92  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  podania  uzasadnienia  punktacji  przyznanej 

poszczególnym ofertom; 

nieprawidłowej ilości punktów w kryterium „Metodyka" z naruszeniem kryteriów oceny ofert 

określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt małej ilości punktów; 

art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  w  związku  z  art.  7  ustawy  przez  zaniechanie  oceny  oferty 

odwołującego w kryterium „Metodyka" we wszystkich jej elementach. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert; 

udostępnienia  pełnej  dokumentacji  postępowania,  w  tym  podania  uzasadnienia  punktacji 

przyznanej poszczególnym ofertom; 

odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu; 

4.  przy

znania ofercie odwołującego większej ilości punktów w kryterium „Metodyka" zgodnie z 

uzasadnieniem odwołania; 

dokonania oceny odwołującego we wszystkich elementach w kryterium „Metodyka"; 

dokonania  ponownej  oceny  ofert,  uwzględniającej  kryteria  oceny  ofert  oraz  zasady  oceny 

ofert zgodne z SIWZ; 

7.  wykluczenia wykonawcy Konsorcjum IMS; 

8.  odrzucenia oferty Konsorcjum IMS; 

9.  dokonania ponownej oceny ofert. 

Konsorcjum  IMS 

przystąpiło  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi z 31 grudnia 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony  podtrzymały  dotychczasowe  stanowiska.  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  ze 

wskazaniem,  że  udostępnienie  pism  zawierających  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji,  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje bezprzedmiotowość zarzutu w tym zakresie. 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  oferta  odwołującego  nie  została  uznana  za 

najkorzystniejszą, co grozi odwołującemu poniesieniem szkody. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie. 

Ad. 2. Zar

zut naruszenia przepisów ustawy przez nieskuteczne zastrzeżenie informacji jako 

Izba ustaliła, że odwołujący zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa następujące 

oświadczenia i dokumenty 

a) 

wykaz osób - złożony wraz z ofertą, 

b) 

metodykę – stanowiącą część oferty, za którą zamawiający przyznawał punkty w kryteriach 

innych niż cena; wraz z ofertą; 

c) 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - złożone wraz z ofertą, 

d) 

wykaz osób złożony - 4.11.2019 r., 

e) 

wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczących wykazu osób. 

Na  posiedzeniu  przystępujący  ujawnił  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożone 

wraz  z  ofertą.  Zgodnie  z  treścią  tego  oświadczenia,  „oferta  została  przygotowana  na  podstawie 

wieloletnich doświadczeń zdobytych podczas realizacji dotychczasowych badań i analizy zakresu 

merytorycznego  przedmiotowego  badania  oraz  przy  uwzględnieniu  specyfiki  instytucji 

zamawiającej  badanie.  W  związku  ze  znacznym  wyrównaniem  cen,  jakie  wykonawcy  oferują  za 

realizację  poszczególnych  badań,  oraz  ze  stosowaniem  przez  instytucje  zamawiające  badania 

kryterium merytorycznego na etapie oceny ofert (przy jednoczesnym stopniowym zwiększaniu jego 

wagi/istotności) oferty merytoryczne są kluczowym elementem stanowiącym  o  konkurencyjności 

poszczególnych  oferentów  oraz  decydującym  o  faktycznym  sukcesie,  jakim  z  perspektywy 

oferenta  jest  pozyskiwanie  zamówień  i  w  następnym  etapie  ich  sprawna  i  terminowa  realizacja. 

Oferty  merytoryczne  stanowią  jako  całokształt  istotną  wartość  gospodarczą  oferentów  i  są 

kluczowym  narzędziem  decydującym  o  ich  ewentualnej  przewadze  konkurencyjnej. W  związku z 

faktem,  że  merytoryczny  poziom  ofert  merytorycznych  jest  często  bardzo  wyrównany,  oraz  że 

ocena ofert realizowana jest przez p

oszczególnych przedstawicieli Zamawiającego w oparciu o ich 

indywidualną  wiedzę,  doświadczenie  oraz,  co  ważne,  subiektywną  ocenę  oferty  jako  całości, 

istotny z perspektywy uzyskania wysokiej oceny jest nie tylko zaproponowany zakres, ale również 

sposób  omówienia  i  prezentacji  poszczególnych  elementów  składających  się  na  ofertę 

merytoryczną.  Należy  zatem  przyjąć,  iż  prezentacja  oraz  struktura  oferty  posiadają  wymierną 

wartość  gospodarczą,  tzn.  elementy  te  mogą  być  kluczowe  z  perspektywy  podjęcia  przez 

Zamawi

ającego decyzji o wyborze oferty. 

