KIO 2507/20 WYROK dnia 30 października 2020 r.

Sygn. akt KIO 2507/20 

WYROK 

z dnia 30 

października 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

28  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  października  2020  r.  przez 

wykonawcę  Virtual  Technologies  IT  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  sie-

dzibą  w  Katowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Regionalny 

Zespół Placówek Wsparcia Edukacji z siedzibą w Opolu  

przy  udziale  wykonawcy 

VULCAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

we  Wrocławiu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Virtual  Technologies  IT  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Virtual  Technologies  IT  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach  tytułem  wpisu  od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Opolu.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 2507/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Regionalny  Zespół  Placówek  Wsparcia  Edukacji  w  Opolu  wszczął 

postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zamówienia na 

dostawę  sprzętu  technologii  informacyjnych  i  komunikacyjnych  (TIK),  niezbędnego  do 

nauczania  zda

lnego  tj.:  komputerów  przenośnych  dla  nauczycieli  kształcenia  ogólnego, 

monitorów  interaktywnych,  wizualizerów,  kamer  i  zestawów  słuchawkowych  w  ramach 

realizacji  projektu  9.1.1  pn.  „OP@LSKIE  DLA  LICEÓW  –  zdalne  nauczanie  zbliża!”, 

współfinansowanego  ze  środków  RPO  WO  2014  –  2020,  realizowanego  przez  Regionalny 

Zespół Placówek Wsparcia Edukacji w Opolu«.  

03.08.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 148-362668. 

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

22.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Vulcan Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej przystępujący lub wykonawca Vulcan).  

02.10.2020  r.  wykonawca  VIRTUAL  TECHNOLOGIES  IT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 

1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie.  

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:  

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Vulcan,  mimo  że  oferta  wykonawcy  Vulcan  jest  sprzeczna  z 

treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:  

dokonał  unieważnienia  wyboru  oferty  wykonawcy  Vulcan  jako  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu;  

2)   d

okonał  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  dokonał  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Vulcan jako sprzecznej z treścią SIWZ.  

Argumentacja 

odwołującego  

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Odwołujący  wskazał  na  nieprawidłowości  w  treści  oferty  wykonawcy  Vulcan,  które  nie 

podlegają uzupełnieniom ani poprawom:  

Wymóg w zakresie obudowy – kąt otwarcia matrycy  

3.08.2020 r. 

Zamawiający opublikował SIWZ, w tym załącznik nr 1 do SIWZ wskazujący 

na konieczność zaoferowania komputera przenośnego, którego kąt otwarcia matrycy wynosi 

min. 175°.  

Następnie w toku wyjaśniania treści SIWZ Zamawiający 6.08.2020 r. dokonał modyfikacji 

SIWZ 

w  tym  zakresie  dopuszczając  możliwość  zaoferowania  komputera  przenośnego, 

którego kąt otwarcia matrycy wynosi min. 120°. 

Ponownie  21.08.2020  r. 

Zamawiający  dokonał  modyfikacji  SIWZ  w  tym  zakresie 

wskazując  na  konieczność  zaoferowania  komputera  przenośnego,  którego  kąt  otwarcia 

matrycy wynosi 

min. 160°.  

W przypadku każdej ze zmian Zamawiający publikował zmodyfikowany załącznik nr 1 do 

SIWZ

.  Ostatnim  obowiązującym  dokumentem  w  zakresie  wymagań  technicznych  stanowił 

dokument  o  nazwie:  „załącznik  nr  1  formularz  rzeczowo  cenowy  LO  po  zmianach 

21.08.2020.xls”. 

Analiza  oferty  wykonawcy  Vulcan 

wskazuje  na  zaoferowanie  komputera  przenośnego, 

którego  kąt  otwarcia  matrycy  nie  spełnia  wymagań  Zamawiającego.  W  treści  swojej  oferty 

wykonawca Vulcan 

zaoferował: 

„Obudowa  wyposażona  w  zawiasy  metalowe.  Kąt  otwarcia  matrycy  min.  120°”  co  jest 

sprzeczne  z  wymaganiami 

Zamawiającego  i  świadczy  o  niezgodności  złożonej  oferty  z 

treścią SIWZ.  

