KIO 248/20 WYROK dnia 24 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 248/20 

WYROK 

z dnia 24 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  – w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Anna Osiecka 

Anna Packa 

Protokolant:           

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  lutego  2020  r.  przez  wykonawcę  PORR 

spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -  Skarb 

Państwa  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w Warszawie,  w  imieniu  którego 

postępowanie prowadzi: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej 

Górze 

przy  udziale  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego: 

wykonawcy Budimex spółka akcyjna w Warszawie, 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Max Bögl Polska spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Max Bögl Stiftung & Co.KG w Sengenthal, 

Niemcy 

przy  udziale  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  wykonawcy  Strabag  Infrastruktura  Południe  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Wysokiej 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  w  całości  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Skarbowi  Państwa 

Generalnemu  Dyrektorowi 

Dróg Krajowych i  Autostrad  w Warszawie unieważnienie wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie badania i oceny  ofert  oraz  odrzucenie oferty  złożonej 

przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w Wysokiej na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  PORR  spółka 

akcyjna w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych 

i Autostrad  w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawcy  PORR  spółka  akcyjna  w  Warszawie  kwotę 

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 248/20 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalna 

Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w Zielonej  Górze  (dalej:  Zamawiający), 

prowadzi 

postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Projekt  i budowa  dla  zadania  pn.:  Dostosowanie  DK 18  do  parametrów  autostrady  na 

odcinkach „0" od km0+192,50 do km 1+500 oraz na odcinku „1" od 1+500 do km 11+860". 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z dnia 

5 września 2019 r., poz. 2019/S 171-416699. Postępowanie prowadzone 

jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019r.,  poz.  1843;  dalej:  Prawo  zamówień 

publicznych). 

W  dniu  7  lutego  2020  r.  wykonawca 

PORR  spółka  akcyjna  w  Warszawie  (dalej: 

Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących 

przepisów:  

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  Strabag  Infrastruktura  Południe  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w 

Wysokiej  (dalej: Strabag) jako niezgodnej z punktem 5.5 lit. a) Instrukcji dla Wykonawców 

(„IDW")  stanowiącej  Tom  I  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  obowiązującej 

w 

Postępowaniu („SIWZ"), podczas gdy wykonawca ten jednoznacznie wskazał w punkcie 5 

swojego formularza ofertowego,  że zamierza powierzyć  podwykonawcom m.  in.  wykonanie 

podbudów,  które  będą  stanowiły  element  niezbędny  przy  wykonaniu  nawierzchni  trasy 

głównej,  co  zostało  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  do  osobistego  wykonania 

przez  wykonawcę  jako  kluczowa  część  zamówienia  a  jednocześnie  nie  istnieje  możliwość 

dokonania poprawy treści oferty Strabag na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień 

publicznych, 

2)  art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych  

poprzez  wezwanie  Strabag  do  przedstawienia  wyjaśnień  co  do  treści  złożonej  oferty 

w 

zakresie części prac powierzonej podwykonawcom, podczas gdy treść oferty Strabag była 

jednoznaczna  i  w  sposób  oczywisty  pozostawała  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  a  działanie 

mające  na  celu  uzyskanie  wyjaśnień  od  Strabag  miało  na  celu  nieuprawnioną  ingerencję 

w 

treść oferty pierwotnie złożonej. 

Zdaniem  Odwołującego,  oferta  wykonawcy  Strabag  powinna  zostać  odrzucona  jako 

niezgodna  z 

SIWZ, podczas gdy  Zamawiający  na  podstawie  art. 87 ust. 1  Prawa  zamówień 

publicz

nych  wystąpił  do  Strabag  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty, 

a 

po otrzymaniu wyjaśnień – uznał ofertę złożoną przez Strabag za najkorzystniejszą.  

Wykonawca  Strabag  w  punkcie  5  formularza  ofertowego  wskazał,  że  zamierza 

powierzyć  do  wykonania  podwykonawcom  wykonanie  m.in.  ,,podbudów”.  Tymczasem 

Zamawiający w pkt 5.5 lit. a) IDW wskazał, że dopuszcza wykonanie przez podwykonawców 

jedynie  części  podbudów.  Już  na  tej  podstawie  Zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę 

Strabag  (tak  większością  głosów  postulowała  komisja  przetargowa),  tymczasem  wezwał 

wykonawcę  do  złożenia wyjaśnień. W  wezwaniu,  Zamawiający przywołał treść  SIWZ (tj.  pkt 

5.5  lit.  a)  IDW)  oraz  pkt  5  formularza  ofertowego  Strabag  i  wprost  wskazał  (za  pomocą 

podkreśleń),  że  oświadczenie  Strabag  zawarte  w  jego  ofercie  nie  wskazuje  jednoznacznie, 

czy  zakres  zamówienia,  który  Strabag  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  nie  obejmuje 

również  kluczowej  części  zamówienia  zastrzeżonej  do  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę.  W związku  z  powyższym,  Zamawiający  zwrócił  się  do  Strabag  o  złożenie 

wyjaśnień  i jednoznaczne  określenie  zakresu  podwykonawstwa  w  kontekście  zakresu 

zamówienia stanowiącego jego kluczową część do osobistego wykonania przez wykonawcę. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  Strabag  przedstawił  w  dniu  3  stycznia  2020  r. 

