KIO 250/20 WYROK dnia 24 lutego 2020 roku

Sygn. akt: KIO  250/20  

WYROK  

z dnia 24 lutego 2020 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodnicz

ący:      Katarzyna Poprawa   

Katarzyna Prowadzisz 

Robert Skrzeszewski 

Protokolant:          

Adam Skowroński    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 

lutego 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  lutego  2020  roku  przez  Wykonawcę  Gispro  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Szczecinie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiającego Gorczański Park Narodowy z siedzibą w Porębie Wielkiej 

przy  udziale  Wykonawcy  SmallGIS  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Krakowie  z

głaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka:   

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„Wykorzystanie  nowoczesnych  technologii  teledetekcyjnych  w  zarządzaniu  zasobami 

przyrodniczymi  Gorczańskiego  Parku  Narodowego  oraz  analiza  aktualnego  stanu  

i  dynamiki  chronionych  ekosystemów"    w  zakresie  Części  I,  nakazuje  Zamawiającemu 

wykluczenie  z  p

ostępowania  w  zakresie  Części  I  Wykonawcy  SmallGIS  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

16 ustawy z dnia 24 styczna 2004 roku Prawo zamówień publicznych,   

pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne, 

2.  k

osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł.  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  

tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 674 zł. 29 gr (słownie: 

dziewiętnaście  tysięcy  sześćset  siedemdziesiąt  cztery  złote  dwadzieścia  dziewięć 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U.  z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący:    ……………………..…………. 

…………….………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 250/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający Skarb Państwa - Gorczański Park Narodowy (Poręba Wielka 590, 34-735 

Niedźwiedź)  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie 

działań  w  ramach  projektu  „Wykorzystanie  nowoczesnych  technologii  teledetekcyjnych  

w 

zarządzaniu  zasobami  przyrodniczymi  Gorczańskiego  Parku  Narodowego  oraz  analiza 

aktualnego  stanu  i  dynamiki  chronionych  ekosystemów"  w  zakresie  Części  1,  numer 

referencyjny: 271-7/19  

(zwane dalej postępowaniem).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej    Nr  2019/S  168-411137  z  dnia  2 

września  2019  r.  Postępowanie prowadzone 

jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych  

(t.j.: 

Dz. U. z 2018 r., poz. 1896 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.  

W dniu 9 lutego 

2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  Gispro  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie    (zwanego  dalej  

Odwołującym),  od  niezgodnych  z  przepisami  Pzp  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art  24  ust  5  pkt  2  Pzp 

poprzez  jego  niewłaściwą  wykładnię  polegająca  na  przyjęciu,  

że  nie  ziściły  się  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  SmallGIS  z  postępowania,  

a w konsekwencji jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy SmallGIS  

z  p

ostępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten,  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  gdyż  w  wyniku  zamierzonego 

działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał co najmniej dwóch umów  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  co  skutkuje  ziszczeniem,  się  przesłanki  wykluczenia 

określonej w art 24 ust 5 pkt 2 Pzp, 

2)  art  24  ust  5  pkt  4  Pzp 

poprzez  jego  niewłaściwą  wykładnię  polegająca  na  przyjęciu,  

że  nie  ziściły  się  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  SmallGIS  z  postępowania,  

a w konsekwencji jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy SmallGIS  

z  p

ostępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  

n

ie  wykonał  w  stopniu  istotnym  co  najmniej  dwóch  wcześniejszych  umów  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  zawartych  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art  3  ust  1  pkt  

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  tych  umów,  co  wypełnia  przesłankę  wykluczenia  

z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, 

3)  art  24  ust  1  pkt  16  Pzp 

poprzez  jego  niewłaściwą  wykładnię  a  w  konsekwencji 

niezastosowanie,  pomimo  iż  wykonawca  SmallGIS  w  wyniku  zamierzonego  działania, 

a  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawiani

u  w  dokumencie  JEDZ  informacji,  że  nie  znajduje  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została  rozwiązana  przed 

czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywane sankcje w 

związku z tą wcześniejszą umową, podczas gdy w rzeczywistości co najmniej dwukrotnie 

zawarte  przez  wykonawcę  SmallGIS  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  były 

rozwiązywane przez zamawiających z uwagi na nienależyte ich wykonywanie przez tego 

wykonawcę, wynikłe z przyczyn od niego zależnych, co wypełnia przesłankę wykluczenia 

z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, 

4)  art.  24  ust  4  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  nieuznanie  oferty  SmallGIS  za 

odrzuconą, pomimo iż  została złożona przez  wykonawcę podlegającego  wykluczeniu na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, 

5)  art. 91 ust. 1 Pzp oraz art 7 ust 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  na  podstawie  art  24  ust  1 

pkt  16  Pzp  oraz  art  24  ust  5  pkt  2  i  4  Pzp

,  która  to  oferta  winna  zostać  uznana  za 

odrzuco

ną  na  zasadzie  art  24  ust.  4  Pzp,  podczas  gdy  najkorzystniejszą  ofertą  w 

p

ostępowaniu jest oferta Odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a także o: 

-   nakazanie Zamawi

ającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  wykluczenia  wykonawcy  SmallGIS  

na podstawie art 24 ust 5 pkt 2 lub 4 oraz 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz uznania jego oferty  

za  odrzuco

ną  na  podstawie  art.  24  ust  4  Pzp,  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  zgodnie  ze  spisem  kosztów,  który 

zostanie przedstawiony na rozprawie 

przed Krajową Izbą Odwoławczą („KIO"), oraz 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania  na  okoliczności 

wskazane w jego uzasadnieniu oraz dowodów, które zostaną przedłożone na rozprawie. 

W  uzasadnieniu,  Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  

gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  która  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  wynikających  

ze  specyfikacji  ist

otnych  warunków  zamówienia  dla  postępowania  („SIWZ")  została 

sklasyfik

owana  na  drugiej  pozycji  rankingu  ofert.  Gdyby  jednak  Zamawiający  w  sposób 

zgodny  z  normami  Pzp 

przeprowadził  czynności  związane  z  weryfikacją  podmiotową 

wykonawców  w  zakresie  istnienia  przesłanek  wykluczenia,  wówczas  dokonałby  czynności 

wykluczenia wykonawcy SmallGIS na podstawie art 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz art 24 ust 1 

pkt 16 Pzp, 

w konsekwencji uznając ofertę złożoną przez tego wykonawcę za odrzuconą na 

podstawie  art.  24  ust  5  pkt  4  Pzp

.  W  takim  zaś  stanie  rzeczy  to  oferta  Odwołującego 

zostałaby uznana za najkorzystniejszą w świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, a 

Odwołujący miałby realną szanse uzyskania zamówienia w postępowaniu. 

W 

przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie  Części  I,  której  dotyczy  niniejsze 

odwołanie, zostały złożone 4 oferty: 

Oferta nr 1: złożona przez Odwołującego, która uzyskała łącznie 73,79% punktów  

w określonych w SIWZ kryteriach oceny ofert, 

Oferta  nr  2:  OPEGIEKA  sp.  z  o.o.,  al.  Tysiąclecia  11,  82-300  Elbląg,  która  uzyskała 

łącznie 66,93% punktów w określonych w SIWZ kryteriach oceny ofert, 

3.  Oferta nr 3: SmallGIS sp. z o.o., ul. Wadowicka 8a, 30-

415 Kraków, która uzyskała łącznie 

100% punktów w określonych w SIWZ kryteriach oceny ofert. 

Oferta  nr  4  złożona  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  w  składzie:  (1)  Instytut  Badawczy  Leśnictwa  w  Sękocinie  Starym,  ul.  Braci 

Leśnej  3,  05-090  Raszyn,  (2)  MGGP  Aero  sp.  z  o.o.,  ul.  Kaczkowskiego  6,  33-100 

Tarnów,  (3)  Taxus  IT  sp.  z  o.o.,  ul.  Płomyka  56a,  02-491 Warszawa  (dalej  łącznie  jako 

„Konsorcjum  IBL",  która  uzyskała  łącznie  72,69%  punktów  w  określonych  w  SIWZ 

kryteriach oceny ofert 

Z  powyższego  wynika,  że  ranking  ofert  w  ramach  Części  I  Postępowania  kształtuje  się  

w sposób następujący: 

Oferta nr 3 złożona przez SmallGIS sp. z o.o. - 100% punktów, 

Oferta nr 

1 złożona przez Odwołującego - 73,79% punktów, 

Oferta nr 4 złożona przez Konsorcjum IBL - 72,69% punktów,  

Oferta nr 3 złożona przez OPEGIEKA sp. z o.o. - 66,93% punktów. 

W  dniu  29  stycznia  2020r.  Zamawiający,  za  pomocą  środków  komunikacji 

elektronicznej,  przekazał  wykonawcom  informację  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  w 

Części I Postępowania oferty złożonej przez wykonawcę SmallGIS sp. z o.o. 

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2020r. o wyborze najkorzystniejszej oferty 

w 

Części I Postępowania (załącznik do odwołania). 

Takie  rozstrzygnięcie  Postępowania  w  zakresie  Części  I  nie  może  zostać  uznane  za 

prawidłowe z przyczyn, o których mowa poniżej. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp 

Zamawiający skorzystał z przewidzianej przez ustawodawcę możliwości i w Rozdziale 5 

pkt  1  ppkt  1)  SIWZ  dla  p

ostępowania  zastrzegł  zastosowanie  sankcji  wykluczenia 

wykonawcy w przypadku ziszczenia się fakultatywnych przesłanek wykluczenia, określonych 

w art. 24 ust 5 pkt 1 lub 2 lub 4 Pzp. 

Pismem z dnia 14 listopada 2019r. (dalej - 

„Pismo Odwołującego") Odwołujący 

powiadomił Zamawiającego, że z pozyskanych przez Odwołującego informacji i dokumentów 

wynika, iż wykonawca SmallGIS, z przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonał  

w 

stopniu istotnym wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego: 

umowę  z  dnia  13  lipca  2018  r.  zawartą  ze  Skarbem  Państwa  -  Państwowym 

Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe - Regionalną Dyrekcją Lasów Państwowych 

we  Wrocławiu  (dalej  -  RDLP  Wrocław)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego znak postępowania ZA.270.1.4.2018 (dalej - Umowa z RDLP Wrocław) oraz 

umowę  z  dnia  13  czerwca  2018  r.  zawartą  ze  Skarbem  Państwa  -  Państwowym 

Gospodarstwem  Leśnym  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwem  Łomża  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znak  postępowania  ZA.270.3.2018  (dalej  - 

„Umowa z Nadleśnictwem Łomża"). 

Dowód:  pismo Odwołującego z dnia 14 listopada 2019r. (załącznik do odwołani), 

umowa nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018r. (załącznik do odwołania), 

umowa  nr  ZG.271.11.2018  z  dnia  13  czerwca 

2018r.  (załącznik  do 

odwołania). 

Przedmiotem  Umowy  z  RDLP  Wrocław  było  wykonanie  zdjęć  fotogrametrycznych  

oraz 

ortofotomapy  dla  ośmiu  nadleśnictw  RDLP  we  Wrocławiu,  w  terminie  do  dnia  31 

sierpnia 2018r. (§ 3 ust. 1 Umowy z RDLP Wrocław). 

Dowód:  umowa nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018r. (załącznik do odwołania). 

Z  kolei  w  ramach  wykonania  Umowy  z  Nadleśnictwem  Łomża  wykonawca  SmallGIS  

był  zobligowany  do  wykonania  lotniczych  zdjęć  fotogrametrycznych  oraz  ortofotomapy  

dla  zasięgu  terytorialnego  Nadleśnictwa  Łomża.  Stosownie  do  §  3  ust  1  Umowy  

z  Nadleśnictwem  Łomża  zdjęcia  fotogrametryczne  miały  być  wykonywane  w  okresie  od  1 

czerwca do 31 sierpnia 2018r. 

Dowód:  umowa  nr  ZG.271.11.2018  z  dnia  13  czerwca  2018r.  (załącznik  do 

odwołania). 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  9  grudnia  2019  r.  wezwał  wykonawcę  SmallGIS  

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  okoliczności  podniesionych  w  Piśmie  Odwołującego  

oraz, na podstawie art w 24 ust 8 Pzp

, do niezwłocznego przedstawienia przez wykonawcę 

SmallGIS dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego 

rzetelności,  w  szczególności  m.in.  udowodnienia  naprawiania  szkody,  wyczerpującego 

wyjaśnienia  stanu  faktycznego  oraz  podjęcia  konkretnych  środków  technicznych 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszemu 

nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. 

Zamawiający  wyraźnie  przy  tym  wskazał,  że  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu 

faktycznego  powinno  w  szczególności  dotyczyć  1)  oświadczenia  JEDZ,  w  którym 

wykonawca  SmallGIS  wskazał  na  brak  ziszczenia  się  w  stosunku  do  niego  przesłanek 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  oraz  art  24  ust  5  pkt  4  Pzp

,  2)  wyjaśnienia  czy 

zamówienie  realizowane  na  podstawie  Umowy  z  RDLP  Wrocław  zostało  zrealizowane 

zgodnie  z  umową,  czy  na  wykonawcę  nałożono  kary  oraz  czy  zamawiający  rozwiązał  tę 

umowę  z  tytułu  okoliczności  leżących  po  stronie  wykonawcy  SmallGIS,  3)  wyjaśnienia  czy 

zamówienie  realizowane  na  podstawie  Umowy  z  Nadleśnictwem  Łomża  zostało 

zrealizowane  zgodnie  z 

umową,  czy  na  wykonawcę  nałożono  kary  oraz  czy  zamawiający 

rozwiązał tę umowę z tytułu okoliczności leżących po stronie wykonawcy SmallGIS. 

D

owód:  pismo Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2019r. (załącznik do odwołania).  

W  odpowiedzi  datowanej  na  16  grudnia  2019 

r.  wykonawca  SmallGIS  wskazał,  

że  w  jego  ocenie  odstępując  od  Umowy  z  RDLP  Wrocław  zamawiający  RDLP  Wrocław 

dopuściło się nadużycia, gdyż do dnia 31.08.2019r. wykonawca SmallGIS dokonał rejestracji 

6  z  8  Nadleśnictwa  (wykonał  zdjęcia  fotogrametryczne  oraz  ortofotomapy),  natomiast 

zamówienie w zakresie opracowań dla dwóch nadleśnictw nie zostało wykonane, z uwagi na 

panujące warunki atmosferyczne tj. występowanie chmur typu cumulus, które uniemożliwiały 

„rejestrację zdjęć w wyznaczonym terminie”. 

Nadto  wykonawca  wskazał,  iż  wystąpił  do  RDLP  Wrocław  z  wnioskiem  o  zawarcie 

aneksu  do  Umowy 

z  RDLP  Wrocław,  wydłużającego  termin  wykonania  jej  przedmiotu, 

jednakże  zamawiający  nie  wyraził  na  to  zgody.  Finalnie  brakujące  opracowania  zostały 

wykonane po upływie terminu wykonania Umowy z RDLP Wrocław, tj. we wrześniu 2018 r. 

Zamawiający odmówił również dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy z RDLP 

Wrocław,  wskazując,  że  łącząca  strony  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  

nie  przewiduje  możliwości  częściowych  odbiorów  dla  poszczególnych  nadleśnictwa,  

a w konsekwencji - 

zapłaty wynagrodzenia w częściach, podnosząc ponadto, że nie przyjmie 

o

pracowań  sporządzonych  na  podstawie  zdjęć  wykonanych  we  wrześniu.  Podsumowując 

wykonawca  uznał,  że  RDLP  Wrocław  niezasadnie  odmówił  zawarcia  aneksu  terminowego  

do umowy oraz nie mając ku temu powodów odstąpił od umowy, 

W odniesieniu do  Umowy  z  Nadleśnictwem  Łomża  wykonawca SmallGIS  potwierdził,  

że  zamawiający  skorzystał  z  prawa  odstąpienia  od  umowy  „z  uwagi  na  w  jego  ocenie 

niekompletność  i  nieterminowość  przedłożonego  przedmiotu  zamówienia."  Wskazał 

jednakże,  że  w  jego  ocenie  niekompletność  wykonanego  dzieła  wynikała  z  przyczyn 

niezależnych  od  wykonawcy  i  stanowiła  konsekwencje  nieudostępnienia  przez 

zamawiającego  granic  terytorialnych  nadleśnictwa  w  postaci  pliku  shp,  „który  wskazywałby 

na  granice  przedmiotu  zamówienia".  Z  tego  bowiem  powodu,  opierając  się  na  danych 

pobranych z Państwowego Rejestru Granic, prowadzonego przez Główny Urząd Geodezji i 

Kartografii,  wystąpiła  rozbieżność  pomiędzy  wykonanym  opracowaniem  a  rzeczywistym 

obszarem Nadleśnictwa Łomża. Nadto wyjaśnił że w zamawiający uzasadniając odstąpienie 

od  Umowy 

z  Nadleśnictwem  Łomża  powołał  się  wyłącznie  na  zwłokę  w  wykonaniu 

przedmiotu tej umowy, nie zaś na nienależyte wykonanie jej przedmiotu. 

Podsumowując wykonawca SmallGIS uznał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki 

wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

, gdyż w rozpatrywanej sytuacji faktycznej 

nie  doszło  do  niewykonania  czy  nienależytego  wykonania  umów  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy, co w konsekwencji powoduje nieziszczenie się przesłanek wykluczenia 

związanych  ze  złożeniem  w  postępowaniu  nieprawdziwych  informacji,  jak  również  nie 

skutkuje  zaistnieniem  warunków  dla  skorzystania  z  instytucji  self-cleaningu.  Finalnie  zatem 

wykonawca SmallGIS nie dokonał samooczyszczenia. 

Dowód:  pismo SmallGIS z 16 grudnia 2018r. (załącznik do odwołania) 

Mając  na  uwadze  treść  złożonych  wyjaśnień,  Zamawiający  uznał,  iż  wykonawca 

SmallGIS  nie  podlega  wykluczeniu  z  p

ostępowania  i  dokonał  wyboru  złożonej  przez  niego 

oferty jako najkorzystniejszej. 

Tymczasem  wbrew  twierdzeniom  wykonawcy  SmallGIS  oraz  wadliwej  kwalifikacji  prawnej 

dokonanej  przez  Zamawiającego,  ziściły  się  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  SmallGIS  

z p

ostępowania, określone w art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp z poniższych przyczyn. 

Po  pierwsze  z  treści  wyjaśnień  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  przez 

wykonawcę SmallGIS, jak i jego korespondencji z RDLP Wrocław, którą Odwołujący składa  

w  załączeniu  do  niniejszego  odwołania,  jako  dowody  na  okoliczność  ziszczenia  się 

przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  SmallGIS  na  podstawie  art  24  ust  5  pkt  2  i  4  Pzp 

wynika,  że  przyczyną  odstąpienia  przez  zamawiającego  od  Umowy  z  RDLP  Wrocław  była 

zwłoka wykonawcy SmallGIS w kompletnym i należytym  wykonaniu przedmiotu tej umowy. 

Finalnie zatem wykonawca SmallGIS nie wykonał zobowiązania wynikającego z tej umowy. 

Prawdziwości  powyższego  twierdzenia  dowodzi  treść  oświadczenia  RDLP  Wrocław 

o  odstąpieniu  od  Umowy  z  RDLP  Wrocław,  w  którego  uzasadnieniu  jednoznacznie 

wskazano,  że  wykonawca  SmallGIS  nie  dostarczył  w  zastrzeżonym  terminie  należycie 

wykonany

ch zestawów  opracowań, o których mowa w § 3 ust. 3 Umowy  z RDLP Wrocław 

dla  ośmiu  nadleśnictw,  czyli  wszystkich  nadleśnictw,  których  dotyczyła  Umowa  z  RDLP 

Wrocław.  Zamawiający  wskazał  przy  tym,  iż  przekazane  przez  wykonawcę  SmallGIS  w 

dniach 6 i 13 listop

ada 2018r. (a więc z naruszeniem zastrzeżonego terminu 31 października 

2018r.)  dane  były  niekompletne.  Brak  ten  miał  przy  tym  dla  zamawiającego  istotne 

znaczenie, gdyż uniemożliwiał przeprowadzenie procedur odbiorowych, opisanych w § 3 ust. 

5 Umowy z RDLP 

Wrocław, a w konsekwencji implikował nieuzyskanie przez RDLP Wrocław 

opracowań,  stanowiących  przedmiot  zawartej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Doszło tym samym do stanu braku spełnienia świadczenia przez wykonawcę SmallGIS. 

Wykonawca  SmallGIS 

zdaje  się  przy  tym  nie  dostrzegać,  iż  bezpośrednią  przyczyną 

niewykonania  w  sposób  należyty  Umowy  z  RDLP  Wrocław  nie  były  doskonale  mu  znane 

postanowienia  Umowy  z  RDLP  Wrocław  (których  nie  kwestionował  poprzez  korzystanie 

ze  środkowych  ochrony  prawnej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

które  poprzedziło  zawarcie  Umowy  z  RDLP  Wrocław)  czy  rzekome  niesprzyjające  warunki 

atmosferyczne  uniemożliwiające  wykonanie  zdjęć,  a  brak  potencjału  technicznego 

pozwalającego na należyte wykonanie przedmiotu Umowy z RDLP Wrocław. 

Przedmiotem  Umowy  z  RDLP  Wrocław  było  bowiem  wykonanie  opracowań  dla 

obszaru  4008  km2,  w  tym  w  szczególności  wykonanie  zdjęć  lotniczych  w  precyzyjnie 

określonym  przez  RDLP Wrocław  terminie  - tj.  od 13  lipca  (data zawarcia Umowy  z  RDLP 

Wrocław)  do  31  sierpnia  2018  r.  Kompletne  opracowania,  stanowiące  przedmiot  Umowy  z 

RDLP Wrocław miały zostać przy tym przekazane w terminie do 31 października 2018 r. (§ 3 

ust  3  Umowy 

z  RDLP  Wrocław).  Do  dyspozycji  został  użyty  samolot  ultralekki  i  kamera 

średnioformatowa.  System  taki  potrzebuje  średnio  2-3  razy  więcej  czasu  na  rejestrację 

zobrazowań  w  porównaniu  do  systemów  kamer  wielkoformatowych  zamontowanych  

na  dwusilnikowych  samolotach.  Takimi  systemami  (samolot  dwusilnikowy  i  kamera 

wielkoforma

towa) dysponowali pozostali oferenci w postępowaniu o udzielenie zamówienia,  

w  wyniku  którego  nastąpiło  zawarcie  Umowy  z  RDLP  Wrocław  tj-  MGGP  Acro  sp.  z  o.o.  

i Odwołujący. 

Dowód:  umowa nr 45/2018 z dnia 13 lipca 2018r. (załącznik do odwołania). 

Nie 

is

tnieje 

przy 

tym 

jednoznacznie 

zdefiniowane 

rozróżnienie 

kamer 

średnioformatowych  i  wielkoformatowych.  Według  interpretacji  przyjętej  przez  RDLP 

Wrocław  w  informacji  nr  1  z  dnia  13.06.2018r.,  dotyczącej  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  następstwie  którego  zawarto  Umowę  z  RDLP  Wrocław,  za  kamerę 

wielkoformatową  można  uznać  kamerę  o  rozdzielczości  co  najmniej  100  mpx.  W  branży 

fotolotnicznej  kamera  wykorzystywana  przez  wykonawcę  SmallGIS  kwalifikowana  jest  do 

grupy kamer średnioformatowych (mniej wydajnych oraz dokładnych). 

Dowód:  informacja nr 1 z dnia 13 czerwca 2019r. (załącznik do odwołania). 

Potencjał  SmallGIS,  jakkolwiek  spełniał  minimalne  poziomy  zdolności  dotyczące 

potencjału  technicznego,  określone  przez  RDLP  Wrocław  (być  może  określone  na  zbyt 

niskim poziomie), to nie pozwalał na wykonanie Umowy z RDLP Wrocław w sposób należyty. 

Podmiot  świadczący  zawodowo  profesjonalne  usługi  w  zakresie  fotogrametrii  lotniczej 

powinien  prawidłowo  określić  zakres  i  rodzaj  niezbędnych  zasobów  w  aspekcie  potencjału 

technicznego (sprzętu), tak aby możliwe było należyte wykonanie zamówienia, już na etapie 

plan

owania  realizacji  zamówienia  dla  RDLP  Wrocław  wykonawca  SmallGIS  powinien  był 

zaangażować sprzęt adekwatny do rodzaju i zakresu prac. W opinii Odwołującego, bazującej 

na  jego  wieloletnim  doświadczeniu  w  zakresie  realizacji  usług,  stanowiących  przedmiot 

Umowy 

z  RDLP  Wrocław,  należyta  realizacja  tego  zamówienia  wymagała  dysponowania 

przez  wykonawcę  co  najmniej  podwojonym  systemem  SmallGIS  lub  jednym  system 

złożonym  z  dwusilnikowego  samolotu  i  kamery  wielkoformatowej  o  rozdzielczości  co 

najmniej 250 Mpx. Tak

ą infrastrukturą wykonawca SmallGIS niewątpliwie nie dysponował. 

W świetle powyższego, gdyby zatem wykonawca SmallGIS dysponował odpowiednim 

sprzętem  technicznym,  takim  jak  pozostali  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  wyniku  którego  zawarto  Umowę  z  RDLP  Wrocław,  wówczas 

byłby  zdolny  do  należytego  wykonania  zamówienia  we  wskazanym  przez  RDLP  Wrocław 

przedziale czasowym. 

Zważyć  również  należy,  iż  nawet  biorąc  pod  uwagę  faktycznie  posiadane  przez 

wykonawcę  SmallGIS  zasoby  techniczne,  możliwe  było  należyte  wykonanie  zdjęć 

stanowiących  przedmiot  Umowy  z  RDLP  Wrocław.  Wykonawca  SmallGIS  nie  wykorzystał 

jednakże  optymalnie  tzw.  okien  pogodowych,  czego  należałoby  oczekiwać  od  podmiotu 

profesjonalnie trudniącego się usługami tego rodzaju. 

Przede  wszystkim  podnieść  trzeba,  że  analiza  archiwalnych  warunków  pogodowych 

wskazuje, że odpowiednie warunki do wykonania zdjęć występowały przykładowo: 

(1)  14 lipca 2018 r. w godzinach 7.25-11.00, 

(2)  20  lipca  2018  r.  w  godzinach  7.30-12.30,  a  nie  dopiero 

po  południu,  jak  twierdzi 

wykonawca SmallGIS, 

(3)   29 lipca 2018 r. w godz. 7.30-10.00, 

jak  również  w  inne  dni,  przypadające  w  umownym  terminie  wykonywania  zdjęć  

w ramach Umowy z RDLP Wrocław. 

Dowód:   



raporty pogodowe dla Świdnicy z okresu 1-29 lipca 2018 r. (załącznik do 

odwołania); 



raporty  pogodowe  dla  Świdnicy  z  okresu  1-26  sierpnia  2018r.  (załącznik  do 

odwołania); 



raporty  pogodowe  dla  Bystrzycy  Kłodzkiej  z  okresu  19-31  sierpnia  2018r. 

(załącznik do odwołania); 



raporty  pogodowe  dla  Lądka-  Zdroju  z  dnia  31  lipca,  1,  17,  20  sierpnia  2018  r. 

(załącznik do odwołania); 



  raporty  pogod

owe  dla  Lwówka  Śląskiego  z  dnia  31  lipca,  20  sierpnia  2018  r. 

(załącznik do odwołania); 



  raporty  pogodowe 

dla  Międzylesia z  dnia 31  lipca,  29  sierpnia 2018  r. (załącznik 

do odwołania); 



raporty pogodowe dla Złotoryi z dnia 31 lipca 1, 17, 20 sierpnia 2018r. (załącznik 

do odwołania); 



  raporty  pogodowe  dla  Jugowa  z  dnia  17,  20,  29  sierpnia 

2018r.  (załącznik  do 

odwołania); 



raporty  pogodowe  dla  Łomży  z  okresu  1  lipca  -  31  sierpnia  2018r.  (załącznik  do 

odwołania). 

Okresy  występowania  odpowiedniego  kąta  słońca,  zgodnego  z  wymaganiami  RDLP 

Wrocław  dla  Umowy  z  RDLP  Wrocław,  ilustruje  również  wykaz  przygotowany  przez 

Odwołującego, w oparciu o wyżej przywołane raporty. 

Dowód:  wykaz sporządzony przez Odwołującego (załącznik do odwołania). 

W lipcu i sierpniu 2018 

r. ryzyko wystąpienia zachmurzenia Cumulusami w godzinach 

południowych  jest  wysokie  i  dlatego  misje  fotogrametryczne  muszą  być  planowane  przez 

profesjonalnego  wykonawcę  o  możliwie  najwcześniejszych  porach  oraz  w  godzinach 

popołudniowych,  kiedy  takie  zachmurzenia  już  znika.  Zgodnie  z  Warunkami  Technicznymi 

Zamówienia,  które  stanowiły  załącznik  do  Umowy  z  RDLP  Wrocław,  zdjęcia  mogły  

być pozyskiwane przy kącie słońca min 30 stopni. W lipcu warunki takie rozpoczynają się od 

ok godz. 7.30, w sierpniu od godz. 8:00-8.30. 

Można  domniemać,  że  nie  wykorzystywanie  odpowiednich  okien  pogodowych  było 

spowodowane  brakiem  doświadczenia  wykonawcy  SmallGIS  w  planowaniu  misji 

fotogrametrycznych, umyślnym działaniem, które wynikało z oszczędności kosztów dolotów 

do  obiektów  (wykonawca  liczył  na  utrzymywanie  się  odpowiednich  warunków  pogodowych 

nad  przedmiotowymi  nadleśnictwami  dłużej  niż  3-4  godz.  tak  aby  zmniejszyć  liczbę 

przelotów  pomiędzy  lotniskiem  bazowym  a  obiektem)  lub  zaangażowaniem  w  innych 

projektach fotogrametrycznych. 

W  opinii  Odwołującego,  opartej  na  wieloletnim,  bogatym  doświadczeniu  w  realizacji 

zamówień o przedmiocie analogicznym do Umowy z RDLP Wrocław, warunki które wystąpiły 

w terminie 13.07-

31.08 umożliwiły rejestrację zdjęć dla wszystkich obszarów nadleśnictw. 

Odwołujący akcentuje ponadto, że dane źródłowe przyjęte przez wykonawcę SmallGIS 

do  analizy  warunków  meteorologicznych  w  złożonych  przez  niego  wyjaśnieniach,  stanowią 

zrzuty  ekranowe 

z  ogólnodostępnego  serwisu  sat24.  Zdjęcia  satelitarne  obejmują  obszar 

całej  Europu  bez  podania  godziny  w  jakiej  zostały  zarejestrowane.  W  takiej  formie  i  skali 

informacji  tych  nie  można  zatem  uznać  za  wiarygodne  i  właściwe  do  określania  lokalnych 

warunków  pogodowych.  Biorąc  pod  uwagę  dynamikę  zmian  pogody  w  okresie  letnim, 

analizie  powinny  zostać  poddane  osobno  szczegółowo  okresy  czasu  w  zakresie 

wymaganego kąta słońca (czyli przedziały godzinowe - tak jak uczynił to Odwołujący). 

Wyjaśnienia w piśmie do Zamawiającego z dnia z 16 grudnia 2019 r. dotyczące braku 

możliwości pozyskania zdjęć dla RDLP Wrocław w okresie od 14.07.2018 są zatem nieścisłe 

i nierzetelne. 

Z kolei w przypadku Umowy z Nadleśnictwem Łomża, przyczyną jej rozwiązania przez 

Zamawiającego  (który  to  fakt  wykonawca  SmallGIS  potwierdził  w  swoich  wyjaśnieniach  z 

dnia 16 grudnia 2018 

r.) była ponad miesięczna zwłoka (dokładnie 38 dni) w skompletowaniu  

i przekazaniu zamawiającemu „wszystkich zamawianych produktów”, a w konsekwencji brak 

możliwości sporządzenia i podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego, o którym mowa w § 3 

ust 5 Umowy. Zwłoka ta była zaś następstwem nieprzedłożenia przez wykonawcę SmallGIS 

wykonanego należycie przedmiotu umowy. 

Dowód: 



oświadczenie Nadleśnictwa Łomża z dnia 8 listopada 2018r. o odstąpieniu od umowy 

z wykonawcą SmallGIS (załącznik do odwołania); 



umowa nr ZG.271.11.2018 z dnia 13 czerwca 2018r. (załącznik do odwołania); 



pismo Nadleśnictwa Łomża do Zamawiającego z dnia 27 listopada 2019 r. 

W  ocenie  Odwołującego,  implikowanej  jego  wieloletnim  doświadczeniem  w 

świadczeniu  tego  rodzaju  usług,  przyczyną  niewykonania  Umowy  z  Nadleśnictwem  Łomża 

było  przyjęcie  przez  wykonawcę  SmallGIS  wadliwych  założeń  na  etapie  planowania  misji 

fotogrametrycznych.  Wykonawca  SmallGIS  ni

e  wykonał  bowiem  odpowiednich  założeń, 

które pozwoliłyby na uniknięcie problemu braku pokrycia zobrazowaniami lotniczymi całego 

obszaru opracowania, wynikającymi z różnic przebiegu granic z GUGIK i Nadleśnictwa. 

Całokształt  wyżej  przywołanych  okoliczności  faktycznych  niewątpliwie  podlega 

pozytywnej  kwalifikacji  normatywnej  w  świetle  art  24  ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp,  co  oznacza 

ziszczenie  się  w  stosunku  do  wykonawcy  określonych  w  tych  przepisach  podstaw  do 

wykluczenia. 

W  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  SmallGIS  w  sposób  zawiniony  poważnie 

naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  gdyż  w  wyniku  zamierzonego 

działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa nie wykonał Umowy z RDLP Wrocław oraz 

Umowy 

z Nadleśnictwem Łomża, co w sposób jednoznaczny odpowiada (mając na uwadze 

treść dowodów zebranych przez Odwołującego) warunkom wykluczenia z art 24 ust 5 pkt 2 

Pzp. 

Rozpatrywana sytuacja faktyczna podlega również subsumpcji w świetle normy art. 24 

ust  5  pkt  4  Pzp

,  gdyż  wykonawca  SmallGIS  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie, 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  Umowę  z  RDLP  Wrocław  oraz  Umowę  z 

Nadleśnictwem Łomża, co doprowadziło do rozwiązania tych umów wskutek jednostronnych, 

prawokształtujących oświadczeń zamawiających o odstąpieniu od ww. umów ze SmallGIS z 

uwagi na zwłokę wykonawcy w wykonaniu ich przedmiotu. 

Na  wstępie  należy  zaakcentować,  że  zarówno  przesłanka  wykluczenia  opisana  w  art 

24  ust  5  pkt  2  Pzp,  jak  i  przes

łanka  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  odwołują  się  do  faktu 

obiektywnego,  jakim  jest  niewy

konanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  przez 

wykonawcę  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  odniesieniu  do  przesłanki 

wykluczenia z art 24 ust 5 pkt 4 PZP regulacja normatywna wskazuje wprost na ziszczenie 

się podstawy wykluczenia w sytuacji, gdy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, 

nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  uprzednią  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  tej  umowy.  Taka  zaś  sytuacja 

miała  miejsce  zarówno  w  przypadku  Umowy  z  RDLP  Wrocław,  jak  i  Umowy  z 

Nadleśnictwem Łomża. 

W  wyroku  z  dnia  19  marca  2018 

r.,  sygn.  akt:  KIO  429/18,  KIO  wskazała,  

że  „Wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art  24  ust  5  pkt  2  p.z.p.  może  nastąpić  w 

przypadku łącznego spełnienia przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym przepisie, 

tj. konieczne jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło 

to  z  jego  winy.  ma  charakter  poważny  i  w  konsekwencji  podważa  jego  uczciwość.  Jak 

wskazał  ustawodawca  w  treści  ww.  unormowania,  w  szczególności  ma  to  miejsce  w 

przypadku  gdy  wykonawca 

w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie 

wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Stwierdzenie powyższego zamawiający musi 

być  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych."  W  rozpatrywanej 

sytuacji  faktycznej,  Zamawiający,  w  ocenie  Odwołującego,  dysponował  środkami 

dowodowymi, ws

kazującymi na fakt nie wykonania zarówno Umowy z RDLP Wrocław, jak i 

Umowy  z  Nadleśnictwem  Łomża.  Katalog  tych  dowodów  Odwołujący  dodatkowo  przy  tym 

uzupełnia  o  dowody,  stanowiące  załączniki  od  niniejszego  odwołania.  Potwierdzają  one  w 

sposób  z  jednoznaczny  nie  wykonanie  obu  przywołanych  powyżej  umów  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wskazując  dodatkowo  na  winę  wykonawcy  SmallGIS  w  tym 

zakresie. 

Ziściła  się  również  wymagana  zarówno  w  treści  art.  24  ust.  5  pkt  2,  jak  i  pkt  4  Pzp 

przesłanka odnosząca się do stanu zawinienia wykonawcy. W wyroku z dnia 7 czerwca 2018 

r.,  sygn.  akt:  KIO  1001/18, 

KIO  zaakcentowała,  że  „Rażące  niedbalstwo,  o  którym  mowa  

w  art.  24  ust  5  pkt  2  p.z.p.  jest  postacią  winy  nieumyślnej  i  mamy  z  nim  do  czynienia 

wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy 

prawne, 

społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to. że do szkody nie dojdzie, lub nie 

zdaje  sobie  sprawy  z  tego,  że  jego  zachowanie  narusza  normy  prawne,  społeczne  lub 

zasady,  choć  powinien  mieć  taką  świadomość."  W  realiach  niniejszej  sprawy,  wadliwa 

optymalizacja  okien  podogonowych  przez  wykonawcę  SmallGIS,  bez  uwzględnienia 

zasobów  sprzętowych,  którymi  wykonawca  ten  dysponował,  skutkowała  niewykonaniem 

Umowy z RDLP Wrocław. Rzetelność wykonawcy SmallGIS podważa również prowadzona z 

RDLP  Wrocław  korespondencja,  w  której  wykonawca  oczekiwał  podjęcia  przez  RDLP 

Wrocław  działań  sprzecznych  z  treścią  łączącej  strony  umowy,  jak  również  dokonania  jej 

zmian  w  zakresie  niedopuszczalnym  w  świetle  obowiązujących  przepisów  Pzp.  Działania 

wykonawcy SmallGIS wskazują, iż wykonawca ten nie zapoznał się dostatecznie wnikliwie z 

treścią  Umowy  z  RDLP  Wrocław,  czego  należałby  wymagać  od  podmiotu  zawodowo 

trudniącego  się  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  do  którego  stosować  należy 

wyższy miernik staranności. 

Dowód:   



pismo RDLP Wrocław z dnia 6.09.2018 r. (załącznik do odwołania); 



 pismo SmallGIS z dnia 10.10.2018 

r. (załącznik do odwołania);  



pismo RDLP Wrocław z dnia 19.10.2018 r. (załącznik do odwołania);  



 pismo SmallGIS z dnia 5.11.2018 

r. (załącznik do odwołania);  



pismo RDLP Wrocław z dnia 9.11.2018 r. (załącznik do odwołania);   



oświadczenie RDLP Wrocław o odstąpieniu od umowy z 29.11.2018 r. (załącznik  

do odwołania). 

Z kolei przyczyną niewykonana Umowy  z Nadleśnictwem Łomża było przyjęcie przez 

wykonawcę  SmallGIS  wadliwych  założeń  na  etapie  planowania  misji  fotogrametrycznych.  

Jak  już  bowiem  wskazywał  Odwołujący,  Wykonawca  SmallGIS  nie  wykonał  bowiem 

odpowiednich  założeń,  które  pozwoliłyby  na  uniknięcie  problemu  braku  pokrycia 

zobrazowaniami  lotniczymi  całego  obszaru  opracowania,  wynikającymi  z  różnic  przebiegu 

granic z GUGIK i Nadleśnictwa. Niewykonanie odpowiednich założeń na etapie planowania 

misji  fotogrametrycznyc

h  rozpatrywać  przy  tym  należy  jako  fundamentalny  błąd,  mający 

charakter  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  podważającego  uczciwość 

wykonawcy SmallGIS. 

Zarówno w przypadku Umowy z RDLP Wrocław, jak i Umowy z Nadleśnictwem Łomża, 

niewykonanie  zobowi

ązania  było  konsekwencją  odstąpienia  przez  zamawiającego  od 

zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu zwłoki SmallGIS w wykonaniu 

przedmiotu  tych  umów,  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  zamawiających.  Okoliczności  

te, w kontekście sposobu uregulowania zasad odbioru w Umowie z RDLP Wrocław i Umowie 

z  Nadleśnictwem  Łomża,  które  przewidywały  odbiór  wyłącznie  kompletnego  i  należycie 

wykonanego  przedmiotu  umowy,  przy  uwzględnieniu  finalnego  niedoprowadzenia  przez 

wykonawcę  SmallGIS  przygotowanych  opracować  do  stanu  zgodności  z  wymaganiami 

zamawiających,  doprowadziły  do  stanu  zwłoki  wykonawcy.  Rozmiar  tej  zwłoki  uzasadniał 

przy  tym,- 

w  przypadku  obu  rozpatrywanych  umów  -  złożenie  przez  zamawiającego 

oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy,  a  w  konsekwencji  powodował  wystąpienie  stanu 

niewykonania zobowiązania z przyczyn zawinionych przez wykonawcę. Te zaś okoliczności 

wypełniają przesłankę wykluczenia opisaną w art. 24 ust 5 pkt 2 Pzp. 

Opisane w niniejszym odwołaniu okoliczności mogą również podlegać kwalifikacji, jako 

wypełniające przesłankę wykluczenia sformułowaną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

W  piśmiennictwie  wskazuje  się,  że  „  (…)  pierwszą  przesłanką  zastosowania 

wykluczenia 

na podstawie art 24 ust 5 pkt 4 PZP są przyczyny leżące po stronie wykonawcy. 

Użyty przez ustawodawcę zwrot powoduje, że objął on dyspozycją komentowanego przepisu 

wszystkie przyczyny, które leżą po stronie wykonawcy, a nie tylko zawinione”.  

Jednocześnie  przepis  art  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  kładzie  nacisk  na  niewykonanie  

lub  nienależyte  wykonanie  umowy  w  istotnej  części  jako  okoliczność  samodzielną,  która 

zaistniała  w  dotychczasowej  karierze  zawodowej  wykonawcy,  co  miało  miejsce  

w rozpatrywanej sytuacji faktycznej. 

Zgodnie  z  poglądem  zaprezentowanym  przez  KIO  w  wyroku  z  dnia  3  lutego  2017  r., 

sygn.  akt:  KIO  139/17 

„Przez  istotność  nienależytego wykonania lub  niewykonania umowy,  

o  której  mowa  w  art  24  ust  5  pkt  4  p.z.p.,  należy  rozumieć  nie  tylko  odpowiednio  istotny 

wartościowo lub rzeczowo  zakres  nienależytego lub  niewykonania  świadczenia wykonawcy  

w  stosunku  do  przewidzianego  zawartą  umową,  ale  również  spełnianie  przez  wykonawcę 

świadczenia  nieodpowiadającego  istotnym  dla  zamawiającego  wymaganiom,  które  były 

zapisane  w  umowie,  a  także  powtarzające  się  nagminnie  takie  same  wady  świadczenia 

wykonawcy,  choćby  nie  w  zakresie  najistotniejszych  wymagań,  w  tym  notoryczne 

niedochowanie terminu wykonania zamówienia." 

Z  kolei  wyroku  z  dnia  14  września  2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  1736/18  KIO  wskazała,  

że  „Ocena  stopnia  nienależytego  wykonania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  

nie  może  być  dokonywana  wyłącznie  przez  pryzmat  wartości,  czy  też  zakresu  przedmiotu 

zamówienia,  który  został  niewykonany  albo  nienależycie  wykonany.  Dokonując  oceny  

w ww. zakresie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, na które wskazuje ustawodawca 

unijny,  w  tym  wystąpienie  poważnych  braków  w  odniesieniu  do  spełnienia  istotnych 

wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, 

znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie  

z  przeznaczeniem."  W 

rozpatrywanej  sytuacji  faktycznie  w  przypadku  obu  umów  wystąpił 

istotny stopień nienależytego wykonywania zobowiązania przez wykonawcę SmallGIS, który 

spowodował  odstąpienie  od  umów  przez  zamawiających,  a w  konsekwencji  -  niespełnienie 

przez wykonawcę SmallGIS zobowiązań umownych. 

Na  marginesie  Odwołujący  podnosi,  że  nawet  gdyby  zamawiający  z  którymi 

wykonawca  SmallGIS  zawarł  ww.  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  przyczynili  

się  do  niewykonania  tych  umów  (która  to  sytuacja  w  ocenie  Odwołującego  nie  zachodzi),  

to  okoliczność  ta  i  tak  nie  wyłączałaby  sankcji  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  

przy  spełnieniu  pozostałych  okoliczności,  o  których  mowa  w  art  24  ust  5  pkt  4  Pzp,  

na co słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r. KIO 1428/18. 

Ponadto  Odwołujący  z  ostrożności  procesowej  wskazuje,  że  na  aktualnym  etapie 

procedowania  nie  ma  podstaw  prawnych  dla  skorzystania  przez  wykonawcę  SmallGIS  

z instytucji self-cleaningu. 

Przepis  art  24  ust  8  Pzp 

stanowi,  że  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  

na podstawie ust 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp

, może przedstawić dowody na to,  

że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  

w 

szczególności 

udowodnić 

naprawienie 

szkody 

wyrządzonej 

przestępstwem  

lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  

lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  

z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  

i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  

lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Przepisu 

zdania  pierwszego  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec  wykonawcy,  będącego  podmiotem 

zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu  zakaz  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia  oraz  nie  upłynął  określony  w  tym  wyroku  okres  obowiązywania  tego  zakazu. 

Wykonawca 

nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne 

okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie 

ust 8. (tak art. 24 ust. 9 PZP). 

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej  (dalej:  „KIO"  lub  „Izba")  „celem  self-cleaningu  jest  wykazanie  przez  danego 

wykonawcę, 

że 

pomimo 

zaistnienia 

okoliczności 

uzasadniającej 

wykluczenie  

go z postępowania, jest on wykonawcą rzetelnym i dającym rękojmię należytego wykonania 

umowy.  Nie  jest  więc  niczym  niezwykłym  i  niedozwolonym,  by  wykonawca  przywoływał 

argumenty i dowody świadczące o tej rzetelności. Nie ma też jednego, konkretnego sposobu, 

jak wykonawca ma to wykazać, a sam sposób takiego wykazania rzetelności zależy głównie 

od  rodzaju  i  przyczyn  zdarzenia,  którego  samooczyszczenie  dotyczy."  (tak  KIO  w  wyroku  

z dnia 28 września 2018r., sygn. akt: KIO 1797/18). W orzeczeniu z dnia 27 marca 2018r., 

sygn.  akt:  KIO  444/18,  KIO,  odnosząc  się  do  art.  57  ust.  6  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. 

w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  U.  UE.  L.  z  2014  r.  Nr  94,  str.  65  z  późn.  zm.) 

wyjaśniała,  iż  „Instytucja  self-cleaningu  służy  temu,  że  nawet  w  przypadku  stwierdzenia 

określonych  naruszeń  zamawiający  nie  będzie  uprawniony  do  wykluczenia  wykonawcy, 

jeżeli  ten  ostatni  udowodni,  iż  podjął  środki  zaradcze  w  celu  wyeliminowania  powstania 

takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody.” 

W  orzecznictwie  KIO  podkreśla  się,  że  warunkami  koniecznymi  dla  dokonania 

skutecznego  self-

cleaningu  są  potwierdzenie  i  akceptacja  przez  wykonawcę,  że  zaistniała 

wobec  niego  jedna  z  przesłanek  wykluczenia  ujętych  w  treści  art  24  ust  8  Pzp  oraz 

wykazanie,  że  podjęte  przez  niego  środki  (odpowiednio  udowodnione)  są  wystarczające  w 

celu  zapobiegania  nieprawidłowościom  skutkującym  wykluczeniem  go  z  postępowania  (tak 

KIO  m.in.  w  wyroku  z  dnia  2  maja  2018r.,  sygn.  akt:  KIO  596/18). 

„Elementem  procedury 

samooczyszczenia  powinno  być  wyczerpujące  wyjaśnienie  przez  wykonawcę  stanu 

fakt

ycznego sprawy oraz udowodnienie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do 

stwierdzenia  jego  rzetelności,  a  także  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  odpowiednich  do  zapobieżenia  dalszemu  nieprawidłowemu 

postępowaniu wykonawcy oraz naprawienie szkody. Zamawiający zaś ze swojej strony musi 

dokonać  oceny  tych  działań,  uwzględniając  m.in.  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu 

wykonawcy." 

(tak  KIO  w  wyroku  z  dnia  28  września  2018r.,  sygn.  akt:  KIO  1797/18). 

Ustawodawc

a  nie  określa  przy  tym  ani  nawet  nie  wskazuje,  jakimi  środkami  dowodowymi 

winien posłużyć się wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności. 

W wyroku z dnia 15 czerwca 2018r., sygn. akt: KIO 997/18 Izba wskazała natomiast,  

że  „Norma  zawarta  w  art  24  ust  1  pkt  17  p.z.p.  stanowi  o  wykluczeniu  wykonawcy,  gdy 

informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd  przedstawione  zostaną  w  sposób 

zawiniony,  przy  czym  wystarczające  jest  wykazanie  winy  nieumyślnej  w  postaci 

lekkomyślności  -  rozumianej  jako  brak  zamiaru  co  do  bezprawnego  działania,  jednak  przy 

świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost 

nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek 

ten  mógł  i  powinien  był  przewidzieć.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na 

wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany 

w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” 

Tymczasem  wykonawca  SmallGIS,  w  swoich  wyjaśnieniach  z  dnia  16.12.2019r. 

wyraźnie  zaprzeczył  istnieniu  w  stosunku  do  niego  przesłanek  wykluczenia,  określonych  w 

art.  24  ust.  1  pkt  16,17  Pzp  oraz  art  24  ust  5  pkt  4  Pzp

,  tym  samym  nie  spełniając 

kluczowego warunku dla skorzystania z instytucji samooczyszczenia. 

Ewentualne  próby  dokonania  self-cleaningu  na  etapie  postępowania  odwoławczego 

muszą  przy  tym  zostać  zakwalifikowane  jako  spóźnione,  odwołać  można  się  chociażby  do 

wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2018r., sygn. akt: KIO 1102/18, w którym KIO jednoznacznie 

wskazała,  że  „instytucja  samooczyszczenia  jest  podejmowana  z  inicjatywy  samego 

wykonawcy,  w  sytuacji,  gdy  ten  ma  świadomość  i  wie  że  podlega  wykluczeniu.  (...). 

Późniejsze,  następcze  w  wyniku  wezwania  zamawiającego  czy  po  podjęciu  przez  niego 

decyzji  o  wykluczeniu  samooczyszcz

enie  wykonawcy  wypaczałoby  sens  tej  instytucji." 

Analogiczne  stanowisko  KIO  zaprezentowała  w  wyroku  z  dnia  28  lutego  2018r.,  sygn.  akt: 

KIO 274/18 uznając, że „Łączna interpretacja art 24 ust 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że 

to  wykonawca  ma  wystąpić  z  inicjatywą  samooczyszczenia  i  przedstawić  zamawiającemu 

dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. 

Procedura  wskazana  w  art  24  ust  8  p.z.p.  służy  dobrowolnemu  naprawieniu  szkody  - 

wykonawca  winny  wprowadzenia  w  błąd  musi  się  do  tego  przyznać,  zanim  fakt  ten 

uświadomi sobie  zamawiający. W  przeciwnym  wypadku  zastosowanie ma art.  24  ust  1 pkt 

16  i  17  p.z.p.  Przepis  ten  nie  przewiduje  możliwości  zaoferowania  wykonawcy  "drugiej 

szansy". 

W  kontekście  powyższego  uznać  należy,  że  wykonawca  SmallGIS  nie  może 

skutecznie  dokonać  self-cleaningu  na  aktualnym  etapie  postępowania,  tj.  w  toku 

postępowania odwoławczego. 

Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp 

Konsekwencją  wykazania  ziszczenia  się  wobec  wykonawcy  SmallGIS  przesłanek 

wykluczenia,  określonych  w  art  24  ust  5  pkt  2  i  4  Pzp  jest  przy  tym  zaistnienie  także 

przesłanki sformułowanej w art 24 ust 1 pkt 16 Pzp. 

Przywołany  wyżej  przepis  obliguje  zamawiającego  do  wykluczenia  wykonawcy,  który  

w  wyniku  zamierzonego  dzia

łania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  

w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  "kryteriami 

selekcji",  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów. 

Przepis  art.  24  ust  1  pkt  16  Pzp 

przede  wszystkim  dotyczy  sytuacji,  w  której 

wykonawca  oświadcza  nieprawdę,  czyli  przeinacza  fakty  albo  potwierdza  nieistniejące 

okoliczności.  Wprowadzenie  w  błąd  musi  przybrać  formę  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa (tak KIO w wyroku z dnia 18 czerwca 2019r., sygn. akt KIO 1014/19). 

W  orzecznictwie  KIO  wskazuje  się,  że  „dla  zastosowania  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy  na  podstawie  art 

24  ust  1  pkt  16  p.z.p.,  łącznie  muszą  zostać  spełnione 

następujące  przesłanki:  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  

z  rzec

zywistością,  którą  wprowadziła  zamawiającego  w  błąd,  błąd  ten  polegał  na  przyjęciu 

przez  zamawiającego,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  a  przedstawienie  informacji 

jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy 

tym  charakter  informacji,  gdyż  w  art  24  ust  1  pkt  16  p.z.p.  ustawodawca  wskazał  wprost,  

że  norma  ta  dotyczy  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  wyłącznie  przy  wykazywaniu 

braku 

podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji,  a  zatem  informacji  w  zakresie  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy,  których  ocena 

decyduje  o  udziale 

wykonawcy w  postępowaniu." (tak  KIO  w  wyroku z  dnia 8 lipca  2019r., 

sygn. akt: KIO 1070/19). 

Uzasadniając wyrok z dnia 11 czerwca 2019 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 914/19, KIO 

zaakcentowała,  że  „Należyta  staranność  dłużnika  określana  przy  uwzględnieniu 

z

awodowego  charakteru  prowadzonej  działalności  gospodarczej  uzasadnia  zwiększone 

oczekiwanie, 

co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i 

zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw 

z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności." 

Z kolei w wyroku z dnia 8 lutego 2019r., sygn. akt: KIO 100/19 KIO zajęło stanowisko 

zgodnie  z  którym  „Zawarta w  przepisach  przesłanka  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd 

polega  na  przedstawieniu  prz

ez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji,  czyli  zaistnienia 

sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. 

Stan  ten  zaistnieje,  gdy  przedstawione  zostaną  informacje  obiektywnie  nieprawdziwe, 

niezgodne  z  rzeczywistym  sta

nem  rzeczy,  który  ma  znaczenie  dla  danego  postępowania.  

Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera 

mylnego  wyobrażenia  o  stanie  faktycznym  lub  też  skutkuje  to  po  jego  stronie  brakiem 

jakiegokolwiek  wyobrażenia  o  nim.  Istotne  znaczenie  ma  charakter  informacji,  gdyż 

zaznaczyć należy, że w art 24 ust 1 pkt 16 p.z.p. ustawodawca wskazał wprost, że norma ta 

dotyczy  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  wyłącznie  przy  wykazywaniu  braku  podstaw  

do  wykluczenia,  spełnianiu  warunków  lub  kryteriów  selekcji,  a  zatem  informacji  w  zakresie 

sytuacji  podmiotowej  wykonawcy,  których  ocena  decyduje  o  udziale  wykonawcy  

w postępowaniu." 

Odnosząc  wyżej  przywołane  tezy  z  orzecznictwa  do  sytuacji  zaistniałej  w 

p

ostępowaniu  skonstatować  należy,  że  ziściła  się  określona  w  art  24  ust.  1  pkt  16  Pzp 

przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  SmallGIS  z  postępowania,  gdyż  wykonawca  ten 

oświadczył w złożonym oświadczeniu JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art 24 

ust.  5  pkt  2  i  4  Pzp

.  W  wyjaśnieniach  z  dnia  16  grudnia  2019  r.  ponownie  wskazał,  na 

wyraźne  zapytanie  Zamawiającego,  iż  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na 

podstawie art 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art 24 ust 1 pkt 16 Pzp

. Tymczasem całokształt wyżej 

przedstawionych  okoliczności  faktycznych,  które  muszą  być  wykonawcy  SmallGIS  znane, 

gdyż  bezpośrednio  go  dotyczą,  wskazuje  na  ziszczenie  się  w  stosunku  do  wykonawcy 

SmallGIS  przesłanek  wykluczenia  określonych  w  art,  24  ust  5  pkt  2  i  4  Pzp.  Brak  zaś 

wskazania w oświadczeniu JEDZ na zaistnienie tych podstaw, a następnie kategoryczne im 

zaprzeczenie  w  wyjaśnieniach  z  dnia  16  grudnia  2018r.,  aktualizuje  dodatkowo  przesłankę 

wykluczenia z art 24 ust 1 pkt 16 Pzp. 

Dowód:  oświadczenie JEDZ złożone przez wykonawcę SmallGIS wraz z ofertą 

(załącznik do odwołania). 

Co  więcej,  przesłanka  wykluczenia  z  art  24  ust  1  pkt  16  Pzp  miałaby  zastosowanie 

również w przypadku, gdyby nie doszło do ziszczenia się przesłanek wykluczenia z art 24 ust 

5 pkt 2 czy 4  Pzp

. Należy bowiem zauważyć, że w oświadczeniu JEDZ na pytanie o treści 

„Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową" wykonawca SmallGIS udzielił odpowiedzi „NIE". Treść zapytania, jak 

wynika  z  jego  literalnego  brzmienia,  dotyczyła  ogółu  rozwiązanych  umów  w  sprawie 

zamówienia publicznego czy z podmiotami zamawiającymi, nie zaś tylko tych umów, których 

rozwiązanie  nastąpiło  z  przyczyn  zawinionych  przez  wykonawcę.  Gdyby  bowiem 

ustawodawca  w  analizowanym  fragmencie  oświadczenia  JEDZ  wymagał  udzielenia 

informacji  tylko  w  tak  wąskim  zakresie,  to  w  odmienny  sposób  ukształtowałby  treść 

zapytania.  W  konsekwencji  wykonawca  SmallGIS  złożył  sprzeczne  z  rzeczywistością 

oświadczenie,  że  nie  doszło  do  rozwiązania  z  nim  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

z

amówienia publicznego, mimo iż taka sytuacja miała miejsce w przypadku Umowy z RDLP 

Wrocław  i  Umowy  z  Nadleśnictwem  Łomża,  co  już  samo  w  sobie  wypełnia  przesłankę 

wykluczenia z art 24 ust 1 pkt 16 Pzp. 

Wykonawca  SmallGIS  uznając,  że  mimo  uprzedniego  rozwiązania  z  nim  umów  

w 

sprawie zamówienia publicznego, nadal daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, 

winien był w oświadczeniu JEDZ przede wszystkim wskazać, że taka sytuacja miała miejsce, 

a  następnie  wyczerpująco  wyjaśnić  okoliczności  faktyczne  z  nią  związane,  w  celu 

umożliwienia  dokonania  przez  Zamawiającego  rzetelnej  oceny  pełnej  sytuacji  faktycznej. 

Tymczasem  wykonawca  SmallGIS  złożył  sprzeczne  z  prawdą  oświadczenie,  którym 

wprowadził  w  Zamawiającego  w  błąd,  skutkujący  finalnym  wyborem  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej. 

W świetle wyżej przywołanej argumentacji, Zamawiający winien był dokonać czynności 

wykluczenia wykonawcy SmallGIS również z uwagi na ziszczenie się przesłanki wykluczenia 

określonej w art., 24 ust 4 pkt 16 Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp 

Immanentną  konsekwencją  wykluczenia  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  niezależnie  od  przyjętej  podstawy  prawnej,  jest  uznanie  złożonej  przez  niego 

oferty za odrzuco

ną na podstawie art 24 ust. 4 Pzp. 

Skoro zatem ziściły się opisane w art. 24 ust 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 

Pzp 

przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  SmallGIS,  co  Odwołujący  wykazał  w  poprzedniej 

części  swojego  odwołania,  to  Zamawiający  winien  był  uznać  ofertę  złożoną  przez 

wykonawcę  SmallGIS  za  odrzuconą.  Niedokonanie  przez  Zamawiającego  tej  czynności 

stanowi naruszenie dyspozycji normy art. 24 ust 4 Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp 

Wyżej  zarzucane  Zamawiającemu  uchybienie  jest  w  istocie  kaskadową,  niejako 

naturalną  konsekwencją  zaniechania  czynności  wykluczenia  wykonawcy  SmallGIS  na 

podstawie art 24 ust. 1 pkt  16 Pzp i art 24 ust 5 pkt  2 i 4 Pzp 

oraz uznania złożonej przez 

niego oferty za odrzucon

ą na podstawie art. 24 ust 4 Pzp. 

Powyższe  zaniechania  Zamawiającego  skutkowały  bowiem  wyborem  jako 

najkorzystniejszej  oferty,  która  winna  zostać  uznana  za  odrzuconą  z  uwagi  na  jej  złożenie 

przez  wykonawcę,  który  podlega  wykluczeniu,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  ofertą 

najkorzystniejszą w Postępowaniu, w zakresie Części I jest oferta Odwołującego. 

Mając  powyższe  na  uwadze  wszystkie  podniesione  zarzuty  oraz  przywołane  na  ich 

poparcie okoliczności faktyczne Odwołujący wnosi jak na wstępie. 

Do postępowania odwoławczego, dnia 12 lutego 2020 zgłosił przystąpienie po stronie 

Z

amawiającego wykonawca SmallGis Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej Przystępujący) 

wnosząc o oddalenia odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  

oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego 

złożonych  pisemnie  oraz  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła   

co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843.; dalej: 

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do 

Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  9  lutego  2020  roku  wobec  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej 

w zakresie części pierwszej dokonanej w dniu 29 stycznia 2020 r.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwierdziła  także  skuteczność  wniesionego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Zgłoszenie  przystąpienia  nastąpiło  z 

zachowaniem  terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp  Kopia  przystąpienia  została 

przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu  –  co  również  zostało  potwierdzone  na 

posiedzeniu 

z udziałem stron i uczestnika postępowania.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną  

do  akt  sprawy,  odpowiedź  na  odwołanie,    pismo  procesowe  Przystępującego,  dowody 

złożone w sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i 

rozprawie, do protokołu.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający  w  treści  SIWZ  Rozdział  5  pkt  1  b  i  c  ustanowił  m.in.  następujące  przesłanki 

wykluczenia z postępowania:  

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 

1)  nie  podlegają  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.1,  przy  czym  dodatkowo 

zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy:   

b)  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa 

jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania 

lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  

co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych; 

c)  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  

w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowę koncesji,  zawartą z  zamawiającym,  o którym  mowa  w  art.  3 ust.  1 pkt  1-4 

ustawy  Pzp,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Izba  ustaliła,  iż  Przystępujący,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  złożył 

oświadczenie JEDZ, w którym:  



na str. 13 w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia 

zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym 

ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia” udzielił odpowiedzi „Nie”, oraz  



  na  str.  14 

w  odpowiedzi  na  pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  

z  podmiotem 

zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?  udzielił odpowiedzi „Nie”. 

Izba  ustaliła  również,  że  zawarł  w  dniu  13  czerwca  2018  r.  Przystępujący  zawarł 

umowę  Nr  ZG.271.11.2018  z  Nadleśnictwem  Łomża  na  „Wykonanie  lotniczych  zdjęć 

fotogrametrycznych  i  ortofotomapy  dla  zasięgu  terytorialnego  Nadleśnictwa  Łomża”  w 

ramach realizac

ji której, na Przystępującego została nałożona kara umowna, oraz w dniu 13 

lipca 2018 

r. Przystępujący zawarł umowę Nr 45/2018 z RDLP Wrocław na realizację usługi  

pn. „Wykonanie zdjęć fotogrametrycznych oraz ortofotomap dla ośmiu nadleśnictw RDLP we 

Wrocławiu” w ramach której na Przystępującego została również nałożona kara umowna. 

Umowa  z 

Nadleśnictwem  Łomża  w  §  6,  a  umowa  z  RDLP  Wrocław  w  §  8,  zawierała 

identyczne  regulacje  dotyczące  prawa  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  umowy  o 

następującej treści: 

1.  Z

amawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od niniejszej umowy, bez jakichkolwiek 

roszczeń Wykonawcy w następujących przypadkach: 

a) 

Wykonawca przekroczył terminy wykonania umowy, określone w § 3 ust. 3 o więcej 

niż 14 dni; 

b) 

Wykonawca  wykonał  przedmiot  umowy  w  sposób  wadliwy,  uniemożliwiający  jego 

wykorzystanie   

do  celów  do  jakich  był  przewidziany,  a  usunięcie  wad  jest  możliwe  

w terminie 14 dni.  

Odstąpienie  od  umowy  winno  mieć  formę  pisemną,  pod  rygorem  nieważności  i  winno 

zawierać uzasadnienie. 

Zamawiający nie jest zobowiązany do wyznaczenia terminu dodatkowego w przypadku 

odstąpienia od umowy z przyczyn podanych w § 8 ust. 1 pkt. a. 

Dnia  29  listopada  2018  r. 

RDLP  Wrocław  skierowało  do  Przystępującego  pisemne 

oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  nr  45/2018  z  dnia  13  lipca  2018  r.  podając 

uzasadnienie  odstąpienia,  w  którym  wskazał,  że  do  chwili  obecnej  umowa  nie  została 

wykonana 

a przekroczenie terminu jej wykonania wyniosło ponad 14 dni.  

Pismem  z  dnia  8  listopada  2018  r.  Nadleśnictwo  Łomża  odstąpiło  od  umowy  

Nr ZG.271.11.2018  

z dnia 13 czerwca 2018 r. na mocy § 6 ust. 1 lit a. podając uzasadnienie 

odstąpienia,  w  którym  wskazał  na  przekroczenie  terminu realizacji  zamówienia o ponad 14 

dni. 

Izba zważyła co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu dotyczącego 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego, 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania,  a  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w oświadczeniu JEDZ informacji, że nie znajduje 

się  w  sytuacji,  w  której  w  związku  z  wcześniej  realizowaną  umową  w  sprawie  zamówienia 

publicznego 

nałożone zostało na niego odszkodowanie bądź inne porównywane sankcje.   

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  Izba  uznała  zarzut  

za chybiony. 

Zgodnie  z  treścią  ww.  przepisu  „Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający 

może  wykluczyć  wykonawcę    który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki 

zawodowe, 

co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych”. 

Ab

y  zaistniały  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  w  oparciu  

o  powyższy  przepis,  Zamawiający  musi  dysponować  stosownymi  środkami  dowodowymi,  

za  pomocą  których  jest  w  stanie  wykazać,  że  wykonawca  poważnie  naruszył  obowiązki 

zawodowe, naruszenie to nas

tąpiło w sposób zawiniony oraz spowodowało ono podważenie 

jego  uczciwości,  w  szczególności,  podstawą  do  wykluczenia  będzie  okoliczność  braku 

wykonania  lub  nienależyte  wykonanie  zamówienia  wynikające  z  zamierzonego  działania  

lub rażącego niedbalstwa. 

Szczegółowa  analiza  treści  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  prowadzi  do  jednoznacznego 

wniosku, 

że działanie wykonawcy musi być zawinione i prowadzić do poważnego naruszenia 

obowiązków zawodowych.  

W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - za wyrokiem SO Krakowie z 23.06.2017 

r.,  sygn.  akt:  XII  Ga  219/17 

–  „nienależytego  wykonania  zobowiązania  nie  można 

automatycznie  traktować  jako  przesłanki  wykluczenia,  koniecznym  pozostaje  wykazanie,  

że  jest  ono  skutkiem  zawinionego  działania  wykonawcy,  w  szczególności  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  oraz,  że  ma  charakter  poważnego  naruszenia.  

W  konsekwencji,  to  na  Zamawiającym  spoczywał  ciężar  udowodnienia,  że  niewykonanie 

umowy  w  terminie  winno  zostać  zakwalifikowane,  jako  poważne  i  zawinione  naruszenie 

obowiązków  zawodowych  przez  wykonawcę,  przy  czym  niewystarczające  jest  wykazanie,  

że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej 

postaci  tego  naruszenia.  To  samo  zdarzenie  (nienależyte  wykonanie  zobowiązania)  może 

wywołać  skutki  na  gruncie  prawa  cywilnego  i  jednocześnie  nie  stanowić  przesłanki 

wykluczenia  w  reżimie  prawa  zamówień  publicznych.  Wszak  uchybienie  terminowi 

wykonania zobowiązania skutkujące  odpowiedzialnością kontraktową,  czy  naliczeniem  kary 

umownej, 

nie  może  być  automatycznie  uznane  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania 

będące  skutkiem  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  przez  które  należy 

rozumieć sytuację, w której dłużnik działa z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych, 

bądź  dopuszcza  się  naruszenia  elementarnych  reguł  prawidłowego  zachowania,  względnie  

nie przestrzega podstawowych zasad ostrożności”. 

Z  kolei 

„poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych”  jest  wyrażeniem  nieostrym,  

i 

wymaga  każdorazowo  indywidualnej  oceny  wykonawcy  w  odniesieniu  do  konkretnego 

stanu  faktycznego.  W  interpretacji  ww.  przesłanki  pomocne  jest  stanowisko  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  który  w  wyroku  z  dnia  13  grudnia  2012  roku  o  sygn.  

C-  465/

11  (Forposta)  orzekł  (odnoszącego  do  poprzedniej  dyrektywy,  ale  nadal 

zachowującej  swoją  aktualność)  że:  „Pojęcie  „poważnego  wykroczenia”  zawarte  w  art.  45 

ust.  2  akapit  pierwszy  lit.  d)  2004/18/WE  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania 

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, 

że  odnosi  się  ono  zwykle  do  zachowania  danego  wykonawcy  wykazującego  zamiar 

uchybienia  lub  stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z  jego  strony.  Tym  samym  jakiekolwiek 

nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  może 

ewentualnie  wykazać  niższe  kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest 

automatycznie  równoważne  z  poważnym  wykroczeniem.  Ponadto  stwierdzenie  istnienia 

poważnego  wykroczenia  wymaga  co  do  zasady  przeprowadzenia  konkretnej  i 

zindywidualizowanej  oceny  postawy  danego  wykonawcy.  W  tym  względzie  pojęcia 

„poważnego  wykroczenia”  nie  można  zastępować  pojęciem  „okoliczności,  za  które  ponosi 

odpowiedzialność” dany wykonawca“. 

Prawodawca  sprecyzow

ał,  że  zachowaniem  mającym  znamiona,  poważnego 

naruszenie  obowiązków  zawodowych  jest  w  szczególności,  takie  zachowanie  wykonawcy, 

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie 

wykonał zamówienie. 

Z 

nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie 

jest  wprawdzie  spełnione,  ale  nie  jest  ono  prawidłowe,  gdyż  odbiega  w  mniejszym  albo 

większym  stopniu  od  świadczenia  wymaganego,  a  pojęcie  to  jest  tak  ogólne  i  pojemne,  

iż nie sposób określić wszystkich sytuacji, do których może się odnosić (tak: Komentarz do 

Kodeksu  Cywilnego,  Księga  Trzecia,  Zobowiązania,  Tom  I,  Wyd.  LexisNexis,  Warszawa 

2011, str. 771). 

Z  kolei,  r

ażące  niedbalstwo  odnoszone  jest  do  naruszenia  elementarnych  reguł 

prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji  lub  nieprzestrzegania  podstawowych  zasad 

ostrożności.  Ma  to  być  szczególnie  negatywna,  naganna  ocena  postępowania  dłużnika; 

stopień  naganności  postępowania,  które  drastycznie  odbiega  od  modelu  właściwego  w 

danych  warunkach  [wyrok  SN  z  22  kwietnia  2004  r.  w  spr.  II  CK  142/03].  Jak  wskazano  w 

wyroku  SN  z  10  marca  2004  r.  w  spr.  IV  CK  151/03:  „Przypisanie  określonej  osobie 

niedbalstwa  uznaje  się  za  uzasadnione  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym 

miejscu  i  czasie  w  s

posób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej 

staranności.  Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast  niezachowanie  minimalnych 

(el

ementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej 

osobie  winy  w  tej  postaci  decyduje 

więc  zachowanie  się  przez  nią  w  określonej  sytuacji  w 

sp

osób odbiegający od miernika staranności minimalnej". 

Wskazać  należy,  iż  przesłanki  określone  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  muszą  zostać 

spełnione kumulatywnie, a niewykazanie chociażby jednej z nich oznacza brak podstaw do 

wykluczenia wykonawcy. 

W kontekście treści przywołanego przepisu podkreślenia wymaga, 

że  ciężar  udowodnienia  okoliczności  uzasadniających  wykluczenie  wykonawcy  

z postępowania spoczywa na Zamawiającym. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  przeprowadzone  postępowanie  dowodowe  

nie doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 

Pzp. 

Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  Pzp  „Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń 

strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do 

zamknięcia rozprawy”. 

Odnosząc  się  do  umowy  realizowanej  dla  DRLP  we  Wrocławiu,  Izba  wskazuje,  

że  dowody  złożone  przez  Odwołującego  –  Raporty  pogodowe  obrazujące  stan  pogody  

w 

danym  dniu,  nie pokrywały  się  co do  stanu pogody  z  prognozami pogody  dla  tego  dnia,  

a  to  właśnie  na  podstawie  prognoz  pogodowych,  Przystępujący  podejmował  działania 

związane  z  realizacją  umowy.  Jeżeli  prognoza  pogody  dla  danego  dnia,  nie  przewidywała 

sytuacji  pogodowej  umożliwiającej  wykonanie  prawidłowych  nalotów,  to  nie  można 

Przystępującemu  stawiać  zarzutu  zawinionego,  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych.  Nie  jest  to  uzasadnione  z

właszcza  w  okolicznościach,  kiedy  czynniki 

pogodowe stanowiły element całkowicie niezależny od Przystępującego oraz w sytuacji kiedy 

Przystępujący  przez  miesiąc  sierpień  2018  r.  (do  końca  którego,  miały  być  wykonane 

zdjęcia) korzystał z infrastruktury lotniska Aeroklubu Dolnośląskiego w celu wykonania misji 

fotogrametrycznych, co Przystępujący potwierdził oświadczeniem z dnia 26 stycznia 2019 r. 

złożonym przez Dyrektora Aeroklubu Dolnośląskiego.  

Zamawiający,  w  wyniku  korespondencji  z  RDLP  we  Wrocławiu,  otrzymał  informację, 

potwierdzającą, że Przystępujący realizował umowę nr 45/2018 z 13 lipca 2018 r, w ramach 

której  zostały  naliczone  kary  umowne  oraz,  że  29  listopada  2018  RDLP  we  Wrocławiu 

odstąpiła od ww. umowy. 

W  odniesieniu  do  realizacji  umowy  z  Nadleśnictwem  Łomża,  Zamawiający 

dysponował jedynie pismem z dnia 27 listopada 2019 r. potwierdzającym, że Przystępujący 

realizował umowę z dnia 13 czerwca 2018 r, zamówienie nie zostało zrealizowane zgodnie z 

umową, na Przystępującego została nałożona kara oraz, że Zamawiający rozwiązał umowę 

z tytułu okoliczności leżących po stronie wykonawcy – w związku z niedotrzymaniem terminu 

przekazania przedmi

otu umowy. Ponadto, w piśmie tym wskazano, że kontakt i współpraca  

z  Przystępującym  przy  realizacji  umowy  były  wzorcowe  a  produkty,  które  Nadleśnictwo 

mogło weryfikować spełniały wymagania techniczno-jakościowe. 

W  ocenie  Izby,  w  oparciu  o  powyższy  materiał  Zamawiający  nie  miał  podstaw,  aby 

stwierdzić,  że  Przystępujący  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  

co  podważałoby  jego  uczciwość.  Nie  miał  również  dowodów  wskazujących  na  to,  

że  Przystępujący  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa    nie  wykonał  

lub nie

należycie wykonał zamówienia dla RDLP we Wrocławiu oraz dla Nadleśnictwa Łomża. 

Powyższy  materiał  potwierdza  jedynie  uchybienia  w  realizacji  umów  związane  

z  przekroczeniem  terminów,  natomiast  nie  może  on  stanowić  dowodu  na  potwierdzenie 

zarzutów  stawianych  przez  Odwołującego,  zwłaszcza  w  okolicznościach  gdy  czynniki 

pogodowe 

decydujące  o  możliwości  wykonania  nalotów  stanowiły  elementy  niezależne  od 

Przystępującego,  a  zatem  przez  niego  niezawinione,  a  informacje  przekazane  z 

Nadleśnictwa  Łomża  potwierdzały  m.in.  spełnianie  wymagań  techniczno-jakościowych 

zweryfikowanych produktów.  

Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  13  marca  2018  o  sygn.  KIO 

335/18, zgodnie z którym: „Wykluczając wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy 

Pzp  Zamawiający  obciążony  jest  zatem  powinnością  wykazania,  że  naruszenie  przez 

wykonawcę  obowiązków  zawodowych  było  poważne  i  przez  niego  zawinione,  w 

szczególności  –  w  przypadku  nienależytego  wykonania  lub  niewykonania  zamówienia  – 

wykazania,  że  było  to  efektem  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa. 

Niedopuszczalne  jest  bowiem  jakiekolwiek  automatyczne  działanie  oparte  jedynie  na 

powzięciu informacji, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania 

przez 

wykonawcę”.  

Zważywszy,  że  zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  ciężar  udowodnienia 

okoliczności  stanowiących  podstawę  do  wykluczenia  wykonawcy  leży  po  stronie 

Zamawiającego, wskazać należy, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, nie dawał 

Zamawiającemu prawa aby mógł on uznać, że  Przystępujący w sposób zawiniony poważnie 

naruszył obowiązki zawodowe. 

Dodać  należy,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  ani  nie  podnosił,    że  Zamawiający  dysponuje 

innymi dowodami potwierdzającymi słuszność stawianego zarzutu. 

Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony.   

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp 

poprzez  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  SmallGIS,  pomimo  

iż  wykonawca  ten,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  w  stopniu  istotnym  

co  najmniej  dwóch  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  zawartych  

z zamawiającym, o którym mowa w art 3 ust 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania 

tych umów, Izba nie uznała zarzutu za zasadny. 

Zgodnie z  treścią art.  24 ust.  5 pkt  4 Pzp „Z postępowania o udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  
nie wykonał  albo  nienależycie wykonał  w  istotnym  stopniu wcześniejszą umowę w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  

w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowan

ia”. 

Przesłanką wykluczenia z postępowania na mocy ww. przepisu jest m.in. rozwiązanie 

umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy. 

Odwołujący  wskazując,  iż  zaistniała  powyższa  przesłanka  powołał  się  na  okoliczność 

o

dstąpienia  w  dniu  29  listopada  2018  przez  Zamawiającego  –  RDLP  Wrocław  od  umowy  

z  dnia  13  czerwca  2018  Nr  45/2018 

oraz  na  okoliczność  odstąpienia  w  dniu  

8  listopada  2018  r.  przez  Zamawiającego  –  Nadleśnictwo  Łomża  od  umowy  z  dnia  13 

czerwca 2018 r. Nr

 ZG.271.11.2018. 

Analizując treść konstrukcji postanowień obu umów w zakresie przesłanek odstąpienia 

przez Zamawiającego, których zapisy były tożsame, podkreślić należy, że w obu umowach,  

nie został wskazany termin do odstąpienia.  

Zgodnie  z  art.  14  ust.  1 

Pzp  „Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 

23  kwietnia  1964  r.  - 

Kodeks  cywilny  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1145  i  1495),  jeżeli  przepisy 

ustawy  nie  stanowią  inaczej”.  Wobec  powyższego,  na  podst.  art.  395.  §  1.  Kodeksu 

cywilnego 

„  Można  zastrzec,  że  jednej  lub  obu  stronom  przysługiwać  będzie  w  ciągu 

oznaczonego  terminu  prawo  odstąpienia  od  umowy.  Prawo  to  wykonywa  się  przez 

oświadczenie złożone drugiej stronie”. 

Izba 

podkreśla, jak stwierdził Sąd Najwyższy (I CSK 718/16 - wyrok SN - Izba Cywilna  

z  dnia  21-07-2017)

,  że  do  obligatoryjnych  przesłanek  zastrzeżenia  prawa  odstąpienia  od 

umowy należy obok określenia strony (lub obu stron), której prawo odstąpienia  przysługuje 

również  wskazanie terminu, po upływie którego prawo odstąpienia wygasa. Odstąpienie od 

umowy jest wyjątkiem od zasady trwałości stosunków umownych zobowiązaniowych, dlatego 

postanowienia umowy regulujące tę instytucję prawną oraz oświadczenia stron składane na 

ich  podstawie,  powinny  być  interpretowane  ściśle.  Zastrzeżenie  prawa  odstąpienia 

nieograniczonego  w  czasie  jest  nieważne,  stosownie  do  art.  58  §  1  i  3  KC  i  nie  wywołuje 

żadnego skutku.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  Przystępujący  wskazał  podczas  rozprawy,  

iż  kwestionuje  skuteczność  odstąpienia  od  umowy,  w  związku  z  brakiem  wskazania  w 

umowie  terminu  na  odstąpienia,  natomiast  Odwołujący  nie  wykazał,  że  doszło  do 

skutecznego odst

ąpienia od umowy. 

Wobec  powyższego,  w  ocenie  Izby  Zamawiający  nie  miał  podstaw  aby  uznać  

że  nastąpiło  rozwiązanie  umów  z  RDLP  Wrocław  oraz  z  nadleśnictwem  Łomża,  które 

stanowiłoby podstawę do wykluczenia Przystępującego z postępowania. 

Izba u

znała zatem zarzut za nieudowodniony. 

W odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Przystępującego,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania,  a  co  najmniej 

rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  w 

oświadczeniu JEDZ informacji, że nie znajduje się w sytuacji, w której w związku z wcześniej 

realizowaną  umową  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź inne porównywane sankcje, Izba uznała zarzut za zasadny. 

Zgodnie z 

treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  sp

ełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów”. 

Aby  wypełnić  hipotezę art.  24  ust.  1 pkt  16  Pzp,  wszystkie przesłanki  zawarte  w  tym 

przepisie 

muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest 

wys

tarczające do stwierdzania, że Zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania 

nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17,  12 maja 2017 r. 

sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt 

KIO 1257/17).  

Izba 

podkreśla,  że dla zastosowania art.  24  ust.  1 pkt  16  Pzp muszą zostać kumulatywnie 

spełnione następujące przesłanki: 

przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością,  która 

wprowadziła zamawiającego w błąd; 

błąd  polegał  na  przyjęciu  przez  zamawiającego,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu; 

3.  przedstawienie  informacji 

jest  wynikiem  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa. 

Zawarta  w  przepisie 

przesłanka  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  polega  na 

przedstawieniu  przez  wykonawcę  nieprawdziwych  informacji,  czyli  zaistnienia  sprzeczności 

pomiędzy  treścią  dokumentu  złożonego  przez  wykonawcę,  a  rzeczywistością.  Stan  ten 

zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne  

z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  który  ma  znaczenie  dla  danego  postępowania.  Na  skutek 

podania takich informacji Zamawia

jący zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego 

wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek 

wyobrażenia  o  nim.  Istotne  znaczenie  ma  charakter  informacji,  gdyż  zaznaczyć  należy,  

że  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  ustawodawca  wskazał  wprost,  że  norma  ta  dotyczy 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  wyłącznie  przy  wykazywaniu  braku  podstaw  

do  wykluczenia,  spełnianiu  warunków  lub  kryteriów  selekcji,  a  zatem  informacji  w  zakresie 

sytuacji  podmiotowej  wykonawcy,  których  ocena  decyduje  o  udziale  wykonawcy  

w postępowaniu. 

Izba  podkreśliła,  że dla zbadania czynności  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  16 Pzp 

niezbędne  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  działał  umyślnie,  z  zamiarem  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd,  czy  też  nieumyślnie,  jednakże  z  naruszeniem  w  sposób  rażący 

standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób 

profesjonalny

.  Pojęcie  „zamierzone  działanie”  wymaga  wykazania,  że  jest  to  świadome 

zachowanie  się  podmiotu,  zmierzające  do  wywołania  określonych  skutków.  Z  kolei  „rażące 

niedbalstwo”  odnoszone  jest  do  naruszenia  reguł  prawidłowego  zachowania  się  w  danej 

sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Szerzej rażące niedbalstwo 

zostało omówione przy analizie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 

Izba 

stwierdzając naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp odniosła się do oświadczenia 

JEDZ  złożonego  przez  Przystępującego,  w  treści  którego,  na  str.  14,  w  odpowiedzi  na 

pytanie: 

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą umową?  Przystępujący udzielił odpowiedzi „Nie”. 

W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w szczególności na podstawie treści 

pism  z  3  grudnia  2019  r.  z  RDLP  Wrocław  oraz  z  pisma  z  27  listopada  2019  r.  z 

Nadleśnictwa  Łomża  należy  stwierdzić,  że  wobec  Przystępującego  zostały  nałożone  kary 

umowne  z  tytułu  niewykonania  przedmiotu  umowy  w  terminie.  Okoliczności  te  stanowią 

podstawę  do  stwierdzenia,  że  w  ramach  wcześniej  realizowanej  umowy  z  podmiotem 

zamawiającym,  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje.  W 

powyższych okolicznościach, w związku z nałożeniem kar umownych Przystępujący winien 

w  ramach  odpowiedzi  na  ww. 

pytanie  udzielić  odpowiedzi  „Tak”,  czego  nie  uczynił. 

Udzielając  odpowiedzi  „Nie”  przekazał  Zamawiającemu  błędne  informacje,  które  w  tym 

zakresie  nie  odpowiadały  stanowi  faktycznemu,  czym  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania.  Działanie 

Przystępującego, który  miał  wiedzę  że  zostały  na  niego nałożone kary  umowne  w  związku  

z nieterminow

ą realizacją umów,  spełnia przesłanki co najmniej rażącego niedbalstwa przy 

przedstawienie powyższych informacji.  

Podkreślenia  wymaga,  co  wskazał  Zamawiający  podczas  rozprawy,  że  analizując 

ofertę  Przystępującego  nie  miał  wiedzy,  że  w  ramach  umów  z  RDLP  Wrocław  i 

Nadleśnictwem Łomża m.in. zostały nałożone na Przystępującego kary umowne. Wiedzę tę 

uzyskał dopiero, po zawiadomieniu przez Odwołującego pismem z dnia 14 listopada 2019 r. 

o z

aistnieniu powyższych okoliczności, i niezwłocznie rozpoczął procedurę wyjaśniającą. W 

wyniku  pisemnej  odpowiedzi  udzielonej  przez  RDLP 

we  Wrocławiu  i  Nadleśnictwa  Łomża, 

Zamawiający  uzyskał  potwierdzenie,  że  w  ramach  realizowanych  z  Przystępującym  umów 

zostały  naliczone  kary  umowne.  Potwierdza  to  jednoznacznie,  że  oświadczenie  o  treści 

złożonej  w  formularzu  JEDZ  stanowiło  poprzez  co  najmniej  rażące  niedbalstwo 

wprowadzenie Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu informacji,  że Przystępujący  nie 

podlega wykluczeniu, co z kolei wskazuje na zaistnienie obligatoryjnej 

przesłanki skutkującej 

wykluczeniem Przystępującego z postępowania.  

W związku z powyższym, Izba stwierdziła, że potwierdziły się okoliczności wskazujące 

na  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Przystępującego  z  postępowania,  który  w  wyniku  świadomego  działania  

lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji  

że nie podlega wykluczeniu z postępowania.  

Wobec powyższego, jako zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, 

poprzez  brak  uznania  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  za  odrzuconą,  stanowiący 

konsekwencje zaniechania wykluczenia Prz

ystępującego z postępowania.  

Jako zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp zgodnie z którym 

„Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy”. 

Zamawiający  uznał  za ofertę najkorzystniejszą ofertę złożona przez  Przystępującego, który 

podlegał  wykluczeniu  z  postępowania.  Zatem  udzielając  zamówienia  Przystępującemu, 

Zamawiający doprowadziłby do naruszenia zasady sformułowanej w art. 7 ust. 3 Pzp. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp,  Izba  nie 

stwierdziła  aby  wybór 

wykonawcy  nastąpił  w  oparciu  o  inne  kryteria  oceny  ofert,  niż  te  wskazane  w  ofercie.  

Zgodnie bowiem z treścią art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą  

na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia”. 

Analizowany 

zarzut Izba uznała zatem za niezasadny.  

W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz       

ar

t. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia  

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania  

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………….