KIO 2531/20 WYROK dnia 23 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2531/20 

WYROK 

z dnia 23 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  05  października  2020 r.  przez 

Odwołującego  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Sanitarnej  ENERGAS  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  (ul.  Warszawska  2,  07-410  Ostrołęka)  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Myszyniec (Plac Wolności 60, 

07-430 Myszyniec) 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  Przedsiębiorstwo  Inżynierii 

Sanitarnej  ENERGAS  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-

410 Ostrołęka) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Sanitarnej  ENERGAS  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-410 Ostrołęka)  

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (ul. Warszawska 2, 07-

410 Ostrołęka) na rzecz Zamawiającego Gmina Myszyniec (ul. Plac Wolności 60, 

07-430 Myszyniec) 

kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodze

nia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Ostrołęce. 

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2531/20 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Gmina  Myszyniec  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Poprawa  gospodarki  wodno-ściekowej  poza 

aglomeracją  Myszyniec"  oraz  zadania  „Poprawa  gospodarki  wodno  -  ściekowej  w 

aglomeracji  

Myszyniec" z podziałem na części I, II"- część II. 

Ogłoszenie  o zamówieniu ukazał o się w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 sierpnia 2020 

roku pod numerem 574294-N-2020.  

Odwołujący  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Sanitarnej  ENERGAS  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2; art. 22 ust. 1 pkt 2; art. 22 ust. 1b pkt 3; art. 

24 ust. 1 pkt 12; art. art. 89 ust. 1 pkt 5; art. 92 ust. 1 i ust. 2 oraz zamierza naruszyć art. 46 

ust. 4a.  

Zamawiający  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

ponownej  ocen

y  złożonych  ofert  i  nieodrzucanie  oferty  Odwołującego  oraz  wybór  tej  oferty 

jako najkorzystniejszej, zwrot wniesionego wpisu od odwołania. 

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postepowania. W treści uzasadnienia Zamawiający 

wskazał, że wyklucza wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej ENERGAS, Spółka 

z o.o. 

spółka komandytowa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku  Prawo  zamówień  publicznych,  gdyż  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, a jego ofertę na podstawie art. 24 ust.4 w/w ustawy uznaje się za odrzuconą. 

Dalej Zamawiający  wskazał co następuje: „Zamawiający  w dniu 17.09.2020 r., działając na 

podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wezwał  Wykonawcę  do 

złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 

25  ust.  1.,  tj.  na  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wśród  których  żądał  min: 

wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem  terminu  składania,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na 

rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane  (załącznik  nr  5),  z  załączeniem  dowodów 

określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności 

informacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i 

prawidłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  prze

z  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny O obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

W odpowiedzi  na  wezwanie Wykonawca w  dniu  21  września 2020  roku  złożył  m.in.  wykaz 

robót, w którym poz. 1 wskazał: Kontrakt Nr 3 „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w 

Słupnie - Czerwony FIDIC”- Umowa nr FS/18/2017 - w ramach projektu „Budowa kanalizacji 

sanitarnej i sieci wodociągowej w gminie Radzymin Etap U”. Do wykazu robót załączone było 

Świadectwo  Przejęcia  Robót  -  Końcowe  dla  Kontraktu  nr  3  z  dnia  10.10.2019  roku.  Ze 

z

łożonych dokumentów wynikało,  że w  ramach przedmiotowego zadania wykonywana była 

sieć  kanalizacyjna  oraz  wodociągowa,  natomiast  zakres  robót  nie  obejmował  budowy 

przyłączy kanalizacyjnych. W z tym wykonawca nie wykazał, że wykonał w okresie ostatnich 

pięciu  lat  przed  dniem  upływu  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  1  robotę  budowlaną  obejmującej 

budowę  sieci  wodociągowej  i  sieci  kanalizacyjnej  z  przyłączeniami)  o  wartości  minimalnej 

wynoszącej 1 000 000,00 zł brutto. 