Podobnie  wykaz  osób  jest  efektem  wieloletniego  doświadczenia  Wykonawcy  w  zakresie 

rekrutacji  odpowiednich  specjalistów,  którzy  gwarantują  spełnienie  oczekiwań  Zamawiającego 

zarówno  w  kwestii  wymogów  formalnych,  jak  i  odpowiedniej  terminowości,  kultury,  czy  jakości 

pracy,  przy  zachowaniu  racjonalnego  poziomu  kosztów.  Udostępnienie  tego  wykazu  konkurencji 

ułatwi  jej  rekrutację odpowiednich osób do  wykonywania analogicznych  zleceń,  a zatem  również 

posiada wymierną wartość gospodarczą.   

Zgodnie  z  zapisem  ustawy  tajemnicę-przedsiębiorstwa  mogą  stanowić  wyłącznie  informacje 

poufne.  Informacjami  takimi  będą  więc  wszelkie  informacje,  które  nie  znajdują  się  w  domenie 

publicznej, tzn. nie istnieje legalny sposób zapoznania się z nimi bez wyraźnej zgody dysponenta. 

Ponadto  w  stosunku  do  niniejszej  oferty  Wykonawca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania poufności takich informacji, tj.: 

  klasyfikacja i znakowanie poufnych informacji; 
  ograniczenie dostępu oraz fizyczna ochrona miejsc przechowania informacji; 
  zabezpieczenie nośników, na których zapisane są dane w postaci elektronicznej; 
  zastosowanie zabezpieczeń informatycznych; 
  zobowiązanie pracowników do zachowania poufności udostępnionych informacji; 
  wprowadzenie klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami.” 

Po  ocenie  ofert  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wykazu  osób  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i 

zaw

odowej.  Do  złożonego  wykazu  zastrzeżonego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przystępujący 

dołączył  uzasadnienie.  Stanowi  ono,  że  „w  związku  z  kluczowym  znaczeniem  zasobów  ludzkich 

przy  świadczeniu  usług  doradczych,  wybór  odpowiednich  osób  do  realizacji  projektu  - 

spełniających bardzo specyficzne warunki Zamawiającego, posiadających racjonalne oczekiwania 

finansowe, dyspozycyjnych, komunikatywnych oraz wywiązujących się ze zobowiązań - decyduje o 

faktycznym  sukcesie,  jakim  z  perspektywy  oferenta  jest  pozyskiwa

nie  zamówień  i  w  następnym 

etapie  ich  sprawna  i  terminowa  realizacja  w  założonym  budżecie  i  zgodnie  z  najwyższymi 

standardami  jakości.  Należy  zatem  przyjąć,  iż  wykaz  osób  posiada  wymierną  wartość 

gospodarczą, tzn. elementy te mogą być kluczowe z perspektywy podjęcia przez Zamawiającego 

decyzji o wyborze oferty. Równocześnie ujawnienie wykazu na jakimkolwiek etapie postępowania 

mogłoby doprowadzić do zrekrutowania części personelu wykonawcy przez konkurencję. 

Niniejszy  wykaz  osób  nie  został  ujawniony  do  wiadomości  publicznej  (nie  wszystkie  osoby  i  nie 

całe ich doświadczenie są prezentowane na stronach internetowych wykonawcy). 

W  stosunku  do  wykazu  i  jego  elementów  Wykonawca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania poufności informacji, tj. 

  klasyfikacja i znakowanie poufnych informacji; 
  ograniczenie dostępu oraz fizyczna ochrona miejsc przechowania informacji; 
  zabezpieczenie nośników, na których zapisane są dane w postaci elektronicznej; 
  zastosowanie zabezpieczeń informatycznych; 
  zobowiązanie pracowników do zachowania poufności udostępnionych informacji; 
  wprowadzenie klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami.”  

