KIO 2550/19, KIO 2551/19 WYROK dnia 8 stycznia 2020 r.

Data: 11 marca 2020

Sygn. akt: KIO 2550/19, KIO 2551/19 

WYROK 

z dnia 8 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Anna Chudzik 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w  dniu  16  grudnia  2019  r. 

przez  wykonawcę  J.  D.,  prowadzącego  w  Zielonce 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  JD  Inżynieria  Ruchu,  D.  J.    (sygn.  akt  KIO 

B)  w dniu 16 grudnia 

2019 r. przez wykonawcę GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie (sygn. 

akt KIO 2551/19) 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Warszawie 

przy udziale wykonawcy GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie, 

zgłaszającego przystąpienie do 

post

ępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2550/19 po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy  J.  D.

, prowadzącego w Zielonce działalność gospodarczą pod 

nazwą  JD  Inżynieria  Ruchu,  D.  J.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2551/19 po stronie odwołującego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2550/19  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  w 

części 1 i 2 zamówienia, 

uwzględnia  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2551/19  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  w 

części 3 i 4 zamówienia, 


kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2550/19  obciąża  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)  uiszczoną przez  wykonawcę J. 

D.

,  prowadzącego  w  Zielonce  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  JD 

Inżynieria Ruchu, D. J. tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Warszawie  na  rzecz  J.  D.

,  prowadzącego  w  Zielonce  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  JD  Inżynieria  Ruchu,  D.  J.  kwotę  13.600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynastu  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2551/19  obciąża  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  GZD  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  Jonkowie 

kwotę 

.600  zł  00  gr  (słownie:  trzynastu  tysięcy  sześciuset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie

Przewodniczący:      ………………….… 

Cz

łonkowie:   

……………………. 

……………………. 


Sygn. akt: KIO 2550/19, KIO 2551/19 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych i  Autostrad  Oddział  w Warszawie,  zwana dalej 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o udzielenie zamówienia  na  podstawie przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 

ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „utrzymanie  i  konserwacja 

oznakowania pionowego,  w tym aktywnego, na drogach krajowych administrowanych przez 

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Warszawie  w  podziale  na  4 

zadania

”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

1 października 2019 r. nr 603699-N-2019. 

10  grudnia  2019 

r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawcę  J.  D.,  prowadzącego  w 

Zielonce  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  JD  Inżynieria  Ruchu,  D.  J.,  zwanego  dalej 

„odwołującym  JD”  oraz  wykonawcę  GZD  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  Jonkowie,  zwanego  dalej 

„odwołującym  GZD”  o  odrzuceniu  odpowiednio  oferty  odwołującego  JD  w  części  1  i  2 

zamówienia i odrzuceniu oferty odwołującego GZD w części 3 i 4 zamówienia.  

W  dniu  16  grudnia  2019 

r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęły  odwołania  złożone  przez 

odwołującego  JD  i  odwołującego  GZD.  Postępowania  odwoławcze  wywołane  wniesionymi 

odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 2550/19 oraz sygn. akt KIO 2551/19. 

Odwołujący JD wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2550/19 wobec czynności 

odrzucenia jego oferty w części 1 i 2 zamówienia. 

Odwołujący JD zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w 

związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez bezprawne 

odrzucenie jego oferty 

w części 1 i 2 postępowania przez uznanie, że jej złożenie stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  i  art.  6  Kodeksu  cywilnego  przez 

odrzucenie jego oferty z p

ostępowania w części 1 i 2, podczas gdy prawidłowo ocenione 

okoliczności  faktyczne  sprawy  nie  dają  żadnych  podstaw  do  przyjęcia,  że  on  wraz  z 

innymi  wykonawcami  (tutaj  wykonawcą  GZD  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Jonkowie) 

zawarł porozumienie, które miało na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w 

p

ostępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  ponadto  zamawiający  -  pomimo 

spoczywającego na nim ciężaru dowodu - nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi 

zasadności sformułowanych przez siebie twierdzeń; 


3)  art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 

16 kw

ietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp  - 

przez  bezpodstawne  uznanie,  że  działanie  odwołującego  JD  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  podczas  gdy  z

amawiający  nie  wykazał  stosownymi  środkami 

dowodowymi 

zasadności swoich twierdzeń; 

4)  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie konkurencji 

konsumentów 

(Dz.U.  Nr  50,  poz.  331  z  późn.  zm.)  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  -  przez 

bezpodstawne  uznanie  przez  z

amawiającego,  że  odwołujący  JD  uczestniczył  w 

uzgadnianiu  warunków  składanych  ofert,  czy  też  uczestniczył  w  niedozwolonym 

porozumieniu  antykonkurencyjnym  w  rozumieniu  powyższego  przepisu,  podczas  gdy 

z

amawiający  nie  wykazał  stosownymi  środkami  dowodowymi  zasadności  swoich 

twierdzeń. 

Odwołujący JD wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w części 1 i 2 postępowania; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  części  1  i  2  postępowania  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego; 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  JD  podniósł,  że  złożył  oferty  na  dwie  części 

(zadania) przedmiotowego p

ostępowania, tj. na zadanie 1 - na drogach krajowych na terenie 

Rejonów: Mińsk Mazowiecki, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka, Siedlce oraz na zadanie 2 - na 

drogach  krajowych 

na  terenie  Rejonów:  Garwolin,  Radom,  Zwoleń.  Na  zadanie  3  -  na 

drogach krajowych na terenie Rejonów: Mława, Płock, Płońsk, Przasnysz oraz na zadanie 4 

na drogach krajowych na terenie Rejonów: Boża Wola, Grójec, Ożarów Mazowiecki" oferty 

złożył odwołujący GZD. 

Odwołujący JD wskazał, że bezsporne jest, że on jak i GZD użyczyli sobie wzajemnie 

określonych zasobów i potencjału kadrowego na zadania objęte ich ofertami, a także to, że - 

w  określonym  zakresie  -  istnieje  tożsamość,  czy  podobieństwo  cen  jednostkowych  w 

kosztorysach ofertowych obu wykonawców. 

Odwołujący JD podniósł, że zamawiający prowadził w bieżącym roku postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  dotyczącego  tożsamego  zakresu  geograficznego,  tj. 

postępowanie  na  „całoroczne  utrzymanie  i  konserwacja  oznakowania  pionowego  (w  tym 

aktywnego),  poziomego  i  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  wraz  z  barierami 

drogowymi na sieci dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na części I-IV: 

c

zęść ł - na drogach Rejonów: Mińsk Mazowiecki, Ostrołęka, Ostrów Maz., Siedlce, 

c

zęść II - na drogach Rejonów: Garwolin, Radom, Zwoleń, 

c

zęść III - na drogach Rejonów: Mława, Płock, Płońsk, Przasnysz,  

c

zęść IV - na drogach Rejonów: Boża Wola, Grójec, Ożarów Mazowiecki. 


Wywiódł,  że  zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp, 

unieważnił  to  postępowanie,  gdyż  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższała  kwotę,  którą 

z

amawiający zamierzał  przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  Zdaniem odwołującego 

JD  n

ajpewniej  przyczyną  złożenia  bardzo  wysokich  ofert  w  tym  postępowaniu  było 

skumulowanie w jego ramach całości zasadniczych elementów zamówienia, tj. oznakowania 

pionowego  (w  tym  aktywnego),  poziomego  i  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego 

wraz  z  barierami  drogowymi,  a  także  sama  formuła  postępowania,  tj.  „utrzymaj  standard", 

która ze względu na swoją specyfikę niesie dodatkowe ryzyka po stronie wykonawcy, które 

muszą  zostać  uwzględnione  w  cenie  oferty.  Ponadto  odwołujący  JD  podniósł,  że 

z

amawiający określił bardzo wysokie warunki udziału w postępowaniu (np. w odniesieniu do 

potencjału technicznego). 

Odwołujący  JD  argumentował,  że  wyciągając  wnioski  z  ww.  postępowania 

oznaczonego 

numerem 

GDDKiA.O.WA.D-3.2412.36.2019, 

z

amawiający 

ponownie 

przeprowadził  postępowanie  objęte  niniejszym  odwołaniem  rezygnując  już  z  formuły 

„utrzymaj standard” (prace realizowane są na zlecenie zamawiającego) oraz ograniczając już 

zasadniczo jego zakres przedmiotowy do utrzymania i konserwacji oznakowania pionowego, 

w  tym  aktywnego.  Tak  ograniczony  zakres  przedmiotowy  p

ostępowania  musiał  wpłynąć  na 

większe  zainteresowanie  niniejszym  postępowaniem  przez  innych  wykonawców  (także  w 

kontekście zmniejszenia warunków udziału w postępowaniu). 

Odwołujący JD argumentował, że za swoją „główną” specjalizację uznaje produkcję, 

montaż,  utrzymanie  i  konserwację  oznakowania  aktywnego.  Inaczej  sprawa  ma  się  z 

wykonawcą  GZD,  który  swoje  doświadczenie  i  renomę  posiada  w  produkcji,  montażu, 

utrzymaniu i konserwacji oznakowania piono

wego (jest jednym z największych producentów 

znaków pionowych w kraju). 

Wobec powyższego odwołujący JD i GZD - ze względu także na swoją współpracę w 

przeszłości przy realizacji innych zamówień publicznych (tylko w roku 2019 przykładowo: 

a) 

Umowa  podwykona

wcza  pomiędzy  GZD,  a  JD  w  zakresie  „Demontażu,  dostawy, 

pachołków U-1a,b wraz z osłoną antyporostową oraz przewiezienie materiału pochodzącego 

z  rozbiórki  do Obwodu Drogowego  na  wybranych drogach  wojewódzkich z  podziałem  na  3 

części” (umowa podwykonawcza w zakresie zadania nr 2 realizowanych dla Mazowieckiego 

Zarządu Dróg Wojewódzkich), 

b) 

oferta  konsorcjum  firm  GZD  i  JD  - 

oferta  w  postępowaniu  (unieważnionym)  pn. 

„Doraźne, awaryjne usuwanie nieprawidłowości w oznakowaniu pionowym, w tym aktywnym, 

na drogac

h krajowych będących w administracji GDDKiA Oddziału Warszawa”, 


c) 

oferta  konsorcjum  firm  GZD  i  JD  - 

oferta  w  postępowaniu  (unieważnionym)  pn. 

„Utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego w tym aktywnego, na drogach krajowych 

będących w administracji GDDKiA Oddziału Warszawa”, 

d) 

Produkcja  przez  GZD  elementów  SIM  kat.  TRK  I  i  II  dla  JD  w  ramach  umowy  pn. 

„Wykonanie,  montaż,  demontaż  oraz  utrzymanie/konserwacja  tablic  nazewniczego 

oznakowania  ulic/alei/placów/rond/skwerów,  Tablic  Ruchu  Pieszego  (TRP),  Tablic  Ruchu 

Kołowego  l  i  II  Rzędu  (TRK  I  i  TRK  II),  Tablic  Informacyjnych  oraz  tablic  informujących  o 

pochodzeniu nazwy ulicy/ o patronie ulicy na terenie Miasta Łodzi”, 

e) 

w  chwili  obecnej  współpraca  w  zakresie  montażu  oznakowania  w  ramach  budowy 

obwodnicy 

Góry Kalwarii) 

także  w  niniejszym  postępowaniu  nawiązali  współpracę  w  zakresie  wzajemnego 

wsparcia  w  określonym  zakresie  -  tj.  oznakowania  pionowego  (GZD  w  stosunku  do 

o

dwołującego JD) oraz oznakowania aktywnego (odwołujący JD w stosunku do GZD). 

Odwołujący  JD  argumentował,  że  zakres  zamówienia  objętego  postępowaniem 

obejmuje  konserwację  oznakowania  pionowego  i  oznakowania  aktywnego.  Odwołujący  JD 

wskazał,  że  w  określonej  strategii  biznesowej  przyjmuje  stopniowe  ograniczanie  swojej 

działalności  w  zakresie  produkcji  znaków  pionowych  na  rzecz  dalszej  specjalizacji  w 

produkcji  znaków  aktywnych.  Z  kolei  wykonawca  GZD  planuje  rezygnację  z  wykonywania 

znaków  aktywnych.  W  związku  powyższym  odwołujący  JD  wskazał,  że  przedmiot 

zamówienia co do rodzaju pozostawał  w sferze jego zainteresowania wyłącznie w zakresie 

znaków aktywnych, a z kolei wykonawca GZD zainteresowany był wyłącznie oznakowaniem 

pionowym.  Koncentracja  działalności  gospodarczej  na  określonym  typie  oznakowania 

skłoniła go i wykonawcę GZD do współpracy, która to współpraca była owocnie realizowana 

w  przeszłości.  Wobec  powyższego  nastąpiło  wzajemne  udostępnienie  określonego 

potencjału  (zasobów)  i  wzajemne  wskazanie  ww.  wykonawców  w  złożonych  ofertach,  ale 

tylko  w  zakresie  wskazanego  oznakowania  pionowego  oraz  oznakowania  aktywnego. 

Powyższa  praktyka,  tj.  nawiązanie  i  realizacja  współpracy  pomiędzy  dwiema  firmami,  w 

zakresie ich wiodących specjalizacji, nie stanowi niedozwolonej praktyki antykonkurencyjnej, 

a  jest  przejawem  dywersyfikacji  działalności  gospodarczej  i  koncentracji  na  głównych 

aspektach swojej specjalizacji. 

Odwołujący JD podniósł, że on oraz GZD samodzielnie przygotowywali swoje oferty. 

