KIO 2490/20 POSTANOWIENIE dnia 27 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2490/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  w  dniu  27 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej w dniu 1 października 2020 r. przez wykonawcę NERSEN.pl J. P. z siedzibą w 
Niebylcu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Rzeszowie 
reprezentowany przez Gminę Miasto Rzeszów - Urząd Miasta Rzeszowa  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wimed 

4.0 sp. z o.o. 

sp.k. z siedzibą w Tuchowie, Bruk-Mar F.H.U. M. G. z siedzibą w Rzeszowie 

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2490/20 
po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  koszty  postępowania  odwoławczego  wzajemnie  i  nakazać  zwrot  z 

rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NERSEN.pl J. P. z siedzibą w 

Niebylcu  kwoty  15  00

0  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej 

uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  wraz  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2490/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie reprezentowany przez Gminę Miasto 

Rzeszów  -  Urząd  Miasta  Rzeszowa  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 
publicznego na „Bieżące utrzymanie i konserwacja znaków drogowych pionowych i urządzeń 
bezpieczeństwa  ruchu  na  ulicach  zlokalizowanych  w  granicach  administracyjnych 

Rzeszowa

”, znak sprawy: CZ-1.271.55.155.2020. 

W  dniu  24  lipca  2020  r.  przedmiotowe  zamówienie  zostało  ogłoszone  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 142-349711.  

W dniu 

21 września 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: NERSEN.pl J. P. 

z siedzibą w Niebylcu informację o wykluczeniu go z postępowania i odrzucenia jego oferty. 

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu 

1  października  2020  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec 
następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu: 

czynno

ści badania i oceny oferty Odwołującego; 

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i w konsekwencji uznania jego oferty za 
odrzuconą. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu naruszenie art.  24  ust.  5 pkt  2  w  zw.  z  art.  24 

ust.  4  ustawy  Pzp  przez  ich  bezpodstawne  zastosowanie,  względnie  -  z  ostrożności,  na 
wypadek  uznania  także,  że  sam  fakt  naliczenia  kary  umownej  przez  zamawiającego 
względnie kwestionowania prawidłowości i jakości realizowanych przez wykonawcę prac jest 
automatycznie  równoważne  z  poważnym  wykroczeniem  zawodowym  i  może  przez  to 
stanowić  samoistną  i  wystarczającą  przesłankę  wykluczenia  wykonawcy,  o  której  mowa  w 
art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  bez  konieczności  badania  zasadności  naliczenia  kary 
umownej  i  podstaw  do  kwestionowania  prawidłowości  i  jakości  realizowanych  przez 
wykonawcę  prac  (w  szczególności:  faktu  i  stopnia  ewentualnego  nienależytego  wykonania 
umowy, z uwzględnieniem przyczyn leżących także po stronie Zamawiającego). 

Nadto, Odwołujący czynności Zamawiającego zarzucił również: 

(1)  naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania 

poprzez  nied

opełnienie  obowiązku  wskazania  w  uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu 

Odwołującego  merytorycznego  uzasadnienia  faktycznego,  które  mogłoby  być  uznane  za 
udowodnienie spełnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 

pkt 2 ustawy Pzp (

„...nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest 

w  stanie 

wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych”),  a  nie  stanowić  jedynie 

ogólne i niepodparte dowodami stwierdzenia (jak np. „notoryczne opóźnienia”, „narażenie na 

niebezpie

czeństwo  w  ruchu  drogowym”  lub  tez  bliżej  nieokreślony  „poziom  niedbalstwa” 

Odwołującego  przy  realizacji  umowy),  które  Zamawiający  (subiektywnie)  kwalifikuje  jako 
zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych Odwołującego; 

(2)  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  przez  ich 

bezpodstawne zastosowanie we wskazanych wyżej okolicznościach. 

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wnosił o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  odwołania, 

wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w 
uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 

Na podstawie art. 180 ust. 3 ustawy Pzp wnosił o: 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania i 

uznania jego oferty za odrzuconą; 

przeprowadzenia dalszych czynności związanych z badaniem i oceną ofert z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

wyłączenie  jawności  rozprawy  w  całości,  ponieważ  całość  zarzutów  dotyczy 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  Odwołującego,  tj.  szczegółów  realizacji  umowy  nr 
44.TR.2312.1.2019  z  dnia  22  maja  2019  r.  do  zadania  pn.  „Wykonanie  oznakowania 
poziomego  ulic  miasta  Rzeszowa  realizowanego  na  rzecz  Miejskiego  Zarządu  Dróg  w 

Rzeszowie

, które to informacje nie mają charakteru jawnego; 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  (art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp)  Odwołujący  zażądał  od 
Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

Izba zważyła, co następuje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  na  posiedzeniu  

niejawnym  stwierdziła,  że  postępowanie  odwoławcze  należało  umorzyć  na  podstawie 

przepisu  art.  186  ust.3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych(t

.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.  

 Zgodnie  z  art.186  ust.3  ustawy  Pzp 

jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego, 

który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu,  co  do 
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba 
umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

W dniu  2

6 października 2020 r. przed wyznaczoną rozprawą Zamawiający  w swojej 

odpowiedzi na odwołanie z tej samej daty oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.  

Jednocześnie  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.185  ust.2  zd.  1  cyt.  ustawy  Pzp 

Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od 
dnia  otrzymania  kopii  odwołania,  wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w 
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 

Izba  ustaliła  również,  że  w  niniejszej  sprawie  zgłoszenie  takie  zostało  skutecznie 

dokonane  po  stronie  Zamawiającego  przez  Przystępującego  -  wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia Wimed 4.0 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tuchowie, 

Bruk-Mar  F.H.U.  M.  G. 

z  siedzibą  w  Rzeszowie,  lecz  nie  został  wniesiony  przez  nich 

sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, a zatem zaistniała przesłanka do 
umorzenia postępowania odwoławczego. 

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 2 

lit.b  ust

awy  Pzp  i  §  5  ust.  1  pkt  2  lit.a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Z  wskazanych  przepi

sów  wynika,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do 
po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 
przedstawionych  w  odwołaniu,  a  zamawiający  uwzględnił  zarzuty  przedstawione  w 
odwołaniu  w  całości  przed  otwarciem  rozprawy,  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu 
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których 

mowa  w  ust.3  art.186  ustawy  Pzp,  a  w  takiej  sytuacji  w  myśl  ust.6  pkt  2  lit.b  powyższego 
przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. 

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w 

sentencji.  

Przewodniczący:…………………