wyjaśnienia, w których wskazał, że jego oferta pozostaje zgodna z SIWZ. Powołał się w tym 

zakresie także na ogólne oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym o związaniu treścią 

SIWZ. W 

szczególności wskazał, że używając określenia „podbudowy" w odniesieniu do prac 

powierzonych podwykonawcom miał na myśli elementy dróg poza trasą główną, czyli części 

zamówienia do wykonania nieobjęte obowiązkiem osobistego wykonania zgodnie z SIWZ. 

Po 

analizie złożonych przez Strabag wyjaśnień, komisja przetargowa Zamawiającego 

większością  głosów  uznała,  że  ofertę  tego  wykonawcy  należy  odrzucić  jako  niezgodną  z 

SIWZ. W ocenie większości członków komisji, wyjaśnienia udzielone przez Strabag w dniu 3 

styc

znia 2020 r. uzupełniały treść pierwotnie złożonej oferty. 

Bez  względu  na  stanowisko  komisji  przetargowej,  w  dniu  28  stycznia  2020  r. 

Zamawiający dokonał wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  argumentował,  że  postanowienia  SIWZ  w  zakresie  części  zamówienia 

przeznaczonej  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  były  jasne,  jednoznaczne  i  nie 

budziły jakichkolwiek wątpliwości. W SIWZ Zamawiający wyraźnie wymagał, aby wykonawca 

osobiście  wykonał  nawierzchnię  trasy  głównej,  łącznie  z  wytworzeniem  (co  najmniej  70  % 

ilości) i wbudowaniem konstrukcji nawierzchni, z wyłączeniem dostaw materiałów i usług. Nie 

powinno  też  budzić  wątpliwości  jakie  elementy  składają  się  na  nawierzchnię  trasy  głównej. 

Zwracał  uwagę,  że  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  stanowiący  element  dokumentacji 

Postępowania  w  punkcie  3.1.2  (Zarządzenia  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i 

zgodna  z  wymienionymi  w 

tym  punkcie  zarządzeniami  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad. Wśród przywołanych w punkcie 3.1.2 PFU zarządzeń znajdowało się 

także  (pod  numerem  32)  Zarządzenie  nr  30  z  16  czerwca  2014  r.  w  sprawie  katalogu 

typowych  konstrukcji  nawierzchni  sztywnych  („Zarządzenie  nr  30")  oraz  (pod  numerem  33) 

Zarz

ądzenie nr 31 z 16 czerwca 2014 r. w sprawie katalogu typowych konstrukcji nawierzchni 

podatnych i półsztywnych („Zarządzenie nr 31"). Pierwsze ze wskazanych powyżej zarządzeń 

(tj. Zarządzenie nr 30) wprost zawiera w punkcie 3.14 definicję konstrukcji nawierzchni oraz w 

punkcie  3.15  definicję  grubości  konstrukcji  nawierzchni  sztywnej.  Dodatkowo  w  punkcie  4.5 

tego  zarządzenia  znalazła  się  w  formie  tabeli  informacja  o  tym,  jakie  elementy  wchodzą  w 

skład konstrukcji nawierzchni. Z przywołanych fragmentów Zarządzenia nr 30 jednoznacznie 

wynika, że podbudowy (zarówno zasadnicza jak i pomocnicza) wchodzą w zakres konstrukcji 

nawierzchni. Drugie ze wskazanych powyżej zarządzeń (tj. Zarządzenie nr 31), analogicznie 

jak  poprzednie,  zawiera  defi

nicje  konstrukcji  nawierzchni  (punkt  3.12)  oraz  grubości 

konstrukcji nawierzchni (punkt 3.13). Podobnie też w punkcie 4.2 znalazła się w formie tabeli 

informacja  o  tym,  jakie  elementy  wchodzą  w  skład  konstrukcji  nawierzchni.  Z  przywołanych 

fragmentów  Zarządzenia  nr  31  również  wynika,  że  podbudowy  (zarówno  zasadnicza  jak  i 

pomocnicza) wchodzą w zakres konstrukcji nawierzchni. W świetle przywołanych fragmentów 

PFU  jak  i  regulacji,  do  których  PFU  bezpośrednio  się  odnosi  (tj.  Zarządzenia  nr  30  oraz 

Zarządzenia  nr  31),  nie  może  budzić  wątpliwości,  że  w  zakres  nawierzchni  wchodzą 

podbudowy.  Zarówno  fragment  SIWZ  dotyczący  osobistego  wykonania  kluczowej  części 

zamówienia (tj. nawierzchni) jak i przywołane powyżej zapisy PFU (z których jednoznacznie 

wynika,  że  podbudowy  stanowią  element  nawierzchni)  nie  były  przedmiotem  wyjaśnień 

udzielanych na pytania wykonawców w trybie art. 38 Prawa zamówień publicznych, a zatem 

można domniemywać, że nie budziły one jakichkolwiek wątpliwości. Co więcej, zapisy te nie 

były kwestionowane w drodze odwołań kierowanych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

a  zatem  można  zakładać,  że  wykonawcy  (w  tym  Strabag)  byli  ich  doskonale  świadomi. 