W  ramach  przygotowywania  ofert  nastąpiło  jawne  przekazanie  sobie  wzajemnie  ofert  na 

oznakowanie  pionowe  oraz 

oznakowanie  aktywne,  w  którym  to  zakresie  nastąpiło 

nawiązanie współpracy pomiędzy ww. wykonawcami. W tym kontekście - jak to ma miejsce 

w  praktyce  przetargowej  - 

nastąpiło  wzajemne  złożenie  ofert  cenowych  do  określonego 

podwykonawcy  (i  zarazem  podmiotu  ud

ostępniającego  zasoby)  -  w  niniejszym  przypadku 


wzajemnego  przekazania  sobie  kosztorysów  ofertowych  dotyczących  przedmiotowego 

p

ostępowania, ale tylko w zakresie, w którym dany podmiot zadeklarował chęć współpracy z 

drugim  podmiotem,  tj.  on  przekazał  GZD  kosztorysy  dotyczące  oznakowania  aktywnego  w 

zadaniach  3  i  4,  a  GZD  przekazał  odwołującemu  kosztorysy  dotyczące  oznakowania 

pionowego w zadaniach 1 i 2.  

Odwołujący  JD  podniósł,  że  w  następstwie  złożonych  propozycji  cenowych  - 

kosztorysów ofertowych - nastąpiło ich następnie uwzględnienie w cenach ofert jego i GZD, 

przy  czym  jak  się  okazało  po  złożeniu  ofert  -  GZD  postanowił  zawyżyć  otrzymane  od 

o

dwołującego JD ceny jednostkowe w zakresie oznakowania aktywnego o wskazane 5%. W 

takim - 

nieuzgodnionym z drugą stroną (oferentem - potencjalnym podwykonawcą) zakresie 

podwyższenie  otrzymanej  od  kontrahenta  ceny  oferty  „o  swoją  marżę”  jest  także  praktyką 

rynkową  niestanowiącą  naruszenia  przepisów  antykonkurencyjnych,  a  tym  bardziej 

wskazanych przez z

amawiającego w informacji o odrzuceniu oferty. Odwołujący JD wskazał, 

że nie zdecydował się na jakąkolwiek zmianę („podbicie”) cen otrzymanych od potencjalnego 

podwykonawcy  (tutaj  GZD)  w  ramach  swojej  całościowej  oferty.  Była  to  indywidualna 

decyzja,  podyktowana  chęcią  zaoferowania  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  możliwie 

najniższej cenie. 

Odwołujący  JD  argumentował,  że  postawione  przez  Zamawiającego  w  SIWZ 

ograniczenie 

możliwości złożenia oferty tylko na maksymalnie dwie części zamówienia (tak 

pkt  5.1  SIWZ;  „Zamawiający  dopuszcza  składania  ofert  częściowych  zgodnie  z  podziałem 

przedmiotu  zamówienia  podanym  w  pkt.  5.1.  IDW.  Wykonawca  może  złożyć  ofertę 

maksymalnie  na  2  zadania”)  spowodowały,  że  realizujący  współpracę  wykonawcy  -  bez 

jakiegokolwiek  wcześniejszego  porozumienia  -  złożyli  oferty  na  inne  części  zamówienia. 

Odwołujący  JD  argumentował,  że  wykonawca  GZD  nawiązał  z  nim  kontakt  proponując 

współpracę  w  zakresie  realizacji  konserwacji  oznakowania  aktywnego  w  częściach  3  i  4. 

Odwołujący  JD  analizując  wcześniej  przedmiot  zamówienia  doszedł  do  wniosku,  że 

zainteresowany jest realizacją prac polegających na konserwacji oznakowania aktywnego w 

jak  najszerszym  zakresie,  przy  czym  nie  miał  żadnych  preferencji  co  do  części,  na  które 

zamierzał  składać  ofertę.  W  sytuacji  zainteresowania  wykonawcy  GZD  współpracą  w 

realizacji  części  3  i  4  odwołujący  zadeklarował  swoją  współpracę  na  zasadzie 

podwykonawstwa wraz z oczekiwanym przez wykonawcę GZD udostępnieniem zasobów w 

zakresie  oferowanej  współpracy,  tj.  personelu  w  postaci  kierowników  robót  ds.  aktywnych 

urządzeń  BRD  i  elektryków,  sprzętu,  tj.  przyrządu  do  mierzenia  natężenia  światła  oraz 

doświadczenia  („zdolność  techniczna  lub  zawodowa”).  Odwołujący  JD  podkreślił,  że 

nawiązanie  współpracy  przez  Odwołującego  i  GZD  w  której  udostępnianie  są  zasoby 

implikowało  konieczność  ujawnienia  pomiędzy  stronami,  w  zakresie  której  części  ta 

współpraca  ma  mieć  miejsce.  Dowodem  na  to  jest  konieczność  wypełnienia  przez 


podwykonawcę  (w  przypadku  części  3  i  4  -  odwołującego)  zobowiązania  do  oddania  do 

dyspozycji w

ykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu 

zamówienia  (formularz  3.3).  Na  tym  formularzu  zamawiający  wymaga,  by  poza  danymi 

podmiotu udostępniającego zasoby, podać zakres udostępnienia oraz informację, w zakresie 

której  części  (zadania)  to  udostępnienie  następuje.  Niemożliwe  jest  więc,  żeby  potencjalny 

podwykonawca oddał do dyspozycji wykonawcy jakiekolwiek zasoby nie wiedząc w zakresie 

której  części  (zadania)  to  robi.  Odwołujący  JD  podniósł,  że  wiedząc  zatem,  iż  wykonawca 

GZD zamierza złożyć ofertę w części 3 i 4, podjął samodzielną decyzję, że złoży ofertę na 

części  1 i  2 i  poprosił  wykonawcę GZD  o złożenie oferty  cenowej  w  zakresie oznakowania 

pionowego  na  te  zadania  wraz  z  udostępnieniem  zasobów  w  postaci  kierowników  prac  ds. 

znaków  pionowych  i  urządzeń  BRD.  Decyzja  ta  spowodowana  była  następującymi 

względami: 

i. 

z  punktu  widzenia  wzajemnej  współpracy  (aspekt  etyczny/  lojalnościowy) 

niewskazane  byłoby  konkurowanie  ze  współpracującym  przedsiębiorcą  w  zakresie  tych 

samych  części  zamówienia  (zwłaszcza,  że  oferuje  się  mu  współpracę,  udostępnia  zasoby, 

deklaruje bycie jego podwykonawcą); 

ii. 

chęcią  zwiększenia  swojej  szansy  na  pozyskanie  zamówienia  w  jak  największym 

zakresie, ale w sposób dozwolony przepisami prawa. 

O

dwołujący  JD  podniósł,  że  nie  kwestionuje  jakiejkolwiek  współpracy  handlowej  z 

GZD,  która  to  współpraca  miała  i  ma  aktualnie  miejsce.  Zasadniczo  odnosi  się  ona  do 

określonej specjalizacji danego podmiotu (oznakowanie aktywne i oznakowanie pionowe). Z 

tych 

powodów  nie  można  uznać,  że  składanie  sobie  wzajemnie  w  relacji  wykonawca  - 

potencjalny  podwykonawca  ofert  cenowych  jest  jakąkolwiek  niedozwoloną  praktyką 

antykonkurencyjną.  Ma  ona  bowiem  powszechnie  miejsce  w  praktyce  gospodarczej.  Przy 

czym - 

co należy raz jeszcze podkreślić - zwiększenie przez jednego z oferentów (w relacji 

wykonawca - potencjalny podwykonawca) otrzymanej oferty handlowej o jednakowy procent 

(stanowiący np. zakładaną marżę) nie jest niczym wyjątkowym. 

Odwołujący  JD  wywiódł,  że  nie  zaprzecza  nawiązaniu  współpracy  handlowej  z 

wykonawcą  GZD  przy  ubieganiu  się  o  zamówienia  objęte  niniejszym  postępowaniem. 

Współpraca  ta  była  i  jest  jednak  związana  wyłącznie  z  chęcią  zaangażowania 

doświadczonego  i  specjalizującego  się  w  określonym  zakresie  prac  wykonawcy  (GZD  - 

oznakowanie  pionowe/  Odwołujący  JD-  oznakowanie  aktywne),  a  nie  było  i  nie  jest 

podyktowane  jakąkolwiek  chęcią  wpłynięcia  na  konkurencję  w  niniejszym  postępowaniu. 

Konkurencja  ta  - 

co  wskazują  złożone  oferty  -  nie  została  zachwiana.  A  wobec  i  tak 

obniżonych warunków  udziału w  postępowaniu można  było śmiało  założyć,  że konkurencja 

będzie duża. W jednej z części (zadanie 3) - oferta odwołującego JD, ani GZD - nie zyskała 


przymiotu najkorzystniejszej, a we wszystkich 4 częściach postępowania wszystkie złożone 

oferty były skalkulowane na bardzo zbliżonym poziomie. 

O

graniczenie  ilości  ofert  składanych  na  poszczególne  części  zamówienia  jak  w 

niniejszym  p

ostępowaniu)  skłaniają  do  przyznania,  iż  podział  zamówienia  na  części 

umożliwiał  szerszą  konkurencję  pomiędzy  dużą  ilością  podmiotów  świadczących 

przedmiotowe  roboty. 

Praktyka  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  składanie  ofert  na  określone  części  zamówienia,  a  zarazem  udostępnianie 

zasobów i korzystanie z podwykonawstwa wykonawców, ubiegających się o zamówienia na 

inne części zamówienia - mieszczą się w granicach prawa. 

Zdaniem  odwołującego  JD  samo  stwierdzenie  współpracy  pomiędzy  wykonawcami 

składającymi oferty w tym samym  postępowaniu, ale na różne części zamówienia, poprzez 

np.  wzajemne  udostępnianie  sobie  zasobów,  nie  może  per  se  stanowić  podstawy  do 

stwierdzenia  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  jak  dokonał  tego  zamawiający.  Podstawową 

bowiem przesłanką dla zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  3  ustawy  Pzp  jest  udowodnienie  zaistnienia  tzw.  zmowy  przetargowej,  tj.  porozumienia, 

którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  w  szczególności  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i 

przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w 

szczególności  zakresu  prac lub  ceny  (art.  6  ust. 1 pkt  7  ustawy  z  dnia 16  lutego 2007 r.  o 

o

chronie  konkurencji  i  konsumentów),  czy  wykazania  działań  sprzecznych  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  interesowi  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  bądź 

narusza  ten  interes  (art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji)  - 

które  to 

podstawy  prawne  z

amawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty.  Zdaniem 

odwołującego bez uwzględnienia właściwego kontekstu, który został przedstawiony powyżej 

w  opisie  stanu  faktycznego  (współpraca  między  Odwołującym  a  GZD  miała  miejsce  w 

dozwolo

ny prawnie sposób - udostępnienia potencjału/ deklaracja podwykonawstwa, tylko w 

ściśle określonym zakresie różniącym się co do rodzaju wykonywanych prac- oznakowanie 

pionowe/  oznakowanie  aktywne),  z

amawiający postanowił postawić bardzo poważny zarzut 

zmow

y  przetargowej.  W  okolicznościach  sprawy  nie  można  wskazać,  że  jawne  i 

praktykowane na rynku porozumienie o współpracy pomiędzy odwołującym JD a GZD miało 

na  celu  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym  (tutaj  sektora  utrzymaniowego  drogi),  a  tym  bardziej  sama  współpraca  w 

przygotowaniu  oferty  nie  prowadziła  do  powyższego.  Każdy  z  wykonawców  -  on  i  GZD  - 

ubiegał się o zamówienie składając samodzielne oferty i dokonując własnej wyceny, a samo 

podobieństwo metodologii kalkulacji - tutaj w oparciu o kosztorysy ofertowe zamawiającego - 


pozostawało  i  tak  bez  znaczenia,  dla  finalnego  kształtu  oferty,  której  złożenie  (jak  też  np. 

„podbicie”  cen  ofertowych  zadeklarowanego  podwykonawcy)  pozostawało  w  sferze 

całkowitej swobody każdego z wykonawców. 

Zdaniem  odwołującego  JD  uszło  uwadze  zamawiającego,  że  stwierdzenie 

popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wiąże  się  z  poważnymi  konsekwencjami  dla 

przedsiębiorcy,  jego  renomy  i  dobrego  imienia,  to  zaś  implikuje  konieczność 

przeprowadzenia  dogłębnego  i  starannego  postępowania  dowodowego  i  wykazania 

(uprawdopodobnienia)  ponad  wszelka  wątpliwość,  że  określone  działania  wykonawcy 

rzeczywiście miały miejsce. Zamawiający takich działań zaniechał, co już dzisiaj naraziło go i 

GZD 

na  utratę  reputacji.  Według  odwołującego  JD  Praktyka  oraz  doktryna  prawa 

konkurencyjnego  porozumienie  ograniczające  konkurencję  rozumie,  jako  formę  kooperacji, 

która  wskutek  podjętych  przez  przedsiębiorców  działań  zastępuje  konkurencję  praktyczną 

kooperacj

ą  nieodpowiadającą  normalnym  warunkom  rynkowym,  uwzględniając  rodzaj 

towarów, rozmiar i liczbę przedsiębiorstw oraz wielkość rozpatrywanego rynku. 

Istota praktyk uzgodnionych mających antykonkurencyjny cel lub skutek utożsamiana 

jest  z  wyeliminowaniem  auto

nomii  decyzji  każdego  przedsiębiorcy  w  zakresie  prowadzonej 

polityki  rynkowej.  Jako  antykonkurencyjne,  oceniane  jest  zachowanie  ukierunkowane  na 

wywołanie  negatywnych  skutków  dla  konkurencji  w  obszarze  danego  rynku  właściwego. 