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. 

Wyjątek od tej zasady został opisany w art. 8 ust. 3 Pzp stanowiącym, że nie ujawnia się informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie później  niż  w  terminie składania ofert,  zastrzegł,  że nie mogą 

one  być  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy muszą spełniać dwa kryteria. Pierwsze z 

nich  ma  charakter  materialny 

–  zastrzegane  informacje  muszą  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  9  lutego  2018  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Kryterium  drugie  ma  charakter  formalny 

–  wykonawca  musi  dokonać 

zas

trzeżenia tych informacji oraz wykazać zamawiającemu zasadność zastrzeżenia. W związku z 

tym sam fakt, że dane informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy 

nie wystarcza dla dokonania zastrzeżenia, jeśli wykonawca nie uzasadnił należycie, że przesłanki, 

o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk zostały spełnione. Art. 8 ust. 3 Pzp nie nakłada wprawdzie na 

wykonawcę  expressis  verbis  obowiązku dowodowego,  a obowiązek  wykazania,  jednak  nie może 

być  wątpliwości,  że  uzasadniając  dokonane  zastrzeżenie  wykonawca  powinien  dołożyć 

szczególnej  staranności.  Nie  może  przede  wszystkim  poprzestać  na  ogólnych  stwierdzeniach  i 

odstępować  od  przedstawienia  dowodów  na  poparcie  swoich  twierdzeń,  w  sytuacji,  gdy  ich 

złożenie  jest  możliwe.  Restrykcyjne  spojrzenie  na  powinności  wykonawcy  uzasadnione  jest 

wyjątkowym  charakterem  art.  8  ust.  3  Pzp  (exceptiones  non  sunt  extendendae)  oraz  ścisłym 

związkiem naruszenia zasady jawności z możliwością naruszenia podstawowych zasad zawartych 

w art. 7 ust. 1 Pzp 

– uczciwej konkurencji i przejrzystości. 

Odniesienie  przedstawionych  poglądów  do  okoliczności  faktycznych  sprawy  prowadzi  do 

przekonania,  że  przystępujący  niezasadnie  zastrzegł  metodykę,  wykazy  osób  oraz  wyjaśnienia 

jako  tajemnicę  swego  przedsiębiorstwa,  a  zamawiający  odmawiając  ich  udostępnienia  naruszył 

przepisy ustawy.  

Oba  uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa złożone zamawiającemu  mają 

charakter  bardzo  ogólny  i  wyłącznie  teoretyczny.  Jest  to szczególnie  widoczne  w  odniesieniu  do 

metodyki 

–  przystępujący  nawet  nie  posługuje  się  tym  słowem.  Samo  wskazanie  na  znaczenie 

ofert z powodu stosowania kryteriów pozacenowych z całą pewnością nie wskazuje na  charakter 

techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, ani tym bardziej na jej wartość 

gospodarczą.  Przesłanka  „wartości  gospodarczą”  odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale 

także  informacji  technicznej,  technologicznej  i  organizacyjnej  (vide:  wyroki  Izby  w  sprawie  KIO 

131/19,  KIO  2339/19).  Innymi  słowy  skuteczne  wykazanie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wymaga 

koniunkcji przesłanek określonego charakteru informacji oraz wartości gospodarczej informacji. 

Całkowicie gołosłownie przystępujący twierdzi, że podjęto w stosunku do niej niezbędne działania 

w  celu zachowania poufności.  Samo gołosłowne  wymienienie tych działań jest  niewystarczające, 

gdyż twierdzenia zawarte w oświadczeniu w tym zakresie odwołujący mógł i powinien był wykazać 

stosownymi dokumentami. 