W związku z powyższym w dniu 24 września zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia 

poprawionego  wykazu  robót  lub  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  zakresu  rzeczowego 

zadania wskazanego w poz. 1 złożonego w dniu 21.09.2020 roku wykazu robót. 

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył poprawiony wykaz robót, w którym w poz. 1 

wpisano  zadanie  pn.  „Budowa  kanalizacji  sanitarnej  grawitacyjno-  ciśnieniowej  w  msc. 

Długosiodło, Kornaciska, Stare Bosewo, gm. Długosiodło (w tym przyłącza kanalizacyjne — 

128 szt.), natomiast w poz. 2 zadanie pn. „Budowa Sieci Wodociągowej wraz z przyłączami 

wzd

łuż  drogi  wojewódzkiej  nr  631  (ul.  Nowodworska)  w  msc.  Olszewica  Nowa,  Kałuszyn, 

Skrzeszew  gm.  Wieliszew  (w  tym  przyłącza  wodociągowe  -  61  szt.).  Do  wykazu  robót 

dołączono  dokumenty  potwierdzające,  że  roboty  zostały  należycie  wykonane  i  prawidłowo 

ukończone. 

Żadna z wykazanych przez wykonawcę robót nie obejmowała budowy sieci wodociągowej i 

sieci kanalizacyjnej (z przyłączami) o wartości minimalnej wynoszącej 1.000.000,00 zł brutto 

w ramach jednego zadania. 

W  związku  z  powyższym  uznać  należy,  że  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udzia

łu w postępowaniu, dlatego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 roku Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.) podlega 

wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę na podstawie art. 24 ust.4 w/w ustawy uznaje się 

za odrzuconą”. 

 
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wniósł odwołanie, w którym wskazał, 

że 01 października 2020 roku otrzymał e-mailem informację o wykluczeniu oraz w efekcie o 

odrzuceniu  jego  oferty.  Informacja  ta  została  przesłana  bez  podania  podstawy  prawnej. 

Zatem jest to informacja niezgodna z obowiązującymi przepisami, w tym z treścią art. 92 ust. 

1 Pzp.  

Dalej Odwołujący przytoczył treść SIWZ - Zgodnie z zapisem SIWZ Zamawiający wymagał: 

IV. Warunki udziału w postępowaniu, w tym podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 

ust.  5.  Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  posiada  zdolności  techniczne  i  zawodowe 

zapewniające  należyte  wykonanie  zamówienia,  jeśli  wykaże  że:  w  zakresie  części  II 

zamówienia: 

wykonał  w  okresie  ostatnich  pięciu lat  przed  dniem  upływu terminu  składania ofert,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 robotę budowlaną 

obejmującą  budowę  sieci  wodociągowej  i  sieci  kanalizacyjnej  (z  przyłączami)  o  wartości 

minimalnej wy

noszącej 1.000 000.00 zł brutto. 

Zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych 

na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  tj.   

3.1  na  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu:  a)  wykaz 

robót  budowlanych wykonanych nie wcześniej  niż  w  okresie ostatnich 5 lat  przed  upływem 

terminu składania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz 

z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

roboty  te  zostały  wykonane  (załącznik  nr  5),  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te 

roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty 

zostały  wykonane zgodnie z  przepisami prawa budowlanego i  prawidłowo ukończone,  przy 

czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 

dokumentów - inne dokumenty. 

W ocenie Odwołującego z treści powyższego postanowienia w żaden sposób nie wynika aby 

zdobyte doświadczenie wymagane było w ramach jednego zadania. 