Oprócz Strabag żaden z pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia 

nie miał trudności w zgodnym z SIWZ wskazaniu zakresu robót planowanych do powierzenia 

podwykonawcom.  Wszyscy  pozostali  wykonawcy  wypełnili  formularz  ofertowy  (punkt  5) 

zgodnie z wytycznymi wynikającymi z SIWZ. 

Skoro  jednak  Strabag  oświadczył  w  swojej  ofercie,  że  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  wykonanie  podbudów  (nie  wskazując  jednocześnie  wprost,  że  chodzi  mu 

w tym  przypadku  o 

podbudowy  nie  dla  trasy  głównej,  tylko  dla  innych,  nieobjętych 

obowiązkiem  osobistego  wykonania  części  zamówienia)  to  oświadczenie  to  stanowiło 

oczywistą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. 

Niezgodność,  o  której  mowa  powyżej,  była  na  tyle  oczywista  i  jednoznaczna,  że 

Zamawiający zobowiązany był ofertę Strabag odrzucić. Tymczasem, Zamawiający faktycznie 

podstawie udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, zmodyfikował pierwotną treść oferty 

wykonawcy.  Taka  ingerencja  Zamawiającego  w  treść  oferty  Strabag  jest  z  oczywistych 

względów zbyt daleko posunięta i skutkowała w praktyce tym, że to Zamawiający przygotował 

ofertę sam dla siebie (a mówiąc bardziej precyzyjnie: dostosował ją do swoich wymagań). 

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazywał również, że w zaistniałym 

w  sprawie  stanie  istn

ieje  obowiązek  odrzucenia  oferty  Strabag  a  w  szczególności  nie  jest 

możliwe  skorzystanie  z  mechanizmu  prawnego  zawartego  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Prawa 

zamówień publicznych Powyższe jest o tyle istotne, że zgodnie z literalną treścią art. 89 ust. 1 

pkt  2  Pra

wa  zamówień  publicznych  odrzucenie  oferty  wykonawcy  jest  możliwe  jedynie 

w 

przypadku wykluczenia możliwości zastosowania w stosunku do takiej oferty art. 87 ust. 2 

pkt 3 Prawa zamówień publicznych, które w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym czysto 

hip

otetycznie  (z  czym  Odwołujący  się  oczywiście  nie  zgadza)  miałoby  polegać  na 

doprecyzowaniu  oświadczenia  Strabag  zawartego  w  ofercie  w  taki  sposób,  aby  uniknąć 

niezgodności tej oferty z SIWZ. Powyższe nie jest dopuszczalne na gruncie obowiązujących 

przepisów prawa. 

Po  pierwsze,  art.  87  ust.  2  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych  uprawnia 

zamawiającego do poprawienia w ofercie jedynie omyłek. Należy podkreślić, że za omyłkę nie 

można  uznać  zamierzonego  działania  wykonawcy.  Jeżeli  zatem  wadliwość  oferty  jest 

rezul

tatem  świadomego  działania  wykonawcy,  nie  można  takiej  niezgodności  uznać  za 

omyłkę.  W rozumieniu  pojęcia  „omyłki"  nie  powinny  mieścić  się  rozwiązania  całkowicie 

odmienne od wymagań zaproponowanych przez zamawiającego stanowiące błąd wynikający 

z  braku  rze

telnego  zapoznania  się  z  dokumentacją  przetargową  przez  wykonawcę.  W  tym 

sensie,  należy  przyjąć,  że  Strabag  celowo  zaoferował  świadczenie,  które  nie  było 

akceptowalne  przez  Zamawiającego.  Gdyby  było  inaczej  to  wówczas  (zakładając  czysto 

hipotetycznie)  w od

powiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  wykonawca  ten  jednoznacznie  by 

wskazał,  że  zakres  prac  planowanych  do  powierzenia  podwykonawcom  został  wskazany 

omyłkowo.  Tymczasem,  Strabag  w  swoich  wyjaśnieniach  wprost  potwierdził,  że  jego  treść 

oferty od początku odpowiadało jego intencjom (inaczej tylko owa treść jest rozumiana przez 

Strabag)  a  zatem  nie  możemy  mówić  w  tym  przypadku  o  omyłkowym  charakterze 

niezgodności.  Gdyby  jednak  przyjąć  inaczej  i  uznać,  że  Strabag  omyłkowo  wskazał 

podbudowy w treści swojego formularza ofertowego lub omyłkowo nie wskazał, że powyższe 

nie  dotyczy  drogi  głównej  (z  czym  Odwołujący  się  zupełnie  nie  zgadza)  to  wówczas 

doszlibyśmy do etapu, kiedy w zasadzie każda nieprawidłowość treści oferty z SIWZ mogłaby 

wynikać z omyłkowego przygotowania oferty przez wykonawcę i jako taka powinna podlegać 

poprawieniu. 