Formę  kooperacji  identyfikowaną  z  porozumieniem  ograniczającym  konkurencję  stanowią 

niejednolicie  oceniane  zachowania  paralelne  (równoległe)  podejmowane  przez 

konkurujących  ze  sobą  przedsiębiorców,  którzy  przyjmują  jednolitą  strategię  na  danym 

rynku.  Działania  takie  mogą  stanowić  dowód  praktyk  uzgodnionych,  jeżeli  prowadzą  do 

powstania warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom na rynku. 

Zdaniem  odwołującego  JD  jego  współdziałanie  z  GZD  żaden  sposób  nie  miało  na 

celu  i  nawet  nie  doprowadziło  do  ograniczenia  konkurencji  -  biorąc  chociażby  pod  uwagę 

bardzo zbliżone ceny ofert wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, czy też 

złożenie korzystniejszej oferty przez trzeciego wykonawcę (tak część 3 postępowania). 

Odwołujący  JD  podniósł,  że  nie  można  przypisać  jemu  i  wykonawcy  GZD,  którzy 

wspierali  się  potencjałem  w  ściśle  określonym  zakresie  i  wynikającym  z  ich 

wyspecjalizowania  w  zakresie  prowadzonej  działalności  gospodarczej  (oznakowanie 

pionowe/ oznakowanie aktywne) charakteru antykonkurencyjnego w sytuacji braku realnego 

zagrożenia  naruszenia  interesów  innych  wykonawców  w  postępowaniu,  a  także  braku 

jakiejkolwiek  chęci  wpłynięcia  przez  obu  wykonawców  na  zachwianie  tej  konkurencji.  Nie 

można  też  kwalifikować,  jako  naruszającego  dobre  obyczaje  (art.  3  ust.  1  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji),  zachowania  wskazującego  na  wysoką  staranność  i 

dążenie do pozyskania zamówienia, co na rynku zamówień publicznych zawsze wiąże się z 

koniecznością  konkurowania  w  warunkach  narzuconych  przez  zamawiającego  (tutaj 


og

raniczenia możliwości składania ofert na dwie części). Z tego powodu on i GZD podjęli w 

ramach realizowanej (dozwolonej prawem) współpracy decyzję o złożeniu ofert na określone 

części,  w  taki  sposób,  aby  konkurować  z  innymi  wykonawcami,  a  nie  pomiędzy  sobą  (co 

byłoby też nielojalne w stosunku w relacjach wzajemnych, biorąc pod uwagę fakt współpracy 

jako podwykonawcy). 

Odwołujący  GZD  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2551/19  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności odrzucenia jego oferty w części 3 i 4 zamówienia. 

Odwołujący GZD zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w 

związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez bezprawne 

odrzucenie  jego  oferty 

w  części  3  i  4  postępowania  przez  uznanie,  że  jej  złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozu

mieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji; 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 Kodeksu cywilnego- przez 

odrzucenie oferty odwołującego z postępowania w części 3 i 4, podczas gdy prawidłowo 

ocenione  okoliczności  faktyczne  sprawy  nie  dają  podstaw  do  przyjęcia,  że  odwołujący 

GZD wraz z innymi wykonawcami (tutaj wykonawcą JD Inżyniera Ruchu D. J. z siedzibą 

w  Zielonce)  zawarł  porozumienie,  które  miało  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  ponadto  zamawiający  - 

pomimo  spoczywającego  na  nim  ciężaru  dowodu  -  nie  wykazał  stosownymi  środkami 

dowodowymi zasadności sformułowanych przez siebie twierdzeń; 

3)  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47, poz. 211 z późn. zm.) w zw. żart. 89 ust. 1 pkt 3) 

ustawy  Pzp  -  przez  bezpodstawne  uznanie  przez  z

amawiającego,  że  działanie 

o

dwołującego  GZD  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  podczas  gdy  zamawiający 

nie wykazał stosownymi środkami dowodowymi zasadności swoich twierdzeń; 

art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów 

(Dz.U.  Nr  50,  poz.  331  z  późn.  zm.)  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3)  ustawy  Pzp  -  przez 

bezpodstawne  uznanie  przez  z

amawiającego,  że  odwołujący  uczestniczył  w 

uzgadnianiu  warunków  składanych  ofert,  czy  też  uczestniczył  w  niedozwolonym 

porozumieniu  antykonkurencyjnym  w  rozumieniu  powyższego  przepisu,  podczas  gdy 

z

amawiający  nie  wykazał  stosownymi  środkami  dowodowymi  zasadności  swoich 

twierdzeń. 

Odwołujący GZD wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w części 3 i 4 postępowania; 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  części  3  i  4  postępowania  z 

uwzg

lędnieniem jego oferty. 


W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  GZD  podniósł,  że  złożył  ofertę  na  dwie  części 

(zadania) przedmiotowego p

ostępowania, tj. na zadanie 3 - na drogach krajowych na terenie 

Rejonów:  Mława,  Płock,  Płońsk,  Przasnysz  oraz  na  zadanie  4  -  na  drogach  krajowych  na 

terenie  Rejonów:  Boża  Wola,  Grójec,  Ożarów  Mazowiecki".  Na  zadanie  1  -  na  drogach 

krajowych  na  terenie  Rejonów:  Mińsk  Mazowiecki,  Ostrołęka,  Ostrów  Mazowiecka,  Siedlce 

oraz  na  zadanie  2  - 

na  drogach  krajowych  na  terenie  Rejonów:  Garwolin,  Radom,  Zwoleń 

oferty złożył wykonawca JD Inżyniera Ruchu D. J. z siedzibą w Zielonce. 

Odwołujący GZD wskazał, że bezsporne jest, że on jak i przystępujący JD użyczyli sobie 

wzajemnie  określonych  zasobów  i  potencjału  kadrowego  na  objęte  ich  ofertami  zadania,  a 

także  to,  że  -  w  określonym  zakresie  -  istnieje  tożsamość,  czy  podobieństwo  cen 

jednostkowych w kosztorysach ofertowych obu wykonawców. 

Odwołujący GZD podniósł, że zamawiający prowadził w bieżącym roku postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  dotyczącego  tożsamego  zakresu  geograficznego,  tj. 

postępowanie  na  „Całoroczne  utrzymanie  i  konserwacja  oznakowania  pionowego  (w  tym 

aktywnego),  poziomego  i  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  wraz  z  barierami 

drogowymi na sieci dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na części I-IV: 

c

zęść ł - na drogach rejonów: Mińsk Mazowiecki, Ostrołęka, Ostrów Maz., Siedlce, 

c

zęść II - na drogach rejonów: Garwolin, Radom, Zwoleń,  

c

zęść III - na drogach rejonów: Mława, Płock, Płońsk, Przasnysz,  

c

zęść IV - na drogach rejonów: Boża Wola, Grójec, Ożarów Mazowiecki. 

Wywiódł,  że  zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp, 

unieważnił  to  postępowanie,  gdyż  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższała  kwotę,  którą 

zamawiający zamierzał  przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego 

GZD 

najpewniej  przyczyną  złożenia  bardzo  wysokich  ofert  w  tym  postępowaniu  było 

skumulowanie w jego ramach całości zasadniczych elementów zamówienia, tj. oznakowania 

pionowego  (w  tym  aktywnego),  poziomego  i  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego 

wraz  z  barierami  drogowymi,  a  także  sama  formuła  postępowania,  tj.  „utrzymaj  standard", 

która ze względu na swoją specyfikę niesie dodatkowe ryzyka po stronie wykonawcy, które 

muszą  zostać  uwzględnione  w  cenie  oferty.  Ponadto  odwołujący  GZD  podniósł,  że 

zamawiający określił bardzo wysokie warunki udziału w postępowaniu (np. w odniesieniu do 

potencjału technicznego). 

Odwołujący  GZD  argumentował,  że  wyciągając  wnioski  z  ww.  postępowania 

oznaczonego 

numerem 

GDDKiA.O.WA.D-

zamawiający 

ponownie 

przeprowadził  postępowanie  objęte  niniejszym  odwołaniem  rezygnując  już  z  formuły 

„utrzymaj standard” (prace realizowane są na zlecenie zamawiającego) oraz ograniczając już 


zasadniczo jego zakres przedmiotowy do utrzymania i konserwacji oznakowania pionowego, 

w  tym  aktywnego. Tak ograniczony  zakres przedmiotowy  postępowania  musiał  wpłynąć  na 

większe  zainteresowanie  niniejszym  postępowaniem  przez  innych  wykonawców  (także  w 

kontekście zmniejszenia warunków udziału w postępowaniu). 

Odwołujący  GZD  podniósł,  że  w  zakresie  prowadzonych  działalności  oraz  ich 

perspektyw,  za  swoj

ą  „główną”  specjalizację  uznaje  produkcję,  montaż,  utrzymanie  i 

konserwację oznakowania pionowego. Inaczej sprawa ma się z wykonawcą JD, który swoje 

niekwestionowane  doświadczenie  i  renomę  posiada  w  produkcji,  montażu,  utrzymaniu  i 

konserwacji oznakowania aktywnego. 

Wobec powyższego odwołujący GZD podniósł, że on i wykonawca JD - ze względu 

także na swoją współpracę w przeszłości przy realizacji innych zamówień publicznych (tylko 

w roku 2019 przykładowo: 

a) 

u

mowa  podwykonawcza  pomiędzy  GZD,  a  JD  w  zakresie  „Demontażu, 

dostawy,  pachołków  U-1a,b  wraz  z  osłoną  antyporostową  oraz  przewiezienie  materiału 

pochodzącego  z  rozbiórki  do  Obwodu  Drogowego  na  wybranych  drogach  wojewódzkich  z 

podziałem na 3 części” (umowa podwykonawcza w zakresie zadania nr 2 realizowanych dla 

Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich), 

b) 

oferta konsorcjum firm GZD i JD - 

oferta w postępowaniu (unieważnionym) pn. 

„Doraźne, awaryjne usuwanie nieprawidłowości w oznakowaniu pionowym, w tym aktywnym, 

na drogach krajowych będących w administracji GDDKiA Oddziału Warszawa”, 

c) 

oferta konsorcjum firm GZD i JD - oferta w 

postępowaniu (unieważnionym) pn. 

„Utrzymanie i konserwacja oznakowania pionowego w tym aktywnego, na drogach krajowych 

będących w administracji GDDKiA Oddziału Warszawa”, 

d) 

Produkcja przez GZD elementów SIM kat. TRK I i II dla JD w ramach umowy 

pn.  „Wykonanie,  montaż,  demontaż  oraz  utrzymanie/konserwacja  tablic  nazewniczego 

oznakowania  ulic/alei/placów/rond/skwerów,  Tablic  Ruchu  Pieszego  (TRP),  Tablic  Ruchu 

Kołowego  l  i  II  Rzędu  (TRK  I  i  TRK  II),  Tablic  Informacyjnych  oraz  tablic  informujących  o 

pochodzeni

u nazwy ulicy/ o patronie ulicy na terenie Miasta Łodzi”, 

e) 

w  chwili  obecnej  współpraca  w  zakresie  montażu  oznakowania  w  ramach 

budowy obwodnicy Góry Kalwarii) 

także  w  niniejszym  postępowaniu  nawiązali  współpracę  w  zakresie  wzajemnego 

wsparcia w określonym zakresie - tj. oznakowania pionowego (odwołujący GZD w stosunku 

do  wykonawcy  JD)  oraz  oznakowania  aktywnego  (wykonawca  JD  w  stosunku  do 

odwołującego GZD). 

Odwołujący GZD podniósł, że zakres zamówienia objętego postępowaniem obejmuje 

konserwację oznakowania pionowego i oznakowania aktywnego. Odwołujący wskazał, że w 


określonej  strategii  biznesowej  planuje  rezygnację  z  wykonywania  znaków  aktywnych. 

Podobnie  wykonawca  JD  przyjmuje  stopniowe  ograniczanie  swojej  działalności  w  zakresie 

produkcji  znaków  pionowych  na  rzecz  dalszej  specjalizacji  w  produkcji  znaków  aktywnych. 

Odwołujący  GZD  podniósł,  że  w  związku  powyższym  przedmiot  zamówienia  co  do  rodzaju 

pozostawał w jego sferze zainteresowania wyłącznie w zakresie znaków pionowych, a z kolei 

wykonawca  JD  zainteresowany  by

ł  wyłącznie  oznakowaniem  aktywnym.  Odwołujący  GZD 

wywiódł,  że  koncentracja  działalności  gospodarczej  na  określonym  typie  oznakowania 

skłoniła go i wykonawcę JD do współpracy, która to współpraca była owocnie realizowana w 

przeszłości. Wobec powyższego nastąpiło wzajemne udostępnienie określonego potencjału 

(zasobów)  i  wzajemne  wskazanie  ww.  wykonawców  w  złożonych  ofertach,  ale  tylko  w 

zakresie  wskazanego  oznakowania  pionowego  oraz  oznakowania  aktywnego.  Powyższa 

praktyka,  tj.  nawiązanie  i  realizacja  współpracy  pomiędzy  dwiema  firmami,  w  zakresie  ich 

wiodących  specjalizacji,  nie  stanowi  w  żadnym  aspekcie  niedozwolonej  praktyki 

antykonkurencyjnej, a jest przejawem dywersyfikacji działalności gospodarczej i koncentracji 

na głównych aspektach swojej specjalizacji. 

