WYROK
z dnia 23
października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie 23
października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: EKO-SOLAR sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż wraz
z zaprojektowaniem i uruchomieniem 266 instalacji wytwarzania energii z odnawialnych
źródeł energii oraz 12 instalacji wytwarzania energii cieplnej z odnawialnych źródeł energii”
(nr postępowania 2/2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Miasteckie Towarzystwo Gospodarcze z siedzibą
w Miastku
przy udziale wykonawcy: FlexiPower Group sp. z
o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Kudrowicach,
a w
ramach powtórzonych czynności w prowadzonym postępowaniu – wezwanie
tego wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów złożonych w celu wykazania
spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego
w zakresie karty
katalogowej oferowanego modułu fotowoltaicznego, przy czym
Zamawiający
może
wziąć
pod
uwagę
dokumenty,
które
otrzymał
od
Przystępującego na rozprawie.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w 4/5 a Przystępującego w 1/5 i:
1) zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 4000 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące złotych zero groszy) odpowiadającą 1/5 uiszczonego wpisu
od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 2880 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) odpowiadającą 4/5
uz
asadnionych kosztów poniesionych przez Przystępującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
U z a s a d n i e n i e
Miasteckie Towar
zystwo Gospodarcze z siedzibą w Miastku {dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Dostawa
i montaż wraz z zaprojektowaniem i uruchomieniem 266 instalacji wytwarzania energii
z
odnawialnych źródeł energii oraz 12 instalacji wytwarzania energii cieplnej z odnawialnych
źródeł energii” (nr postępowania 2/2020)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 czerwca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_123 pod poz. 301091.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
września 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie
przez
FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach {dalej również:
„FlexiPower” lub „Przystępujący”}.
października 2020 r. EKO-SOLAR sp. z o.o. z siedzibą w Wszeradowie {dalej
również: „Eko-Solar” lub „Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
FlexiPower z
postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 16
– przez zaniechanie wykluczenia FlexiPower z postępowania,
pomimo że wprowadziło (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa)
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 17
– przez zaniechanie wykluczenia FlexiPower, pomimo że w wyniku
lek
komyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego co do parametrów i właściwości urządzeń, które mają być zastosowane
w toku realizacji zamówienia.
3. Art. 26 ust. 3 i 4
– przez niewezwanie FlexiPower do złożenia wyjaśnień dotyczących
parametrów i właściwości zaoferowanych urządzeń, pomimo że: po pierwsze –
występują rozbieżności pomiędzy kartami przedstawionymi przez nie a tymi
udostępnianymi przez producenta tych konkretnych urządzeń, a po drugie – nawet przy
uwzględnieniu informacji zamieszczonych w przedłożonych katalogach widoczne jest,
że urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez błędne przyjęcie, że oferta FlexiPower odpowiada
wymaganiom przewidzianym w SIWZ, a w konsekwencji nieodrzucenie tej oferty,
podczas gdy proponowane przez FlexiPower moduły nie spełniają licznych parametrów
istotnych z punktu widzenia SIWZ oraz kluczowych dla pr
awidłowego zrealizowania
zamówienia.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez błędne przyjęcie, że oferta FlexiPower nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a w konsekwencji nieodrzucenie tej oferty, podczas gdy FlexiPower
w
wyjaśnieniach nie tylko nie wykazało możliwości zrealizowania zamówienia przy
uwzględnieniu cen i wynagrodzeń przyjętych jego ofercie, ale przede wszystkim oferta
została przygotowana w oparciu o elementy tańsze, które nie są zgodne z SIWZ
i w
konsekwencji w sposób niezgodny z prawem zaniżają cenę tej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienia wyboru oferty FlexiPower jako najkorzystniejszej.
2. Ponownego
badania i oceny ofert połączonego z odrzuceniem oferty FlexiPower.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie zbiorczo następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Odwołujący stwierdził na podstawie udostępnionych mu dotychczas dokumentów,
że nie tylko moduły zaoferowane przez FlexiPower nie spełniają wymagań przewidzianych
w SIWZ, dodatkow
o Zamawiający został wprowadzony w błąd, gdyż przedłożono mu karty
katalog
owe niepochodzące od producenta SinoSola (tzn. inne niż udostępniane na stronie
internetowej www.sinosola.com.pl), co wzbudza uzasadnione w
ątpliwości co do rzetelności
działania FlexiPower.
Odwołujący podkreślił, że wartości wskazane w obydwu wersjach karty katalogowej
potwierdzają, że moduł fotowoltaiczny zaoferowany przez FlexiPower nie spełnia wszystkich
wymagań przewidzianych w SIWZ tj. co najmniej 4 istotne parametry nie są spełnione, a
ponadto brak informacji potwierdzających wykonanie ogniw w technologii PERC oraz
wzmocnienie narożników modułu {poniżej zamieszczono wyciąg z tabeli zamieszczonej w
odwołaniu w zakresie parametrów niespełnianych lub parametrów odmiennie wykazanych w
dwóch wersjach karty katalogowej}.
Parametr
Wartość
Dopuszczalne
odchylenie
Parametry wg karty
katalogowej FlexiPower
Parametry wg karty
katalogowej
producenta
Technologia
wykonania
PERC, 60 celi
niedopuszczalne
brak informacji o
technologii PERC
brak informacji o
technologii PERC
Utrata wydajności
w ciągu 12 lat
maksymalnie 10%^
niedopuszczalne
3% po 1 roku + 0,7% x
11 lat = 10,7% – nie
spełnia
nie mniejsza niż 90%
Utrata wydajności
w ciągu 25 lat
maksymalnie 20%
niedopuszczalne
3% po 1 roku + 0,7% x
24 lata = 19,8%
nie mniejsza niż 80%
Parametry elektryczne NOCT (800 W/m
AM 1,5)
Moc znamionowa
(szczytowa P
max
245 Wp
+% brak
ograniczeń, - 0%
234 – nie spełnia
234 – nie spełnia
Natężenie przy
mocy
znamionowej (I
mp
8,1 A
max 9 A min 6 A
9,38 A – nie spełnia
9,38 A – nie spełnia
Charakterystyka mechaniczna
Wymiary modułu
1710 x 1000 x 35
mm
+ 50 mm
- 50 mm
1640 x 992 z 35 mm*
1640 x 992 x 35 mm*
Przewody
doprowadzające
prąd
min. 2 x 4 mm
biegun dodatni oraz
ujemny, długość
min. 1000 mm
+% brak
ograniczeń,
sprzeczność – w opisie
1000 mm, na rysunku
900 mm
w opisie i na rysunku
900 mm – nie spełnia
Rama
aluminium
anodowane, 100%
wykonana z
aluminium,
wzmacniane
narożniki, rama
wyposażona w
otwory
odprowadzające
wodę i nieczystości
z powierzchni
modułów
niedopuszczalne
brak informacji
brak informacji
Max napięcie DC
1000 V
niedopuszczalne
1000 V
1500 V
Max obciążenie
prądem
15 A
niedopuszczalne
15 A
20 A
Gwarancja na
produkt
15 lat
15 lat
12 lat – nie spełnia
Inne dokumenty
wymagane dla
każdego modułu
flash test, test EL
brak informacji o flash
test
brak informacji o flash
test
w odwołaniu adnotacja: „w odp. Zamawiający uznał parametr nieistotny”
Według Odwołującego wątpliwości budzą także informacje dotyczące posiadania
przed FlexiPower odpowiedniej kadry pracowniczej spełniającej wymagania Zamawiającego,
zwłaszcza że w tym samym czasie FlexiPower realizuje – jak samo wskazuje – wiele innych
równoległych inwestycji na terenie całego kraju. Na moment składania odwołania brak było
dokumentów, które w sposób niebudzący wątpliwości wykazałyby, że do realizacji tego
zamówienia zostaną skierowane osoby posiadające kwalifikacje i doświadczenie, jak było to
wymag
ane w pkt 5.1.2. pkt 3) lit. b SIWZ, jak również dysponowanie faktycznie sprzętem
i
narzędziami umożliwiającymi wykonanie tego zamówienia, zwłaszcza że FlexiPower
w
wyjaśnieniach wskazuje, że w żadnym zakresie nie będzie korzystać z podwykonawców.
Odwołujący wywiódł, że:
- przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp
stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych
wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej
staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia
z
postępowania (tak np. wyrok Izby z 2.02.2018 r. sygn. akt KIO 113/18);
- wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp
może nastąpić tylko w sytuacji, gdy
wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych
z
punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp) albo w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp);
- informacja niezgodn
a z rzeczywistością, nieprawdziwa (wprowadzająca w błąd) to złożone
przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu
trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak m.in.
wyrok Izby z 18.04.2017 r. sygn. akt KIO 576/17);
- jak wynika z regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
, chodzi o kategorię informacji, które
hipotetycznie mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyż celem
wprowadzenia tej regulacji jest także zapobieganie nieuczciwym bądź nierzetelnym
działaniom wykonawców, a nie tylko eliminacja z postępowania wykonawcy, który dopuścił
się czynu określonego w tym przepisie (tak np. wyrok Izby z 31.07.2018 r. sygn. akt KIO
- dla podstaw wykluczenia zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp
nie ma przesądzającego
znaczenia, czy zamawiający w konsekwencji przedstawienia danych informacji rzeczywiście
dał się wprowadzić w błąd, przez co doprowadzony został do podjęcia określonych decyzji,
gdyż z logicznego punktu widzenia przepisy te znajdują zastosowanie wtedy, kiedy zostanie
ujawnione, że dane informacje są nieprawdziwe (wprowadzające w błąd), co może mieć
miejsce zarówno po podjęciu przez zamawiającego danej decyzji, jak i przed (tak Izba
w wyroku z 20.12.2018 r. sygn. akt KIO 2547/18).
Odwołujący podkreślił, że FlexiPower świadomie i kilkukrotnie oświadczało,
że oferowane przez nie urządzenia spełniają wymagania SIWZ, choć w rzeczywistości tak
nie było, co na gruncie regulacji z obszaru prawa zamówień publicznych jawi się jako
zachowanie
niedopuszczalne oraz dające podstawy do wykluczenia z przetargu podmiotu
nielojalnego wobec Zamawiającego i innych uczestników procedury przetargowej.
W
edług Odwołującego:
mało prawdopodobne jest, aby FlexiPower nie było świadome, że przedkłada
Zamawiającemu karty katalogowe, które nie odpowiadają tym udostępnianymi przez samego
producenta modułów;
- o wprowadzeni
u w błąd może świadczyć również okoliczność, że pomimo oczywistej
ni
ezgodności parametrów FlexiPower nie starało się tej rozbieżności wyjaśniać ani nie
twierdziło, że parametry w oferowanym urządzeniu są co najmniej równoważne wymaganym;
FlexiPower przekazywało dokumenty Zamawiającemu, które nie potwierdzały zapewnień
składanych w ofercie FlexiPower, a takie zachowanie na gruncie regulacji z obszaru prawa
zamówień publicznych jawi się jako niedopuszczalne oraz dające podstawy do wykluczenia z
przetargu jako podmiotu nielojalnego wobec Zamawiającego i innych uczestników procedury
przetargowej.
Zdaniem Odwołującego FlexiPower nie wykazała, że przy zachowaniu należytej
staranności w odniesieniu do zastrzeżonych jako poufne informacji podjęło działania mające
na celu utrzym
anie ich w poufności, w szczególności w zakresie dokumentów związanych
z
wyjaśnianiem kwestii rażąco niskiej ceny. W dokumentacji przetargowej nie ma bowiem
jakiegokolwiek potwierdzenia, że informacje przekazywane przez FlexiPower w jakimkolwiek
zakresie są chronione dzięki procedurom organizacyjnym, technicznym i prawnym
obowiązującym w ramach jego przedsiębiorstwa, co jest warunkiem koniecznym uznania,
że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa FlexiPower. W konsekwencji
w
ocenie Odwołującego FlexiPower stara się w sposób nieuzasadniony ograniczyć
możliwość weryfikacji jego oferty przez pozostałych oferentów.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zauważył, że w uproszczonym kosztorysie,
o
którym mowa w załączniku do pisma FlexiPower z 11.08.2020 r., nie mogą być widoczne
wszystkie składniki cenotwórcze. Innymi słowy za pomocą jedynie uproszczonego
kosztorysu FlexiPower nie jest w stanie udowodnić, że posiada odpowiedni sprzęt, narzędzia
i personel
potrzebne do realizacji tego zamówienia. Co więcej z powyższego pisma wynika,
że FlexiPower wskazuje na ceny tylko niektórych materiałów, a nie na wszystkie ceny, choć
przy takiej różnicy względem założeń kwotowych Zamawiającego konieczne było pełne
i rzete
lne uargumentowanie tego, że nie wystąpiła rażąco niska cena. Zdaniem
Odwołującego rzetelność wymagała odniesienia się do wszelkich zapisów oferty
zawierających cenę i uzasadnienia każdej pozycji kosztorysowej z osobna za pomocą
wyliczeń matematyczno-ekonomicznych oraz dowodów z dokumentów, co w realiach sprawy
nie miało miejsca. Natomiast Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom FlexiPower jedynie
na pod
stawie jego twierdzeń oraz załączonych 4 ogólnych dokumentów, co nie powinno
mieć miejsca.
Według Odwołującego pomimo że zgodnie z art. 90 ust. 3 pzp zamawiający
dysponuje uprawnieniem do swobodnej oceny wyjaśnień wzywanego wykonawcy i brak jest
konkretneg
o katalogu dowodów, które oferent powinien przedstawić w celu wykazania braku
r
ażąco niskiej ceny, ocena ta nie może być jednak dokonana w sposób dowolny,
a w
szczególności musi uwzględniać treść art. 90 ust. 2 pzp, który stanowi, że obowiązek
wykazania, i
ż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Pojęcie
„wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza
to,
iż
wyjaśniający
musi
przedstawić
wszelkie
dowody,
które
potwierdzą
z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że możliwe będzie wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę podana w ofercie
Jedynie z ostrożności Odwołujący podniósł, że z uwagi na istotne rozbieżności
pomiędzy kartą katalogowa przedłożoną przez FlexiPower a kartą udostępnianą przez
producenta modułów oraz niepotwierdzanie wymaganych parametrów nawet przez złożoną
kartę katalogową, Zamawiający powinien był rozważyć wezwanie FlexiPower do złożenia
stosownych wyjaśnień, co z przyczyn nieznanych Odwołującemu nie zostało uczynione.
6 p
aździernika 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej
zgłoszenie przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kudrowicach
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powy
ższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 19 października 2020 r. oświadczył,
że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Przystępujący FlexiPower zgłosił do protokołu sprzeciw co do tej czynności
Zamawiającego.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, biorąc pod uwagę, że Przystępujący zgłosił sprzeciw, sprawa została
skierowana do r
ozpoznania na rozprawie, na którą w imieniu Odwołującego nikt się nie
stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Przystępujący zajął na rozprawie następujące stanowisko.
Podkreślił, że na etapie składania ofert wymagane było jedynie złożenie formularza
oferty i oświadczeń o spełnianie warunku udziału w postępowaniu, przy czym w formularzu
wystarczyło wskazać cenę za realizacje przedmiotu zamówienia, bez precyzowania
przedmiotu oferty, a zakwestionowane karty katalogowe zostały złożone dopiero
na wezwanie
Zamawiającego, gdy okazało się, że przy odrzuceniu drugiej oferty oferta
Przystępującego jest najwyżej oceniona (poza tym została jeszcze tylko oferta
Odwołującego).
Zauważył, że Zamawiający uznał zasadność odwołania, choć nie wzywał
Przystępującego do usunięcia podnoszonych w odwołaniu nieścisłości w trybie art. 26 ust 3
pzp, do
czego zobowiązuje go ustawa pzp, gdyż Przystępujący nie był w tym zakresie
wzywany do uzupełnienia dokumentów.
Biorąc pod uwagę, że Izba wydając wyrok bierze stan rzeczy ustalony w toku sprawy,
złożył dokumenty, które – jak zadeklarował – zostałyby złożone Zamawiającemu, gdyby
wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia braków, które podniósł
Odwołujący w odwołaniu:
kartę katalogową w języku angielskim oraz w języku polskim,
oświadczenie producenta w języku angielskim wraz z tłumaczeniem
– potwierdzające parametry dla oferowanego modułu SA320-60M;
dokument rejestrowy dla producenta w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język
polski;
oświadczenie dystrybutora tego producenta na terenie Polski, że moduły Sinosola
SA320-
60M spełniają parametry wymagane przez Zamawiającego, a wszelkie nieścisłości
związane z różnicami w kartach katalogowych są jedynie wynikaniem błędów w tłumaczeniu
z języka angielskiego, a ponadto karty na stronie internetowej mogą różnić się od kart
przedkładanych wykonawcy, gdyż poszczególne modele modułów wykonywane są
w
różnych wersjach.
Wyjaśnił, że z uwagi na postęp technologiczny, jak i długotrwałą współpracę
z
producentem za pośrednictwem jego dystrybutora zwraca się do producenta o produkt,
który będzie spełniał parametry wymagane w danym postępowaniu, a producent jest
w
stanie zmodyfikować seryjnie produkowane moduły na potrzeby Przystępującego.
Wskazał, że karty katalogowe, które Odwołujący uznaje za właściwe nie są kartami
katalogowymi producenta, a tłumaczeniami kart katalogowymi dokonanymi przez jego
dystrybutora, stąd mogły się pojawić rozbieżności.
Zauważył, że charakter karty katalogowej rożni się od np. certyfikatu
potwierdzającego ściśle parametry na podstawie przeprowadzonych badań empirycznych
przez stosowne laboratorium, gdyż w tym przypadku jest to oświadczenie producenta,
informacja o parametrach produkowanych urządzeń, co nie oznacza, że parametry te nie
mogą ulec modyfikacji.
Ponadto wskazał, choć nie miało to jego zdaniem znaczenia rozstrzygającego
dla
sprawy, że niektóre z informacji w tabeli odwołania nie odzwierciedlają parametrów
wymaganych w tym postępowaniu (temperaturowy współczynnik – powinno być 0,04%/C
tzn. wart
ość dodatnia) lub źle zostały przepisane z karty katalogowej (parametr natężenie
przy mocy znamionowej
– powinno być 7,68 A).
Przystępujący ocenił również jako niezasadny zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności zauważył, że dwie odrzucone oferty przez Zamawiającego zawierały
cenę niższą niż cena oferty Przystępującego, z kolei oferta Odwołującego ma cenę
przekraczającą kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizacje tego zamówienia. Jego
zdaniem r
ównież wyjaśnienia zostały złożone prawidłowo, gdyż w szczególności zawierają
kalkulację realizacji zamówienia popartą oświadczeniami producentów lub dystrybutorów
potwierdzających współprace z Przystępującym, co wskazuje na możliwość zaoferowania
konkurencyjnych cen.
Podkreślił, że Zamawiający pierwotnie uznał te wyjaśnienia
za
wystraczające.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Zamawiającego i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, skoro jest wykonawcą, który złożył w nim ofertę. Odwołujący może również
ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy
pzp
dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż uniemożliwia mu to
uzyskanie przedmioto
wego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Izba ustali
ła następujące okoliczności jako istotne:
W odwołaniu nie sprecyzowano, na czym konkretnie miałoby polegać niewykazanie
przez FlexiPower spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.2. pkt
3) lit. b s.i.w.z., gdyż nawet nie podano – poza ogólnikowym wskazaniem, że dotyczy on
dysponowania osobami posiadającymi określone kwalifikacje i doświadczenie – treści tego
warunku. Tym bardziej nie wiadomo, na czym miałoby polegać wprowadzenie w błąd
Zamawiającego przez FlexiPower przy potwierdzaniu spełnienia takiego warunku. Ponadto
Odwołujący sam wskazał odwołaniu, że ma wątpliwości co do informacji podanych przez
FlexPower, a zatem sam nie jest pewien, a tym bardziej nie przedstawił żadnych dowodów,
do czego był zobligowany z mocy art. 190 ust. 1 pzp.
Karta
katalogowa
w
jęz.
polskim
(pobrana
ze
strony
internetowej
, którą Odwołujący uważa za oryginalną kartę katalogową producenta
Sinosola),
dotyczy sześciu modeli monokrystalicznych modułów fotowoltaicznych
60-ogniwowych o oznaczeniach: SA300-60M, SA305-60M, SA310-60M, SA315-60M,
SA320-60M i SA325-60M.
Karta katalogowa w jęz. polskim, którą FlexiPower złożyło Zamawiającemu
w odpowiedzi na pkt 4. skierowanego przez niego w trybie art. 26 ust. 1 pzp wezwania
do
złożenia dokumentów, dotyczyła wyłącznie modelu o oznaczeniu SA320-60M.
Ponieważ producentem tych monokrystalicznych modułów fotowoltaicznych jest
Yuhuan Sinosola Science & Technology Co. L
td. z siedzibą w Yuhuan w Chinach {dalej
w
skrócie: „Sinsola”}, oryginalne karty katalogowe są w języku chińskim lub angielskim,
a
wersja polska jest wynikiem ich tłumaczenia, przy czym nie można wykluczyć,
że w procesie tłumaczenia pojawią się błędy.
Przede wszystkim nie zostało podważone twierdzenie Przystępującego, które poparł
złożonymi na rozprawie pisemnymi oświadczeniami, zarówno powyżej wskazanego
producenta, jak i jego polskiego dystrybutora, Afore Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach
{dalej: „Afore”}, że poszczególne modele modułów mogą zostać wykonane w różnych
wersjach, które mogą różnić się szczegółowymi parametrami, dostosowanymi do wymagań
danego klienta końcowego. Natomiast Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie
do
zamknięcia rozprawy dowodów przeciwnych, do czego był zobowiązany na mocy art. 190
ust. 1 pzp.
W zakresie dysponowania przez FlexiPower potencjałem osobowym i technicznym
(sprzętem i narzędziami) wymaganym na potrzeby tego zamówienia Odwołujący ograniczył
się do wyrażenia tym zakresie wątpliwości, nie precyzując przy tym, co dokładnie było
wymagane w ramach warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i
zawodowej i na czym konkretnie miałoby polegać niespełnienie tych warunków przez
FlexiPower.
Izb
a stwierdziła, że zarzuty związane z wykluczeniem FlexiPower są niezasadne.
W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.
Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}
Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu
wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu
Najw
yższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich
zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1
i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §
2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz
w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich
tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.
Skoro Odwołujący nie był w stanie nawet sprecyzować, na czym konkretnie miałoby
polegać wprowadzenie przez FlexiPower w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu – zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp należało uznać za oczywiście bezzasadny.
Z kolei ponieważ nie zostało wykazane przez Odwołującego, że zaoferowany przez
FlexiPower moduł fotowoltaiczny obiektywnie nie może spełniać wszystkich parametrów
opisu pr
zedmiotu zamówienia lub że FlexiPower wprowadziło w błąd Zamawiającego
przedstawiając kartę katalogową nieodpowiadającą oryginalnej karcie katalogowej
producenta, za niezasadny również należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. i 4. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne :
W pkt 6.4. ppkt 3 s.i.w.z. Zamawiający określił, że przed udzieleniem zamówienia
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w celu wykazania
spełnienia przez oferowane dostawy wymagań przez niego określonych następujących
dokumentów:
a) karty katalogowej oferowanego systemu montażowego zawierającej parametry techniczne
w języku polskim,
b) kart katalogowych
oferowanych systemów PV,
c) aktualne certyfikaty CE dopuszczające produkt lub urządzenie do obrotu na obszarze
Europy.
Niesporne było, że karta katalogowa złożona przez FlexiPower na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp nie potwierdziła spełniania przez oferowany
moduły fotowoltaiczne wymagań Zamawiającego, czyli parametrów opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie wskazanych w odwołaniu parametrów, tj.:
wykonania modułów w technologii PERC,
utraty wydajności w ciągu 12 lat nie większej niż 10%,
3) mocy znamionowej (szczytowej P
max
) wg NOCT
nie mniejszej niż 245 Wp,
długości przewodów doprowadzających prąd nie mniejszej niż 1000 mm,
wzmocnienia narożników aluminiowej ramy wyposażonej w otwory odprowadzające
wodę i nieczystości z powierzchni modułów.
Niesporne było również, że w powyższym zakresie Zamawiający nie wzywał
FlexiPower do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Natomiast w
odniesieniu do parametru elektrycznego natężenia przy mocy
znamionowej (I
mp
) wg NOCT, który miał mieścić się przedziale 6-9 A, zarówno z karty
katalogowej złożonej Zamawiającemu przez FlexiPower, jak i z karty katalogowej uzyskanej
przez Odwołującego wynika, że dla modelu o oznaczeniu SA320-60M parametr ten wynosi
7,68 A, a nie jak wpisano w odwołaniu 9,38 A.
Wobec braku wyjaśnienia w treści odwołania, jakie konkretnie 4 parametry {nie licząc
cech z pkt 1) i 5) powyżej}, miałyby zostać niepotwierdzone, Izba na podstawie analizy tabeli
zamieszczonej w odwołaniu przyjęła, że chodzi o parametry z pkt 2)-4) powyżej
{z
uwzględnieniem powyżej wskazanego błędu w ustaleniach poczynionych w odwołaniu}.
W
szczególności Izba nie uznała za objęty tak sprecyzowanymi zarzutami: wymiarów modułu
(zwłaszcza wobec treści adnotacji zamieszczonej przez Odwołującego) i poz. „Inne
d
okumenty wymagane dla każdego modułu” – „Flash test, test EL”, gdyż zamieszczona
w
tabeli odwołania adnotacja „brak informacji o flash test” jest enigmatyczna i nie jest jasne,
jak się ma do opisu wymagania sformułowanego przez Zamawiającego.
Jednocześnie, wobec braku twierdzeń i dowodów przeciwnych ze strony
Odwołującego, należało przyjąć, że złożona przez FlexiPower karta katalogowa, z której
wynikało niespełnianie powyższych {dotyczy pkt 2)-5)} parametrów opisu przedmiotu
zamówienia, nie odpowiada (na skutek błędów w tłumaczeniu) oryginalnej karcie katalogowej
w języku angielskim, względnie nie odzwierciedla parametrów modułu o oznaczeniu modelu
SA320-
60M w wersji zmodyfikowanej przez jego producenta adekwatnie do wymagań opisu
przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu.
Jednakże Izba nie mogła wziąć pod uwagę w ramach stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania, o którym mowa w art. 191 ust. 2 pzp, złożonych na rozprawie przez
Przystępującego karty katalogowej i oświadczenia producenta SinoSola, które miałyby
zostać złożone Zamawiającemu, gdyby wystosował do FlexiPower wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 pzp, gdyż Zamawiający zaniechał takiej czynności, co stało się przedmiotem jednego
z
zarzutów odwołania, a w konsekwencji wadliwie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
którego do zamknięcia rozprawy nie unieważnił. W konsekwencji nie sposób również
antycypować, jak te dokumenty zostałyby ocenione przez Zamawiającego, który do tego celu
powołał komisję przetargową. Przede wszystkim posiedzenie i rozprawa przed Izbą
w
ramach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą nie są fazą postępowania
o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.
Izb
a stwierdziła, że alternatywny zarzut dotyczący oferty FlexiPower jest zasadny.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
z
łożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sp
rawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W dokt
rynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakr
es i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i oznaczenia indywi
dualizującego przedmiot oferty.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zas
tosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przed
stawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wyma
gania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń
lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co
wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdze
nia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawiać się może zarówno
w aspekcie formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia
takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności
oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały
znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Innymi słowy niezłożenie dokumentu, który
będzie potwierdzał treść oferty skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone
umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Z art. 26 ust. 3 pzp wynika bowiem, że jeżeli wykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp (czyli również
dokumentów, o których mowa pkt 2, o które chodzi w tej sprawie) lub są one niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa
do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
O ile zatem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty FlexiPower
na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp należy uznać za przedwczesne, o tyle Zamawiający nie
miał podstaw faktycznych, aby dokonać wyboru tej oferty, gdyż złożona na jego wezwanie
w
trybie art. 26 ust. 1 pzp karta katalogowa nie potwierdzała spełniania wszystkich
parametrów opisu przedmiotu zamówienia. Ponieważ Zamawiający nie wzywał w tym
zakresie do uzupełnienia dokumentów, potwierdził się alternatywny zarzut odwołania
dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 pzp.
Biorąc pod uwagę oświadczenie Przystępującego, że na wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 pzp złożyłby dokumenty, które przekazał Zamawiającemu jako odpisy dokumentów
złożonych przed Izbą na rozprawie, Zamawiający może po unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty i wystosowaniu takiego wezwania, wziąć je pod uwagę, np.
zakreślając FlexiPower termin do uzupełnienia dokumentów z zastrzeżeniem, że w razie
niezłożenia innych dokumentów weźmie pod uwagę dokumenty już otrzymane na rozprawie.
Wskazać również należy, że termin „karta katalogowa” nie ma prawnie
zdefiniowanego znaczenia, natomiast zwykle rozumie się przez to zbiór informacji
pochodzących od producenta lub innego podmiotu wprowadzającego do obrotu na temat
parametrów technicznych lub innych właściwości produktu. Stąd w zakresie, w jakim karta
nie obejmuje informacji dotyczących parametrów lub cech wymaganych w tym
postępowaniu, za dopuszczalne należy uznać oświadczenie uzupełniające złożone przez
któryś z tych podmiotów, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedmiot oferty obejmuje produkt
specjalnie zmodyfikowany na potrzeby tego zamówienia.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 5. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne :
W postępowaniu złożono oferty z następującymi cenami (uszeregowanymi
od
najwyższej do najniższej): 1) 8.992.466,90 zł (Eko-Solar), 2) 6.569.063,51 zł
(FlexiPower), 3) 5.603.891,32 zł, 4) 5.279.316,40 zł, co oznacza, że średnia arytmetyczna
cena
wszystkich złożonych ofert wyniosła 6.611.184,53 zł, przy czym Zamawiający podał
bezpośrednio przed otwarciem ofert, że na sfinansowanie tego zamówienia zamierza
przeznaczyć 8.656.906,37 zł.
Pismem z 5 sierpnia 2020 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp
wystosował do FlexiPower wezwanie, wskazując, że ponieważ powziął wątpliwość co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w
s.i.w.z. za zaproponowaną cenę, prosi o wyjaśnienie i przedstawienie ewentualnych
dowodów potwierdzających możliwość wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie.
Pismem z 11 sierpnia 2020 r. FlexiPower udzieliło wyjaśnień, w których powołało się
na takie czynniki umożliwiające obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jak optymalizacja
zatrudnienia, optymalizacja cen zakupu materiałów i posiadanie zaplecza serwisowego
na
terenie woj. pomorskiego, a także przedstawiło uproszczoną kalkulację kosztów
wykonania zamówienia odrębnie dla każdej z instalacji z rozbiciem na koszty zakupu
posz
czególnych elementów składowych oraz kosztów montażu i uruchomienia, popartą
oświadczeniami trzech dostawców kluczowych elementów potwierdzającymi współpracę
na
potrzeby realizacji tego zamówienia.
Reasumując, wezwanie Zamawiającego nie precyzowało żadnych konkretnych
wątpliwości, a wręcz zostało oparte na innej niż art. 90 ust. 1 i 1a ustawy pzp podstawie
prawnej, z drugiej strony w ramach wyjaśnień przedstawiona została kalkulacja realizacji
zamówienia, jak należało wywnioskować, oparta na cenach dostawców kluczowych
elementów instalacji, którzy potwierdzili swoją współpracę na potrzeby wykonania tego
zamówienia.
Odwołanie nie zawiera żadnego alternatywnego i popartego dowodami wyliczenia
kosztów realizacji tego zamówienia, a jedynie ogólnikowe zakwestionowanie złożonych
wyjaśnień, przy czym Odwołujący nie znał treści kalkulacji objętych przez FlexiPower
tajemnicą przedsiębiorstwa i bez wnoszenia o ich odtajnienie zdecydował się na stawianie
zarzutów w ciemno.
Izb
a stwierdziła, że zarzut związany z ceną oferty FlexiPower jest niezasadny.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach
Przystępujący adekwatnie do wezwania wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przed
miotu zamówienia, zgodnie ze spoczywającym na nim w tym
zakresie ciężarem dowodu.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wart
ości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej spra
wie zarówno cena oferty Przystępującego odbiegała jedynie o 25%
od
oszacowania Zamawiającego, a jednocześnie niemal odpowiada średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, stąd skierowanie do FlexiPower wezwania, zresztą w trybie
innego przepisu niż art. 90 ust. 1 pzp, należy rozpatrywać jako przejaw nadmiernej
ostrożności Zamawiającego, gdyż wyłącznie w sytuacji nieudzielenia jakichkolwiek wyjaśnień
miałby on podstawę prawną do odrzucenia oferty.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swo
ich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na
zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzo
wanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz oko
liczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio z
awrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić
do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie
pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu
odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego
świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego
żądanie przez FlexiPower wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za
cenę oferty określoną przez FlexiPower obiektywnie nie dało się zrealizować tego
zamówienia.
Wobec tego rozpozn
ając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp przez
Zamawiającego, podzielając w pełni powyżej zrelacjonowane stanowisko Przystępującego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 3. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. a i b pzp. w
zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972)
– obciążając kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony
przez Odwołującego oraz uzasadnione koszty Przystępującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika (na podstawie rachunku przedłożonego do zamknięcia rozprawy,
z
ograniczeniem jego wysokości do kwoty maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia), Odwołującego w 4/5 i Przystępującego w 1/5, skoro spośród pięciu
zasadniczych zarzutów odwołania potwierdził się tylko jeden.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"