Zastrzeżenie  oraz  wykazanie,  o których mowa w  art.  8  ust.  3  Pzp,  dotyczą  co  do  zasady 

danej informacji, a nie danego rodzaju informacji lub dokumentu, zatem brak jest podstaw ku temu, 

aby  dwa  oświadczenia  złożone  przez  przystępującego  badać  jak  jedno,  dotyczą  bowiem  innych 

informacji 

– zawartych w metodyce i wykazie osób wskazanych dla uzyskania punktów w kryterium 

postępowaniu. Ponadto nie można pominąć, że z treści tych oświadczeń nie wynika, aby miałyby 

być czytane łącznie.  

Brak  należytej  staranności  przystępującego  w  tym  zakresie  jest  szczególnie  widoczny 

wobec  faktu,  że  zamawiający  poświęcił  zastrzeganiu  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

rozdział X ust. 10 SIWZ, gdzie szczegółowo i konkretnie opisał obowiązki związane z dokonaniem 

zastr

zeżenia. 

Twierdzenie, że zamawiający podobnie ocenił  zastrzeżenia dokonane przez odwołującego 

wskazuje jedynie, że zamawiający dokonał oceny z zachowaniem zasady równości, natomiast jest 

całkowicie bez znaczenia dla oceny przesłanek wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp. 

Udostępnienie  przez  przystępującego  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  złożonego  z 

ofertą  Izba  uznała  za  przyznanie  przez  niego  racji  odwołującemu.  Oznacza  to  brak  obowiązku 

przeprowadzania  postępowania  dowodowego  (art.  190  ust.  5  zd.  2  Pzp)  oraz  odstąpienie  od 

zawarcia  w  sentencji  wyroku  nakazu  udostępnienia  tego  dokumentu.  Wobec  obowiązującego 

stanu prawnego nie 

może to być uznane jako uwzględnienie zarzutu przez zamawiającego. 

Dla  porządku  stwierdzić  zatem  należy,  że  uznanie  przez  zamawiającego  dokumentu 

zawierającego  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przystępującego  narusza 

art. 8 ust. 3 Pzp. Zdaniem składu orzekającego uzasadnienie takie powinno być jawne w każdym 

przypadku.  Dokument  złożony  wraz  z  oferta  przez  przystępującego,  nie  zawiera  żadnych  treści 

zasługujących na ochronę po myśli art. 11 ust. 2 uznk. 

  Ad.  3.  Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

Konsorcjum IMS z postępowania nie znalazł potwierdzenia. 

W  rozdziale  V ust. 

1 pkt 2.3.1. SIWZ zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą 

ubiegać się wykonawcy, którzy na dzień składania ofert wykażą, że zrealizowali lub nadal realizują, w 

okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  co  najmniej  3  (trzy)  usługi  polegające  na  świadczeniu  przez 

okres  co  najmniej  12  miesięcy,  usług  doradczych  w  zakresie  planowania  i  rozwoju  transportu,  o 

wartości co najmniej  500 000,00 PLN brutto każda. 

W odpowiedzi przystępujący złożył wykaz, w którym jako doświadczenie własne wskazał m.in. 

usługę  wykonaną  na  rzecz  Związku  Gmin  i  Powiatów  Subregionu  Centralnego  Województwa 

Śląskiego. Z dołączonej referencji wynika, że usługa wykonywana była przez konsorcjum w składzie: 

PBS Sp. z o.o. Lider Konsorcjum, Biuro Inżynierii Transportu Pracownie Projektowe C. & K. Sp. j. oraz 

International Management Services Sp. z o. o.  

Izba  uznała  zarzuty  odwołania  za  niepotwierdzone  i  uznała,  że  zamawiający  nie  naruszył 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17) Pzp. Przepis

y ten nakazują odpowiednio wykluczenie wykonawcy, który w 

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego, 

mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia (pkt 17). Przesłanką sin qua non zastosowania obu powołanych przepisów 

jest  przedstawienie 

informacji  wprowadzających  w  błąd,  czyli  skierowanych  na  wywołanie  u 

zamawiającego  przeświadczenia,  że  stan  rzeczy  jest  inny  niż  w  rzeczywistości.  Co  do  zasady 

zatem informacje te powinny dotyczyć faktów (vide wyroki Izby m.in. w sprawach o sygn. akt: KIO 

268/18,  KIO 1865/18, KIO 2529/18, KIO 100/19).  Tymczasem w odniesieniu do 

usługi powołanej 

przez  przystępującego  niesporne  fakty  nie  były  przedstawiane  niezgodnie  z  rzeczywistością. 