Po drugie, nawet zakładając, że w niniejszej sprawie mamy rzeczywiście do czynienia 

z  omyłką  (z  czym  Odwołujący  się  nie  zgadza)  to  jej  poprawienie  nie  może  prowadzić  do 

istotnych  zmian  w  t

dokumentacji  przetargowej,  informacja  o  zakresie  powierzonym  podwykonawcom  była 

wymagana treścią  SIWZ  a  dodatkowo wprost  zostało  w niej  określony dopuszczalny  zakres 

takiego  powierzenia,  na

leży  uznać,  że  informacja  ta  miała  istotny  charakter  dla 

Zamawiającego. 

Tym  samym,  na  obecnym  etapie  nie  istnieje  możliwość  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3 

Prawa zamówień publicznych w stosunku do treści oferty Strabag a zatem oferta ta powinna 

podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 

Odwołujący  stanowczo  podkreślał,  że  niezgodność  treści  oferty  Strabag  była  od 

samego  początku  niewątpliwa,  a  zatem  i  niezasadnym  było  wzywanie  tego  wykonawcy  do 

przedstawienia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Skorzystanie z trybu określonego w art. 

87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień co do złożonej 

przez  niego  oferty,  może  mieć  miejsce  jedynie  wówczas,  kiedy  treść  oferty  nie  jest 

jednoznaczna. 

Taka  sytuacja  nie  miała  miejsca  w  Postępowaniu  w  odniesieniu  do  oferty 

Strabag. Nie  zaistniała bowiem jakakolwiek  wątpliwość  u  Zamawiającego odnośnie (i) treści 

oświadczenia  złożonego  przez  Strabag,  oraz  (ii)  treści  wymagań  Zamawiającego 

wyartykułowanych  w  sposób  wyraźny  i  jednoznaczny  w  SIWZ.  Oczywistym  bowiem 

pozostawało, że te dwa oświadczenia pozostają ze sobą niezgodne. 

Przyjęcie  stanowiska  Zamawiającego  za  zasadne  prowadziłoby  do  kuriozalnych 

w 

ocenie  Odwołującego  wniosków,  ponieważ  dawałoby  mu  faktyczną  możliwość  określenia 

przedmiotu  świadczenia  Strabag  w  sposób  całkowicie  ignorujący  informacje,  które 

wykonawca ten wskazał w swojej ofercie.  Jednoznaczna niezgodność treści oferty Strabag z 

treścią  SIWZ,  nie  uprawniała  zatem  Zamawiającego  do  wezwania  tego  wykonawcy  do 

przedstawienia  wyjaśnień  w  omawianym  zakresie.  Artykuł  87  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych  nie  może  bowiem  służyć  do  uzyskania  zgodności  treści  oferty  wykonawcy  z 

SIWZ,  poprzez  de  facto  zaprzeczenie  oświadczeniom  wykonawcy  zawartym  w  ofercie. 

Stanowiłoby to istotną zmianę treści złożonej oferty, niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych,  gdyż  stanowiłoby  to  etap  prowadzenia  negocjacji  pomiędzy 

wykonawcą a zamawiającym. Poza tym, prowadziłoby to do sytuacji, w której oferta w żaden 

sposób nie uwzględniająca  wymagań Zamawiającego, byłaby "na siłę  wyprostowywana", po 

to, aby uzyskać jej zgodność z treścią SIWZ. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  wskazywał,  że w  pkt  5 formularza oferty,  wykonawcy  byli  zobowiązani 

do  określenia  części  zamówienia,  jakie  zamierzają  powierzyć  do  wykonania 

części zamówienia: …), a jedyną wskazówką do wypełnienia tego punktu formularza oferty, 

jaką  Zamawiający  przekazał  wykonawcom,  było  zalecenie  ujęte  w  przypisie,  aby 

oświadczenie  było  spójne  z oświadczeniem  złożonym  w  jednolitym  dokumencie  Część  II 

Sekcja C i D. Wykonawcy mogli zatem w dowolny sposób wyrazić swoje zamierzenia co do 

podzlecania  robót:  poprzez  określenie  procentowe  poszczególnych  robót,  poprzez 

wskazanie określonych elementów konstrukcyjnych czy też konkretne czynności, związane z 

realizacją zamówienia. 

Przedmiotowy  punkt  formularza  oferty  wykonawca 

Strabag  wypełnił  wskazując 

rodzajowo  roboty,  kt

óre  zamierza  podzlecić,  i  wymienił  tamże  m.in.  ,,podbudowy”. 