Jednocześnie  wykonawca  Vulcan  z  pełną  świadomością  złożył  ofertę  niezgodną  z 

treścią SIWZ bo celem przygotowania oferty wykonawca Vulcan wykorzystał wzór załącznika 

nr  1,  w  którym  wskazano  w  zakresie  wymagań  Zamawiającego  na  minimalny  kąt  otwarcia 

matrycy 

160°.  

2. Wskazanie producenta i modelu oferowanego procesora 

Zamawiający w treści załącznika nr 1 do SIWZ wskazał w kolumnie nr 4: 

»Oferowany  przez  Wykonawcę  typ/model/producent/numer  katalogowy  (numer 

konfiguracji  lub  part  numer)  spełniający  minimalne  parametry  wraz  ze  wskazaniem 

podstawowych parametrów« 

Nie  powinno  ulegać  wątpliwości,  że  Zamawiający  wymagał  podania  konkretnych 

informacji  pozwalających  zamawiającemu  na  ocenę,  czy  zaoferowany  sprzęt  spełnia 

wymagania 

Zamawiającego. 

W odniesieniu do procesora 

Zamawiający wskazał następujące wymagania: 

»64bitowy procesor min. 2 rdzeniowy z zintegrowaną grafiką, zaprojektowany do pracy 

w komputerach przenośnych, rodziny x86/x64, o wydajności nie mniejszej niż 7180 punktów 

w  teście  Performance  CPU  Mark.  Lista  wyników  Performance  Test  CPU  Mark  z  13  lipca 

stanowi 

załącznik nr 1a do SIWZ. Wykonawca w składanej ofercie powinien podać dokładny 

model oferowanego podzespołu«. 

W odniesieniu do tak postawionych wymagań wykonawca Vulcan zaoferował: 

„AMD RyzenTM 3/5 series processor”.  

Wykonawca Vulcan

, mimo jednoznacznych wymagań Zamawiającego nie wskazał: 

– typu lub modelu oferowanego procesora (wskazanie na serię procesora 3 lub serię 5); 

– numeru katalogowego (brak informacji), 

– podstawowych parametrów potwierdzających spełnienie wymagań (brak informacji).  

W  toku  rozprawy  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  Odwołujący  jednoznacznie  wykaże, 

że procesory AMD Ryzen serii 3 i 5 występują w konfiguracjach niespełniających wymagań 

Zamawiającego,  w  związku  z  czym  złożona  oferta  (jako  nieokreślona,  niesprecyzowana) 

powinna  zostać  oceniona  jako  sprzeczna  z  treścią  SIWZ.  Jest  to  o  tyle  rażące,  że 

Zamawiający  w  treści  wymagania  jednoznacznie  wskazał,  że  Wykonawca  w  składanej 

ofercie  powinien  podać  dokładny  model  oferowanego  podzespołu  (w  odniesieniu  do 

procesora).  

3. Brak wskazania oferowanego systemu operacyjnego 

Analogicznie  jak  w  odniesieniu  do  procesora  wykonawca  Vulcan 

nie  potwierdził 

spełnienia  wymagań  (nie  sprecyzował  swojej  oferty)  w  zakresie  oferowanego  systemu 

operacyjnego. 

Zamawiający w treści załącznika nr 1 do SIWZ postawił wymaganie: 

»Microsoft Windows 10 Pro/EDU 64 bit lub system operacyjny klasy PC w polskiej wersji 

językowej  lub  równoważny  spełniający  co  najmniej  następujące  wymagania  przez 

wbudowane  mechanizmy,  bez  użycia  dodatkowych  aplikacji  […]«.  Przez  tak  postawione 

wymaganie 

Zamawiający  oczekiwał  jednoznacznego  wskazania  czy  wykonawca  oferuje 

system Windows 10 czy też system operacyjny równoważny. 

Wykonawca Vulcan 

w treści swojej oferty wskazał: 

„Windows  10  EDU  x64  w  polskiej  wersji  językowej  przeznaczony  dla  sektora 

edukacyjnego  lub  równoważny  spełniający  co  najmniej  następujące  wymagania  przez 

wbudowane mechanizmy, bez użycia dodatkowych aplikacji […]”.  

Ocena treści  oferty  we wskazanym  zakresie prowadzi  do  jednoznacznego wniosku,  że 

wykonawca  Vulcan 

nie  sprecyzował  czy  oferuje  system  Windows  10,  czy  też  system 

równoważny co skutkować powinno oceną oferty jako sprzecznej z treścią SIWZ. 