Odwołujący nie twierdził bowiem, że sporną usługę wykonał samodzielnie.  

Zasadniczą  osią  sporu  jest  natomiast  to,  czy  przystępujący  może  powołać  się  na 

doświadczenie w wykonaniu usługi, którą zrealizował w ramach konsorcjum. Pogląd odwołującego 

sprowadza się do tezy, że w sytuacji wspólnego wykonania umowy możliwość powołania dotyczy 

wyłącznie  zakresu  zrealizowanego  przez  wykonawcę.  Izba  nie  zgadza  się  z  taką  tezą.  Dostrzec 

warto, że TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt opowiadając się za oceną realnego 

zaangażowania w wykonanie umowy przez poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum, nie 

zdefiniował kryteriów oceny tego zaangażowania, ani tym bardziej nie wyłączył możliwości powołania 

się przez wykonawców na całość prac zrealizowanych przez nich w ramach konsorcjum. Trybunał 

wskazał,  że  możliwość  ta  jest  uzależniona  od  bezpośredniego  udziału  w  realizacji  przynajmniej 

jednej  części  zamówienia,  do  którego  całościowego  wykonania  zobowiązana  jest  ta  grupa 

wykonawców. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków konsorcjum na 

umowę, w których udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że nie 

można  uznać  uzyskania  doświadczenia  przez  sam  fakt  bycia  członkiem  grupy  wykonawców. 

Tymczasem  w  okolicznościach  sporu  nie  budzi  wątpliwości  realny  i  rzeczywisty  udział 

przystępującego w wykonaniu umowy referencyjnej. Takiego twierdzenia nie zgłaszał odwołujący.  

W  tej  sytuacji,  wobec  braku  jakichkolwiek  dowodów  wskazujących,  że  realny  udział 

przystępującego,  ze  względu  na  swój  rodzaj  i  zakres,  był  znikomy  Izba  uznała,  że  może  on 

powo

łać się na całą wykonaną umowę. 

Powyższe  jest  wystarczające  dla  rozstrzygnięcia  zarzutu,  jednak  nie  można  pominąć,  że 

odwołujący  całkowicie  pominął  niezbędne  przesłanki  zawarte  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp 

odnoszące się do winy wykonawcy.  

Skoro  Konso

rcjum  IMS  wykazało  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  i  nie 

przedstawiło  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego  brak  jest  podstaw  do 

przypisywania mu obowiązku samooczyszczenia, o którym stanowi art. 24 ust. 8 Pzp. 

Ad. 4. art. 92 ust. 1 ustawy przez zaniechanie podania uzasadnienia punktacji przyznanej 

poszczególnym ofertom; 

W rozdziale XVI ust. 3. 

SIWZ zamawiający przedstawił kryteria oceny ofert oraz ich wagi: 

1.  Cena brutto 

– 45 %; 

Doświadczenie osób realizujących zamówienie – 10 %; 

Wykorzystanie  papieru  wyprodukowanego  co  najmniej  w  85%  z  włókien  recyklingowych, 

pochodzący  ze  zrównoważonej  gospodarki  leśnej,  certyfikowanego  oznakowaniem  "FSC 

Recycled" lub równoważnym  - 5%. 

Zamawiający  podał  również  sposób  oceny  ofert  w  poszczególnych  kryteriach,  w  tym  liczbę 

punktów w poszczególnych kryteriach pozacenowych oraz sposób przyznawania tych punktów. 

Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  o  wynikach  postepowania,  w  której 

zamieścił  tabelę  zawierającą  liczbę  punktów  w  poszczególnych  kryteriach.  Nie  zostały  podane 

powody przyznania wskazanej liczby punktów.  

Izba  nie  podzieliła  poglądu  zamawiającego,  że  jego  obowiązek  informacyjny  związany  z 

zakończeniem  postępowania  ogranicza  się  do  przekazania  wykonawcom  informacji  na  temat 

punktacji.  Art.  92  ust.  1  pkt  1  Pzp  stanowi  wprawdzie,  że  zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając punktację przyznaną ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, jednak sam przepis art. 92 ust. 1 Pzp  in fine 

nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego. 