Wymienione przez Strabag 

w pkt. 5 formularza oferty „podbudowy” Zamawiający odniósł do 

zakresu  prac  zastrzeżonych  do  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę.  W  tym  celu 

sięgnął do ustanowionych przez Zamawiającego definicji: w pkt. 3.14 Zarządzenia nr 30 z 16 

czerwca  2014  r.  w  sprawie  katalogu  typowych  konstrukcji  nawierzchni  sztywnych,  zawarto 

definicję konstrukcji nawierzchni i nawierzchni, jako „zespół odpowiednio dobranych warstw”, 

zaś w pkt. 3.15, definiującym grubość konstrukcji nawierzchni,  zawarte jest stwierdzenie, iż 

w 

nawierzchnię  wlicza  się  podbudowa  zasadnicza  i  podbudowa  pomocnicza.  Zamawiający 

wskazywał,  że  taka  konstatacja  postawiła  Zamawiającego  przed  koniecznością  ustalenia 

planowanego  przez  Strabag 

do  podzlecenia  zakresu  podbudów.  Ocena  zgodności  oferty 

Strabag 

z  SIWZ  zależała  bowiem  od  tego,  jaki  zakres  podbudów  Strabag  zamierzał 

podzlecić,  czy  całość  (na  trasie  głównej  i  pozostałych  trasach  -  drogach  dojazdowych 

i zbiorczych) czy t

eż tylko określoną część (tylko na trasach dojazdowych i zbiorczych). 

Ponieważ  jednak  poziom  szczegółowości  wypełnienia  formularza  ofertowego  został 

pozostawiony  wykonawcom,  zdaniem  Zamawiającego  nie  sposób  było  wywodzić 

negatywnych  konsekwencji  dla  wykona

wcy  z  ogólnego  wskazania  w  ofercie  zakresu 

podwykonawstwa - 

wskazanie, że zamierza zrealizować „podbudowę”, bez określenia której 

trasy, nie może samo w sobie przesądzać o zamiarze powierzenia zamówienia w elemencie, 

jaki powinien wykonać osobiście. 

Zamawiający  uznał,  że  nie  ma  podstaw  do  samodzielnego  dookreślenia 

oświadczenia  wykonawcy  zawartego  w  ofercie,  podczas,  gdy  oświadczenie  to  nie  jest 

wystarczająco  konkretne.  Obowiązkiem  Zamawiającego  było  więc  zwrócenie  się  do 

wykonawcy Strabag w trybie ar

t. 87 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, aby ustalić 

pełną  treść  oświadczenia  woli  tego  wykonawcy,  skoro  nie  sposób  było  jednoznaczne 

wywnioskowanie jej z oferty. Tym bardziej niedopuszczalne było arbitralne przesądzenie, że 

wola  Strabag  w zakresie 

podzlecania  podbudów  była  niezgodna  z  zastrzeżoną  kluczową 

częścią zamówienia. Taka wykładnia oświadczenia zawartego w ofercie wykonawcy Strabag 

kłóciłaby  się  też  z  przepisami  prawa  regulującymi  sposób  wykładni  oświadczenia  woli. 

Zamawiający  przywoływał  treść  art.  65  1  kc,  oraz  ogólne  oświadczenia  wykonawcy  z 

zgodnie  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  dla  niniejszego  postępowania 

(„SIWZ”).  2.  OŚWIADCZAMY,  że  zapoznaliśmy  się  SIWZ  oraz  wyjaśnieniami  i  zmianami 

SIWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich 

postanowieniami  i  zasadami  postępowania.  3. OŚWIADCZAMY,  że  zapoznaliśmy  się  z 

Warunkami 

Kontraktu,  określonymi  w  SIWZ  i zobowiązujemy  się,  w  przypadku  wyboru 

naszej  oferty,  do  zawarcia  umowy  zgodnej  z 

niniejszą  ofertą,  na  warunkach  określonych  w 

SIWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”). 

Z  tych  ogólnych  oświadczeń  Zamawiający  wywiódł,  że  okoliczności  towarzyszące 

złożeniu  oświadczenia  wskazywały  raczej  na  wolę  podporządkowania  się  postanowieniom 

SIWZ  i  zawartym  w  niej  wymogom.  Dla  przeciwnego  stwierdzenia  należałoby  dysponować 

wyraźnym  oświadczeniem  Strabag,  z  którego  jednoznacznie  wynikałoby,  że  zamierza 

podzle

cić  wykonanie  podbudów  trasy  głównej.  Takiego  oświadczenia  w  dokumentacji 

przetargowej brak. 

Zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  całkowicie  pominął  ten  aspekt  analizy 

oświadczenia Strabag z pkt. 5 formularza oferty. W swoim odwołaniu w jednym krótkim pkt. 

14  Odwołujący  arbitralnie  przesądził  jaką  część  podbudów  Strabag  zamierzał  podzlecić 

wskazując  na  „oczywistą  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ”,  a  przy  tym  tezy  tej, 

mimo, że jest ona kluczowa dla spornej kwestii Odwołujący w ocenie Zamawiającego ani nie 

udowodnił, ani nie uprawdopodobnił żadnym logicznym wywodem. 

Odwołujący całkowicie pominął fakt, że w sytuacji gdy zamawiający z całą pewnością 

nie  może  „odkodować”  znaczenia  oświadczenia  wykonawcy  w  ofercie,  powinien  wyjaśnić 

treść oferty a nie odrzucić tą ofertę. 

Skoro  zatem  - 

ze  względu  na  opisany  wyżej  sposób  określenia  podwykonawstwa 

w ofercie  Strabag  - 

Zamawiający  nie  mógł  z  pewnością  stwierdzić,  czy  planowana  do 

podzlecenia część podbudów będzie dotyczyła trasy głównej, Zamawiający miał obowiązek 

wezwać  Strabag  do  wyjaśnień,  co  też  uczynił.  W  tym  miejscu  podkreślić  należy,  że 

procedura  wyjaśnienia  treści  oferty,  zgodnie  z  przepisem  art.  87  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych

,  ma  charakter  dla  zamawiającego  obligatoryjny.  Oznacza  to,  że  w  przypadku 

powzięcia  wątpliwości  co  do  treści  oferty,  koniecznym  jest  wezwanie  wykonawcy  do 

wyjaśnień.  

W  konsekwencji  nie  sposób  uznać,  przy  wskazanym  poziomie  szczegółowości,  że 

Strabag  referuje    w  pkt  5  formularza  ofertowego  w  opisie  zakresu  prac,  które  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom,  do  nawierzchni  trasy  głównej.  Z  powyższego  względu 

Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  o  wyjaśnienie  i  wskazanie,  czy,  którego  rodzaju  trasy 

dotyczą  określone  w  formularzu  ofertowym  części  zamówienia.  Strabag  potwierdził,  że  nie 

dotyc

zą trasy głównej, zastrzeżonej do osobistego wykonania w elemencie nawierzchni, co 

stanowiło  dla  Zamawiającego  wystarczające  potwierdzenie.  Dodatkowo  przyjmując,  że 

w 

powierzony  podwykonawcom 

—  a  zatem  w  związku  z  treścią  SIWZ  niedotyczący 

nawierzchni  trasy  głównej  —  nie  ulega  wątpliwości,  że  w  tym  zakresie  nie  należało 

doszukiwać  się  powiązania  z  trasą  główną.  Uzyskania  takich  wyjaśnień  nie  należy  też 

interpretować  jako  zmianę  treści  oferty  zakazaną  dyspozycją  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Skoro bowiem nieznana jest pełna treść oferty, to jej uszczegółowienie nie może stanowić jej 

zmiany.  

Ponadto  Zamawiający  zauważał,  że  element  podwykonawstwa,  oprócz  tego  że 

stanowi  element  sposobu 

realizacji  zamówienia,  dodatkowo  jest  elementem  możliwym  do 

zmiany  na  etapie  realizacji  zamówienia  w  świetle  postanowień  wzoru  umowy.  W 

konsekwencji - 

ponieważ podwykonawstwo jest to element świadczenia wykonawcy o innych 

charakterze  aniżeli  oferta  sensu  stricto,  należy  mieć  to  na  uwadze  dokonując  interpretacji 

treści  formularza  ofertowego.  Dodatkowo,  niezależnie  od  oświadczenia  wykonawcy 

złożonego  w  ofercie,  w  dalszym  ciągu  może  on  na  etapie  realizacji  wykonać  samodzielnie 

całe świadczenie, jak również może zgłosić podwykonawców do niektórych ze wskazanych 

elementów  zamówienia.  Ważne  jest,  że  zgodnie  z  obowiązującymi  zasadami,  wyrażonymi 

we  wzorze  umowy 

—  Tom  II,  Zamawiający  przewidział  procedurę  akceptacji  zgłaszanych 

podwykonawców.  Powoduje  to,  że  nigdy  nie  dojdzie  do  sprzecznego  z  SIWZ  świadczenia 

przez  wykonawcę,  ponieważ  Zamawiający  nie  zaakceptuje  zgłoszenia  podwykonawcy  w 

zakresie zastrzeżonych do osobistego wykonania kluczowych elementów zamówienia. 

Podsumowując,  w  ocenie  Zamawiającego  odrzucenie  oferty  Strabag  w 

przedmiotowej sprawie byłoby działaniem nieuzasadnionym i niezgodnym z przepisami.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wysokiej, a  po 

stronie Odwołującego - wykonawca Budimex spółka akcyjna w Warszawie oraz wykonawcy 

wspólnie ubiegających się o udzielenie  zamówienia Max  Bögl  Polska  spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością we Wrocławiu i Max Bögl Stiftung & Co.KG w Sengenthal, Niemcy. 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przes

łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zam

ówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  - 

jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły  –  wówczas 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  Specyfikacji  Istotnych  warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ;  kopia 

SIWZ  i  innych  dokumentów  przywołanych  w  uzasadnieniu  –  w  aktach  postępowania 

odwoławczego) wymagał, aby część robót stanowiących przedmiot zamówienia wykonawca 

wykonał  osobiście  (bez  udziału  podwykonawców).  W  pkt  5.5  lit.  a)  Instrukcji  dla 

Wykonawców  (stanowiącej  część  SIWZ;  dalej:  IDW),  Zamawiający  zastrzegł  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia,  tj.  nawierzchnię 

trasy głównej,  łącznie z wytworzeniem  (co najmniej  70 %  ilości)  i wbudowaniem konstrukcji 

nawierzchni, z 

wyłączeniem dostaw materiałów i usług. 