Odwołujący podkreślił, że jako Wykonawca posiada wieloletnie doświadczenie i jest znanym 

podmiotem w regionie. Dalej Odwołujący wskazał, że: „Wykonaliśmy z należytą starannością 

dziesiątki  podobnych  oraz  znacznie  większych  i  bardziej  złożonych  zadań  i  robót 

sanitarnych.  Zatem  wykluczenie  Nas 

z  przedmiotowej  procedury  jest  wielkim 

nieporozumieniem.  Trzeba  mieć  dużo  złej  woli,  żeby  tego  dokonać.  Nie  wiemy  dlaczego 

Zamawiający  ma wątpliwości  co do  Naszego  doświadczenia.  Na jakiej podstawie sądzi,  że 

tylko  można  nabyć  doświadczenie  realizując  jedno  zadanie  obejmujące  jednocześnie 

budowę  sieci  wodociągowej  i  sieci  kanalizacyjnej.  Jeśli  sobie  znakomicie  poradziliśmy  z 

realizacją wykazanych robót za kwoty odpowiednio 4 222 898, 64 złotych oraz 1121 619,25 

złotych  to  nie  ulega  najmniejszej  wątpliwości,  że  poradzimy  sobie  z  realizacją  robót  o 

wartości  828  325,90  złotych.”  „Zaproponowaliśmy  najniższą  cenę  pracy,  sposób 

wykorzystania  zasobów  materiałowych  i  ludzkich  jest  na  najwyższym  poziomie, 

umożliwiającym nam wygenerowanie zysku. Zdobyte doświadczenie jest również niezwykle 

przydatne”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  jest  zobowiązany  jest  do  przestrzegania  prawa 

obowiązującego, w tym ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z 

którą  „Wydatki  publiczne  powinny  być  dokonywane:  w  sposób  celowy  i  oszczędny,  z 

zachowaniem  zasad:  uzyskiwania  najlepszych  efektów  z  danych  nakładów,  optymalnego 

doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu  założonych  celów;  w  sposób  umożliwiający 

terminową  realizację  zadań;  w  wysokości  i  terminach  wynikających  z  wcześniej 

zaciągniętych  zobowiązań".  Odwołujący  wskazał,  że  oferta  kolejnego  wykonawcy  jest 

droższa o 46769,31 złotych, co ma również niebagatelne znaczenie. 

Zdaniem  Odwołującego  działania  Zamawiającego  mogą  również  stanowić  naruszenie 

ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks kamy art. 231 

§ 1. Funkcjonariusz publiczny, który 

przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu 

publicznego 

lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.  

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

W  ocenie  Izby  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  okazały  się  bezzasadne,  co  skutkowało 

oddaleniem odwołania.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym  kluczowe  znaczenie  miał  art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz 

art. 

24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, zgodnie z artykułem 24 ust. 4 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

W  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  Zamawiający  określił  następujący  warunek 

udziału w postępowaniu: 

Zamawiający uzna, że Wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe zapewniające 

należyte  wykonanie  zamówienia,  jeśli  wykaże,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat 

przed  dniem  upływu  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  obejmującą  budowę  sieci 

wodociągowej  i  sieci  kanalizacyjnej  (z  przyłączami)  o  wartości  minimalnej  wynoszącej 

1.000.000,00 zł brutto. 

W ocenie Izby,  treść  warunku  jest  jasna  i jednoznaczna. Wynika  z  niej,  że wykonawcy  byli 

zobowiązani wykazać, że zrealizowali co najmniej jedną robotę, która obejmowała zarówno 

budowę sieci wodociągowej, jak i budowę sieci kanalizacyjnej (z przyłączami). Okoliczność, 

że  w  ramach  jednej  roboty  miały  znaleźć  się  budowa  zarówno  sieci  wodociągowej  jak  i 

kanalizacyjnej, wynika z zastosowania przez Zamawiającego przy opisie warunku spójnika „i” 

(„sieci  wodociągowej  i  sieci  kanalizacyjnej”),  oznaczającego  koniunkcję.  Skutkiem 

zastosowania  przez  Zamawiającego  takiej  konstrukcji  warunku,  warunek  może  zostać 

uznany  za  spełniony  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  w  ramach  jednej  roboty  budowalnej 

realizowana była budowa zarówno sieci wodociągowej, jak i sieci kanalizacyjnej.   