Zdaniem  odwołującego  GZD  nastąpiło  nawiązanie  dozwolonej  współpracy 

gospodarczej  pomiędzy  nim  a  JD,  nienoszącej  znamion  zmowy  przetargowej,  stypizowanej 

w  przepisach  prawa,  a  w  szczególności  we  wskazanych  przez  zamawiającego  przepisach 

prawa konkurencji w informacji o odrzuceniu oferty o

dwołującego GZD. 

Odwołujący  GZD  podniósł,  że  każdy  z  wykonawców,  tj.  on  oraz  JD,  samodzielnie 

przygotowywał swoje oferty. W ramach przygotowywania ofert nastąpiło jawne przekazanie 

sobie  wzajemnie  ofert  na  ozn

akowanie  pionowe  oraz  oznakowanie  aktywne,  w  którym  to 

zakresie  nastąpiło  jak  podkreślono  powyżej  -  nawiązanie  współpracy  pomiędzy  ww. 

wykonawcami.  W 

tym  kontekście  nastąpiło  wzajemne  złożenie  ofert  cenowych  do 

określonego  podwykonawcy  (i  zarazem  podmiotu  udostępniającego  zasoby)  -  w  niniejszym 

przypadku  wzajemnego  przekazania  sobie  kosztorysów  ofertowych  dotyczących 

przedmiotowego p

ostępowania, ale tylko w zakresie w którym dany podmiot w którym dany 

podmiot zadeklarował chęć współpracy z drugim podmiotem, tj. on przekazał wykonawcy JD 

kosztorysy  dotyczące  oznakowania  pionowego  w  zadaniach  1  i  2,  a  wykonawca  JD 

przekazał mu kosztorysy dotyczące oznakowania aktywnego w zadaniach 3 i 4. 

Odwołujący  GZD  podniósł,  że  w  następstwie  złożonych  propozycji  cenowych  - 

kosztorysów  ofertowych  -  nastąpiło  ich  następnie  uwzględnienie  w  cenach  ofert  jego  i  JD, 

przy  czym 

–  on  samodzielnie  postanowił  zawyżyć  otrzymane  od  JD  ceny  jednostkowe  w 

zakresie oznakowania aktywnego o wskazane 5%. W takim - 

nieuzgodnionym z drugą stroną 

(oferentem  - 

potencjalnym  podwykonawcą)  zakresie  podwyższenie  otrzymanej  od 

kontra

henta  ceny  oferty  „o  swoją  marżę”  jest  także  praktyką  rynkową  niestanowiącą 

naruszenia jakichkolwiek przepisów antykonkurencyjnych, a tym bardziej wskazanych przez 


zamawiaj

ącego  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty.  Wskazał,  że  wykonawca  JD  nie 

zdecydował  się  na  jakąkolwiek  zmianę  („podbicie”)  cen  otrzymanych  od  potencjalnego 

podwykonawcy  (tutaj  Odwołującego  GZD)  w  ramach  swojej  całościowej  oferty.  Była  to 

indywidualna  decyzja, 

podyktowana  zapewne  chęcią  zaoferowania  realizacji  przedmiotu 

zamówienia w możliwie najniższej cenie. 

Odwołujący  GZD  wskazywał,  że  postawione  przez  zamawiającego  w  SIWZ 

ograniczenie - 

możliwości złożenia oferty tylko na maksymalnie dwie części zamówienia (tak 

pkt  5.1  SIWZ:  „Zamawiający  dopuszcza  składania  ofert  częściowych  zgodnie  z  podziałem 

przedmiotu  zamówienia  podanym  w  pkt  5.1.  IDW.  Wykonawca  może  złożyć  ofertę 

maksymalnie  na  2  zadania

”)  spowodowały,  że  realizujący  współpracę  wykonawcy  -  bez 

jakiegokol

wiek  wcześniejszego  porozumienia  -  złożyli  oferty  na  inne  części  zamówienia. 

Odwołujący GZD wywiódł, że nawiązał kontakt z JD proponując wykonawcy JD współpracę 

w zakresie realizacji konserwacji oznakowania aktywnego w częściach 3 i 4. Wykonawca JD 

analizu

jąc  wcześniej  przedmiot  zamówienia  doszedł  do  wniosku,  że  zainteresowany  jest 

realizacją  prac  polegających  na  konserwacji  oznakowania  aktywnego  w  jak  najszerszym 

zakresie,  przy  czym  nie  miał  żadnych  preferencji  co  do  części,  na  które  zamierzał  składać 

ofer

tę.  W  sytuacji  zainteresowania  odwołującego  GZD  współpracą  w  realizacji  części  3  i  4 

wykonawca  JD  zadeklarował  swoją  współpracę  na  zasadzie  podwykonawstwa  wraz  z 

oczekiwanym  przez  o

dwołującego  udostępnieniem  zasobów  w  zakresie  oferowanej 

współpracy,  tj.  personelu  w  postaci  kierowników  robót  ds.  aktywnych  urządzeń  BRD  i 

elektryków,  sprzętu,  tj.  przyrządu  do  mierzenia  natężenia  światła  oraz  doświadczenia 

(„zdolność  techniczna  lub  zawodowa”).  Odwołujący  GZD  podniósł,  że  nawiązanie 

współpracy  przez  niego  i  JD  w  której  udostępniane  są  zasoby  implikowało  konieczność 

ujawnienia  pomiędzy  stronami,  w  zakresie  której  części  ta  współpraca  ma  mieć  miejsce. 

Dowodem na to jest konieczność wypełnienia przez podwykonawcę (w przypadku części 1 i 

–  Odwołującego  GZD)  zobowiązania  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych 

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (formularz 3.3). Na tym 

formularzu  z

amawiający  wymagał,  by  poza  danymi  podmiotu  udostępniającego  zasoby, 

podać  zakres  udostępnienia  oraz  informację,  w  zakresie  której  części  (zadania)  to 

udostępnienie  następuje.  Niemożliwe  jest  więc,  żeby  potencjalny  podwykonawca  oddał  do 

dyspozycji wykonawcy jakiekolwiek zasoby nie wiedząc w zakresie której części (zadania) to 

robi. Wiedząc zatem, że odwołujący GZD zamierza złożyć ofertę w części 3 i 4, wykonawca 

JD podjął samodzielną decyzję, że złoży ofertę na części 1 i 2 i poprosił odwołującego GZD 

o  złożenie  oferty  cenowej  w  zakresie  oznakowania  pionowego  na  te  zadania  wraz  z 

udostępnieniem  zasobów  w  postaci  kierowników  prac  do  spraw  znaków  pionowych  i 

urządzeń  BRD.  Zdaniem  odwołującego  GZD  decyzja  ta  spowodowana  była  następującymi 

względami: 


i. 

z  punktu  widzenia  wzajemnej  współpracy  (aspekt  etyczny/  lojalnościowy) 

niewskazane  byłoby  konkurowanie  ze  współpracującym  przedsiębiorcą  w  zakresie  tych 

samych  części  zamówienia  (zwłaszcza,  że  oferuje  się  mu  współpracę,  udostępnia  zasoby, 

deklaruje bycie jego podwykonawcą); 

ii. 

chęcią  zwiększenia  swojej  szansy  na  pozyskanie  zamówienia  w  jak  największym 

zakresie, al

e w sposób dozwolony przepisami prawa. 

Odwołujący  GZD  argumentował,  że  nie  kwestionuje  jakiejkolwiek  współpracy 

handlowej z JD, która to współpraca miała i ma aktualnie miejsce. Zasadniczo odnosi się ona 

do określonej specjalizacji danego podmiotu (oznakowanie aktywne i oznakowanie pionowe). 

Z  tych  powodów  nie  można  uznać,  że  składanie  sobie  wzajemnie  w  relacji  wykonawca  – 

potencjalny 

podwykonawca  ofert  cenowych  jest  jakąkolwiek  niedozwoloną  praktyką 

antykonkurencyjną.  Ma  ona  bowiem  powszechnie  miejsce  w  praktyce  gospodarczej.  Przy 

czym - 

co należy raz jeszcze podkreślić - zwiększenie przez jednego z oferentów (w relacji 

wykonawca - potencjalny podwykonawca) otrzymanej oferty handlowej o jednakowy procent 

(stanowiący np. zakładaną marżę) nie jest niczym wyjątkowym. 

Odwołujący  GZD  wywiódł,  że  nie  zaprzecza  nawiązaniu  współpracy  handlowej  z 

wykonawcą JD przy ubieganiu się o zamówienia objęte postępowaniem. Współpraca ta była 

i  jest  jednak  związana  wyłącznie  z  chęcią  zaangażowania  doświadczonego  i 

specjalizującego  się  w  określonym  zakresie  prac  wykonawcy  (Odwołujący  GZD  - 

oznakowanie pionowe/ JD - 

oznakowanie aktywne), a nie było i nie jest podyktowane chęcią 

wpłynięcia  na  konkurencję  w  niniejszym  postępowaniu.  Konkurencja  ta  -  co  wskazują 

złożone  oferty  -  nie  została  zachwiana.  A  wobec  i  tak  obniżonych  warunków  udziału  w 

p

ostępowaniu  można  było  śmiało  założyć,  że  konkurencja  będzie  duża.  W  jednej  z  części 

(zadanie  3)  - 

oferta  JD,  ani  Odwołującego  -  nie  zyskała  pod  względem  ceny  ofertowej 

przymiotu  najkorzystniejszej,  a  co  znamienne  - 

we  wszystkich  4  częściach  postępowania  - 

wszystkie złożone oferty były skalkulowane na bardzo zbliżonym poziomie. 

Odwołujący  GZD  podniósł,  że  ograniczenie  ilości  ofert  składanych  na  poszczególne 

części  zamówienia  (jak  w  niniejszym  postępowaniu)  skłaniają  do  przyznania,  iż  podział 

zamówienia  na  części  umożliwiał  szerszą  konkurencję  pomiędzy  dużą  ilością  podmiotów 

świadczących  przedmiotowe  roboty.  Praktyka  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  składanie  ofert  na  określone  części  zamówienia,  a  zarazem 

udostępnianie  zasobów  i  korzystanie  z  podwykonawstwa  wykonawców,  ubiegających  się  o 

zamówienia na inne części zamówienia - mieszczą się w granicach prawa. 

Zdaniem odwołującego GZD samo stwierdzenie współpracy pomiędzy wykonawcami 

składającymi oferty w tym samym  postępowaniu, ale na różne części zamówienia, poprzez 

np.  wzajemne  udostępnianie  sobie  zasobów,  nie  może  per  se  stanowić  podstawy  do 


stwierdzenia  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  jak  dokonał  tego  zamawiający.  Podstawową 

bowiem przesłanką dla zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  3  ustawy  Pzp  jest  udowodnienie  zaistnienia  tzw.  zmowy  przetargowej,  tj.  porozumienia, 

którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  w  szczególności  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i 

przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w 

szczególności  zakresu  prac lub  ceny  (art.  6  ust. 1 pkt  7  ustawy  z  dnia 16  lutego 2007 r.  o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów),  czy  wykazania  działań  sprzecznych  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  interesowi  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  bądź 

narusza  ten  interes  (art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji)  - 

które  to 

podstawy  prawne  Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego. 

Według  odwołującego  GZD  poza  jedynie  domysłami,  bez  uwzględnienia  właściwego 

kontekstu, który został przedstawiony powyżej (współpraca między Odwołującym a JD miała 

miejsce  w  dozwolony  prawnie  sposób  -  udostępnienia  potencjału/  deklaracja 

podwykonawstwa,  tylko  w  ściśle  określonym  zakresie  różniącym  się  co  do  rodzaju 

wykonywanych  prac- 

oznakowanie  pionowe/  oznakowanie  aktywne),  Zamawiający 

postanowił postawić bardzo poważny zarzut zmowy przetargowej. Odwołujący GZD wywiódł, 

że  nie  można  wskazać,  iż  jawne  i  praktykowane  na  rynku  porozumienie  o  współpracy 

pomiędzy  nim  a  JD  miało  na  celu  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny 

sposób konkurencji na rynku właściwym (tutaj sektora utrzymaniowego drogi), a tym bardziej 

sama  współpraca  w  przygotowaniu  oferty  nie  prowadziła  do  powyższego.  Zdaniem 

odwołującego  GZD  każdy  z  wykonawców  -  on  i  JD  -  ubiegał  się  o  zamówienie  składając 

samodzielne oferty i dokonując własnej wyceny, a samo podobieństwo metodologii kalkulacji 

-  tutaj  w  oparciu  o  kosztorysy  ofertowe  z

amawiającego  -  pozostawało  i  tak  bez  znaczenia, 

dla  finalnego  kształtu  oferty,  której  złożenie  (jak  też  np.  „podbicie”  cen  ofertowych 

zadeklarowanego  podwykonawcy)  pozostawało  w  sferze  całkowitej  swobody  każdego  z 

wykonawców.  Zamawiający  oceniając  złożone  oferty  pominął  te  okoliczności,  poprzestając 

tylko na domysłach. 

Odwołujący  GZD  podkreślał,  że  stwierdzenie  popełnienia  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  wiąże  się  z  poważnymi  konsekwencjami  dla  przedsiębiorcy,  jego  renomy  i 

dobrego  imienia,  to  zaś  implikuje  konieczność  przeprowadzenia  dogłębnego  i  starannego 

postępowania  dowodowego  i  wykazania  (uprawdopodobnienia)  ponad  wszelką  wątpliwość, 

że  określone  działania  wykonawcy  rzeczywiście  miały  miejsce.  Zamawiający  takich  działań 

zaniechał, co już dzisiaj naraziło odwołującego GZD i JD na utratę reputacji. 