W pkt 5 formularza ofertowego wykonawca Strabag wskazał, że ,,zamierza powierzyć 

podwykonawcom  wykonanie  następujących  części  zamówienia:  mosty,  roboty  ziemne, 

roboty  rozbiórkowe,  roboty  wyburzeniowe,  urządzenia  brd,  system  zarządzania  ruchem, 

elektroenergetyka

,  oświetlenie,  teletechnika,  kanalizacja  deszczowa,  kanalizacja  sanitarna, 

sieć  wodociągowa,  ogrodzenia,  ekrany  akustyczne,  melioracje,  zieleń,  wycinka  i 

karczowanie,  element

y  ulic,  roboty  wykończeniowe,  podbudowy,  roboty  przygotowawcze, 

przepusty”. 

Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  treścią  oferty  Strabag,  skierował  do  niego  w  dn. 

20 grudnia 2019 r. 

w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wezwanie do złożenia 

wyjaśnień  –  przywołał  treść  SIWZ  (tj.  pkt  5.5  lit.  a)  IDW)  oraz  pkt  5  formularza  ofertowego 

Strabag  oraz  wskazał  (za  pomocą  podkreśleń),  że  oświadczenie  Strabag  zawarte  w  jego 

ofercie  nie  wskazuje  jednoznacznie  czy  zakres  zamówienia,  który  Strabag  zamierza 

powierz

yć podwykonawcom nie obejmuje również kluczowej części zamówienia zastrzeżonej 

do osobistego wykonania przez wykonawcę. 

Wykonawca  Strabag  przedstawił  w  dn.  3  stycznia  2020  r.  wyjaśnienia,  w  których 

wskazał,  że  jego  oferta jest  zgodna  z  SIWZ,  i  przywołał  ogólne  oświadczenia  z  formularza 

ofertowego  (pkt  2  formularza  ofertowego 

–  o  zapoznaniu  się  z  SIWZ  oraz  wyjaśnieniami 

i 

związaniu  zasadami  postępowania).Wyjaśnił,  że  używając  określenia  „podbudowy" 

w 

odniesieniu  do  prac  powierzonych  podwykonawcom  miał  na  myśli  elementy  dróg  poza 

trasą  główną,  czyli  części  zamówienia  do  wykonania  nieobjęte  obowiązkiem  osobistego 

wykonania zgodnie z SIWZ. 

Zamawiający  po  otrzymaniu  wyjaśnień  uznał  ofertę  wykonawcy  Strabag  za 

najkorzystniejszą z czym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. 

W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów postawionych w odwołaniu, Izba 

musiała  rozstrzygnąć,  czy  oferta  wykonawcy  Strabag  odpowiadała  treści  SIWZ  w  zakresie 

oświadczenia o zamiarze powierzenia określonego zakresu prac podwykonawcom oraz czy 

Zamawiającego do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. 

Na  oba  tak  sformułowane  pytania  skład  orzekający  odpowiedział  przecząco  –  w 

ocenie  Izby  oferta  wykonawcy  Strabag  nie  odpowiadała  treści  SIWZ  (a  więc  podlegała 

odrzuceniu  na  po

dstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych),  jej  treść  była 

ja

sna  i  nie  uprawniała  Zamawiającego  do  powzięcia  wątpliwości  (zatem  nie  zaistniała 

podstawa  do  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych). 

Zasa

dniczo, nie było sporne, że podbudowy wchodzą zarówno w zakres zastrzeżony 

do  osobistego  wykonan

ia  przez  wykonawcę,  jak  i  w  zakres,  który  zgodnie  z  SIWZ  może 

zostać  powierzony  do  wykonania  podwykonawcom.  Oznacza  to,  że  w  zakresie,  który 

należało  opisać  w  pkt.  5  formularza  ofertowego  (prace  do  powierzenia  podwykonawcom), 

wykonawca  mógł  wskazać  część  podbudów,  co  do  których  Zamawiający  nie  wymagał 

osobistego  wykonania.  Wykonawca  Strabag 

nie  wskazał  jednak  w  pkt  5  formularza 

ofertowego

,  że  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  części  podbudów  – 

opisując zakres, wskazał ,,podbudowy” (w liczbie mnogiej) bez żadnych ograniczeń (z całego 

przedmiotu zamówienia wyłączył zakres, wymieniony w pkt 5 formularza ofertowego). Skoro 

podawał  zakres  robót  do  powierzenia  podwykonawcom,  i  nie  wskazał,  że  zamierza 

powierzyć im tylko część wykonania podbudów – to należało przyjąć, że zamierza powierzyć 

do  wykonania  podwykonawcom  całość  robót  składających  się  na  realizację  podbudów.  W 

ocenie  składu  orzekającego  sposób  określenia  zakresu,  jaki  Strabag  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom 

–  czyli  całość  wykonania  podbudów  nie  budził  żadnych  wątpliwości  i  nie 

mógł stanowić podstawy do wezwania wykonawcy Strabag przez Zamawiający w trybie art. 