Takiego uzasadnienia zamawiający nie podał, czym naruszył przepisy ustawy. Niezasadnie 

powołuje  się  zamawiający  na  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  mających 

znaczenie  dla  oceny  w  kryterium  metodyka  i  doświadczenie  osób  realizujących  zamówienie.  Po 

pierwsze, uznanie nieskuteczności zastrzeżenia tych informacji skutkuje obowiązek ich ujawnienia, 

co  oznacza,  że  można  je  powołać  w  informacji  o  wyniku  postępowania.  Po  drugie,  zamawiający 

uznając zastrzeżone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa,  powinien  był  swoje stanowisko 

sformułować  w  sposób  chroniący  te  informacje,  z  pominięciem  indywidualnych  i  konkretnych 

danych  np. 

danych  osobowych  personelu.  Oświadczenia  zamawiającego  składane  na  części 

niejawnej rozprawy jasno dowiodły, że było to możliwe. 

Zgodzić  się  należy  z  odwołującym,  że  brak  przekazania  przez  zamawiającego  informacji 

dotyczącej  oceny  ofert  jest  sprzeczne  z  zasadami  zawartymi  w  art.  7  ust.  1  Pzp.  Zamawiający 

naruszył  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji,  gdyż  brak 

możliwości  kontroli  czynności  oceny  ofert  przez  zamawiającego,  stawia  w  uprzywilejowanej 

sytuacji  wykonawcę,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę.  Działanie  zamawiającego  jest 

nietransparentne,  podczas  gdy  zasada  przejrzystości  wymaga,  aby  czynności  zamawiającego 

dokumentowane były w sposób jasny i zrozumiały, umożliwiający poddanie ich ocenie. 

Pogląd ten jest wyrażany w orzecznictwie Izby (vide wyroki w sprawach KIO 860/19, KIO 2050/18 i 

Ad.  5  i  6.  Zarzuty  naruszenia 

art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  w  związku  z  art.  7  ustawy  przez 

przyznanie  ofercie  odwołującego  zbyt  małej  liczby  punktów  w  kryterium  „Metodyka"  oraz  przez 

zaniechanie oceny oferty odwołującego w kryterium „Metodyka" we wszystkich jej elementach. 

W  rozdziale  XVI  ust.  3  SIWZ  zamawiający  ustalił,  że  punkty  w  kryterium  „Metodyka 

Oferty  Dokumentu  „Metodyka  zarzadzania  realizacją  Usługi”,    skali  punktowej  do  60  pkt,  z 

uwzględnieniem podkryteriów: 

Organizacja zespołu Doradców 

a)  w

ykonawca  zapewnia  bardzo  dobre  metody  koordynacji  pracy  Zespołu  Doradców  i  bardzo 

dobry p

rzepływ informacji w ramach zespołu oraz z Zamawiającym – 20 pkt, 

b)  w

ykonawca  zapewnia  dobre  metody  koordynacji  pracy  Zespołu  Doradców  i  dobry  przepływ 

informacji w ramach zespołu oraz z Zamawiającym – 10 pkt, 

c) 

Wykonawca  zapewnia  niewystarczające  metody  koordynacji  pracy  Zespołu  Doradców  lub 

mierny przepływ informacji w ramach zespołu lub z Zamawiającym – 0 pkt. 

2) Znajomość interesariuszy właściwych do opracowania i wdrożenia Planów Zrównoważonej 

Mobilności Miejskiej wraz z otoczeniem instytucjonalnym i prawnym 

a) 

Wykonawca wymienia i opisuje co najmniej 15 interesariuszy właściwych do opracowania i 

wdrożenia  Planów  Zrównoważonej  Mobilności  Miejskiej  wraz  z  otoczeniem  instytucjonalnym  i 

prawnym 

– 20 pkt, 

b) Wykonawca wymienia i opisuje co najmniej 10 interesar

iuszy właściwych do opracowania i 

wdrożenia  Planów  Zrównoważonej  Mobilności  Miejskiej  wraz  z  otoczeniem  instytucjonalnym  i 

prawnym 

– 10 pkt, 

c) 

Wykonawca  wymienia  i  opisuje  mniej  niż  10  interesariuszy  właściwych  do  opracowania  i 

wdrożenia  Planów  Zrównoważonej  Mobilności  Miejskiej  wraz  z  otoczeniem  instytucjonalnym  i 

prawnym 

– 0 pkt. 