Odwołujący  GZD  podkreślał,  że  praktyka  oraz  doktryna  prawa  konkurencyjnego 

porozumienie  ograniczające  konkurencję  rozumie,  jako  formę  kooperacji,  która  wskutek 


podjętych  przez  przedsiębiorców  działań  zastępuje  konkurencję  praktyczną  kooperacją 

nieodpowiadającą normalnym warunkom rynkowym, uwzględniając rodzaj towarów, rozmiar i 

liczbę przedsiębiorstw oraz wielkość rozpatrywanego rynku. Argumentował, że istota praktyk 

uzgodnionych  mających  antykonkurencyjny  cel  lub  skutek  utożsamiana  jest  z 

wyeliminowaniem autonomii decyzji każdego przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej polityki 

rynkowej. Jako antykonkurencyjne, oceniane jest zachowanie ukierunkowane na wywołanie 

negatywnych  skutków  dla  konkurencji  w  obszarze  danego  rynku  właściwego.  Formę 

kooperacji  identyfikowaną  z  porozumieniem  ograniczającym  konkurencję  stanowią 

niejednolicie  oceniane  zachowania  paralelne  (równoległe)  podejmowane  przez 

konkurujących  ze  sobą  przedsiębiorców,  którzy  przyjmują  jednolitą  strategię  na  danym 

rynku.  Działania  takie  mogą  stanowić  dowód  praktyk  uzgodnionych,  jeżeli  prowadzą  do 

powstania warunków konkurencji, które nie odpowiadają normalnym warunkom na rynku. 

Zdaniem  odwołującego  GZD  nie  sposób  uznać,  że  zachowanie  jego  i  JD  było 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  i  stanowiło  realne  zagrożenie  naruszenia 

inter

esów  innych  przedsiębiorców.  Nie  miało  na  celu  i  nawet  nie  doprowadziło  do 

ograniczenia  konkurencji  - 

biorąc  chociażby  pod  uwagę  bardzo  zbliżone  ceny  ofert 

wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie,  czy  też  złożenie  korzystniejszej 

oferty przez t

rzeciego wykonawcę (tak część 3 postępowania). 

Według  odwołującego  GZD  samo  podobieństwo  ofert  nie  dowodzi  działań 

niezgodnych  z  prawem  i  niedopuszczalnych  również  ustawą  Pzp,  takich  jak  zawarcie 

porozumienia pomiędzy wykonawcami, o której stanowi wskazany art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  jak  również  współpracy  kwalifikowanej,  jako  zjawisko 

nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym art. 

3  ust.  1  tej  ustawy. 

Zamawiający  uzasadniając  odrzucenie oferty  odwołującego  powołał  się 

tylko na  podobieństwo kalkulacji  cenowych,  co zostało wyżej  wyjaśnione. W  żaden sposób 

nie  można  stwierdzić  w  każdym  innym  aspekcie,  że  oferty  odwołującego  GZD  i  JD  są  do 

siebie jakkolwiek podobne, co do sposobu ich przygotowania. 

Odwołujący  GZD  wywiódł,  że  nie  można  przypisać  jemu  i  wykonawcy  JD,  którzy 

wspierali  się  potencjałem  w  ściśle  określonym  zakresie  i  wynikającym  z  ich 

wyspecjalizowania  w  zakresie  prowadzonej  działalności  gospodarczej  (oznakowanie 

pionowe/  oznakowanie  aktywne)  jakkolwiek  charakteru  antykonkurencyjnego  w  sytuacji 

braku  realnego  zagrożenia  naruszenia  interesów  innych  wykonawców  w  postępowaniu,  a 

także  braku  jakiejkolwiek  chęci  wpłynięcia  przez  obu  wykonawców  na  zachwianie  tej 

konkurencji.  Nie  można  też  kwalifikować,  jako  naruszającego  dobre  obyczaje  (art.  3  ust.  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji),  zachowania  wskazującego  na  wysoką 

staranność i dążenie do pozyskania zamówienia, co na rynku zamówień publicznych zawsze 

wiąże  się  z  koniecznością  konkurowania  w  warunkach  narzuconych  przez  zamawiającego 


(tutaj ograniczenia możliwości składania ofert na dwie części). Z tego powodu on i JD podjęli 

w  ramach  realizowanej  (dozwolonej  prawem)  współpracy  decyzję  o  złożeniu  ofert  na 

określone  części,  w  taki  sposób,  aby  konkurować  z  innymi  wykonawcami,  a  nie  pomiędzy 

sobą (co  byłoby  też  nielojalne  w  stosunku w  relacjach  wzajemnych,  biorąc  pod uwagę fakt 

współpracy jako podwykonawcy). 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie odwołań w 

całości. W odpowiedzi na odwołania i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne 

i prawne swego stanowiska.  

Do  pos

tępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2550/19  po  stronie 

odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca GZD sp. z o.o. sp. k. w Jonkowie. Wniósł o 

uwzględnienie  odwołania. W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2551/19  po  stronie 

odwołującego  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  J.  D.,  prowadzący  w  Zielonce  działalność 

gospodarczą pod nazwą JD Inżynieria Ruchu, D. J. . Wniósł o uwzględnienie odwołania. W 

trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowań  odwoławczych  w  obu  sprawach  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

przystąpienie wykonawca Planeta sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołań.  

Uwz

ględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  SIWZ,  ofertę 

odwołującego  JD,  ofertę  odwołującego  GZD,  zawiadomienie  o  odrzuceniu  ofert 

odwołujących  z  10  grudnia  2019  r.,  załączniki  do  odwołań,  jak  również  biorąc  pod 

u

wagę  oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania 

złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

W pierwszej 

kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz 

zostały uiszczone od nich wpisy.  

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 

w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę GZD 

sp.  z  o.o. 

sp.  k.  w  Jonkowie  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne 

zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał 

interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. 


Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 

w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawcę J. D., 

prowadzącego  w  Zielonce  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  JD  Inżynieria  Ruchu,  D.  J. 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. 

Izba  postanowiła  nie  dopuścić  do  udziału  w  obu  postępowaniach  odwoławczych 

wykonawcy  Planeta  sp.  z  o.o.  w  Warszawie

.  Do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wpłynęły  wprawdzie  zgłoszenia  przystąpień  do  postępowań  odwoławczych  po  stronie 

zamawiającego  pochodzące  od  ww.  wykonawcy,  jednakże  wniesione  po  terminie 

określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  przywoływanego  przepisu 

Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od 

dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia 

doręcza  się  Prezesowi  Izby  w  postaci  papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego  kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz 

wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

Jak  wynikało  z  dokumentacji  postępowania  przesłanej  przez  zamawiającego, 

zamawiający  kopie  odwołań  wraz  z  wezwaniami  do  zgłoszenia przystąpień  do  postępowań 

odwoławczych przesłał wykonawcy Planeta sp. z o.o. drogą elektroniczną za pomocą poczty 

e-mail  w  dniu  17  grudnia  2019 

r.  Tym  samym  z  ww.  chwilą  rozpoczął  bieg  termin  na 

zgłoszenie  przystąpień  do  postępowań  odwoławczych.  Trzydniowy  termin  na  zgłoszenie 

przystąpień  upłynął  wykonawcy  w  dniu  20  grudnia  2019  r.  Tymczasem  zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowań  odwoławczych  zostały  doręczone  Prezesowi  Izby  w  dniu  23 

grudnia  2019  roku  (prezentata  Krajowe

j  Izby  Odwoławczej  na  zgłoszeniach  przystąpień  z 

adnotacją o wpływie pism).  

Wskazać w tym miejscu należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia 

do  postępowania  odwoławczego  znaczenie  ma  data  doręczenia  zgłoszenia  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  jednej  z  form  wskazanych  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Wprawdzie  pisma 

ze  zgłoszeniami  przystąpień  zostały  nadane  w  placówce  pocztowej 

operatora  wyznaczonego  w  dniu  20  grudnia  2019  r.  (por.  stempel 

na  kopercie),  jednakże 

ustawa  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  wyraźnie  nie  łączy 

żadnych  skutków  z  nadaniem  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  w 

placówce  pocztowej  operatora  wyznaczonego,  inaczej  niż  w  przypadku  innych  pism  (por. 

przykładowo  przepis  art.  198b  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  ze  złożeniem  skargi  na  orzeczenie 

Izby  w  takiej  placówce  łączy  skutki  wniesienia  skargi  do  sądu).  A  zatem  z  nadaniem 

zgłoszeń  przystąpień  w  placówce  pocztowej  operatora  wyznaczonego  w  dniu  20  grudnia 


r.  nie  można  było  łączyć  skutków  wniesienia  pism  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Powyższe  stanowisko  jest  ugruntowane  i  prezentowane  jednolicie  w 

orzecznictwie  Izby.  Prawid

łowość  tego  stanowiska,  na  tle  analogicznych  przepisów  ustawy 

Pzp dotyczących wniesienia odwołania, potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z 7 

lutego  2014  r.,  sygn.  akt  II  CZP  90/13,  w  której  Sąd  stwierdził,  że  nie  ma  znaczenia  dla 

zachowania  terminu 

do  wniesienia  odwołania  okoliczność,  kiedy  pismo  z  odwołaniem 

zostanie złożone w placówce operatora wyznaczonego. 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszenia  przystąpień  Planeta  sp.  z  o.o.  do  postępowań 

odwoławczych wniesiono z uchybieniem ustawowego 3 - dniowego terminu do ich wniesienia 

co  skutk

owało  niedopuszczeniem  zgłaszającego  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym.  W  konsekwencji  wykonawca  ten  nie  jest  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego.  Niezachowanie  terminu  dla  zgłoszenia  przystąpienia  skutkowało 

wygaśnięciem  prawa do  wniesienia tego  środka  ochrony  prawnej, gdyż  termin określony  w 

art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu.  

W  dalszej  kolejności  stwierdzono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła  także,  że  zostały  wypełnione  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołujących  interesu  w 

uzyskaniu  dan

ego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Oferty  odwołujących  JD  i  GZD  zostały  odrzucone 

odpowiednio  w 

części  1  i  2  oraz  3 i  4  zamówienia,  a w  tych częściach  mogą być  wybrane 

przez  zamawiającego  jako  najkorzystniejsze.  Odwołujący  domagali  się  nakazania 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  ich  ofert  w  ww.  częściach.  Ustalenie, 

że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  odrzucił  oferty  odwołujących  w  ww. 

częściach,  skutkowało  będzie  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia 

takich  czynności,  czego  efektem  może  być  uzyskanie  przez  odwołującego  JD  i  GZD 

zamówienia  we  wskazanych  częściach  zamówienia.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję  art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono, 

że treść SIWZ zawierała m.in. następujące postanowienia: 

Przedmiotem zamówienia jest: 

„Utrzymanie  i  konserwacja  oznakowania  pionowego,  w  tym  aktywnego,  na  drogach 

krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział 

Warszawie w podziale na 4 zadania” 


Zadanie  1 

–  na  drogach    krajowych  na  terenie  Rejonów:  Mińsk  Mazowiecki,  Ostrołęka, 

Ostrów Mazowiecka, Siedlce 

Zadanie 2 

– na drogach krajowych na terenie Rejonów: Garwolin, Radom, Zwoleń  

Zadanie 3 

– na drogach krajowych na terenie Rejonów: Mława, , Płock, Płońsk, Przasnysz 

Zadanie  4 

–  na  drogach  krajowych  na  terenie  Rejonów:  Boża  Wola,  Grójec,  Ożarów 

Mazowiecki 

(…) 

Zamawiający  dopuszcza  składania  ofert  częściowych  zgodnie  z  podziałem  przedmiotu 

zamówienia  podanym  w  pkt.  5.1.  IDW.  Wykonawca  może  złożyć  ofertę  maksymalnie  na  2 

zadania. 

PODWYKONAWSTWO I KLUCZOWE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA: 

a) 

Zamawiający  nie  zastrzega  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych części zamówienia. 

b) 

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

c) 

Zamawiający  żąda  wskazania  przez  Wykonawcę  części  zamówienia,  których 

wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  Wykonawcę  firm 

podwykonawców, zgodnie z pkt 10.8 IDW. 

INFORMACJA  DLA  WYKONAWCÓW  POLEGAJĄCYCH  NA  ZASOBACH  INNYCH 

PODMIOTÓW,  NA  ZASADACH  OKREŚLONYCH  W  ART.  22A  USTAWY  PZP  ORAZ 

ZAMIERZAJĄCYCH 

POWIERZYĆ 

WYKONANIE 

CZĘŚCI 

ZAMÓWIENIA 

PODWYKONAWCOM 

Wykonawca    może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  zamówienia,  lub  jego 

części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

10.2.  Wykonawc

a,  który  polega  na  zdolnościach  innych  podmiotów  musi  udowodnić 

zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami 

tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do 

oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 

(…) 

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli 

podmioty te zrealizują roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

(…) 

(…) 


W  celu  oceny,  czy  Wykonawca  polegając  na  zdolnościach  innych  podmiotów  na 

zasadach  określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami w stopniu  umożliwiającym  należyte wykonanie  zamówienia publicznego  oraz 

oceny,  czy  stosunek  łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty 

dostęp  do  ich  zasobów,  Zamawiający  żąda  dokumentów,  które  określają  w 

szczególności: 

zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  Wykonawcę,  przy 

wykonywaniu zamówienia publicznego; 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 

czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych 

lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności 

dotyczą. 

Wykonawca, 

który 

zamierza 

powierzyć 

wykonanie 

części 

zamówienia 

podwykonawcom,  na  etapie  p

ostępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest 

zobowiązany  wskazać  w  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza 

powierzyć podwykonawcom oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. 

Ustalono, 

na  podstawie  protokołu  z  otwarcia  ofert  (s.  8,  w  dokumentacji 

postępowania),  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  do  zamawiającego  wpłynęły 

następujące oferty: 

Nr 

oferty 

Nazwa i adres wykonawcy 

Część 

zamówienia 

Cena brutto 

Odwołujący GZD sp. z o.o., sp. k. w Jonkowie  3 

7.857.737,54 zł 

.502.413,60 zł 

Odwołujący  JD  Inżynieria  Ruchu  D.  J., 

Zielonka 

7.330.129,65 zł 

7.686.522,15 zł 

Planeta sp. z o.o., Warszawa 

7.428.234,45 zł 

7.561.418,85 zł 

Na 

podstawie  treści  oferty  odwołującego  JD  złożonej  na  część  1  i  2  zamówienia 

u

stalono,  że  w  pkt  3  formularza  ofertowego  oświadczył  on,  iż  zamierza  zlecić  swemu 

podwykonawcy  -  GZD  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  Jonkowie  - 

wykonanie  w  zadaniu  nr  1  i  2  części 

obejmującej  konserwację  oznakowania  pionowego  (s.  290  w  dokumentacji  postępowania 

pr

zekazanej przez zamawiającego). 


Do  oferty  odwołującego  JD  załączono  oświadczenie  GZD  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z 

28.10.2019  r.  w  którym  zobowiązał  się  on  do  oddania  do  dyspozycji  odwołującemu  JD  w 

zakresie zadania nr 1 i 2 zasobu kadrowego. Wskazano, że zasób ten zostanie udostępniony 

na  podstawie  umowy  podwykonawczej  podczas wykonywania  przez  podwykonawcę  części 

zadania  nr  1  i  2  obejmującej  konserwację  pionowych  znaków  drogowych  przez  okres 

niezbędny do realizacji zamówienia (por. s. 329 – 332 w dokumentacji postępowania). 

Na podstawie oferty odwołującego GZD złożonej na część 3 i 4 zamówienia ustalono, 

że w pkt 3 formularza ofertowego oświadczył on, iż zamierza zlecić swemu podwykonawcy – 

J.  D.  JD-

Inżynieria  Ruchu  w  Zielonce  -  wykonanie  w  zadaniu  nr  3  i  4  części  obejmującej 

konserwację  znaków  aktywnych  (s.  342  w  dokumentacji  postepowania  przekazanej  przez 

zamawiającego). 

Do  oferty  odwołującego  GZD  załączono  oświadczenie  J.  D.  JD-Inżynieria  Ruchu  z 

28.10.2019 r. w którym zobowiązał się on do  oddania do dyspozycji odwołującemu GZD w 

zakresie  zadania  nr  3  i  4  zasobu  kadrowego,  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  potencjału 

technicznego.  Wskazano,  że  zasoby  te  zostaną  udostępnione  na  podstawie  umowy 

podwykonawczej  podczas  wykonywania  przez  podwykonawcę  części  zadania  nr  3  i  4 

obejmującej konserwację znaków aktywnych przez okres niezbędny do realizacji zamówienia 

(por. s. 344

– 348 w dokumentacji postępowania). 

Nie  było  także  sporne,  że  ceny  jednostkowe  w  108  ze  109  pozycji  w  kosztorysach 

ofertowych „Część B Oznakowanie pionowe” u obu odwołujących są jednakowe 

Nie było również sporne, że ceny jednostkowe w 148 ze 152 pozycji w kosztorysach 

ofertowych „część A- oznakowanie aktywne” w ofercie GZD są wyższe o równo 5% od cen 

jednostkowych w kosztorysach ofertowych JD. 

Ustalono,  że  w  dniu  29  października  2019  r.  o  g.  11.02  pan  M.  G.  z  firmy  JD 

Inżynieria Ruchu przesłał do pana G. T. z firmy GZD sp. z o.o. sp. k. ofertę podwykonawczą 

na oznakowanie aktywne w zadaniu nr 3 i 4. Ustalono 

także, że w dniu 29 października 2019 

r.  o  g.  11.48  pan  G.  T. 

z  firmy  GZD  sp.  z  o.o.  sp.  k.  przesłał  do  pana  M.  G.  z  firmy  JD 

Inżynieria  Ruchu ofertę podwykonawczą na  oznakowanie pionowe w  zadaniu nr  1  i  2  (por. 

dowody - z

ałączniki do obu odwołań). 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  odwołujący  JD  i  odwołujący  GZD  są 

niezależnymi  i  w  żaden  sposób  niepowiązanymi  podmiotami  gospodarczymi.  W 

szczególności nie należą do tej samej grupy kapitałowej.  


Ustalono  również,  że  zamawiający  w  dniu  10  grudnia  2019  r.  zawiadomił 

odwołującego  JD  a  także  odwołującego  GZD  o  odrzuceniu  złożonych  przez  nich  ofert 

odpowiednio  w  częściach  1  i  2  oraz  3  i  4  zamówienia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp

. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał m.in., 

co następuje: 

Stosownie  do  treści  art.  89  ust.  1  pkt.  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Natomiast, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2019r.,  poz.  1010  ze  zm.),  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  interesowi  innego 

przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza ten interes. 

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane 

są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub 

naruszenie w inny  spos

ób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na 

uzgadnianiu  prze,  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  warunków  składanych 

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, 

Naruszenie  art.  6  ust.  1  pkt.  7  stanowi  najcięższe  naruszenie  prawa  konkurencji. 

Ustalając więc, że doszło do zmowy uczestników przetargu, uprawnionym jest stwierdzenie, 

że  takie  działanie  narusza  interes  innych  przedsiębiorców,  co  w  konsekwencji  realizuje 

przesłanki wynikające z art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 

r.,  poz.  1010  ze  zm.),  a  w  dalszej  kolejności  wynikające  z  treści  art.  89  ust.  1  pkt.  3 

ustawy Pzp. 

W  przedmiotowej  sprawie  wystąpił  zbieg  norm  i  podstaw  dla  przypisania 

Wykonawcom JD i GZD czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na współdziałaniu przy 

przygotowaniu ofert w celu uzgodnienia cen i przede wszystkim części (zadań) na które będą 

składać oferty. 

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pkt 14.2 Tomu I SIWZ zastrzegł, że 

wykonawca  może  złożyć  ofertę  maksymalnie  na  dwa  zadania.  Postanowienie  to  miało 

zachować  konkurencję  na  rynku  tj.  wybór  co  najmniej  dwóch  różnych  firm,  które  ze  sobą 

będą  konkurować  w  sposób  uczciwy,  tak  aby  nie  dopuścić  do  wyboru  oferty  jednego 

wykonawcy na realizację Całości zamówienia. 

Wykonawca JD złożył oferty na zadania 1 i 2 a wykonawca GZD na zadania 3 i 4   

W  świetle  ustalonego  stanu  faktycznego  oraz  analizy  złożonych  przez  Wykonawców  JD  i 

GZD w niniejszym postępowaniu dokumentów wynika, że: 

Wykonawca  JD  który  złożył  oferty  na  zadania  1  i  2  użyczył  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia,  potencjału  kadrowego  i  potencjału  technicznego  wykonawcy  GZD,  który 

złożył oferty na zadania 3 i 4 


Wykonawca  GZD  który  złożył  oferty  na  zadania  3  i  4  użyczył  zasobów  i  potencjału 

kadrowego wykonawcy JD, który złożył oferty na zadania 1 i 2 

Zatem  Ci  wykonawcy  mieli  wiedzę,  który  z  nich  składa  ofertę  na  które  zadanie. 

Ponadto  wykonawca  JD  użyczając  zasobu  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy  GZD  przy 

wyborze  jego  oferty  na  zadania  1  i  2  oraz  oferty  GZD  na  zadania  3  i  4  zapewniłby  sobie 

udział w realizacji wszystkich czterech części ( zgodnie z art. 22a ust 4 ustawy pzp) 

Ceny  jednostkowe  w  108  ze  109  pozycji  w  kosztorysach  ofertowych  „Część  B 

Oznakowanie pionowe” u obu Wykonawców są jednakowe 

Ceny  jednostkowe  w  148  ze  152  pozycji  w  Kosztor

ysach  ofertowych  „część  A- 

oznakowanie  aktywne”  w  ofercie  GZD  są  wyższe  o  równo  5%  od  cen  jednostkowych  w 

kosztorysach ofertowych JD. 

Oferty  zostały  złożone  na  poszczególne  zadania  tak,  aby  nie  wchodziły  sobie  w 

drogę,  aby  z  sobą  nie  konkurowały.  Przedmiot  zamówienia  podzielony  został  przez 

zamawiającego  na  cztery  części  (zadania),  przy  czym  zgodnie  z  zapisami  siwz  jeden 

wykonawca  mógł  złożyć  ofertę  na  maksymalnie  dwie  części.  W  takiej  sytuacji,  mało 

prawdopodobne wydaje się, aby działając w warunkach konkurencji, w sytuacji niepewności 

co do zachowa

ń pozostałych uczestników rynku, doszło do braku kolizji złożonych przez tych 

wykonawców  ofert.  Wykonawcy  w  sposób  nieuprawniony  podzielili  się  zadaniami  których 

dotyczył  przetarg  i  w  konsekwencji  ograniczyli  konkurencje  w  odniesieniu  do  tych  zadań. 

Wykonawcy  wykorzystując  istniejące  pomiędzy  nimi  zależności  (użyczanie  nawzajem 

zasobów)  uzgodnili,  na  które  zadania  złożą  ofertę  unikając  wzajemnego  konkurowania 

pomiędzy sobą. Obaj Ci wykonawcy składając łącznie oferty na większą liczbę zadań niż inni 

wykonawcy  mogli  - 

korzystając  z  efektu  skali-  skalkulować  ceny  ofert  na  niższym  poziome 

niż inni konkurenci. I rzeczywiście ceny ofert wykonawcy JD na zadania 1 i 2 i wykonawcy 

GZD na zadanie 4 są najniższe wśród ofert złożonych na te zadania. Sposób kalkulacji cen 

jednostkowych  na  tym  samym  poziomie  lub  zwiększonych  o  jednakowy  procent  dowodzą 

przyjętego  przez  wykonawców  mechanizmu  zmowy  przetargowej  określanego  jako 

„ograniczenie ofert”. Wariant przyjęty przez Wykonawców wymagał porozumienia, w którym 

wykonawcy  porozumieli  się,  co  do  rezygnacji,  nie  tyle  z  samego  przetargu,  ale 

poszczególnych jego zadań i skutkiem tego był podział rynku pomiędzy tymi wykonawcami i 

brak między nimi rzeczywistej Konkurencji. W powyższych okolicznościach,  z racji istnienia 

pomiędzy  wykonawcami  zmowy  przetargowej,  złożenie  ofert  przez  obu  wykonawców 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  Ustawy  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  zmowa  przetargowa  polegać  może  m.in.  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  warunków  składanych  ofert  w  zakresie 

istotnych  parametrów  rynkowych,  jak  cena,  warunki  świadczenia  usług,  zakres  prac,  które 

należą do najpoważniejszych ograniczeń konkurencji oraz najbardziej szkodliwych z punktu 


widzenia  ochrony  konkurencji  nieprawidłowości  występujących  w  przetargach.  Z  kolei 

zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego artykułu wskazuje, że czynem 

nieuczciwej  konkurencji  może  być  m.  in.  utrudnianie  dostępu  do  rynku.  W  ocenie 

Zamawiającego  zachowanie  wykonawców  w  pełni  wypełnia  hipotezę  powołanych  powyżej 

norm.  W  broszurze  UOKIK  z  2013  r.  pt.  'Zmowa  przetargowa",  wskazano  na  podstawowe, 

najczęstsze  formy  współpracy  przedsiębiorców  działających  w  zmowie,  stwierdzając  w 

konkluzji,  że  w  świetle  powołanych  obowiązujących  przepisów  prawa  oraz  dokumentów 

przyjętą  przez  wykonawców  formą  zmowy  przetargowej  był  podział  rynku,  a  symptomami 

świadczącymi  o  podejrzeniu  wystąpienia  zmowy  przetargowej  udostępnianie  zasobów  i 

zbieżność cen jednostkowych. 

Tym  samym  należało  uznać,  że  ww.  wykonawcy  dokonali  uzgodnienia  w  zakresie 

warunków ofert składanych w przetargu. Uczestnicy porozumienia, wykorzystując określone 

w  SIWZ  ograniczenie  możliwości  składania  ofert  do  maksymalnie  dwóch  części,  dokonali 

podziału  przedmiotu  zamówienia,  czego  efektem  jest  złożenie  przez  każdego  z  nich  ofert 

wzajemnie ze sobą nie konkurujących (podział rynku). (…) 

Wskazane okoliczności przemawiają za uznaniem, że celem tego współdziałania było 

porozumienie  co  do  podziału  lokalnego  rynku  usług  związanych  z  utrzymaniem  i 

kon

serwacją  oznakowania  poziomego  na  drogach  krajowych  administrowanych  przez 

Generalna  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Warszawie  pomiędzy 

wykonawców JD i GZD ściśle ze sobą współpracujących. 