87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji wezwanie takie było nieuprawnione, 

a  wyjaśnienia  przedstawione  w  odpowiedzi  na  wezwanie  rzeczywiście  doprowadziły  do 

zmiany  treści  oferty  Strabag  przez  wskazanie  innego  zakresu  (węższego)  podbudów,  niż 

wynikający wprost z treści pkt 5 formularza ofertowego.  

Izba  również  podzieliła  argumentację  Odwołującego,  że  w  zaistniałym  w  sprawie 

stanie faktycznym ziścił się obowiązek odrzucenia oferty Strabag bez możliwości skorzystania 

z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych  (zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa 

zamówień  publicznych  odrzucenie  oferty  wykonawcy  jest  możliwe  jedynie  w przypadku 

wykluczenia możliwości zastosowania w stosunku do takiej oferty art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa 

zamówień  publicznych). Przepis art.  87  ust.  2 pkt 3  Prawa  zamówień  publicznych  nie może 

być wykorzystywany w taki sposób, którego efektem byłaby zmiana oświadczenia zawartego 

w ofercie  o  powierzeniu 

podwykonawcom  wykonania  całości  wykonania  podbudów  na 

wykonanie  w  części.  Byłaby  to  zmiana  treści  oferty,  która  nie  jest  dopuszczalna  na  gruncie 

obowiązującego  prawa:  Przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych  uprawnia 

Z

amawiającego  do  poprawienia  w  ofercie  jedynie  omyłek,  a  w  ocenie  Izby  brak  określenia 

w 

jedynie w części, nie może być uznany za oczywistą omyłkę, jeżeli Zamawiający zastrzegł, że 

część podbudów musi być przedmiotem osobistego świadczenia wykonawcy. Dlatego nie ma 

możliwości  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych  w  stosunku  do 

treści pkt 5 formularza ofertowego wykonawcy Strabag, a zatem oferta ta powinna podlegać 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. 

W  konsekwencji,  o

ceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że  oferta 

wykonawcy Strabag podleg

a odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień 

publicznych,  ponieważ  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  oświadczenia 

o zamiarze powierzenia prac podwykonawcom. 

Skutkiem złożenia oświadczenia o zamiarze 

podzlecenia  zastrzeżonego  zakresu  jest  odrzucenie  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ 

(na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawa  zamówień  publicznych)  –  wyrok  Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2019 r. sygn. akt KIO 282/19. 

Dla 

powyższej  oceny  irrelewantna  pozostaje  niezgodność  pomiędzy  stanowiskiem 

komisji  przetargowej,  a  stanowiskiem 

(kierownika)  Zamawiającego  –  Izba  oceniała  jedynie 

treść  oferty  i  wezwania  do  wyjaśnień  oraz  same  wyjaśnienia  przez  pryzmat  wymagań, 

opisanych  w  SIWZ.  Bez  znaczenia  jest  także,  czy  rzeczywiście  w  trakcie  realizacji  umowy 

okaże  się,  że  podbudowy  będą  wchodziły  w  zakres  wykonania  nawierzchni  (ponieważ 

zadanie jest wykonywane w systemie zaprojektuj i wybu

duj, może, pod pewnymi warunkami, 

okazać się, że wykonanie podbudów nie będzie konieczne). Jednak w treści oferty (w pkt 5 

formularza  ofertowego  wykonawcy  Strabag)  brak  śladu  jakiejkolwiek  refleksji  wykonawcy 

odnośnie  zakresu  wykonania  podbudów.  Gdyby  wykonawca  Strabag  wskazał,  że  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  podbudów  ,,w  części”,  ,,w  pewnym  zakresie”,  to 

Zamawiający  miałby  ewentualnie  uprawnienie  do  powzięcia  wątpliwości  i  wezwania  do 

wyjaśnień.  Jednak  z pkt.  5 formularza ofertowego nie można  wywieść w  żaden  sposób,  że 

wykonawca  z

amierza  powierzyć  podwykonawcom  wykonanie  podbudów  w  części,  czy  w 

pewnym określonym zakresie. Takiego wniosku nie można wywodzić z postanowienia SIWZ 

o 

bezwzględnym  wymogu  osobistego  wykonania  co  najmniej  części  podbudów,  ani  z 

ogólnego oświadczenia wykonawcy Strabag o zapoznaniu się z treścią postanowień SIWZ. 

Gdyby  zaakceptować  takie  rozumowanie,  to  w  każdym  wypadku  należałoby  uznać,  że 

postanowienia SIWZ znoszą postanowienia treści oferty, jeżeli treść oferty im nie odpowiada. 

Taka interpretacja jednak nie jest stosowana 

– prowadziłaby do naruszenia zasady równego 

traktowania wykonawców. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  doszło  do  naruszenia    art.  89 

ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Prawa 

ust

. 1 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………