KIO 2546/20 POSTANOWIENIE dnia 9 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2546/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicz

ący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

w dniu  9  listopada  2020  r.  w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  5  października  2020 r.  przez  wykonawcę  FBSerwis  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto 

Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich 

przy  udziale  wykonawcy 

JIMMY  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy FBSer

wis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 15.000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  uiszczony  wpis  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.  1843, ze zm.)  na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt KIO 2546/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego na konserwację oświetlenia ulicznego na terenie m.st 

Warszawy, obejmującą 10 rejonów na terenie dzielnic: Białołęka, Bielany, Mokotów, Ochota, 

Praga-

Południe,  Praga-Północ,  Rembertów,  Śródmieście,  Targówek,  Ursynów,  Wawer, 

Wesoła, Wilanów, Włochy, Woła, Żoliborz na ulicach krajowych, wojewódzkich, powiatowych 

i  gminnych. 

Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest 

obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie 

z przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  11  maja  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 091-217498.  

W 

dniu  5  października  2020  r.  wykonawca  FBSerwis  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Warszawie 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  JIMMY  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandy

towa  z  siedzibą  w  Warszawie,  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  JIMMY  sp. 

z 

o.o.  sp.k.  z  postępowania,  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.,  zaniechania  wezwania  wykonawcy  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej oraz zaniechania wezwania wykonawcy JIMMY sp. z o.o. 

sp.k. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. 

Wskazano, że odwołanie dotyczy części III zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22a ust. 1 - 3 i 6 i art. 87 

ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy JIMMY sp. z o.o. sp.k. 

z p

ostępowania (zarówno w  zakresie  Części  II jak i  Części  III  Zamówienia),  pomimo  iż 

wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

posiadania zdolności technicznej w zakresie dysponowania dźwigiem lub samochodem 

typu HDS, gdyż na potwierdzenie dysponowania tym powołał się na sprzęt oddany mu 

do  dyspozycji  na  podstawie  „umowy  użyczenia",  załączając  jednocześnie 

potwierdzającą fakt dysponowania tym sprzętem „umowę współpracy" (dalej: „Umowa"), 

przy czym Umowa ta: 

a)  nie  potwierdza  samodzielnego  dysponowani

a  sprzętem  przez  wykonawcę 

JIMMY sp.  z o.o. sp.k.

, gdyż zawiera ona jedynie zobowiązanie do świadczenia 

przez  TRANS-

DŹWIG  na  rzecz  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.  usług  przy  użyciu  tego 

sprzętu w terminie 24 godzin od zgłoszenia zapotrzebowania, 

co  samo 

w  sobie  świadczy  o  tym,  że  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.  nie  dysponuje 

sprzętem  na  takich  samych  zasadach,  jakby  dysponował  nim  na  podstawie 

prawa  własności,  najmu,  dzierżawy,  leasingu  czy  innego  tytułu  prawnego 

uprawniającego go do posiadania sprzętu i używania go w sposób adekwatny do 

potrzeb wynikających z realizacji zamówienia, 

a  nadto  świadczenie  przez  TRANS-DŹWIG  usług  w  terminie  do  24  godzin  od 

zgłoszenia zapotrzebowania nie jest wystarczające do prawidłowego wykonania 

zamówienia, gdyż zgodnie z pkt 2 lit. a) - d) Załącznika nr 1 do Projektu Umowy 

(„Wykaz  Obowiązków")  wykonawca  realizujący  przedmiot  zamówienia 

zobowiązany  będzie  do  likwidacji  zagrożeń,  usunięcia  przypadków  świecenia 

poza  ustalonymi  godzi

nami  i  uruchomienia  ciemnego  ciągu  opraw  w  znacznie 

krótszym czasie (odpowiednio 2 godziny, 1,5 godziny i 3 godziny), a wykonanie 

ww. obowiązków może wiązać się z koniecznością zapewnienia pracy dźwigu lub 

samochodu HDS, 

b) 

nie  potwierdza  również,  aby  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.  wykazał  możliwość 

dysponowania potencjałem udostępnionym przez podmiot trzeci, gdyż: 

i. 

z  jego  oferty,  oświadczenia  JEDZ  i  całokształtu  złożonych  dokumentów  nie 

wynika,  aby  zamierzał  korzystać  z  potencjału  innego  podmiotu  ani  aby 

zamierzał  powierzyć  jakiekolwiek  prace  podwykonawcom,  a  przedłożenie 

Umowy dopiero na etapie składania dokumentów potwierdzających spełnienie 

warunków  udziału  stanowi  niedopuszczalną  zmianę  oferty  i  nie  może  być 

uznane za skuteczne 

ii. 

Załączona przez JIMMY sp. z o.o. sp.k. Umowa zawiera jedynie zobowiązanie 

do świadczenia przez TRANS-DŹWIG na rzecz JIMMY  sp. z o.o. sp.k. usług 

przy użyciu tego sprzętu w terminie 24 godzin od zgłoszenia zapotrzebowania, 

co  nie  jest  wystarczające  dla  prawidłowego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia,  gdyż  w pkt  2  lit.  a)  -  c)  Wykazu  Obowiązków  Zamawiający 

wymaga 

likwidacji  zagrożeń,  usunięcia  przypadków  świecenia  poza 

ustalonymi  godzinami  i 

uruchomienia  ciemnego  ciągu  opraw  w  znacznie 

krótszym  czasie  (odpowiednio  2  godziny,  1,5  godziny  i  3  godziny), 

a wykonanie  ww. 

obowiązków może wiązać się z koniecznością zapewnienia 

pracy dźwigu lub samochodu HDS, 

2.  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  pkt  12.3.  SIWZ  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k. 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wykazania 

uwzględnienia  wszystkich  niezbędnych  kosztów  w  ramach  ceny  jednostkowej  za 

wymianę deklarowanej ilości zegarów astronomicznych i modułowych analizatorów sieci, 

zgodnie 

z  SIWZ  (poz.  10  Załącznika  nr  10a  do  SIWZ  -  „Formularz  10a"),  cen 

jednostkowych  za  układanie  kabli  (poz.  5-7  Załącznika  nr  10b  do  SIWZ  -  „Formularz 

10b"), 

cen  montażu  i  stawiania  słupów  oświetleniowych  (poz.  26-30  Formularza  10b), 

wymiany  słupów  oświetleniowych  (poz.  69  -  74  Formularza  10b),  demontażu  słupów 

oświetleniowych (poz. 75-77 Formularza 10b) oraz wymiany szaf oświetleniowych (poz. 

90 i 94 Formularza 10b) 

pomimo iż poziom tych cen w formularzu ofertowym JIMMY sp. 

z  o.o.  sp.k. 

wskazuje  na  ich  zaśnieżenie  [prawdopodobnie  powinno  być:  zaniżenie],  a 

zgodnie  z  pkt  12.3  SIWZ  w 

przypadku  zaniżenia  którychkolwiek  z  cen  jednostkowych 

z

amawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień 

dot. uwzględnienia wszystkich kosztów w tych zaniżonych cenach jednostkowych za ww. 

świadczenia zaś w  razie  niewykazania uwzględnienia wszystkich niezbędnych kosztów 

w  ramach  poszczególnych  cen  lub  w  przypadku  stwierdzenia  przenoszenia  kosztów 

pomiędzy cenami, zamawiający miał odrzucić ofertę danego wykonawcy; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503,  ze  zm.) 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.

,  pomimo  iż  jej  złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  manipulacji  cenami 

jednostkowymi,  tj.  polegający  na  zaniżeniu  cen  jednostkowych  ujętych  w  poz.  10 

Formularza  10a  oraz  5-7,  26-30,  69-77,  90  i  94  Formularza  10b  przy  jednoczesnym 

przesunięciu  części  kosztów  tychże  prac  do  innych  pozycji  ceny  ofertowej, 

w 

szczególności pozycji nr 17, 18 i 19 Formularza 10a 

4.  art.  90  ust.  1  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k. 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  wyliczenia  ceny 

oraz jej istotnej części składowej, tj. ceny jednostkowej za: 

a) 

wymianę  deklarowanej  ilości  zegarów  astronomicznych  i  modułowych  analizatorów 

sieci, 

b) 

układanie kabli, 

c) 

montaż i stawianie słupów oświetleniowych, ich demontaż oraz wymianę, 

d) 

wymianę szaf oświetleniowych 

pomimo iż poziom ww. cen odbiega od cen rynkowych i tym samym wydaje się rażąco 

niski  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

z

amawiającego, 

co w konsekwencji prowadziło do naruszenia również 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.

,  pomimo  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Mając na uwadze podniesione zarzuty odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

2.  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienie  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

w p

ostępowaniu, 

3.  nakazanie  z

amawiającemu  wykluczenie  wykonawcy  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k. 

z p

ostępowania, 

4.  nakazanie zama

wiającemu odrzucenie oferty wykonawcy JIMMY sp. z o.o. sp.k., 

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3 i 4 powyżej, 

nakazanie  z

amawiającemu  wezwanie  wykonawcy  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  uwzględnienia  w  cenach  jednostkowych  ujętych  w  poz.  10 

Formularza  10a  oraz  5-7,  26-30,  69-77,  90  i  94  Formularza  10

b  wszystkich  kosztów 

objętych nimi świadczeń, 

5.  nakazanie  z

amawiającemu  wezwanie  wykonawcy  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.  do 

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu 

w  zakresie  dysponowania  dźwigiem  lub  samochodem  HDS  oraz  dokumentów 

potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego  ww.  sprzęt  (TRANS-  DŹWIG) tj.  dokumentu  JEDZ dotyczącego tego 

podmiotu. 

W dniu 9 października 2020 r. wykonawca JIMMY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego.  

W  dniu  6  listopada  2020  r. 

do  akt  sprawy  wpłynęło  pismo  zamawiającego  stanowiące 

odpowiedź  na  odwołanie.  Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  w  całości 

i zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu: 

Zamawiający  unieważnia  decyzję  o  wyborze  wykonawcy  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k. 

z p

ostępowania; 

Zamawiający  wezwie  wykonawcę  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących uwzględnienia w cenach jednostkowych ujętych w poz. 10 Formularza 10a 

oraz  5-7,  26-30,  69-77,  90  i  94  Formularza  10b  w

szystkich  kosztów  objętych  nimi 

świadczeń, 

Zamawiający  wezwie  wykonawcę JIMMY  sp.  z  o.o. sp.k.  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 

dźwigiem  lub  samochodem  HDS  oraz  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do 

wykluczenia z p

ostępowania podmiotu trzeciego udostępniającego ww. sprzęt (TRANS-

DŹWIG) tj. dokumentu JEDZ dotyczącego tego podmiotu. 

Na  posiedzeni

u  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  w  dniu  9  listopada  2020  r. 

wykonawca JIMMY sp. z o.o. sp.k. 

oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia 

przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania,  a  odwołujący  oświadczył,  że  akceptuje 

uwzględnienie odwołania przez zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  iż  w  świetle  oświadczeń  złożonych  przez  zamawiającego,  odwołującego 

oraz 

wykonawcę  JIMMY  sp.  z  o.o.  sp.k.  zachodzi  podstawa  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. 

b)  ustawy  Pzp  oraz 

§  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Prze

wodniczący:      …………………………….