Porozumienie pomiędzy wymienionymi dwoma wykonawcami pozwalało na ustalenie 

wspólnych reguł złożenia oferty, jednakowych elementów kalkulacyjnych ofert, co sprowadza 

się  do  wypaczenia  reguł  konkurencji  i  wyczerpuje  czyn  kwalifikowany  jako  zmowa 

wykonawców.  Jest  to  zmowa  w  ujęciu  horyzontalnym  tj.  porozumienia  pomiędzy 

przedsiębiorcami - działającymi na danym rynku jako konkurenci, którzy w wyniku uzgodnień 

składają  oferty  na  poszczególne  części  tak,  aby  ich  oferty  z  sobą  nie  konkurowały,  dzieląc 

między siebie przedmiot zamówienia. (…) 

Odwołania zasługują na uwzględnienie. 

Odwołania podlegały uwzględnieniu, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Stosownie do art.  89 ust. 1 pkt  3 ustawy Pzp, Zama

wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 


Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  

(Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) 

stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta. 

Art.  6  ust. 

1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  z  dnia  16  lutego 

2007  r.  (t.  jedn.  Dz.U.  z  2019  r.  poz.  369  ze  zm.) 

stanowi,  że  zakazane  są  porozumienia, 

których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  w  szczególności  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i 

przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w 

szczególności zakresu prac lub ceny. 

Art.  92  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach 

odrzucenia oferty, (…)  

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Z  przepisu  art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik  wynika

,  że  nie  każde  porozumienie  między 

wykonawcami jest zakazane. Zabronione i nieważne są jedynie takie porozumienia, których 

celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym.  Z  przepisu  wynika  zatem,  że  niewystarczające  jest 

wykazanie  jakiegokolwiek  poro

zumienia,  ale  musi  to  być  porozumienie  antykonkurencyjne. 

Zawarcie  takiego  rodzaju  porozumienia 

musi  być  dowiedzione  przez  zamawiającego,  na 

którym  spoczywa  ciężar  dowodu  (art.  6  KC  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp).  W  analizowanej 

sprawie zamawiający  uznał,  że zostały  spełnione ww.  przesłanki  i  zdecydował  się  odrzucić 

oferty  odwołujących.  W  tej  sytuacji  przepis  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  nakładał  na 

zamawiającego dodatkowy obowiązek, a mianowicie podania wyczerpującego uzasadnienia 

faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia.  

Izba 

stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia ofert odwołujących 

z 10 grudnia 2019 r. 

i materiał dowodowy zgromadzony w sprawie świadczyły jedynie o tym, 

że niewątpliwie odwołujący JD i GZD zawarli między sobą porozumienie. Okoliczność ta nie 

była  sporna  między  stronami.  Nie  ulegało  wątpliwości,  że  odwołujący  JD  złożył 

zama

wiającemu ofertę w części 1 i 2. Z kolei odwołujący GZD złożył zamawiającemu ofertę 


obejmującą  zadania  nr  3  i  4.  Celem  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  pot

encjału  kadrowego  wykonawcy  ci  polegali  wzajemnie  na  swym  potencjale. 

Poleganie  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  celem  wykazania 

warunków  udziału  w 

post

ępowaniu  jest  instytucją  uregulowaną  w  art.  22a  ustawy  Pzp.  Przypomnienia  wymaga, 

że stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp: 

Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w 

stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekon

omicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z 

nim stosunków prawnych. 

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi 

udowodnić  zamawiającemu,  że realizując  zamówienie,  będzie dysponował  niezbędnymi 

zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia. 

Na powyższe zwrócił uwagę sam zamawiający, gdyż w postanowieniu pkt 10.1. SIWZ 

wyraźnie dopuścił możliwość polegania przez wykonawców na zasobach podmiotów trzecich 

celem wykazania warunków udziału w postępowaniu.  

Ponadto  nie  budziło  wątpliwości,  że  odwołujący  w  postępowaniu  nawiązali 

współpracę  w  zakresie  wzajemnego  wsparcia  w  określonym  zakresie  -  tj.  oznakowania 

pionowego  (odwołujący  GZD  w  stosunku  do  Odwołującego  JD)  oraz  oznakowania 

aktywnego  (Odwołujący  JD  w  stosunku  do  odwołującego  GZD).  Odwołujący  GZD  miał 

zostać podwykonawcą odwołującego JD w zakresie konserwacji oznakowania pionowego na 

zadaniu  nr  1  i  2,  a  odwołujący  JD  miał  być  podwykonawcą  odwołującego  GZD  w  zakresie 

konserwacji  znaków  aktywnych  na  zadaniach  3  i  4.  Na  możliwość  powierzenia  wykonania 

określonej  części  zamówienia  podwykonawcy  zezwolił  wykonawcom  sam  zamawiający.  W 

p

ostanowieniu pkt 5.5. a SIWZ wskazał, że nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania 

przez  w

ykonawcę  kluczowych  części  zamówienia.  Wyraźnie  też  zastrzegł,  że  wykonawca 

może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (pkt 5.5. lit. b SIWZ). 

Rację ma zamawiający gdy twierdzi, że samo skorzystanie z instytucji dopuszczonych 

przez  ustawę  Pzp  nie  świadczy  jeszcze  o  tym,  że  działania  wykonawców  nie  mają 

charakteru  antykonkurencyjnego.  Jak  wskaz

uje  się  w  raporcie  UOKIK  z  września  2013  r. 

„system  zamówień  publicznych  a  rozwój  konkurencji  w  gospodarce”,  na  który  powołał  się 

sam zamawiający, zawarcie przez wykonawców umowy konsorcjum (art. 23 ustawy Pzp) czy 

skorzystanie  z  instytucji  polegania  wykonawcy  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  (art.  22a 

ustawy  Pzp),  cz

y  zawarcie  umowy  podwykonawczej  z  innym  wykonawcą  (art.  36a  ust.  1 

ustawy  Pzp) 

–  w  okolicznościach  danej  sprawy  –  może  być  uznane  za  działanie  o 


charakterze  antykonkurencyjnym. 

Fakt,  że  taki  właśnie  był  cel  lub  skutek  zawartego 

porozumienia  powinien  wykaza

ć  zamawiający.  W  ocenie  Izby,  w  analizowanej  sprawie 

zamawiający  nie  sprostał  ciężarowi  udowodnienia,  że  celem  lub  skutkiem  porozumienia 

zawartego  przez  odwołujących  było  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny 

sposób konkurencji.  

N

a uwagę zasługiwał  fakt,  że  odwołujący  w  analizowanej  sprawie polegali  za  swym 

zasobie wiedzy i do

świadczenia. Skorzystanie z dobrodziejstwa tej instytucji wymagało, aby 

podmioty udost

ępniające swe zasoby wykonały roboty, do realizacji których zdolności te są 

wymagane. 

Innymi  słowy  podmiot  trzeci  udostępniając  zasób  doświadczenia  musiał 

zobowiązać  się  do  uczestniczenia  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy. 

Powyższy  obowiązek  wynikał  jednoznacznie  z  przepisu  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Stosownie  do  tego  przepisu,  

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji 

których te zdolności są wymagane. Również podjęcie współpracy na zasadzie wykonawca – 

podwykonawca  wymagało  zawarcia  daleko  idącego  porozumienie,  którego  treścią  było 

uzgodnienie zakresu  podwykonawstwa i  jego warunków.  Oczywistym  w  tej  sytuacji  jest,  że 

odwołujący  nie  tylko  mogli,  ale  i  musieli  uzgodnić  zasady  przyszłej  współpracy  i 

podwykonawstwa.  

Izba  stwierdziła,  że decyzja obu  odwołujących  o nawiązaniu  współpracy  polegającej 

na 

udostępnieniu  sobie  wzajemnie  zasobów  kadrowego  oraz  wiedzy  i  doświadczenia  z 

którym wiązało się podwykonawstwo, podjęta była z uwzględnieniem specjalizacji każdego z 

nich 

i miała charakter rynkowy.  

Odwołujący  nawiązali  współpracę  w  zakresie  wzajemnego  wsparcia  w  określonym 

zakresie  - 

tj.  oznakowania  pionowego  (odwołujący  GZD  w  stosunku  do  Odwołującego  JD) 

oraz  oznakowania  aktywnego  (Odwołujący  JD  w  stosunku  do  odwołującego  GZD). 

Zamawiający  nie  zaprzeczył  twierdzeniom  odwołujących,  że  „główną”  specjalizacją 

odwołującego JD jest produkcja, montaż, utrzymanie i konserwacja oznakowania aktywnego. 

Z  kole

i  odwołujący  GZD  jest  jednym  z  największych  producentów  znaków  pionowych  w 

kraju

,  który  swe  doświadczenie  i  renomę  posiada  w  produkcji,  montażu,  utrzymaniu  i 

konserwacji oznakowania pionowego. 

Jak  wskazuje 

się  w  przywoływanym  przez  samego  zamawiającego  ww.  raporcie 

UOKiK w przypadku 

porozumień między wykonawcami takich jak konsorcjum, udostępnienie 

zasobów,  czy  zawarcie  umowy  podwykonawczej,  w  efekcie  których  wykonawcy  nie 

konkurują  ze  sobą,  należy  uwzględniać  kontekst  nawiązania  współpracy  oraz  ocenić  ich 

skutek  lub  cel.  Innymi 

słowy  należy  badać  czy  zawiązanie  konsorcjum,  udostępnienie 


za

sobów  lub  zawarcie  umowy  podwykonawczej  ma  charakter  rynkowy  i  czy  nawiązanie 

wsp

ółpracy warunkowało złożenie oferty zamawiającemu. 

Jak  wskazuje 

się  w  ww.  raporcie,  jeśli  zatem  konsorcjum  utworzono  bez  żadnego 

obiektywnego  uzasadnienia,  a  konsorcjanci 

mogliby  złożyć  oferty  oddzielnie,  mając  realną 

szansę wygrania przetargu, to działanie takie stanowi zakazane porozumienie ograniczające 

konkurencję.  Punktem  wyjścia  do  antymonopolowej  oceny  konsorcjum  jest  ustalenie,  czy 

jego  uczestnicy  nie  mogliby 

samodzielnie,  bez  współpracy  ze  sobą,  wziąć  udziału  w 

przetargu.  Wykazanie  obiektywnego 

braku  możliwości  złożenia  odrębnych  ofert 

indywidualnie  przez  każdego  z  członków  konsorcjum  prowadzi  do  wniosku,  że  konsorcjum 

nie  ogranicza  konkurencji,  albowiem  w 

sytuacji,  gdyby  konsorcjum  nie  zostało  zawiązane, 

jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu. 

Zamawiający  antykonkurencyjności  porozumienia  upatrywał  w  tym,  że  wykonawcy 

ustalili, 

że  nie  będą  ze sobą konkurować  w  żadnej  z  czterech  części  zamówienia,  na  jakie 

podzielono przedmiot zamówienia. Takie twierdzenie zamawiającego byłoby zasadne, gdyby  

udowodnił, że odwołujący byli w stanie złożyć mu odrębną, samodzielną ofertę.  

Zdaniem Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że 

gdyby nie decyzja 

odwołujących o podjęciu współpracy zamawiający nie otrzymałby od nich 

odrębnych  samodzielnych ofert.  Odwołujący  GZD  oświadczył  w  trakcie  rozprawy,  że gdyby 

nie 

otrzymał wsparcia i potencjału od odwołującego JD to w ogóle nie byłby w stanie złożyć 

w  tym  postępowaniu  żadnej  oferty  zamawiającemu.  Dodatkowo  wyjaśnił  w  zgłoszeniu 

przystąpienia,  że  z  końcem  bieżącego  roku  zaprzestaje  prowadzić  działalność  w  zakresie 

pionowego  oznakowania  aktywnego.  (

…).  Spowodowane  jest  to wygaśnięciem  z  dniem  19 

września 2021 r. Aprobaty technicznej w zakresie pionowego oznakowania aktywnego oraz 

biorąc  pod  uwagę,  że  przystępujący  planuje  zawiesić  swoją  Aprobatę  Techniczną  z  dniem 

0.2020,  jak  również  nie  przystąpi  do  inspekcji  przedłużającej  ważność  Aprobaty 

Technicznej IBDiM nr AT/2011-02-

2757/2 dotyczącej tego rodzaju oznakowania aktywnego

(por. pkt 1.1. zgłoszenia przystąpienia GZD w sprawie KIO 2550/19 s. 4). 

Dodatkowo  w  trakcie rozprawy  o

dwołujący GZD wyjaśnił, że utracił zasoby kadrowe 

odpowiedzialne  za  proces  produkcji  znaków  aktywnych.  Wyjaśnił,  że  nie  osiągnął 

zadowalającego  poziomu  skali  w  zakresie  produkcji  znaków  aktywnych.  Podkreślił,  że 

p

rodukcja  znaków  aktywnych  wymaga  specjalizacji,  która  obejmuje  takie  elementy  jak 

zasilanie, sterowanie. 

Ponadto wykonawca GZD 

oświadczył w ww. zgłoszeniu przystąpienia, że już od lipca 

2019  r.  w  przypadku  przystąpienia  do  przetargu,  który  obejmował  aktywne  oznakowanie 

pionowe, (…) korzystał ze współpracy z dostawcami takiego oznakowania (…). (por. pkt 1.1. 

zgłoszenia  przystąpienia  GZD  w  sprawie  KIO  2550/19  s.  4).  Wskazał  na  przykłady  takiej 

współpracy.  


