KIO 2535/20 WYROK dnia 30 października 2020 r.

Sygn. akt KIO 2535/20 

    WYROK 

z dnia 

30 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Emilia Garbala 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

28  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  października  2020  r.  przez 

wykonawcę  Eurovia  S.A.  w  Bielanach  Wrocławskich  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminę  Miasto  Rzeszów  -  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Rzeszowie,  w  imieniu 

którego postępowanie prowadzi Urząd Miasta Rzeszowa  

przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie 

zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia kierownika robót 

branży konstrukcyjno-budowlanej, oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów; 

2. kosztami postępowania obciąża Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

………………………. 

……………………….. 

Sygn. akt KIO 2535/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, w imieniu 

którego  postępowanie  prowadzi  Urząd  Miasta  Rzeszowa  –  zamierza  udzielić  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane  polegające  na  rozbudowie  układu 

komunikacyjnego  u

lic:  Siemieńskiego,  Kochanowskiego,  Żółkiewskiego,  Batorego,  Styki  w 

Rzeszowie. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod  numerem  2020/S  040-

093970.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający  przesłał  informację  o  wyniku  postępowania  w  związku  z  czym  5 

października 2020 r. wykonawca Eurovia S.A. w Bielanach Wrocławskich wniósł odwołanie. 

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 25a Pzp, w zw. z art. 24 ust. 

5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy Strabag 

Sp. z o.o. w Pruszkowie, dalej jako „Strabag”, zakresie okoliczności wcześniejszego 

rozwiązania  umowy,  wskazanej  w  dokumencie  JEDZ  dotyczącej  zamówienia 

prowadzonego  pn.:  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  226  na  odcinkach  węzeł 

„Rusocin"  autostrady  Al  -  Pruszcz  Gdański  i  Pruszcz  Gdański-Przejazdowo",  w 

sytuacji gdy okoliczności wskazanego rozwiązania nie zostały precyzyjnie określone 

w JEDZ; 

art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez  zaniechanie  czynności 

wykluczenia    Strabag,  pomimo,  iż  na  skutek  niedbalstwa  lub  lekkomyślności 

wprowadził  zamawiającego w błąd, odnośnie doświadczenia Pana  Ł. K., w zakresie 

wykonania  600m

monolitycznej,  żelbetonowej  płyty  dennej,  uzyskanego  w  ramach 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  pn.:  „Budowa  ul.  Nowo-Lazurowej  na 

odcinku  od  al.  Jerozolimskich  do  trasy  AK.  Etap  I  zadanie  A  -  odcinek  od  Al. 

Jerozolimskich  do  ul.  Ks.  J.  Chrościckiego  z  uwzględnieniem  tymczasowego 

włączenia ul. Nowo-Lazurowej w ul. Ks. J. Chrościckiego", 

3.  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  24  us

t.  5  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  czynności 

wykluczenia Strabag pomimo, że uprzednio rozwiązano z winy wykonawcy umowę w 

przedmiocie  realizacji  zamówienia  publicznego,  prowadzonego  pn.:  „Odbudowa 

brzegów  i  udrożnienie  Kanału  Jeglińskiego  m.  Karwik,  gmina  i  powiat  Pisz.  woj. 

warmińsko-mazurskie",  którego  zamawiającym  był  Regionalny  Zarząd  Gospodarki 

Wodnej w Warszawie; 

4.  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17,  w  zw.  z  art.  25a  Pzp  przez 

zaniechanie  czynności  wykluczenia  wykonawcy  Strabag,  pomimo,  iż  na  skutek 

zamierzonego  działania,  rażącego  niedbalstwa  lub  lekkomyślności  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd,  nie  wpisując  w  treści  dokumentu  JEDZ  informacji  o 

rozwiązaniu  z  jego  winy,  umowy  w  przedmiocie  realizacji  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  pn

.:  „Odbudowa  brzegów  i  udrożnienie  Kanału  Jeglińskiego  m. 

Karwik, gmina i powiat Pisz.  woj. warmińsko-mazurskie", którego zamawiającym był 

Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie; 

w  sytuacji,  w  której  Izba  nie  podzieliłaby  argumentacji  dla  zarzutu  nr  2,  alternatywnie 

odwołujący zarzucił naruszenie: 

art. 91 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 7 Pzp przez przyznanie punktów Strabag w kryterium 

doświadczenie  kierownika  robót  branży  konstrukcyjno  -  budowlanej,  za 

doświadczenie Pana Ł. K. w zakresie wykonania 600m

monolitycznej, żelbetonowej 

płyty dennej, zdobyte podczas realizacji pn.: „Budowa ul. Nowo-Lazurowej na odcinku 

od al. Jerozolimskich do trasy AK. Etap I zadanie A- odcinek od Al. Jerozolimskich do 

ul.  Ks.  J.  Chrościckiego  z  uwzględnieniem  tymczasowego  włączenia  ul.  Nowo-

Lazurowej w ul. Ks. J. Chrościckiego". 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ponownej  oceny  i  badania  ofert, 

wykluczenie z postępowania Strabag, wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W 

przypadku uznania przez Izbę, iż nie zachodzą przesłanki do wykluczenia Strabag i uznania 

za  zasadny  zarzut  alternatywny  nr  5  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ponownej  oceny  i  badania  ofert,  

nieprzyznania  punktów  Strabag  w  kryterium:  doświadczenie  kierownika  robót  branży 

konstrukcyjno - 

budowlanej, z tytułu kierowania 2 zadaniami, w ramach których wykonano co 

najmniej  600m

  monolitycznej, 

żelbetonowej  pyty  dennej,  wybór  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. Wniósł również o zasadzenie kosztów postępowania na swoją rzecz.  

Ad. 1. 

Z powołaniem się na ustalenia i oceny zawarte w uzasadnieniu orzeczenia w 

sprawie KIO 706/20 odwołujący podniósł, że w związku z wykonaniem umowy „Rozbudowa 

drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin" autostrady Al  - Pruszcz Gdański i 

Pruszcz  Gdański-Przejazdowo"  zamawiający  -  Województwo  Pomorskie  -  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Gdańsku, dalej również jako „ZDW” - odstąpił od umowy na podstawie art. 