3) Program zapewnienia jakości świadczenia Usługi 

a) 

Wykonawca  proponuje  program  zapewnienia  jakości  świadczenia  Usługi,  który  w  bardzo 

dobrym stopniu zapewnia terminowość i jakość świadczonych usług – 20 pkt, 

b) 

Wykonawca  proponuje  program  zapewnienia  jakości  świadczenia  Usługi,  który  w  dobrym 

stopniu zapewnia terminowość i jakość świadczonych usług – 10 pkt, 

c) 

Wykonawca  proponuje  program  zapewnienia  jakości  świadczenia  Usługi,  który  w 

dostatecznym stopniu zapewnia terminowość i jakość świadczonych usług – 0 pkt. 

Zamawiający  wymaga,  aby  przygotowany  przez  Wykonawcę  Dokument  „Metodyka 

zarzadzania  realizacją  Usługi”,  umożliwiał  identyfikację  poszczególnych  elementów  podlegających 

ocenie.  

Odwołujący i przystępujący otrzymali taką samą liczbę punktów w kryterium Metodyka 26,67. 

Izba  zważyła,  że  zarzuty  odwołania  nie  znalazły  potwierdzenia.  Zarówno  stanowiska  stron 

prezentowane  na  niejawnej  części  rozprawy,  jak  i  analiza  pisemnych  stanowisk  zamawiającego  i 

odwołującego złożonych do akt sprawy (zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) potwierdziły 

zasadność stanowiska zamawiającego. Oferta odwołującego nie mogła otrzymać maksymalnej liczby 

punktów. 

Z uwagi na niejawność metodyki złożonej przez odwołującego szczegółowe odniesienie się do 

dla wszystkich stron i uczestników postępowania odwoławczego. 

Nie  naruszając  dokonanego  zastrzeżenia  można  jedynie  stwierdzić,  że  eksponowane  przez 

odwołującego  w  złożonym  dokumencie  wszystkich  wymagań  wynikających  z  SIWZ  nie  uzasadnia 

zwiększenia  liczby  punktów  przyznanych  ofercie  odwołującego.  Brak  spełnienia  wymagań  SIWZ 

spowodowałby bowiem odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Objęcie 

zakresem  zobowiązania  merytorycznych  wymagań  zamawiającego  jest  warunkiem  koniecznym 

dopuszczenia  oferty  do  oceny  z  uwzględnieniem  kryteriów  oceny  ofert.  Kryteria  oceny  metodyki  są 

natomiast 

kryteriami co do zasady jakościowymi. 

Konkludując Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego art. 8 ust. 3 oraz art. 92 ust. 

1  Pzp  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Brak  dostatecznej  informacji  na  temat 

oceny  ofert  oraz  niezasadne  zastrz

eżenie  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

uniemożliwiają wykonawcom ocenę czynności zamawiającego. Ograniczają możliwość wniesienia 

odwołania,  a  w  konsekwencji  stoją  na  przeszkodzie  ochrony  swoich  praw  wykonawców  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Powaga  tych  naruszeń  prowadzi  do  konstatacji,  że 

zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  naruszeniem  art.  91  ust.  1  Pzp  i 

uwzględnienia odwołania. Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy mogą mieć bowiem 

istotny wpływ na wynik postępowania. 

Zamawiający  powinien  powtórzyć  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  a  w  jej 

ramach  umożliwić  wykonawcom  zapoznanie  się  z  dokumentami  niezasadnie  zastrzeżonymi  jako 

tajemnica przedsiębiorstwa oraz prawidłowo poinformować o wyniku postępowania. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz 

sposobu pobierania wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 poz. 972). 

Przewodn

iczący: