KIO 2506/20 WYROK dnia 22 października 2020 roku

WYROK  

z dnia 22 października 2020 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza, w składzie: 

Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek  

Protokolant: Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  października  2020  r.,  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajo

wej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  października  2020  r.  przez 

wykonawcę  B.  D.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  B&W  Usługi 

Ogólnobudowlane B. D. w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo "Nogat" 

Sp. z o.o. z siedzibą w Kałdowo Wieś 

Przy  udziale  wykonawcy  WODKAN-G. 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kartuzach  zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz  Zamawiającego kwotę 4.534 zł (słownie: 

cztery  ty

siące  pięćset  trzydzieści  cztery  złote)  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

kosztów dojazdu na rozprawę oraz z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  t.j.),  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodnicząca: ………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Przedsiębiorstwo  „Nogat”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kałdowo  Wieś 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  o  udzielenia 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Rozbudowa i przebudowa 

przepompowni ścieków „PARKOWA” w Malborku.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 21 sierpnia 2020 r. pod numerem 576517-N-2020. 

W  dniu  2  października  2020r.  wykonawca  –  B.  D.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  B&W  Usługi  Ogólnobudowlane  B.  D.,  na  wniosła  odwołanie  od 

niezgodnej  z  obowiązującym  prawem  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  28 

września  2020  r.  podjętej  przez  Zamawiającego  polegającej  na  nienależytej  weryfikacji 

złożonych  ofert,  niezgodnego  z  przepisami  prowadzenia  negocjacji  dotyczących  złożonej 

oferty oraz dopuszczenie do wprowadzenia zmian w treści oferty, a w konsekwencji wybranie 

oferty  k

tóra  nie  jest  najkorzystniejsza  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w 

SIWZ zamówienia. 

Odwołująca zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

a) 

art. 87 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 przez niezgodne z Pzp wezwanie wykonawcy 

WODKAN-G. 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kartuzach  (dalej:  „Przystępujący”)  do  złożenia 

wyjaśnień  w  stosunku  do  złożonej  przez  Wykonawcę  oferty,  podczas  gdy  w  świetle 

przepisów  PZP  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  negocjacji  lub  jakichkolwiek  zmian  w 

stosun

ku  do  treści  złożonej  przez  Wykonawcę  oferty,  co  narusza  zasadę  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, 

b) 

art.  91  ust.  1  przez  nieprawidłową  ocenę  oferty  Przystępującego  poprzez 

przyznanie tej ofercie maksym

alnej liczby punktów za doświadczenie kierownika budowy, co 

skutkowało wybraniem tej oferty przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż 

oferta  ta 

—  prawidłowo  oceniona  —  nie  powinna  otrzymać  najwyższej  liczby  punktów  w 

postępowaniu. 

W oparc

iu o powyższe zarzuty Odwołująca wniosła o: 

1. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego, 

2.  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert 

złożonych w postępowaniu, w szczególności oferty Przystępującego, 

3.  dopuszczenie  o

raz  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  odwołaniu  na 

okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołująca wyjaśniła, że Zamawiający - zgodnie z 

postanowieniami  zawartymi  w  rozdziale  10  SIWZ  „Opis  kryteriów”,  w  kryterium  nr  3 

„Doświadczenie  kierownika  budowy”  -  do  obliczenia  punktów  przyznanych  w  kryterium 

przyjął  ilość  robót  wykonanych  w  ciągu  ostatnich  10  lat  związanych  z  budową  kolektora 

sanitarnego  lub  sieci  sanitarnej  o  wartości  netto  minimum  1  500  000  zł,  na  której  osoba 

wskazana  na  funkcję  kierownika  budowy  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika 

robót.  Zamawiający  za  wykazanie  doświadczenia  w  każdej  z  robót  budowlanych  (oprócz 

robót wykazanych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu) przyznawać miał 3,8 pkt 

za każdą z wykazanych robót, do łącznej wysokości 19 pkt. 

Zgodnie  z  pkt  5  wzoru  formularza  ofertowego  Wykonawca  w  zakresie  kryterium 

dodatkowej  punktacji  za  doświadczenie  kierownika  budowy,  powinien  wskazać 

zleceniodawcę, nazwę budowy, rodzaj robót związanych z budową kolektora sanitarnego lub 

sieci  sanitarnej  lub  sieci  kanalizacji  deszczowej  o  wartości  netto  minimum  1  500  000  zł 

wykonywanych w ciągu ostatnich 10 lat. Przystępujący złożył ofertę, zawierającą wypełniony 

formularz dotyczący przyznania dodatkowej punktacji za doświadczenie kierownika budowy 

w zakresie 5 budów nie wskazując w jakim terminie roboty były zrealizowane. 

Zamawiający  w  dniu  14  września  2020  r.  wezwał  Przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w którym to zażądał potwierdzenia 

czy roboty wskazane w kryterium doświadczenia kierownika budowy zostały zrealizowane w 

ciągu ostatnich 10 lat, wraz ze wskazaniem terminów realizacji budów. Wykonawca w dniu 

17 września 2020 r. przedstawił tabelę doświadczenia kierownika budowy określoną w pkt 5 

wzoru  oferty  uzupełnioną  o  terminy  realizacji.  Następnie  Zamawiający  w  dniu  28  września 

2020  r.  zawiadomił  o  dokonaniu  czynności  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

W 

ocenie 

O

dwołującej  ocena  oferty  Przystępującego  dokonana  przez 

Zamawiającego  była  nieprawidłowa,  ponieważ  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  zdanie  drugie 

Zamawiający  nie  może  w  drodze  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty 

doprowadzić  do  wprowadzenia jakichkolwiek  zmian  w  jej treści.  Zgodnie z  wyrokiem  KIO  z 

10 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 865/20 wyjaśnienia treści oferty muszą dotyczyć elementów w 

niej  wyrażonych,  które  w  obiektywnej  ocenie  wywołują  wątpliwości  Zamawiającego,  nie 

mogą jednak prowadzić do uzupełniania o elementy w niej niewyrażone — jak to ma miejsce 

w niniejszym postępowaniu. Wskazała, że charakter wezwania wynikającego z art. 87 ust. 1 

Pzp nie może w żadnym wypadku dotyczyć kryterium oceny ofert i stwierdziła, że wezwanie 

do złożenia wyjaśnień w wyżej wymienionym zakresie stanowi oczywiste naruszenie zasady 

równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. 

Odwołująca  stwierdziła  również,  że  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp  Zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ. 

Uwzględniając natomiast powyższe wadliwości  w działaniach Zamawiającego, nie powinien 

on  przyznać  Przystępującemu  19  pkt  za  doświadczenie  kierownika  budowy  ze  względu  na 

niewykazanie  odpowiedniego  doświadczenia  w  zakresie  kryterium  3  tj.  doświadczenia 

kierownika  budowy,  co  skutkować  powinno  otrzymaniem  przez  Przystępującego  81  pkt 

zamiast  100  pkt  (60  pkt  w  kryterium  ceny,  21  punktów  w  kryterium  gwarancji  jakości  i  0 

punktów w kryterium doświadczenie kierownika) i jednocześnie wyborem oferty Odwołującej 

jako oferty najkorzystniejszej. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  stwierdził,  że  jest  on 

bezzasadny,  bowiem  Zamawiaj

ący  nie  wykonał  jakiejkolwiek  czynności,  która  naruszałaby 

lub  wychodziła  poza  zakres  jego  dyspozycji.  Korespondencja  zainicjowana  przez 

Zamawiającego  i  kierowana  do  Przystępującego  miała  na  celu  uzyskanie  potwierdzenia 

okoliczność  realizacji  robót  wskazanych  w  punkcie  5  oferty  w  okresie  ostatnich  10  lat. 

Wskazana korespondencja  nie  inicjowała  jakichkolwiek  negocjacji  miedzy  Zamawiającym  a 

Przystępującym i w  żadnym wypadku nie spowodowała modyfikacji treści złożonej oferty w 

żadnym  z  jej  wymaganych  zakresów  (t.j.  -  osoby  przewidzianej  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  budowy,  zakresu  jego  doświadczenia  zawodowego,  listy  robót  podanych  w 

formularzu).  W  związku  z  powyższym  nie  sposób  –  według  Zamawiającego  -  twierdzić,  że 

wyjaśnienia  potwierdzające  dodatkowe  okoliczności,  niewymagane  do  podania  w  treści 

formularza  oferty,  stanowią  niedozwolone  negocjacje  oferty  lub  prowadzą  do  zmiany  w  jej 

treści.  Twierdzenie  Odwołującej,  jakoby  żądanie  wyjaśnień  treści  oferty  było  w  tym 

przypadku  niedopuszczalne  jest  zatem  chybi

one,  co  potwierdza  również  stanowisko 

zaprezentowane przez KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2019 r., sygn.: KIO 2569/18, zgodnie 

z  którym:  „Nie  można  zgodzić  się  z  zapatrywaniem,  jakoby  w  odniesieniu  do  części  treści 

oferty  podlegającej  ocenie  w  kryterium  pozacenowym  ustawodawca  wyłączył  możliwość  jej 

wyjaśniania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Ograniczenie takie nie wynika ze wzmiankowanego 

przepisu,  który  przewiduje  jedynie  zakaz  negocjowania  treści  złożonej  oferty".  W 

przedmiotowej  sprawie,  wyjaśnienia  dotyczyły  kryterium  pozacenowego  i  w  żaden  sposób 

nie doprowadziły do negocjowania treści złożonej oferty. 

Zamawiający za bezzasadny uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 

1  Pzp,  wyjaśniając,  że  wybór  najkorzystniejszej  oferty  został  przeprowadzony  przez  niego 

zgodnie  z  zasadami  ustawowymi,  według  listy  kryteriów  i  ich  wagi  przewidzianych  i 

określonych w SIWZ.  

W  piśmie  procesowym  z  dnia  14  października  2020r.  Przystępujący  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Wskazał,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  10  pkt  1  SIWZ,  jako  jedno  z  kryteriów  oceny 

oferty (kryterium 3) wskazano doświadczenie kierownika budowy. Dla oceny ofert w ramach 

wskazanego kryterium przyjęto, że za każdą robotę budowlaną (oprócz robót wskazanych na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu)  związaną  z  budową  kolektora 

sanitarnego  lub  sieci  sanitarnej  o  wartości  minimum  1.500.000  złotych  netto,  wykonaną  w 

ciągu ostatnich 10 lat, w ramach której wskazana w ofercie osoba pełniła funkcję kierownika 

budowy  lub  kierownika  robót,  oferta  otrzyma  3,8  punkt  (maksymalnie  19  punktów). 

Jednocześnie w SIWZ wskazano, że „Podczas oceny ofert Zamawiający w celu przyznania 

punktów za kryterium 3 oceni informacje podane przez wykonawcę w tabeli znajdujące się w 

punkcie  5  formularza  oferty”.  Natomiast  w  treści  tabeli  wskazano  następujące  pola  do 

uzupełnienia: 

Rodzaj robót związanych z budową kolektora sanitarnego lub sieci sanitarnej lub 

sieci kanalizacji deszczowej o wartości netto minimum 1.500.000 PLN, oraz 

-  Zleceniodawca  i  nazwa  budowy 

w  ramach  której  osoba  sprawowała  funkcję 

kierownika budowy lub robót. 

Z  powyższego  wynika  więc,  że  w  treści  tabeli  nie  umieszczono  pola,  w  którym 

należałoby wskazać terminy wykonania robót. Również w pozostałej części formularza oferty 

brak  jest  miejsca  właściwego  dla  informacji  o  dacie  realizacji  robót,  w  ramach  której 

wymagane  doświadczenie  uzyskała  osoba  wyznaczona  do  pełnienia  funkcji  kierownika 

budowy  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia.  W  związku  z  powyższym,  zdaniem 

Przystępującego  Zamawiający  zarówno  w  postanowieniach  SIWZ,  jak  również  we  wzorze 

formularza  oferty  nie  zażądał  podania  dat  realizacji  robót  budowlanych  stanowiących 

podstawę do oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia kierownika budowy. Co więcej 

brak  jest  również  postanowień  SIWZ,  które  wskazywałyby,  że  brak  podania  dat  wykonania 

robót  wymienionych  w  punkcie  5.  formularza  oferty  skutkować  będzie  nieprzyznaniem 

dodatkowych punktów  w  ramach przedmiotowego kryterium.   Skoro  w  SIWZ  wskazano,  że 

ocena  kryterium  doświadczenia  nastąpi  na  podstawie  tabeli  umieszczonej  w  formularzu 

oferty,  a  Przystępujący  zamieścił  tam  wszelkie  wymagane  informacje,  to  bezspornym 

pozostaje, że formularz oferty został wypełniony prawidłowo, a Zamawiający mógł dokonać 

na tej podstawie oceny ofert i przyznać ofercie Przystępującego punkty w ramach kryterium 

3,  zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  10  ust.  2  pkt  3)  SIWZ.  Mając  na  względzie 

powyższe,  nie  sposób  przyjąć,  że  doszło  do  nieprawidłowej  oceny  złożonej  przez 

Przystępującego oferty, a w konsekwencji do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. 

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutu  nieprawidłowego  zastosowania  art.  87  ust.  1 

Pzp  Przystępujący  wskazał,  że  argumentacja  podniesiona  przez  Odwołującą  jest 

nieprawidłowa.  Przystępujący  prawidłowo  podał  w  formularzu  oferty  wszystkie  dane 

wymagane  przez  Zamawiającego,  a  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  potwierdzały  jedynie 

okoliczność  realizacji  robót  wskazanych w  punkcie 5.  oferty  w  okresie ostatnich 10  lat.  Nie 

powodowały natomiast modyfikacji treści oferty w zakresie osoby przewidzianej do pełnienia 

funkcji  kierownika  budowy,  ani  zakresu  jego  doświadczenia,  w  odniesieniu  do  listy  robót 

podanej pierwotnie w formularzu ofertowym. W związku z powyższym nie sposób twierdzić, 

że  wyjaśnienia  potwierdzające  dodatkowe  okoliczności,  niewymagane  do  podania  w  treści 

formularza  oferty,  stanowią  niedozwolone  negocjacje  oferty  lub  prowadzą  do  zmiany  w  jej 

treści. Tym samym zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp należy uznać za chybiony. 

Nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującej, jakoby żądanie wyjaśnień treści oferty 

było  w  tym  przypadku  niedopuszczalne,  co  wynika  wprost  z  orzecznictwa  KIO,  a  w 

szczególności  z  wyroku  KIO  z  dnia  3  stycznia  2019  r.,  sygnatura  KIO  2569/18,  gdzie 

wskazano,  że:  „Nie  można  zgodzić  się  z  zapatrywaniem,  jakoby  w  odniesieniu  do  części 

treści  oferty  podlegającej  ocenie  w  kryterium  pozacenowym  ustawodawca  wyłączył 

możliwość  jej  wyjaśniania  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych.  Ograniczenie  takie  nie wynika  ze  wzmiankowanego  przepisu,  który 

przewiduje jedynie zakaz negocjowania treści złożonej oferty.” 

Na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  postępowania  w  dniu  22  października  2020r.,  

Odwołujący  przedłożył  pismo  procesowe,  w  którym  nie  zgodził  zgodzić  się  z  poglądem 

Zamawiającego,  jakoby  korespondencja  z  Przystępującym  nie  stanowiła  uzupełnienia 

złożonej  przez  niego  oferty,  ani  nie  doprowadziła  w  żaden  sposób  do  jej  modyfikacji. 

Podkreślił,  że  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  wskazanym  w  SIWZ  było  doświadczenie 

zawodowe kierownika budowy. Zgodnie 

z postanowieniami zawartymi w SIWZ (rozdział 10, 

ust.  2  pkt  3),  Zamawiający  do  obliczenia  punktów  przyznanych  w  powyższym  kryterium 

przyjął  ilość  robót  odpowiedniego  rodzaju,  na  których  to  osoba  wskazana  na  kierownika 

budowy  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  bądź  kierownika  robót,  wykonanych  w  ciągu 

ostatnich  10  lat.  Powyższy  zapis  SIWZ  nie  był  kwestionowany  przez  żadnego  z 

wykonawców.  Powyżej  wskazane  kryterium  jest  tożsame  z  warunkiem  udziału  w 

postępowaniu  wskazanym  w  Rozdziale  3  pkt  2.3.2  SIWZ,  w  którym  wprost  wskazano,  że 

Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu jeżeli skieruje do realizacji zamówienia 

publicznego  Kierownika  budowy,  który  m.in.  „pełnił  funkcję  kierownika  budowy,  kierownika 

robót w ciągu ostatnich 10 lat na co najmniej dwóch zadaniach inwestycyjnych związanych z 

budową  kolektora  sanitarnego  lub  sieci  sanitarnej  o  wartości  minimum  1.500.000  PLN.” 

Sformułowanie  przez  Zamawiającego  warunku  w  powyższy  sposób  jednoznacznie 

potwierdza,  że  chciał  on  wybrać  wykonawcę,  który  posiada  doświadczenie  zdobyte  we 

wskazanym  ściśle  określonym  okresie.  Jednocześnie  należy  podkreślić,  że  wymóg  ten  był 

znany i niekwestionowany przez żadnego z wykonawców na żadnym etapie postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  iż  pomimo  wyraźnego  wymogu  zawartego  w  SIWZ 

Przystępujący  w  pierwotnej  ofercie  zawarł  wypełniony  formularz  dotyczący  przyznania 

dodatkowej punktacji za doświadczenie kierownika budowy w zakresie aż 5 budów, jednakże 

nie  ws

kazał  żadnych  informacji  dotyczących  okresów  i  terminów,  w  jakich  roboty  te  były 

realizowane, a więc nie wykazał wymaganej przesłanki wykonania budów w ciągu ostatnich 

10  lat.  Dopiero  wystosowanie  przez  Zamawiającego  w  dniu  14  września  2020  r.  wezwania 

do 

złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w którym to zażądano 

wskazania  terminów  realizacji  wymienionych  budów,  spowodowało  przedstawienie  przez 

Przystępującego  w  dniu  17  września  2020  r.  tabeli  doświadczenia  kierownika  budowy 

określonej  w  pkt  5  wzoru  oferty  uzupełnionej  o  terminy  realizacji,  pomimo  że  wymóg 

wskazania  terminów  był  znany  wykonawcą  na  dzień  składania  ofert.  W  związku  z 

powyższym, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby korespondencja 

z  Przystępującym  miała  na  celu  jedynie  „potwierdzenie”  dodatkowych  okoliczności,  a  nie 

uzupełnianie  złożonej  już  oferty.  Potwierdzać  można  wyłącznie  elementy,  które  wynikają  z 

treści oferty a nie takie, które nie zostały w niej zawarte. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  negocjowanie  treści  oferty  i  wyprowadzanie 

niedozwolonych  zmian  w  trakcie  prowadzonych  wyjaśnień  może  polegać  np.  na 

wyprowadzaniu  do  oferty  nowej  treści,  takiej,  która  pierwotnie  się  tam  nie  znajdowała. 

Wszystkie istotne elementy oświadczenia woli wykonawcy powinny się w ofercie znaleźć, w 

przeciwnym  razie  nie  sposób  ustalić  treści  tego  oświadczenia  bez  jego  istotnej  zmiany  lub 

prowadzenia  ustaleń  z  Zamawiającym  już  po  terminie  składania  ofert,  co  jest 

niedopuszczalne  na  mocy  klauzuli  zawartej  w  art.  87  ust. 

1 Pzp zdanie drugie. Odwołujący 

wskazał  ponadto,  iż  wykaz  robót  wykonanych w  określonym  w  SIWZ  przedziale czasowym 

(tj. w ciągu ostatnich 10 lat) stanowił jedno z kryteriów pozwalających na otrzymanie punktów 

w  ramach  kryterium  oceny.  Bez  pełnej  informacji  dotyczącej  terminu  realizacji  wskazanych 

robót.  Zamawiający  nie  mógł  wprost  stwierdzić,  iż  Wykonawca  spełnia  wymogi  udziału  w 

przetargu  oraz  przyznać  punktacji  w  ramach  kryterium  oceniania.  Przystępujący  dzięki 

wezwaniu  do  wyjaśnień,  a  więc  już  po  złożeniu  pierwotnej  oferty,  miał  możliwość  podjęcia 

decyzji  o tym,  jakie okresy  zdobywanego przez  kierownika budowy  doświadczenia zostaną 

wskazane.  Tym  samym  Wykonawca  mógł  złożonymi  wyjaśnieniami  wpłynąć  na  ilość  przy 

znanych  punktów  w  ramach  kryterium  oceniania,  jednocześnie kształtując  wynik  przetargu, 

co  stanów  i  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Odwołujący zauważył, że również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 29 

marca  2012  r.  w  sprawie  C-599/10  wyra

ził  pogląd  iż  gdy  zostanie  dokonana  selekcja 

kandydatów i złożone zostaną ich oferty, zasadniczo nie mogą one zostać zmienione ani z 

inicjatywy  instytucji  zamawiającej,  ani  z  inicjatywy  kandydata.  Zasada  równego  traktowania 

kandydatów  oraz  wynikający  z  niej  obowiązek  przejrzystości  sprzeciwiają  się  bowiem 

wszelkim  negocjacjom  pomiędzy  instytucją  zamawiającą  a kandydatami.  Dopuszczenie,  by 

instytucja  zamawiająca  mogła  zwrócić  się  do  kandydata,  którego  ofertę  uważa  ona  za 

niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z żądaniem 

udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego 

kandydata  zostałaby  ostatecznie  przyjęta,  prowadzić  do  wrażenia,  że  owa  instytucja 

zamawiająca  negocjowała  tę  ofertę  potajemnie,  na  szkodę  innych  kandydatów  i  z 

naruszeniem zasady równego traktowania. 

Odwołujący  podtrzymał  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp,  tym  samym  uznając 

argumentację  Zamawiającego  za  bezzasadną.  Mając  na  względzie,  iż  wezwanie  na 

podstawie  art.  87  us

t.  1  Pzp  dotyczyło  kryterium  oceny  ofert,  a  więc  -  biorąc  pod  uwagę 

całość  powyższego  wywodu  -  stanowiło  oczywiste  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji, 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości,  nie  sposób  zgodzić  się  z 

twierdzeniem,  jakoby  wybór  najkorzystniejszej  oferty  został  przeprowadzony  przez 

Zamawiającego zgodnie z zasadami ustawowymi. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska 

stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 

Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a 

zarzucane  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować 

poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  WODKAN-G.  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Kartuzach  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  po  stronie 

Zam

awiającego. 

Izba ustaliła: 

Zgodnie  z  Rozdziałem  10  SIWZ  „Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się 

kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  znaczenia  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny 

ofert” Zamawiający w zakresie kryterium nr 3 „Doświadczenie kierownika budowy” (waga 19 

pkt), wskazał, że do określenia wagi kryterium 3 przyjmuje ilość robót wykonanych w ciągu 

ostatnich  10  lat  związanych  z  budową  kolektora  sanitarnego  lub  sieci  sanitarnej  o  wartości 

netto minimum 1.500.000 PLN, na której wskazana osoba pełniła funkcję kierownika budowy 

lub  kierownika  robót,  jakie  prowadził  wskazany  kierownik  budowy  dla  określenia 

doświadczenia  zawodowego,  uznając  jego  spełnienie.  Zamawiający  poinformował,  że  za 

wykazanie  doświadczenia  każdej  z  robót  budowlanych,  oprócz  robót  wykazanych  do 

spełnienia warunku udziały w postępowaniu WYKONAWCA otrzyma 3,8 pkt. Łącznie za w/w 

kryterium  WYKONAWCA  może  otrzymać  maksymalnie  19  pkt.  Ponadto  Zamawiający 

wyjaśnił,  że  w  celu  przyznania  punktów  za  kryterium  3  oceni  informacje  podane  przez 

wykonawcę  w  tabeli  znajdującej  się  w  punkcie  5  formularza  oferty  oraz,  że  do  obliczenia 

punktacji  w  kryterium  3  (Dw)  nie  zostanie  uwzględnione  doświadczenie  wskazane  na 

potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. 

Izba ustaliła ponadto, że pkt 5 Formularza oferty miał następującą konstrukcję: 

Lp. 

Zleceniodawca i nazwa budowy w ramach 

której osoba  sprawowała funkcję 

kierownika budowy lub robót 

Rodzaj robót związanych z budową kolektora 

sanitarnego lub sieci sanitarnej  

o wartości netto minimum 1.500.000 PLN 

Przystępujący  wypełniając  tabelę  zawartą  w  punkcie  5  Formularza  oferty  podał 

następujące informacje: 

Lp. 

Zleceniodawca i nazwa budowy w ramach której 

osoba  sprawowała funkcję kierownika budowy 

lub robót 

Rodzaj robót związanych z budową kolektora 

sanitarnego lub sieci sanitarnej lub sieci kanalizacji 

deszczowej o wartości netto minimum 1.500.000 

PLN, 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z 
o.o. w Gdyni 

– „Część 3 – Rehabilitacja 

techniczna kolektora ściekowego WRR w 
Wejherowie 

i Redzie” 

Budowa kolektora GRP DN 1200 

– 654m 

Rehabilitacja kolektora metodą bezwykopową – 
324m Kwota: 5 177 000,00 zł netto 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z 
o.o. w Gdyni 

– Remont kolektora sanitarnego 

WRR odcinku od dworca w Redzie do granicy 
miast Reda;/Rumia 

Budowa kolektora GRP DN 1200 -696,16m 
Kwota: 4 962 720,00 zł netto 

Gmina Stare Pole 

– „Budowa kanalizacja 

sanitarnej w Ząbrowie z elementami 
projektowania w zakresie przyłączy” 

Budowa kolektora PVC DN 200-160 

– 5 205,4m 

Budowa kolektora PE DN 90-40 

– 9 101,4m 

Kwota: 6 247 000,00 zł netto 

Gmina Przodkowo 

– „Budowa kanalizacja 

sanitarnej w Kłosowie i Kłosówku”  

Budowa kolektora PVC DN 200-160 

– 6 184m 

Budowa kolektora PE DN90-40 

– 4 313 m 

Kwota: 3 490 000,00 zł netto 

Gmina Somonino 

– „Roboty budowlane w 

zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej w 
miejscowościach: Rybaki i Rąty” 

Budowa kolektora PVC i PE DN 250-200 

– 3889,9m 

Budowa kolektora PE DN 110-63 

– 864,6m 

Kwota netto: 2 591 000,00 zł netto 

Zamawia

jący pismem z dnia 14 września 2020r., działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp 

wezwał  Przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  m.in.  punktu  5  Formularza 

oferty,  tj,  do  wyjaśnienia  czy  roboty  budowlane  wykazane  w  pkt  5  Formularza  oferty,  jako 

doświadczenie  osoby  wskazanej  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  budowy,  zrealizowane 

zostały w ciągu ostatnich 10 lat oraz zażądał podania terminów realizacji wskazanych w tym 

punkcie budów. 

Przystępujący  w  odpowiedzi  z  dnia 17  września  2020r.  potwierdzam,  iż wymienione 

roboty  jako  doświadczenie  osoby  wskazanej  do  pełnienia  funkcji  Kierownika  Budowy 

zrealizowane  zostały  w  ostatnich  10  latach.  Jednocześnie  w  tabeli  zawartej  w 

przedmiotowym piśmie Przystępujący – jak ustaliła Izba, podał terminy realizacji budowy, w 

następujący sposób: 

Lp. 

Zleceniodawca i nazwa budowy w ramach której osoba  

sprawowała funkcję kierownika budowy lub robót 

Terminy realizacji 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w 
Gdyni 

– „Część 3 – Rehabilitacja techniczna kolektora 

ściekowego WRR w Wejherowie i Redzie” 

od 31.07.2018r. do 24.01.2019r.

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w 
Gdyni 

– Remont kolektora sanitarnego WRR odcinku od 

dworca w Redzie do granicy miast Reda;/Rumia 

od 15.10.2019r. do 29.07.2020r. 

Gmina Stare Pole 

– „Budowa kanalizacja sanitarnej w 

Ząbrowie z elementami projektowania w zakresie przyłączy” 

od 12.10.2017. do 31.08.2018

Gmina Przodkowo 

– „Budowa kanalizacja sanitarnej w 

Kłosowie i Kłosówku”  

od 20.05.2015. do 01.07.2015

Gmina Somonino 

– „Roboty budowlane w zakresie budowy 

sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Rybaki i Rąty” 

od 20.09.2019. do 13.08.2020

Izba zważyła: 

W  ocenie  Izby  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp  nie  zasługiwał  na 

uwzg

lędnienie.  

Wskazać należy, że zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający w toku badania i 

oceny  ofert  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  jednak  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści uznać należy za zasadny.  

W  opinii  składu  orzekającego  niezasadne  jest  stanowisko  Odwołującej  zgodnie  z 

którym Zamawiający w rozpoznawanym stanie faktycznym nie miał możliwości zastosowania  

art.  87  ust.  1  Pzp.  Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  10  SIWZ 

Zamawiający wprost wskazał, że w celu przyznania punktów za kryterium 3 oceni informacje 

podane przez wykonawcę w tabeli znajdującej się w punkcie 5 formularza oferty, w której jak 

wyżej wskazano brak było konieczności wskazania okresów w jakim określone zadanie było 

realizowane. W związku z powyższym, skoro z tabeli zawartej w punkcie 5 Formularza oferty 

na podstawie której Zamawiający przyznawał punkty w kryterium nr 3, nie wynikał precyzyjny 

i  jasny  wymóg  dotyczący  konieczności  podania  terminów  realizacji  określonych  zadań,  ale 

jednocześnie  Zamawiający  jak  wynika  z  opisu  dotyczącego  tego  kryterium  wymagał,  aby 

prace te były wykonane w okresie ostatnich 10 lat, to nic nie stało więc na przeszkodzie, aby 

Zamawiający  –  mając  wiedzę  zarówno  co  do  osoby  wskazanej  na  stanowisko  Kierownika 

budowy  jak  i  wszystkie pozostałe,  wymagane  przez  siebie  w  punkcie  5  informacje  –  przed 

udzieleniem  o

kreślonej  w  SIWZ  punktacji  w  kryterium  nr  3  uzyskał  od  Przystępującego 

informacje, że budowy te zrealizowane zostały w ciągu ostatnich 10 lat oraz, aby wykonawca 

ten  podał  konkretne  terminy  realizacji  wskazanych  w  tym  punkcie  budów.  Uzupełnienie 

natomiast 

tabeli  zawartej  w  punkcie  5  Formularza  oferty  w  powyższym  zakresie  nie 

stanowiło,  w  ocenie  Izby,  zmiany  oferty  w  sensie  merytorycznym,  zwłaszcza  wobec  braku 

jednoznacznego wskazania w tym punkcie jak i w SIWZ obowiązku zamieszczenia informacji 

o terminach 

realizacji robót. Podkreślić ponadto należy, że udzielone przez Przystępującego 

wyjaśnienia  dotyczyły  jedynie  okresów  realizacji  robót  wskazanych  w  kolumnie  2  tabeli 

zawartej w punkcie 5 Formularza oferty, nie powodowały natomiast modyfikacji treści oferty 

ani w zakresie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy, ani zakresu jego 

doświadczenia, w odniesieniu do listy robót podanej pierwotnie w formularzu ofertowym. W 

związku  z  powyższym,  Izba  w  składzie  orzekającym  stwierdziła,  że  w  niniejszym 

postępowaniu nie doszło ani do negocjacji pomiędzy Przystępującym a Zamawiającym, ani 

tym  bardziej    nie  doszło  do  zmiany  w  jej  treści.  Udzielone  wyjaśnienia  w  ocenie  Izby  co 

najwyżej doprecyzowałaby okoliczności wynikających wprost z całościowej treści oferty. 

Reasumując  skład  orzekający  uznał,  że  w  rozpoznawanym  stanie  faktycznym 

Zamawiający miał prawo skorzystać z możliwości wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 

Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty.  

Skład orzekający za niezasadny uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 91 

ust. 1 Pzp. Jak wynika z postanowień Rozdziału 10 SIWZ, punkty w kryterium nr 3 miały być 

przyznawane wyłącznie na podstawie informacji zawartych w punkcie 5 Formularza oferty. W 

konsekwencji  skoro 

Przystępujący  zamieścił  w  tabeli  zawartej  w  tym  punkcie  wszystkie  

informacje,  których  podania  żądał  Zamawiający,  a  wskazane  realizacje  budów  umożliwiały 

Przystępującemu uzyskanie w ramach tego kryterium 19 punktów, to Zamawiający postąpił 

w sposób prawidłowy przyznając ofercie Przystępującego punkty w ramach kryterium 3 w tej 

wysokości,  a  tym  samym  nie  sposób  uznać,  że  doszło  do  nieprawidłowej  oceny  złożonej 

przez Przystępującego oferty, a w konsekwencji do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. 

Z  tych  przyczyn  Iz

ba uznała zarzuty naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z 

art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp za nieuzasadnione.  

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględnia 

odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  ze 

wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., 

poz. 972). 

Przewodniczący: …………………………………….........