Wszystkie  wskazane  nieprawidłowości  nie  mogą  zostać  uzupełnione  ani  poprawione 

przez 

Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W myśl tego przepisu Zamawiający 

poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 

oferta została poprawiona. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 26 listopada 2019 r., 

KIO  2304/19 

wskazać  należy,  że:  „Warunkiem  sine  qua  non  dla  dokonania  poprawienia 

innych  omyłek  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  jest  to,  że  Zamawiający  ma  możliwość 

samodzielnego  dokonania  poprawy,  tzn.  w  ofercie 

zamieszczone  są  informacje,  które 

umożliwiają  zamawiającemu  dokonanie  poprawy  bez  ingerencji  wykonawcy  oraz 

wprowadzania  do  treści  oferty  informacji  z  zewnątrz.  Tak  więc  Zamawiający,  poprawiając 

ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje zamieszczone w ofercie i to takie, które nie 

budzą  wątpliwości  co  do  tego,  że  stanowią  treść  oświadczenia  woli  wykonawcy”. 

Zamawiający  w  toku  postępowania,  co  wynika  z  protokołu  postępowania,  nie  dopatrzył  się 

jakichkolwiek podstaw do poprawienia niezgodności treści oferty wykonawcy Vulcan z treścią 

SIWZ. 

Odwołujący  przesłał  w  terminie kopię  odwołania  zamawiającemu 2.10.2020 r.  (art.  180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 5.10.2020 r. 

(art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

7.10.2020 r. 

wykonawca Vulcan Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we 

Wrocławiu  złożył  Prezesowi  KIO  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania 

toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego  odwołującego. 

Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 

Pzp).  

Zamawiający  wniósł  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniosek  o  uchylenie  zakazu 

zawarcia umowy 13.10.2020 r. (art. 183 ust. 2 i 6 Pzp).  

Krajowa Izba  Odwoławcza odmówiła uchylenia zakazu zawarcia  umowy  15.10.2020  r., 

KIO/W 89/20 (art. 183 ust. 4 Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

odwołującego:  

1)   O1  (A-D) 

–  wydruki  ze  strony  producenta  AMD  stwierdzające,  że  we  wskazanych 

przez  przyst

ępującego  Vulkan  seriach  można  znaleźć  procesory,  które  spełniają  i 

nie spełniają wymagania Zamawiającego;  

2)   O3 

–  wydruk  ze  strony  internetowej  sklepu  Media  Expert  z  kodem  produktu 

analogicznym  jak  w  dowodzie 

nr  Z2  złożonym  przez  Zamawiającego  na  stronie 

pierwszej  karty 

8  na  potwierdzenie,  że  w  drugiej  linii  nazwy  laptopa  znajdują  się 

symbole, które nie są widoczne na wydruku ze sklepu Media Expert;  

3)   O4 

–  wydruk  z  wyszukiwania  z  27.10.2020  r.  na  potwierdzenie,  że  produkt  o 

symbolach 82C7(…) nie znajduje się w zasobach Internetu;  

B)  

zamawiającego:  

4)   Z2 

– protokół z 9.09.2020 r. Komisji Przetargowej zamawiającego na potwierdzenie, 

że  Komisja  wskazała  na  laptop  Lenovo  V15,  który  zdaniem  Komisji  spełnia 

wymagania Zamawiającego.  

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– 

przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Vulcan, mimo że oferta wykonawcy Vulcan 

jest  sprzeczna  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  wskazanym  w  uzasadnieniu  odwołania  –  nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdza

, że odwołujący uzasadnił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Vulcan, mimo że 

wykonawca Vulkan:  

nie  zaoferował  komputera  przenośnego,  którego kąt  otwarcia  matrycy  wynosi  min. 

160°;  

nie wskazał producenta i modelu oferowanego procesora;  

nie  potwierdził  spełnienia  wymagań  (nie  sprecyzował  swojej  oferty)  w  zakresie 

oferowanego  systemu  operacyjnego  »Microsoft  Windows  10  Pro/EDU  64  bit  lub 

system operacyjny klasy PC w polskiej wersji językowej lub równoważny spełniający 

co  najmniej  następujące  wymagania  przez  wbudowane  mechanizmy,  bez  użycia 

dodatkowych aplikacji […]« (cytat z zał. nr 1 do SIWZ).  