635  k.c.,  umożliwiającym  odstąpienie  od  umowy  przez  zamawiającego  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub zakończeniem realizacji tak dalece, że nie jest 

prawdopodobne,  aby  zdołał  je  wykonać  w  umówionym  czasookresie.  Wykonawca  nie 

przedłożył kompletnej dokumentacji projektowej stanowiącej przedmiot umowy. Z tych treści 

odwołujący  wnioskował,  że  w  trakcie  realizacji  umowy  musiało  dojść  do  sytuacji  spornych 

i/lub  zaniedbań  ze  strony  wykonawcy.  Pewien  zakres  elementów  nie  był  przez  wykonawcę 

realizowany,  a  jego  zachowanie  wskazywało,  iż  zamawiający  nie  może  liczyć  na 

zakończenie inwestycji (lub jej etapów) w dającym się bliżej określić czasookresie. 

Odwołujący  zauważył,  że  sytuacja  realizacyjna  musiała  być  bardzo  poważna,  skoro 

zamawiający  zdecydował  się  na  najdalej  idący  krok,  tj.  odstąpienie  od  umowy,  mając 

świadomość, że bierze na siebie ryzyko sporu sądowego i konieczności procesowej obrony 

uzasadnienia  swojej  decyzji.  Zamawiający  w  tej  umowie  nie  zdecydował  się  na  polubowne 

rozwiązanie  sporu  na  drodze  pozasądowej,  pomimo  iż  byłoby  to  rozwiązanie  o  wiele 

prostsze  i  szybsze.  Strony  doszły  do  porozumienia  dopiero  po  wszczęciu  postępowania 

sądowego i to też nie na skutek złożenia wniosku o zawezwanie do próby ugodowej, ale w 

procesie  kontradyktoryjnym.  Pomimo  że  Strabag  wykonał  i  przekazał  dokumentację 

projektową wraz z prawami autorskimi, to został zobligowany do zapłaty niebagatelnej kwoty 

2.398.447.40  zł.  Zdaniem  odwołującego  sytuacja  ta  powinna  podlegać  wyjaśnieniu,  gdyż 

nieznany  jest  charakter  przedmiotowej  kwoty,  tzn.  za  co  konkretnie  została  uiszczona, 

zwłaszcza, że w przypadku gdy w trakcie realizacji nie dochodzi do niewłaściwości po stronie 

wykonawcy, to co do zasady - 

to zamawiający jest pomiotem wypłacającym kwoty pieniężne 

na rzecz wykonawców. 

Odwołujący  ocenił,  że  zamawiający  w  tym  postępowaniu  powinien  zbadań 

okoliczności  przebiegu  i  rozwiązania  umowy  zawartej  z  ZDW,  jak  również  postarać  się  o 

wyjaśnienie,  co  legło  u  podstaw  zapłaty  na  rzecz  inwestora.  Wydaje  się  rzeczą 

fundamentalną  ustalenie,  czy  nie  stanowiła  ona  koncyliacyjno  uzgodnionego  -  roszczenia 

odszkodowawczego lub w podobny sposób obniżonej kary umownej. 

Podniósł,  że  w  sytuacji  gdyby  okazało  się,  że  przekazana  kwota  ma  charakter 

sankcyjny,  a  w  trakcie  realizacji  doszło  do  nieprawidłowości  realizacyjnych,  zamawiający 

byłby zobowiązany do wykluczenia wykonawcy Strabag w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Ad.  3. 

Odwołujący  wskazał,  że  11.07.2019  r.  doszło  do  rozwiązania  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Strabag,  umowy  nr  19/JR-R/15  z  dnia  12.01.2015  r.  zawartej  z 

Państwowym Gospodarstwem Wodnym Wody Polskie - Regionalnym Zarządem Gospodarki 

Wodnej w Warszawie,  dalej jako PGWWP, który również naliczył wykonawcy karę umowną 

z 

tytułu  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn  zależnych  od  wykonawcy.  Podniósł,  że 

zmaterializowały  się  wszystkie  ustawowe  przesłanki  dla  zastosowania  art.  24  ust.  5  pkt  4 

Pzp, zwłaszcza, że wykonawca miał szansę przedstawić przebieg kontraktu, w sposób który 

sta

nowiłby selfcleaning i mógłby „zrehabilitować własną rzetelność" przed zamawiającym, co 

jednak nie nastąpiło. 

Ad.  4. 

Odwołujący wskazał, że Strabag w części III JEDZ lit. C pozycji: rozwiązanie 

umowy  wskazał trzy kontrakty rozwiązane przedterminowo: 

1.  Umow

ę nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.206 r zawartą z Województwem Pomorskim - 

ZDW w Gdańsku; 

Umowę  nr  NI  2720.125.2015  z  dnia  20.07.2017  r.  zawartą  z  Województwem 

Dolnośląskim - DSDiK we Wrocławiu; 

Umowę  z  dnia  28.06.2017  r.  zawartą  ze  Związkiem  Międzygminnym  „Bzura"  na 

realizację  zadania  „Budowa  Regionalnego  Zakładu  Zagospodarowania  Odpadów 

Komunalnych w miejscowości Piaski Bankowe". 

Nie wskazał  natomiast  umowy  nr  19/JR-R/15  z  dnia 12.01.0215 r.  zawartej  z  Państwowym 

Gospodarstwem  Wodnym  Wody  Polskie  -  Regional

nym  Zarządem  Gospodarki  Wodnej  w 

Warszawie, w której nałożono Strabag kary umowne. 

Przez  fakt  naruszenia  obowiązku  informacyjnego  zamawiający  został  pozbawiony 

możliwości  oceny  jego  rzetelności  Strabag  i  podjęcia  w  pełni  świadomej  decyzji  odnośnie 

przyszłej  współpracy.  Niezależnie  od  tego,  w  jaki  sposób  zamawiający  zamierzał  ocenić 

rozwiązanie z umowy z PGWWP, powinien o nim wiedzieć.  

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  de  facto  został  wprowadzony  w  błąd  odnośnie 

sytuacji  Strabag,  co  niewątpliwie  miało  wpływ  na  przebieg  postępowania,  albowiem  należy 

domniemywać,  że  dla  zapewnienia  przejrzystości  i  wyjaśnienia  wątpliwości  rzutujących  na 

rzetelność zamawiający dążyłby co najmniej do poznania okoliczności rozwiązania kontraktu. 