Izba  stwierdziła,  że  oświadczenia  przystępującego  GZD  są  wiarygodne,  a  ponadto 

zosta

ły  poparte  dowodami.  W  trakcie  rozprawy  odwołujący  złożył  Izbie  dokumenty 

potwierdzające fakt nawiązania współpracy, o której mowa w zgłoszeniu przystąpienia m.in. 

z  odwołującym  JD.  Znamiennym  jest,  że  z  dowodów  tych  wynikało,  iż  porozumienie 

odwołującego  GZD  i  JD  w  przeszłości  przybierało  m.in.  formę  konsorcjum.  Skutkiem  tego 

rodzaju  porozumienia  było  niekonkurowanie  odwołujących  ze  sobą  wyrażające  się  w 

zaniechaniu złożenia ofert odrębnych zamawiającemu. Co istotne, jak wynika ze złożonych 

dowodów,  takie  oferty  wspólne  składane  były  również  obecnemu  zamawiającemu,  zaś  fakt 

niekonkurowania odwołujących nie budził ówcześnie żadnych wątpliwości zamawiającego. 

Z  kolei 

odwołujący  JD  wyjaśnił  w  trakcie rozprawy,  że  jego potencjał  produkcyjny  w 

odniesieniu  do  zna

ków  pionowych  jest  niewystarczający  do  konkurowania  cenowego  z 

dużymi graczami na rynku, do których można zaliczyć odwołującego GZD. Ponadto wyjaśnił, 

że  znalazł  się  ostatnio  w  trudnej  sytuacji  finansowej,  czego  efektem  była  konieczność 

redukcji  zatrudnien

ia. Oświadczył  też,  że nie jest  w  stanie w  krótkim  czasie wyprodukować 

znacznej liczby oznakowania pionowego. 

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  zaprzeczył  twierdzeniom  odwołujących 

przedstawionym  w 

odwołaniach,  zgłoszeniu  przystąpienia  ani  w  trakcie  rozprawy.  Nie 

przedstawił  również  żadnego  dowodu  przeciwnego,  np.  oferty  w  której  w  ostatnim  czasie 

odwołujący  JD  ofertowałby  samodzielnie  w  postępowaniach  na  konserwację  znaków 

pionowych,  a 

odwołujący  GZD  -  na  konserwację  znaków  aktywnych.  W  związku  z 

powyższym uznano za ustalone powyższe twierdzenia odwołujących co do ich specjalizacji i 

konieczności podjęcia wzajemnej współpracy. 

Przy  wyrokowaniu  w

zięto  pod  uwagę,  że  to  decyzją  samego  zamawiającego 

połączono  w  jednym  postępowaniu  konserwację  oznakowania  pionowego  i  aktywnego. 

Gdyby  nie  ta  autonomiczna  decyzja 

zmawiającego,  to  prawdopodobnie  odwołujący  nie 

musieliby 

nawiązywać współpracy, gdyż każdy z nich byłby w stanie złożyć zamawiającemu 

samodzielną ofertę.  

W  efekcie 

należało  dojść  do  wniosku,  że  współpraca  obu  wykonawców  –  w 

okolicznościach  danej  sprawy  -  doprowadziła  do  zwiększenia  konkurencyjności  w 

post

ępowaniu,  a  nie  do  jej  zmniejszenia,  jak  utrzymuje  zamawiający  w  uzasadnieniu 

czynności odrzucenia.  

Również  dobór  części,  na  jakie  wykonawcy  ofertowali,  nie  budził  wątpliwości. 

Odwołujący  GZD  od  początku  był  zainteresowany  udziałem  w  częściach 3 i  4  zamówienia. 

Jak 

wyjaśniono  w  zgłoszeniu  przystąpienia  wykonawcy  GZD  do  sprawy  KIO  2550/19, 

regiony 

odpowiadające zadaniom 3 i 4 są najlepiej skomunikowane z siedzibą spółki GZD, a 

ponadto GZD jako partner konsorcjum od listopada 2018 r. 

do lipca 2019 r. wykonywał prace 

dot. oznakowania pionowego na rzecz z

amawiającego w regionach określonych dla zadania 


Zamawiający tym twierdzeniom odwołującego GZD nie zaprzeczył, a wiedzę na ten temat 

musiał posiadać, choćby z uwagi na fakt, że umowa na jaką powoływał się odwołujący GZD, 

jest realizowana na rzecz samego za

mawiającego. W związku z powyższym okoliczność tę 

uznano za ustaloną. Kierując się powyższym ustaleniem Izba stwierdziła, że decyzja GZD o 

ofertowaniu 

na  zadania  3  i  4  zadań  miała  charakter  racjonalny,  rynkowy,  uzasadniony 

organizacją zadań spółki. Rzeczywiście odwołujący GZD, który ofertował na część 3 i 4, nie 

złożył oferty na część 1 i 2. Z kolei  odwołujący JD ofertował na część 1 i 2 i nie złożył oferty 

na 

część  3  i  4.  Po  pierwsze  jednak,  to  decyzją  samego  zamawiającego  wprowadzono  do 

SIWZ ograniczenie, zgodnie z 

którym wykonawca nie może ofertować na więcej niż 2 części. 

Po  drugie  z

aś  odwołujący  posiłkując  się  wzajemnie  zasobami  wiedzy  i  doświadczenia 

implikującymi  konieczność  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  w  charakterze  podwykonawcy, 

nie 

mogli  złożyć  oferty  w  tych  samych  częściach.  Jak  wskazuje  się  w  powoływanym  już 

wcześniej  raporcie  UOKIK  z  września  2013  r.,  takie  działanie  mogłoby  zostać  uznane  za 

przejaw złożenia więcej niż jednej oferty przez tego samego wykonawcę w tej samej części 

zamówienia. W publikacji UOKIK wskazano bowiem, że Szczególną formą składania więcej 

niż jednej oferty są praktyki nadużywania przepisów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dotyczących 

korzystania  z  potencjału  podmiotów  trzecich.  Podmioty  nadużywające  tego  przepisu 

użyczają swój potencjał kilku wykonawcom, składającym oddzielne oferty, w stopniu, który w 

praktyce  oznacza  wykonan

ie  całego  przedmiotu  zamówienia  przez  danego  przedsiębiorcę. 

Dodatkowo  przedsiębiorca  ten  może  także  złożyć  ofertę  we  własnym  imieniu.  W  opisanej 

sytuacji,  obojętnie  który  z  wykonawców  korzystających  z  potencjału  danego  przedsiębiorcy 

wygrałby  przetarg,  zamówienie  realizowane  będzie  przez  tego  samego  przedsiębiorcę. 

Oznacza  to,  że  faktycznie  przedsiębiorca  ten  składa,  często  przez  podstawionych 

wykonawców, kilka ofert i jest w stanie swobodnie manipulować wynikami przetargu. 

W  tej  sytuacji 

odwołujący,  nie  chcąc  się  narazić  na  zarzut  złożenia  w  jednej  części 

dwóch  powiązanych  ze  sobą  ofert,  postanowili  o  ofertowaniu  na  różne  części  zamówienia. 

Inn

ymi  słowy  decyzja  odwołującego  JD  (który  zdecydował  się  użyczyć  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia  w  postaci  podwykonawstwa  odwołującemu  GZD  w  części  3  i  4),  aby 

ofertować  w  części  1  i  2,  a  nie  w  części  3  i  4,  podyktowana  była  tym,  że  w  przeciwnym 

wypadku jego działanie mogło być kwestionowane jako sprzeczne z zasadą złożenia jednej 

oferty przez tego samego 

wykonawcę w tej samej części. 

O

czywistym  jest  też,  że  odwołujący,  którzy  wzajemnie  zobowiązali  się  do 

uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  mieli  świadomość,  do 

której  części  zamówienia  ich  zasób  zostanie  wykorzystany.  Z  kolei  sami  zwracając  się  o 

udostępnienie  zasobu  przez  przyszłego  podwykonawcę  musieli  mu  wskazać,  do  której 

części  zamówienia  zasób  ma  zostać  skierowany.  Było  to  też  niezbędne  biorąc  pod  uwagę 


konieczność  dokonania  choćby  oceny  możliwości  podjęcia  się  pracy  jako  podwykonawca, 

d

okonania  wyceny  oferty  podwykonawczej  itd.  Powyższe  oznaczało,  że  informacja  ta  w 

sposób  oczywisty  znana  była  obu  odwołującym.  Do  powyższych  wniosków  prowadziła 

również  uważna  lektura  zobowiązań  JD  i  GZD  zawartych  w  ofertach  odpowiednio 

odwołującego  GZD  i  JD,  gdzie  wskazano  numery  zadań,  do  których  kierowano  zasoby. 

Powyższe nie oznaczało jednak, że porozumienie w tym zakresie miało na celu ograniczenie 

konkurencji  w  postępowaniu.  Konieczność  wymiany  tych  informacji  wynikała  także  z 

obowiązku  wykazania  realności  udostępnienia  zasobu.  Co  więcej,  to  sam  zamawiający  w 

postanowieniu  pkt  10.7    SIWZ  zażądał  od  wykonawców  dokumentów,  które  opisywałyby 

zakres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia,  sposób  wykorzystania 

zasobu  itd.  Wzór  dokumentu  zobowiązania  określał  formularz  3.3.  załączony  do  SIWZ.  W 

formularzu  tym  zamawiający  wyraźnie  wymagał  wskazania  przez  podwykonawcę  części 

z

amówienia,  do  której  użycza  swego  zasobu  wiedzy  i  doświadczenia.  Również  we  wzorze 

formularza ofertowego w pkt 3 zamawiający wymagał od wykonawcy sprecyzowania części 

zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy.  

Rzeczywiście  też,  w  treści  kosztorysów  składanych  przez  odwołujących  JD  i  GZD 

można było doszukać się daleko idących podobieństw. Podobieństwa te zasadniczo zostały 

prawidłowo  dostrzeżone  przez  zamawiającego  w  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia.  Jak 

wynikało  jednak  z  dowodów  załączonych  przez  odwołujących  do  odwołań  podobieństwa te 

wynikły z faktu, że obaj odwołujący uwzględnili w swej wycenie treść oferty podwykonawczej 

pozyskanej 

od  drugiego  odwołującego  (por.  korespondencję  e-mail  miedzy  odwołującymi  z 

dnia 18 października 2019 r., załączniki do odwołań). Podkreślenia wymagał w tym zakresie 

kluczowy 

fakt,  że  odwołujący  JD  i  GZD,  polegając  wzajemnie  na  swym  doświadczeniu  i 

osobach, złożyli oferty w odrębnych częściach postępowania. Podział zamówienia na części 

oznaczał,  że  w  każdej  z  tych  części  funkcjonował  odrębny  opis  przedmiotu  zamówienia, 

warunki,  kryteria  oceny  ofert  itp.  Tego  rodzaju  postępowanie  toczy  się  celem  udzielenia 

odrębnych  i  niezależnych  od  siebie  zamówień  w  każdej  z  części.  Powyższe  oznaczało,  że 

obaj  odwołujący  żadną  miarą  nie  konkurowali  ze  sobą  w  analizowanym  postępowaniu. 

Podział  zamówienia  i  złożenie  ofert  na  różne  części  oznaczał,  że  odwołujący  nie  mieli 

jakiejkolwiek  możliwości  manipulowania  wynikami  postępowania  w  poszczególnych 

częściach  na  które  złożyli  oferty,  np.  wycofywania  ofert  na  korzyść  drugiego,  uzgadniania 

działań wobec innych wykonawców itp. W żadnej z tych części na które złożyli oferty ze sobą 

nie  konkurowali

,  co  zresztą  nie  było  kwestionowane  przez  zamawiającego.  W  tej  sytuacji 

przekazanie  sobie  wzajemnie  ofert  podwykonawczych, 

uwzględnionych  następnie  w 

ostatecznej wycenie, 

nie budziło wątpliwości Izby. 


Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, 

aby złożenie przez odwołujących ofert w postępowaniu – w okolicznościach danej sprawy - 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Działania  obu  wykonawców  oparte  były  na 

pr

zesłankach rynkowych i nie miały charakteru nieuczciwej kooperacji. 

Reasumując  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  odrzucając  oferty  odwołujących 

naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Za chybione uznano zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.  Stosownie do ww. 

przepisu,  z

amówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy. 

Udzielenie  zamówienia  następuje  z  momentem  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Odwołujący  nie  wykazali,  aby  w  analizowanej  sprawie 

zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć  przywołanego 

przepisu. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby

,  o  którym  mowa  w  pkt  1-2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte 

w pkt 3-4 

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  K

rajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub  naruszenia  niekwalifikowanego, 

musi  skutkować  oddaleniem  odwołania.  W  obu 

sprawach stwierdzone naruszenia art.  89 ust. 1 pkt  3 i art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp mogą mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem tych przepisów  odrzucił 

oferty 

odwołujących, zaś oferty te mogą być wybrane jako najkorzystniejsze w odpowiednich 

częściach zamówienia.  


W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  w  pkt  1  i  2  wyroku  nakazała  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  ofert  odwołujących  w  odpowiednich  częściach 

zamówienia. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt  1 i 2 wyroku. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Oba  odwołania  zostały  uwzględnione.  Odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  w 

k

ażdej  ze  spraw  ponosił  zatem  w  całości  zamawiający.  Na  koszty  postępowania 

odwoławczego w każdej ze spraw składał się wpis od odwołania uiszczony przez każdego z 

odwołujących w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione przez każdego z odwołujących  

z  tytu

łu  zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3.600  zł,  ustalone  na  podstawie  rachunków 

złożonych do akt sprawy.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 


Wobec  powyższego,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  postanowiono  jak  w 

sentencji. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 


wiper-pixel