Ocena  Zamawiającego,  zgodnie  z  którą  Odwołujący  nie  spełnił  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  jest  prawidłowa.  Nie  oznacza  jednak,  jak  odczytywał  to  Odwołujący,  że  nie 

posiada  on  w  ogóle  doświadczenia  czy  też,  że  ocena  Zamawiającego  godzi  w  dobre  imię 

jego firmy. Nie mogło stanowić przedmiotu oceny Zamawiającego, czy Odwołujący posiada 

jakiekolwiek  doświadczenie  przy  realizacji  prac  budowlanych  w  zakresie  sieci 

wodociągowych,  kanalizacyjnych.  Sprawdzeniu  i  ocenie  Zamawiającego  mogła  podlegać 

okoliczność,  czy  Odwołujący  spełnia  postawiony  w  treści  SIWZ  warunek  udziału  w 

postępowaniu,  zgodnie  z  brzmieniem  tego  warunku,  a  zatem,  czy  Odwołujący  zrealizował 

robotę  budowlaną,  która  obejmowała  budowę  sieci  wodociągowej  i  kanalizacyjnej  (wraz  z 

przyłączami).  

Odwołujący nie wykazał spełnienia wymagań tak sformułowanego warunku. Odwołujący, jak 

wskazał,  posiada  doświadczenie  w  zakresie  budowy  sieci  kanalizacyjnej  i  niezależnie  w 

zakresie  budowy  sieci  wodociągowej.  Jednakże  Odwołujący  nie  wykazał,  że  posiada 

doświadczenie  przy  realizacji  jednej  roboty  budowlanej,  w  ramach  której  zrealizowano 

zarówno  budowę  sieci  wodociągowej,  jak  i  kanalizacyjnej  wraz  z  przyłączami.  Okoliczność 

braku  wykazania  zrealizowania  przez  Od

wołującego  w  ramach  jednej  roboty  budowalnej 

budowy  sieci  wodociągowej  i  kanalizacyjnej  wraz  z  przyłączami  nie  była  sporna  pomiędzy 

stronami.  Kwestia  sporną  był  sposób  rozumienia  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

który  jak  wskazano  powyżej  nie  był  niejasny,  a  nadto  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy 

interpretował  jego  treść.  Tym  samym  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  w  tym  artykułu  24  ust.  1  pkt  12  tej  ustawy,  dokonując  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  w  konsekwencji  dokonując  czynności 

odrzucenia jego oferty.  

Na  obecnym  etapie  (badania  i  oceny  ofert)  Zamawiający  nie  ma  możliwości  zmiany  treści 

SIWZ i dokonania oceny oferty Odwołującego w taki sposób, jak tego Odwołujący oczekuje – 

Zamawiający  nie  może  uznać,  iż  możliwe  jest  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu w ramach realizacji dwóch różnych robót, z których jedna dotyczyłaby budowy 

sieci wodociągowej, a druga sieci kanalizacyjnej. Treść SIWZ i warunki w niej postawione nie 

mogą  zostać  zmienione  po  terminie  składania  ofert.  Godziłoby  to  w  zasadę  równego 

traktowania wykonawców. 

Bez  znaczenia  pozostaje  podniesiona  przez  Odwołującego  argumentacja  wskazująca  na 

okoliczność,  że  oferta  konkurencyjna  jest  droższa  o  46.769,31  złotych.  Przede  wszystkim 