Zamawiający  nie  zdaje  sobie  sprawy  z  kłopotów  realizacyjnych  Strabag,  a  tym  samym  nie 

ma możliwości w pełni określić czy zachodzą przesłanki dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 

Pzp. 

Wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  w  Pruszkowie 

przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek 

przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wniósł  o 

oddalenie odwołania.

W  czasie  posiedzenia  odwołujący  cofnął  zarzut  2  i  5.  Argumentacja  uzasadnienia  w 

odniesieniu do tych zarzu

tów została pominięta.

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  w  zakresie  pozostałych  zarzutów  nie  podlega  odrzuceniu  i 

przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  z  cofnięciem  odwołania  co  do  zarzutów  dotyczących  doświadczenia 

kierownika robót branży  konstrukcyjno-budowlanej (zarzut 2 i 5) postępowanie odwoławcze 

w  zakresie  tych  zarzutów  zostało  umorzone  stosownie  do  dyspozycji  art.  187  ust.  8  Pzp. 

Oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  w  części  obliguje  Izbę  do  umorzenia  postępowania 

adekwatnie  do  zakresu,  z  popierania  którego  odwołujący  zrezygnował  (arg.  a  maiori  ad 

minus z art. 187 ust. 8 Pzp). 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę w  postaci  utraty możliwości  uznania jego  oferty  za najkorzystniejszą,  a tym  samym 

utraty  ko

rzyści  wynikających  z  uzyskania  i  wykonania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Ad.  1. 

Zamawiający  w  pkt  4.2  str.  10  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia 

wprowadził fakultatywną przesłankę wykluczenia wskazaną w  art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Strabag złożył JEDZ, którym w części III lit. C w pozycji „Rozwiązanie umowy przed 

czasem”  wskazał  umowę  nr  544/2016-2018  z  5  października  2016  r.  zawartą  z 

Województwem  Pomorskim  -  Zarządem  Dróg Wojewódzkich w  Gdańsku.  Poinformował,  że 

w  sprawie  zawarto  ugodę  sądową,  gdzie  określono,  że  rozwiązanie  nie  następuje  z  winy 

którejkolwiek ze stron. 

19 kwietnia 2018 r. Strabag Sp. z o.o. również złożył oświadczenie o odstąpieniu od 

umowy oraz wystąpił z powództwem przeciwko zamawiającemu.  

Na  podstawie  tekstu  tej  ugody  załączonej  przez  przystępującego  do  pisma 

procesowego  Izba  ustaliła,  że  7  września  2018  r.  Strabag  Sp.  z  o.o.  oraz  Województwo 

Pomorskie  - 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  zawarły  ugodę  sądową.  W  jej  treści 

stro

ny ustaliły m. in.: 

Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd 

Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  cofa  oświadczenie  zawarte  w  piśmie  z  dnia 

27.02.2018  roku  o  odstąpieniu  od  Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w  dniu 

05.10.2016  roku,  do

ręczone Powodowi  w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany 

wzajemny) - 

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 

Powód  (pozwany  wzajemny)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  cofa 

oświadczenie  z  dnia  19.04.2018  roku  o  odstąpieniu  od  Umowy  nr  544/2016-2018 

zawartej  w  dniu  05.10.2016  roku,  a  Pozwany  - 

Województwo  Pomorskie 

reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe 

zgodę. 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez 

Zar

ząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  z  dniem  zawarcia  niniejszej  Ugody  rozwiązują  za 

porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W 

celu  uniknięcia  wątpliwości  Strony  przyjmują,  że  rozwiązanie  nie  następuje  z  winy 

którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  zatrzyma  dokumentację  projektową,    którą 

otrzymał  od  Powoda  (pozwanego  wzajemnego)  -  Sfrabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  w  związku  z  realizacją  Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w  dniu 

05.10.2016  roku  i  co  do  której  Powód  (pozwany  wzajemny)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Pruszkowie  przeniósł  na  Pozwanego  (powoda  wzajemnego)  - 

Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Gdańsku  autorskie  prawa  majątkowe  i  prawa  zależne  zgodnie  z  postanowieniami 

Umowy  nr  544/2016-

2018  zawartej  w  dniu  05.10.2016  roku.  Pozwany  (Powód 

wzajemny)  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich  w  Gdańsku  oświadcza,  że  nie  zgłasza  jakichkolwiek  zastrzeżeń 

odnośnie  dokumentacji  projektowej  przekazanej  przez  Powoda  (Pozwanego 

wzajemnego)  - 

Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  co  do  jej  jakości  i 

kompletności. 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez 

Zarząd  Dróg  Wojewódzki  w  Gdańsku  zrzeka  się  wobec  Powoda  (pozwanego 

wzajemnego)  - 

Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  roszczeń  z  tytułu 

gwarancji  jakości  odnośnie  dokumentacji  projektowej  otrzymanej  od  Powoda 

(pozwanego  wzajemnego),  o  której  mowa  w  pkt  4  powyżej.  Strony  wyłączają 

odpowiedzialność  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  tytułu  rękojmi  za  wady  fizyczne  odnośnie 

dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (

pozwanego wzajemnego). (…) 

Tytułem  rozliczenia  Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w  dniu  05.10.2016  roku 

Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na 

rzecz 

Pozwanego 

(powoda 

wzajemnego) 

Województwa  Pomorskiego 

reprezentow

anego przez Zarząd  Dróg Wojewódzkich  w  Gdańsku,  w  terminie 14  dni 

od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta 

dziewięćdziesiąt  osiem  tysięcy  czterysta  czterdzieści  siedem  złotych  i  trzydzieści 

groszy) na rachunek ban

kowy (…). 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej 

Ugody  zwróci  na  rzecz  Powoda  (pozwanego  wzajemnego)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Pruszkowie  zabezpieczenie  należytego  wykonania  Umowy  nr  544/2016-

2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankową nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 

1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  potwierdza,  że  nie  posiada  jakichkolwiek 

innych  roszczeń  w  stosunku  do  Powoda  (pozwanego  wzajemnego)  -  Strabag  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  wynikających z  Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w 

d

niu  05.10.2016  roku,  niż  roszczenie  dotyczące  rozliczenia  Umowy,  które  zostało 

wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 

Powód  (pozwany  wzajemny)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

potwierdza,  że  nie  posiada  w  stosunku  do  Pozwanego  (powoda  wzajemnego)  - 

Województwa  Pomorskiego  reprezentowanego  przez  Zarząd  Dróg Wojewódzkich  w 

Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 

05.10.2016 roku niż roszczenie  wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 

Zapłata  przez  Powoda  (pozwanego  wzajemnego)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  na  rzecz  Pozwanego  (powoda  wzajemnego)  - 

Województwa 

Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty 

wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron 

wynikające  z  Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w  dniu  05.10.2016  roku,  z 

zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. 

Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba zważyła, że z treści powołanej ugody 

nie wynikają podstawy do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 

Pzp. Przepis ten wymaga wykazanie, że w odniesieniu do wykonawcy zachodzą łącznie 

następujące okoliczności: 

wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę 

koncesji; 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  dotyczyło  „istotnego  stopnia”  tej 

umowy, 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  doprowadziło  do  rozwiązania  tej  umowy 

albo zasądzenia odszkodowania. 

K

umulatywne  spełnienie  powołanych  przesłanek  oznacza,  że  brak  ziszczenia  jednej  z 

nich powoduje brak możliwości wykluczenia z postępowania.  

Odnosząc  się  negatywnie  do  argumentacji  odwołującego  przemawiającej  za 

żądaniem  dodatkowych  informacji  w  sprawie  ugody  z  ZDW  oraz  wykluczeniem 

przystępującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba zważyła, że - po pierwsze - nie 

ma  znaczenia  prawnego,  że  spór  pomiędzy  stronami  został  zakończony  przez  zawarcie 

ugody, w  drodze porozumienia stron, bez merytorycznego 

rozstrzygnięcia sądu, zapadłego 

po  przeprowadzeniu  postępowania  dowodowego.  Stosownie  do  art.  777  §  1  k.p.c.  ugoda 

zawarta przed sądem jest tytułem egzekucyjnym na równi z prawomocnym lub podlegającym 

natychmiastowemu  wykonaniu  orzeczeniem  sądu.  Ponadto  zawarta  ugoda  podlega  ocenie 

sądu  pod  kątem  jej  zgodności  z  prawem,  zasadami  współżycia  społecznego.  Sąd  bierze 

również  pod  rozwagę  ewentualność  obejścia  prawa  (art.  58  k.c.).  Ugoda  jako  czynność 

procesowa  podlega  ocenie  z  uwzględnieniem  przesłanek  z  art.  203  §  4  k.p.c.  w  związku  z 

art.  223  §  2  k.p.c.  W  świetle  powołanych  przepisów  argumentację  odwołującego 

umniejszającą prawną doniosłość ugody uznać należy za chybioną. 

Po  drugie,  nie  podzielono  poglądu  odwołującego,  że  z  faktu,  że  art.  24  ust.  5  pkt  4 

Pzp  st

anowi  o  przyczynach  leżących  po  stronie  wykonawcy,  należy  wywodzić  przypisanie 

wykonawcy  szerszej  odpowiedzialności  niż  wynikającej  z  zawinienia  wykonawcy. 

Odwołujący  kontestował  w  ten  sposób  pkt  3  ugody  stanowiący,  że  rozwiązanie  umowy 

nastąpiło  za  porozumieniem  stron,  bez  winy  którejkolwiek  z  nich.  Dostrzec  należy,  że 

zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawie zamówienia publicznego przepisy kodeksu 

cywilnego mają zastosowanie wprost z modyfikacjami wynikającymi z ustawy. Art. 354 k.c., 

który stosuje się do umów w sprawach zamówienia publicznego, nakłada na strony umowy 

wzajemnej  obowiązek  współdziałania.  W  związku  z  tym  nie  można  przypisać  wykonawcy 

odpowiedzialności  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy,  jeżeli  wynikło  to  z 

przyczyn od nie

go niezależnych, za które on nie odpowiada. W stanie faktycznym sporu, jak 

wynika  z  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  przystępującego,  przy  wykonaniu 

umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - 

Pruszcz  Gdański  i  Pruszcz  Gdański  –  Przejazdowo”  w  trakcie  prac  projektowych  wystąpiły 

przeszkody  niezawinione  przez  Strabag,  które  uniemożliwiły  terminową  realizację  prac 

projektowych.  Z  pism  i  dokumentów  przedstawionych  przez  Strabag  wynika,  że  ZDW  był 

informowany  o  u

trudnieniach  w  wykonaniu    umowy  oraz  przyczynach  wpływających  na 

uchybienie terminowi.  

Okoliczności  mające  znaczenie  dla  wykonania  umowy,  które  -  jak  wynika  ze 

zgromadzonej dokumentacji - 

nie leżały po stronie wykonawcy, to: 

Gmina  Miejska  Pruszcz  Gdański  uzgodniła  projekt  budowlany  kanalizacji 

deszczowej  ul.  Zastawnej  w  Pruszczu  dopiero  po  5,5  miesiącach,  co 

skutkowało  opóźnieniem  w  uzyskaniu  decyzji  o  pozwoleniu  wodnoprawnym 

dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o wydanie ZRID; 

Starosta Gdański  wydał  decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym  dla odcinka  B 

dopiero  po  5  miesiącach  od  dnia  złożenia  wniosku,  co  skutkowało 

opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B; 

Powiatowy  Ośrodek  Dokumentacji  Geodezyjno-Kartograficznej  w  Pruszczu 

Gdańskim  uzgodnił  projekt  podziału nieruchomości  dla odcinka  A  dopiero po 

3,5 miesiącach od dnia jego złożenia; 

Stan prawny części nieruchomości nie był uregulowany a uzgodnienie zostało 

wydane przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej 

w  Pruszczu  Gdańskim  z  dwumiesięczną  zwłoką,  co  stanowiło  przeszkody  w 

opracowaniu  i  uzgodnieniu  projektu  podziału  nieruchomości  dla  odcinka  B; 

Dokumentacja geologiczna dostarczona przez zamawiającego, nie pozwalała 

na prawidłowe wykonanie  umowy; 

Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach  znak:  nr  OŚ1.6220.25.2014.26 

z  dnia  24.11.2014  r.  wydana  przez  Wójta  Gminy  Pruszcz  Gdański  była 

wadliwa. 