Dlatego  odwołujący  wskazał,  że  oferta  wykonawcy  Vulkan  nie  spełnia  wymagań 

zamawiającego  i  powinna  zostać  odrzucona  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  który  to 

przepis  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  […]  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.  

Izba  stwierdziła,  że  z  samych  fotografii  laptopa  Lenovo  V15  ADA  załączonych  przez 

przystępującego  można  wywieść,  że  kąt  otwarcia  matrycy  wynosi  około  180°,  a  nie  tylko 

wymagane przez zamawiającego min. 160°.  

Odwołujący  nie  wziął  pod  uwagę  czynników,  które  9.09.2020  r.  ustaliła  Komisja 

Przetargowa zamawiającego z przedstawionych w ofercie danych można było jednoznacznie 

ustalić,  że  zaoferowany  przedmiot  to  laptop  LENOVO  V15-ADA  RYZEN  5  3500U  8GB 

256GB  SSD W10P  82C7S02W00,  co 

potwierdził zamawiający przedstawiając dowód nr Z2 

pierwsza strona karty 8.  

Jednocześnie Izba stwierdza, że odwołujący składając dowody O1 (A-D) wykazał tylko, 

że  istnieje  wiele  serii  procesorów  AMD  Ryzen.  Jedne  z  nich  spełniały,  a  inne  nie  spełniały 

war

unki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Jednak zaoferowany przez  wykonawcę 

Vulkan 

laptop  posiadał  procesor,  który  znajdował  się  w  serii  RYZEN  5  3500U  spełniającej 

warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ, na co również wskazywał dowód nr O1 

D  odno

szący  się  do  procesora  3500U  serii  5  spełniającego  wymagania  zamawiającego 

uzyskując 7193 punkty w teście.  

Ponadto  z  obie  strony  karty  8  oraz  pierwszej  strony  karty  9  dowodu  nr  Z2  okazanego 

przez  zamawiającego  wynika,  że  wykonawca  Vulkan  zaoferował  system  operacyjny 

Windows 10 Pro

, co właśnie wskazuje na spełnienie wymagań zamawiającego.  

Odnosząc  się  do  dowodu  nr  O3  złożonego  przez  odwołującego  na  potwierdzenie,  że 

karta 8 z dowodu nr Z2 złożonego przez zamawiającego nie jest oryginalnym wydrukiem ze 

strony  sklepu  Media  Expert 

–  Izba  stwierdza,  że  rzeczywiście  między  wydrukami  daje  się 

zauważyć różnice, np. w drugim wersie symbolu nazwy produktu, widoku fotografii produktu, 

ceny produktu

, co pokazuje na różne karty dotyczące innych produktów, a nie na dopisanie 

symboli  nie  przez  sklep,  co  sugerował  odwołujący.  Dlatego  dowód  nr  O3  nie  został  wzięty 

pod uwagę przez Izbę jako dowód nie dotyczący zaoferowanego przedmiotu zamówienia.  

Także dowód nr O4 – złożony przez odwołującego na potwierdzenie, że część symbolu 

nazwy  zaoferowanego  przez  wykonawcę  Vulkan  laptopa  »82C7S02W00«  nie  jest  możliwa 

do znalezienia w Internecie 

– nie może być wzięty pod uwagę przez Izbę ze względu na czas 

poszukiwania  przez  odwołującego  –  27.10.2020  r.,  a  czas  sporządzenia  oferty  przez 

wykonawcę  Vulkan  –  początek  września  2020  r.  [oferta  nie  musi  być  sporządzana  w  dniu 

upływu  terminu  składania  ofert  czy  w  przeddzień],  a  więc  około  półtora  miesiąca.  W  tym 

czasie »żywy organizm« Internetu mógł wykazać wiele zmian. Ponadto odwołujący wykazał 

zainteresowanie  się  tylko  częścią  symbolu  nazwy  produktu  zaoferowanego  przez 

wykonawcę  Vulkan,  co  mogło  dać  inne  wyniki  wyszukiwania  niż  w  przypadku  szukania 

pełniejszej nazwy, a zwłaszcza pełnej nazwy, którą przedstawił wykonawca Vulkan. Dlatego 

dowód  nr  O4  nie  został  wzięty  pod  uwagę  przez  Izbę  jako  dowód  nie  dotyczący  właściwej 

nazwy zaoferowanego przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wyn

agrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………