Zamawiający  jest  zobowiązany  dokonać  sprawdzenia  spełnienia  przez  Wykonawców 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  zgodności  zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia  z 

treścią  SIWZ.  Dopiero  oferty  spełniające  wymagania  SIWZ  mogą  zostać  ocenione  pod 

względem  kryteriów  wskazanych  w  SIWZ.  Oferty  Wykonawców,  którzy  nie  spełniają 

warunków udziału w postępowaniu, nie podlegają ocenie w zakresie kryteriów oceny ofert. Z 

uwagi zatem na okoliczność, że Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania z powodu 

niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (a  w  konsekwencji  jego  oferta  podlegała 

odrzuceniu), jego oferta nie mogła stanowić przedmiotu badania pod kątem kryterium ceny, 

nie  była  zatem  porównywalna  z  ofertą  konkurencyjną.  Tym  samym  Zamawiający  był 

uprawniony  d

o  wyboru  oferty  tego  Wykonawcy,  który  nie  podlegał  wykluczeniu  z 

postępowania. Bez znaczenia pozostawała okoliczność, że jego oferta była droższa od oferty 

Odwołującego.  

Niezasadne  jest  także  twierdzenie  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie  wskazał  podstawy 

prawnej wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Zamawiający w 

treści informacji z 01 października 2020 roku przedstawił bardzo szczegółowo uzasadnienie 

czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty.  W  treści 

informacji  wskazał  poszczególne  artykuły  ustawy  Prawo zamówień  publicznych stanowiące 

podstawę poszczególnych czynności Zamawiającego. Zamawiający szczegółowo uzasadnił, 

dlaczego uznał, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz  wskazał, 

że:  „(…)  uznać  należy,  że  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  dlatego  na podstawie art. 24  ust.  1 pkt  12    ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004 

roku  Prawo  zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  z  późn.  zm.)  podlega 

wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę na podstawie art, 24 ust.4 w/w ustawy uznaje się 

za odrzuconą.”  

Nie  można  zatem  uznać,  że  Zamawiający  nie  dopełnił  obowiązku  wskazania  podstawy 

prawnej dokonanej czynności w postępowaniu.  

W odniesieniu do stwi

erdzenia Odwołującego w treści odwołania, że Zamawiający „zamierza 

naruszyć  art.  46  ust.  4a  (to  jest  w  sposób  bezpodstawny  a  więc  nie  mający  oparcia  w 

obowiązujących  przepisach  chce  zatrzymać  moje  wadium,  pomimo,  że  udzieliłem 

wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w oparciu o art. 26 ust. 3) o czym 

Zamawiający informuje w korespondencji (…)” należy zauważyć, że Odwołujący powołał się 

na tryb przyszły – Zamawiający chce zatrzymać wadium. Odwołujący nie wykazał zaistnienia 

czynności  Zamawiającego,  a  dopiero  czynność  Zamawiającego  w  postępowaniu  wobec 

Odwołującego  może  stanowić  podstawę  zaskarżenia,  nie  zaś  ewentualny  zamiar 

Zamawiającego.  Podstawę  wniesionego  odwołania  stanowi  natomiast  czynność 

Zamawiającego  dotycząca  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego.  Należy  wskazać,  że  na 

chwilę wniesienia odwołania czynność oceny oferty Odwołującego nie stała się prawomocna 

(przed  wydaniem  niniejszego  wyroku).  Kwestia  ewentualnego  zatrzymania  wadium  na  tym 

etapie nie powinna stanowić zatem podstawy działania Zamawiającego.  

W  przypadku  ewentualnego  zatrzymania  wadium  przez  Zamawiającego,  Zamawiający 

powinien  o  takiej  czynności  poinformować  Odwołującego  (zgodnie  z  zasadą  pisemności) 

wraz  z  podaniem  podstawy  faktycznej  i  prawnej  takiej  czynności.  W  takiej  sytuacji,  gdyby 

doszło do naruszenia ustawy przez Zamawiającego i ewentualnego zatrzymania wadium  w 

sposób  niezgodny  z  przepisami  ustawy,  Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  wniesienia 

środków  ochrony  prawnej  na  taką  czynność  Zamawiającego.  Dopiero  bowiem  po 

prze

dstawieniu  argumentacji  Zamawiającego  Wykonawca  będzie  miał  możliwość 

postawienia zarzutów i pełnego podniesienia argumentacji.   

M

ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………………..