Izba uznała, że stwierdzenie zawarte w pkt 3 ugody stanowi wystarczającą podstawę 

do  uznania,  że  Strabag  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp. 

Potwierdzają  to  powołane  okoliczności  faktyczne,  które  nie  dają    podstawy  do  uznania,  że 

przyczyny rozwiązania umowy przez ZDM leżały po stronie Strabag.  

Po  trzecie,  odwołujący  podnosił,  że  ustalony  w  pkt  7  ugody  obowiązek  zapłaty  na 

rzecz  przez  Strabag  kwoty  2.398.447,30  zł.  powinien  być  kwalifikowany  jako  zapłata  kary 

umownej lub odszkodowania, zwłaszcza wobec zatrzymania przez inwestora dokumentacji. 

W  tej  mierze  Izba  zważyła,  że  zawarte  w  treści  ugody  porozumienie  co  do  istniejącego 

między  stronami  stosunku  prawnego  ma  charakter  zgodnego  oświadczenia  woli  i  podlega 

regułom wykładni według kryteriów wskazanych w art. 65 k.c. Wykładnia postanowień ugody 

nie może jednak prowadzić do skutku w postaci uzupełnienia jej treści o kwalifikację prawną 

obowiązku  zapłaty,  gdyż  pozostałe  postanowienia  ugody  nie  pozwalają  na  jednoznaczna 

ocenę tego obowiązku Strabag. Izba uwzględniła, że rozstrzyganie wątpliwości co do treści 

oświadczeń  stron  ugody  nie  jest  dopuszczalne  w  drodze  postanowienia  sądu,  tak  jak 

zgodnie  z  art.  352  k.p.c.  usuwane  są  wątpliwości  co  do  treści  wyroku.  Nie  jest  również 

dopuszczalny  wniosek o uzupełnienie ugody (tak: orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 

lutego  1973 r.,  sygn.  akt  III  CRN  415/72,  LexPolonica  nr  296231, OSNCP  1974,  nr  1,  poz. 

10,  z  glosą  J.  Lapierre’a,  NP  1975,  nr  5,  s.  755;  z  20  grudnia  1969  r.,  III  PZP  43/69, 

LexPolonica nr 309010, OSNCP 1970, nr 3, poz. 40). Skoro sąd nie może uzupełnić ugody 

ani  wyjaśnić  wątpliwości  co  do  jej  treści,  to  tym  bardziej  za  niedopuszczalne  należy  uznać 

takie  działanie  ze  strony  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podejmowane  w  związku  z  oceną 

czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uznanie kwoty, o której 

mowa  w  pkt  7  u

gody,  za  odszkodowanie  lub  karę  umowną  stanowiłoby  uzupełnienie  treści 

ugody, co nie mieści się w kognicji Izby.  

Badanie przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w sytuacji, gdy 

została  zawarta  ugoda  nie  może  prowadzić  do  podważania  treści  tej  ugody.  Zasada 

pewności prawa wymaga respektowania ugody prawomocnie zawartej przed sądem. 

Przywołane  ustalenia  i  oceny  wskazują,  że  Strabag  nie  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp.  Przepis  ten  stanowi  wdrożenie  do  polskiego  porządku 

prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. 

Urz.  UE.  Nr  94,  str.  65),  zgodnie  z  którym  wykluczeniu  może  podlegać  wykonawca,  który 

wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu  w 

ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejszej  umowy  z 

podmiotem  zamawiającym,  które  doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  umowy, 

odszkodowań  lub  innych  porównywalnych  sankcji.  W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał, 

aby  Strabag  w  związku  z  wykonaniem  umowy  z  ZDW  dopuścił  się  znaczących  lub 

uporczywych  niedociągnięć.  Próba  wywiedzenia  istotności  niewykonania  umowy 

sprowa

dzała  się  do  tezy,  że  kwota  zapłacona  przez  Strabag  na  rzecz  ZDW  stanowiła 

odszkodowanie  oraz  przedstawienia  pism  związanych  z  wykonywaniem  umowy  przez 

Strabag.  Jak  wskazano  wcześniej,  wobec  treści  ugody  brak  jest  podstaw  do  jej 

uwzględnienia. 

Ad. 3 i 4. P

rzystępujący nie wskazał w JEDZ w części III lit. C w pozycji „Rozwiązanie 

umowy przed czasem” umowy na roboty budowlane pn. „Odbudowa brzegów i udrożnienie 

Kanału Jeglińskiego m. Karwik gmina i powiat Pisz, woj. warmińsko - mazurskie”.  

Na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych przez Strabag Izba ustaliła, że: 

Roboty  budowlane  były  wykonywane  na  podstawie  dokumentacji  projektowej 

dostarczonej  przez  zamawiającego.  Projekt  budowlany  z  września  2012  r. 

opracowany  został  przez  firmę NAVPRO  Hydrotechnika Spółka z  o.o.  był  podstawą 

do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę wydanej przez Wojewodę Warmińsko – 

Mazurskiego.  Dokumentacja projektowa stanowiła jako opis  przedmiotu zamówienia 

element  SIWZ,  a  następnie  część  umowy.    Umowa  została  zawarta  w  dniu    12 

stycznia 2015 r. nr 19/JR-R/15; 

Wpisem w dzienniku budowy z dnia 26 kwietnia 2019 r. Strabag zgłosił gotowość do 

odbioru  końcowego  robót  i  tego  dnia  wystąpił  do  PGWWP  o  dokonanie  odbioru 

wykonanych prac;   

Zamawiający nie dokonał odbioru końcowego prac z argumentacją braku wykonania 

robót  na  odcinkach  km  3+856,13  -  4+095,61  brzeg  prawy  oraz  w  km  3+852,50- 

4+095,46  brzeg  lewy  w  zakresie  humusowania  z  obsianiem  trawą  za  umocnieniem 

gabionowym i wyznaczył termin 17 czerwca 2019 r. do ich wykonania; 

Przystępujący  w  odpowiedzi  z  3  czerwca  2019  r.  wskazał,  że  wykonał  te  roboty, 

zostały  one  przez  zamawiającego  przyjęte  i  przystępujący  otrzymał  za  nie 

wynagrodzenie.  Sposób  wykonania  robót  oraz  ich  jakość  nie  były  kwestionowane. 

Wskutek wysokiego stanu wód w okresie od grudnia 2016 r. do października 2018 r. 

prace  wykonane  przez  przystępującego  zostały  uszkodzone  i  uległy  rozmyciu. 

PGWWP  przekazał  przystępującemu  27  listopada  2018  r.  zamienną  decyzję  o 

pozwoleniu na budowę oraz zamienny projekt budowlany, które odnosiły się w części 

do  prac  wykonanych  przez  przystępującego.  Strony  nie  doszły  w  tym  zakresie  do 

porozumienia; 

17 czerwca 2019 r. PGWWP ponownie przystąpił do czynności odbioru końcowego. 

Wobec braku dokonania przez Strabag naprawy uszkodzeń na odcinku umocnienia w 

km  3+856,13  -  4+095,61  brzeg  prawy  oraz  w  km  3+852,50-  4+095,46  brzeg  lewy 

oraz  braku  wykonania  przez  przystępującego  humusowania  z  obsianiem  trawą  za 

umocnieniem gabionowym, PGWWP wyznaczył termin na wykonanie tych prac do 30 

czerwca 2020 r. 

6.  17  czerw

ca  2019  r.  przystępujący  sporządził  protokół  przekazania  placu  budowy,  a 

także  przekazał  PGWWP  dokumentację  powykonawczą,  zwrócił  dokumentację 

projektową  oraz  dokumentację  projektową  zamienną,  a  także  przekazał  dzienniki 

budowy.  17  czerwca  2019  r. kierowni

k budowy  skończył pełnić samodzielną funkcję 

techniczną  w  budownictwie  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r. 

prawo  budowlane.  Protokół  przekazania  placu  budowy  oraz  przekazania 

dokumentacji został złożony PGWWP 18 czerwca 2019 r.; 

7.  pismem z 1

1 lipca 2019 r. PGWWP odstąpił od umowy w części niewykonanej „tj. w 

zakresie  niewykonanych  lub  wadliwie  wykonanych  prac  i  robót  stanowiących 

przedmiot umowy, wedle stanu na dzień odstąpienia”. PGWWP obciążył też Strabag 

karą umowną z tytułu odstąpienia od umowy. W piśmie zawierającym odstąpienie nie 

została wskazana podstawa prawna oświadczenia zamawiającego; 

Strabag  wniósł  do  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  pozew  o  zapłatę  należnego 

wynagrodzenia w związku z wykonaniem umowy (sygn. akt  XVI GC 608/20). 

Przypo

mnieć  należy,  że  przesłanki  wykluczenia  wskazane  w  art.  24  ust  5  pkt  4  Pzp 

powinny być spełnione łącznie, w przeciwnym razie wykluczenie wykonawcy z postępowania 

narusza prawo.  

Odnosząc  się  kolejno  do  wymagań  powołanego  przepisu  Izba  zważyła,  że  brak  jest 

podstaw  do  jednoznacznego  uznania,  że  przystępujący  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  wcześniejszą  umowę.  Z  uwagi  na  rozkład  ciężaru  dowodu  w  postępowaniu 

odwoławczym  to  od  odwołującego  należało  oczekiwać  wykazania,  jakich  postanowień 

umownych  przystępujący  nie  wykonał,  jakiego  ciążącego  na  nim  zobowiązania  nie 

zrealizował. Nie zostały wskazane żadne okoliczności na czym miało polegać niewykonanie 

lub  nieprawidłowe  wykonanie  umowy  na  Kanał  Jegliński,  które  podważałyby  twierdzenie 

Strabag  o  wykonaniu  zob

owiązań  umownych  i  odmowie  wykonania  w  ramach  tej  samej 

umowy  nieprzewidzianych  w  niej  prac.  Z  faktu  zgłoszenia  odbioru  końcowego  można 

wywieść  domniemanie,  że  skoro  zamawiający  dokonywał  odbiorów  cząstkowych  i  za  nie 

płacił, to prace wynikające z umowy zostały wykonane. Z okoliczności szeroko wywodzonych 

przez  przystępującego  i  opisywanych  w  piśmie  oraz  załączonych  do  niego  dokumentów 

wynika,  że  przyczyną  braku  odbioru  oraz  złożenia  przez  zamawiającego  oświadczenia  o 

odstąpieniu  od  umowy  był  brak  porozumienia  z  przystępującym,  co  do  tego,  czy  prace 

wynikające  z  zamiennego  pozwolenia  na  budowę,  opisane  zamiennym  projektem 

budowlanym  mogą  być  uznane  za  wykonywane  w  ramach  danej  umowy.  Kwestią  sporną 

pozostaje  również  wynagrodzenie.  Innymi  słowy  zamawiający  oczekiwał  powtórnego 

wykonania prac, które uległy zniszczeniu oraz oczekiwał realizacji tych prac zgodnie z nową 

dokumentacją projektową, które nie była załącznikiem do umowy. W tym stanie rzeczy Izba 

uznała,  że  brak  jest  podstaw  do  twierdzenia,  że  przystępujący  podlegałby  wykluczeniu  w 

związku z tą umową. Dostrzec trzeba ponownie, że art. 57 Dyrektywy klasycznej, wdrożony 

do  ustawy  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  nakazuje  wykluczenie  wykonawcy  wykazującego 

znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu umowy. Również w 

preambule  do  Dyrektywy  klasycznej  w  motywie  101  wyjaśniono,  że  ta  przesłanka 

wykluczenia  odnosi  się  do  wykonawców,  którzy  przy  wykonywaniu  wcześniejszych 

zamówień  publicznych  wykazali  poważne  braki  w  odniesieniu  do  spełnienia  istotnych 

wymogów. 

Kwestia  istotności  uszła  zupełnie  uwagi  odwołującego.  Wobec  braku  dowodu  na 

twierdzenie  przeciwne  Izba  uwzględniła  twierdzenia  przystępującego  zawarte  w  piśmie 

procesowym  dotyczące    spornych  prac.  Strabag  stwierdził  w  nim,  że  zamawiający  nie 

prowadzi  na  Kanale  Jeglińskiem  żadnych  nowych  prac,  lecz  użytkuje  kanał  zgodnie  z 

przeznaczeniem.  

W  stanie  faktycznym  sporu  Izba  nie  dopatrzyła  się  podstaw  do  uznania,  że 

nienależyte  wykonanie  umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  W 

okolicznościach sprawy, wobec jakichkolwiek twierdzeń i dowodów na tezę przeciwną, Izba 

uznała, że powodem dla którego PGWWP odstąpił od umowy było zniszczenie wykonanych 

robót przez „wysoką wodę”. Wykonawca nie odpowiada za sytuację hydrologiczną.  

Fi

nalnie  należy  odnieść  się  do  przesłanki  rozwiązania  umowy.  Wykluczenie 

wykonawcy,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na  fakcie, 

że  doszło  do  rozwiązania  wcześniejszej  umowy.  Fakt  rozwiązania  umowy  musi  być 

powiązany  z  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy  w  istotnym  stopniu  z 

przyczyn leżących po stronie wykonawcy.  

Niezależnie  od  omówionych  okoliczności  faktycznych  dotyczących  wykonania 

umowy,  istotne  znaczenie  mają  również  kwestie  prawne.  Bezsporna  jest  okoliczność,  że 

PGWWP  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu  od  umowy  nie  wskazał  żadnej  podstawy  prawnej 

swojego  oświadczenia.  Twierdzenie  przystępującego  znajduje  potwierdzenie  w  kopii 

odstąpienia złożonej przez odwołującego. 

Art. 491 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu 

zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy 

termin  do  wykonania  z  zagrożeniem,  iż  w  razie  bezskutecznego  upływu  wyznaczonego 

terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia 

terminu  dodatkowego,  bądź  też  po  jego  bezskutecznym  upływie  żądać  wykonania 

zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. 

Z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że oświadczenie o odstąpieniu 

od  umowy  nie  zosta

ło  poprzedzone  wezwaniem  do  wykonania  robót  pod  rygorem 

odstąpienia od umowy. Z lektury oświadczenia o odstąpieniu oraz odpowiedzi Strabag z 31 

lipca  2020  r.  należy  wnioskować,  że  sformułowanie  o  odstąpieniu  od  umowy  mogło  być 

zawarte  w  notatce  sporządzonej  przez  zamawiającego  17  czerwca  2020  r.  w  trakcie 

czynności,  w  których  wykonawca  nie  uczestniczył.  Na  niemożność  realizacji  prawa  do 

odstąpienia wskazał w takiej sytuacji Sąd Najwyższy uzasadnieniu z dnia 9 czerwca 1998 r. 

II  CKN  803/97,  stwierdzając,  że  powoływanie  się  na  pisemne  wezwania  pozwanej  do 

wykonania  obowiązków  wynikających  z  umowy  nie  jest  równoznaczne  z  wykazaniem,  że 

skarżący  wyznaczył  pozwanej  odpowiedni  termin  do  wykonania  z  zagrożeniem,  iż  w  razie 

bezskutecznego  upływu  wyznaczonego  terminu  będzie  uprawniony  do  odstąpienia  od 

umowy. 

Odwołujący  nie  wykazał  również,  aby  możliwe  było  odstąpienie  przez  PGWWP  od 

umowy  na  podstawie  art.  492  k.c.  Zdanie  pierwsze  tego  przepisu  stanowi,  że  jeżeli 

uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  wzajemnej  zostało  zastrzeżone  na  wypadek 

niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie 

zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego. Wskazana 

norma  wymaga  zastrzeżenia  umownego  prawa  do  odstąpienia  oraz  niewykonania 

zobowiązania. 

Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp za 

chybiony.  

Odwołujący  opiera  się  wyłącznie  na  fakcie  odstąpienia  od  umowy  przez 

zamawiającego, podczas, gdy jest to jedna z przesłanek wymaganych przez art. 24 ust. 5 pkt 

4  Pzp.  Wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  tego  przepisu  jest 

dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym 

przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie (tak m.in. wyroki w 

sprawie KIO 458/18, KIO 741/17 i 746/17). Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku w sprawie o 

sygn.  akt  II  Ca  147/19  wskazał,  że  jeżeli  zamawiający  chce  wykluczyć  wykonawcę  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  musi  wykazać,  że  uchybienia  w  realizacji  wcześniejszej 

umowy  miały  charakter  istotny.  Zgodnie  z  rozkładem  ciężaru  dowodu  w  postępowaniu 

odwoławczym  obowiązek  wykazania  wszystkich  przesłanek  wykluczenia  spoczywał  na 

odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp). Odwołujący poza wskazaniem, że doszło do rozwiązania 

wcześniejszej  umowy  i  złożenia  kopii  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  oraz  pisma 

zamawiającego  zawierającego  ogólne  odniesienie  się  do  przesłanek  wykluczenia  nie 

przedstawił żadnych twierdzeń i dowodów uzasadniających wykluczenie Strabag. 

W  opisanych  okolicznościach  sprawy  Izba  uznała  również,  że  Strabag  nie  podlega 

wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp.  Przepisy  te 

stanowią  odpowiednio,  że  zamawiający  wyklucza  z  postępowania  wykonawcę,  który  w 

wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd 

przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów 

oraz  który  w  wyniku lekkomyślności  lub  niedbalstwa przedstawił  informacje wprowadzające 

w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący do obu podstaw wykluczenia 

odnosi  się  łącznie.  Wydaje  się  przy  tym  reprezentować  pogląd  wyrażany  w  części 

orzecznictwa,  że norma zawarta w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp w  zasadzie konsumuje normę 

zawartą  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  lub  tworzyć  własną  podstawę  wykluczenia  będącą 

połączeniem obu norm. Odwołujący bowiem utożsamia pominięcie informacji, czyli zatajenie 

informacji,  o  którym  mowa  w  pkt  16  z  podaniem  informacji,  o  którym  mowa  w  pkt  17  oraz 

łączy je z lżejszą postacią winy. Dostrzec należy, że norma prawna zawarta w art. 24 ust. 1 

pkt  16  Pzp  odwołuje  się  do  winy  umyślnej  lub  rażącego  niedbalstwa,  a  norma  prawna 

zawarta w art. 24 ust. 1 pkt  17 od

wołuje się do winy nieumyślnej, w tym niedbalstwa, które 

nie jest niedbalstwem rażącym. Ponadto art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wymaga wprowadzenia w 

błąd  zamawiającego,  podczas  gdy  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  stanowi  o  przedstawieniu 

informacji mogących wprowadzić w błąd zamawiającego. Oba przepisy różni również zakres 

przedmiotowy informacji. Pkt 16 dotyczy informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, 

spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane 

dalej  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych  dokumentów,  natomiast  pkt  17  stanowi  o  każdej  informacji  mogącej  mieć 

wpływ na wynik postępowania. Istotne różnice w przesłankach obu podstaw wykluczenia nie 

pozwalają na ich łączne stosowanie. 

Izba  zważyła  zatem,  że  przystępujący  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Nie wprowadził w błąd zamawiającego, jest wykonawcą 

nie podlegającym wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.  

Zdaniem  odwołującego sam  fakt  niezamieszczenia  w  JEDZ  informacji  o  umowie  na 

kanał Jegliński uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

W tej mierze dostrzec trzeba, że z okoliczności sprawy wynika brak spełnienia przez 

PGWWP wym

agań kodeksu cywilnego odnoszących się do odstąpienia od umowy. Mając na 

uwadze omówione wymagania wynikające z art. 491 k.c. brak jest podstaw do stanowczego 

twierdzenia,  że  zamawiający  był  uprawniony  do  odstąpienia  od  umowy  z  przystępującym.

W  niniejszej  sprawie  bowiem  nie  można  stanowczo  przyjąć,  że  w  ogóle  doszło  do 

skutecznego  odstąpienia  od  umowy  ze  Strabag,  skoro  zamawiający  nie  wypełnił 

wynikającego  z  art.  491  k.c.  obowiązku  wezwania  do  wykonania  robót  pod  rygorem 

odstąpienia. Strabag miał zatem podstawy, by uznać, że inwestycja pn. „Odbudowa brzegów 

i  udrożnienie  Kanału  Jeglińskiego  m.  Karwik  gmina  i  powiat  Pisz,  woj.  warmińsko  - 

mazurskie”  nie  musi  zostać  wpisana  do  JEDZ  w  części  III  lit.  C  w  pozycji  „Rozwiązanie 

umowy prze

d czasem”. Co do zasady wykonawcy mają obowiązek wskazania w JEDZ umów 

skutecznie  rozwiązanych  przed  czasem  bez  względu  na  własne  stanowisko  w  sprawie 

ziszczenia  się  wymienionych  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  przesłanek  ocennych.  W  badanej 

sprawie  nie  można  abstrahować  od  faktu,  że  przesłanka  „rozwiązania  umowy”  nie  jest 

obiektywnie spełniona. W konsekwencji pominięcie informacji dotyczącej tej umowy w JEDZ 

w  tym  konkretnym  przypadku  nie  uzasadnia  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.1  pkt  17 

Pzp.  

Dostrzec  bo

wiem  trzeba,  że  skoro  po  myśli  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  wykluczeniu 

miałby podlegać wykonawca, któremu nie można przypisać rażącego niedbalstwa, to wydaje 

się  być  logicznym,  że  podanie  nieprawdziwej  informacji  w  wyniku  niedbalstwa  lub 

lekkomyślności, nie może być oceniane surowiej, niż podanie takiej informacji w warunkach 

umyślności  lub  rażącego  niedbalstwa,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp.  Normę 

zawartą  w  pkt  17  należy  zatem  odczytywać  w  taki  sposób,  że  podobnie  jak  w  pkt  16 

konieczne  jest,  by 

nieprawdziwa  informacja  rzeczywiście  mogła  wprowadzić  w  błąd 

zamawiającego,  a  nadto  rzeczywiście  mogła  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Aby  można  było  mówić  o 

istotnym  wpływie  informacji  wprowadzających  w  błąd  na  decyzje  zamawiającego  w 

postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji 

niewprowadzających  w  błąd  inną  decyzję  niż  na  podstawie  informacji  wprowadzających  w 

błąd.  Tymczasem  uzupełnienie  JEDZ  o  informacje  dotyczącą  kanału  Jeglińskiego,  czego 

domaga  się  odwołujący,  w  okolicznościach  sporu  nie  zmieniałoby  nic  w  zakresie  tego,  czy 

Strabag nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.  

Nie  można  tracić  z  pola  widzenia,  że  ustawa  stanowi  wdrożenie  do  polskiego 

porządku  prawnego  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr  2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie 

z  treścią  art.  57  tej  dyrektywy  instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać 

zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy,  który  był  winny  poważnego  wprowadzenia  w 

błąd  przy  dostarczaniu  informacji,  które  wymagane  były  do  weryfikacji  braku  podstaw 

wykluczenia  lub  do  weryfikacji  spełnienia  kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie 

jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów  potwierdzających  wymaganych  na  mocy  art.  59. W 

konsekwencji  wykładnia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  powinna  uwzględniać  fakt,  że  podstawą 

wykluczenia powinno być tylko „poważne wprowadzenie w błąd”. Ponownie należy powołać 

pkt 101 preambuły dyrektyw, zgodnie z którym stosując fakultatywne podstawy wykluczenia 

instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a 

drobne  nieprawidłowości  powinny  jedynie  w  wyjątkowych  okolicznościach  prowadzić  do 

wykluczenia  wykonawcy.  Z  zasady  proporcjonalności  należy  wywieść,  że  poszczególnych 

przepisów  ustawy  nie  należy  odczytywać  w  oderwaniu  od  pozostałych  przepisów.  Rodzi  to 

bowiem ryzyko dokonania wykładni oderwanej od celów, którym służyć miało wprowadzenie 

podstaw  wykluczenia  z  postępowania.  Wykluczenie  Strabag  w  realiach  rozpoznawanej 

sprawy byłoby za nieproporcjonalne.  

Omawiany 

pogląd  w  odniesieniu  do  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  znajduje  wsparcie  w 

orzeczeniu Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 2019 r. sygn. akt XIX Ga 953/19.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O 

kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: 

……………………… 

……………………….