KIO 2479/20 WYROK dnia 23 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2479/20 

WYROK 

z dnia 23 listopada 2020 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  września  2020 r.  przez 

wykonawcę  InterHall  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Katowicach 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejski  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji 

w Sosnowcu 

przy udzial

e wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie odwołania: Gardenia Sport 

S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Garapena  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:         ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2479/20 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Budowa  zadaszenia  boiska 

o 

nawierzchni  z  trawy  syntetycznej  i  infrastruktury  towarzyszącej  na  terenie  Kompleksu 

Sportowego przy alei Mireckiego 31 w Sosnowcu 

”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza 

kwoty,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji 

Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.), 

dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  29  lipca 

2020 r. w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 567551-N-2020. 

I. W dniu 

29 września 2020 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w Katowicach  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na 

czynność  wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Gardenia  Sport  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz 

Garapena  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  także 

jako „Konsorcjum Gardenia Sport”) oraz zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty 

Konsorcjum Gardenia Sport

, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór,  jako 

najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum Gardenia Sport i zaniechanie odrzucenia tej 

oferty  pomimo  tego,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia; 

2)  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

poprzez wybór, 

jako  najkorzystniejszej  oferty,  oferty  Konsorcjum  Gardenia  Sport  i  zaniechanie 

odrzucenia  tej  oferty  pomimo  tego,  że  zaoferowana  cena  ma  charakter  rażąco  niskiej 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdziły złożone wyjaśnienia. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  o  której  poinformowano 

w 

dniu 24 września 2020 r., 

dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 

3)  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  Gardenia  Sport 

jako  oferty,  której  treść  nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  oferty,  w  której  cena  ma 

charakter rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Na  potwierdzenie  podniesionych  zarzutów  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  twierdzeń 

dotyczących  okoliczności  faktycznych,  które  w  ocenie  odwołującego  miałyby  potwierdzać 

zasadność  postawionych  zarzutów.  Odwołujący  jedynie  wskazał,  że  zarówno  dokumenty 

złożone  przez  Konsorcjum  Gardenia  Sport  na  potwierdzenia  zgodności  oferowanego 

świadczenia z wymaganiami zamawiającego co do przedmiotu zamówienia jak i wyjaśnienia 

w  zakresi

e  rażąco  niskiej  ceny  zostały  przez  Konsorcjum  zastrzeżone  jako  zawierające 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  ze  względu  na  to,  że  na  niezasadne 

uznanie  skuteczności  dokonanego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  zaniechanie 

udostępnienia  nieskutecznie  zastrzeżonych  dokumentów  konkurencyjnemu  wykonawcy  nie 

przysługuje odwołanie w postępowaniu, którego wartość  zamówienia nie przekracza kwoty, 

od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej  zgodnie  z  przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp, 

skorzystał  w uprawnienia  przewidzianego  w  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp,  przekazując 

zamawiającemu informację o podjętych przez niego czynnościach niezgodnych z przepisami 

ustawy.  Odwo

łujący  wskazał,  że  po  udzieleniu  odpowiedzi  przez  zamawiającego 

uszczegółowi postawione w odwołaniu zarzuty. 

W dniu 23 listopada 2020 r. do akt sprawy wpłynęło dodatkowe pismo odwołującego. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  23  listopada  2020  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

III. Pismem wniesionym do P

rezesa Izby w dniu 2 października 2020 r. Konsorcjum Gardenia 

Sport 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego. 

Stanowisko w sprawie Konsorcjum Gardenia Sport przedstawiło w piśmie wniesionym do akt 

sprawy w dniu 23 listopada 2020 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Iz

ba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp, do wniesienia od

wołania. 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Natomiast  pod  pojęciem  zarzutu  odwołania  rozumie  się  nie 

tylko wskazaną podstawę prawną, lecz przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne, 

które  w  ocenie  odwołującego  wskazują  na  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy Pzp. 

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. 

akt  X  Ga  110/09 

„O  tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie 

przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne 

wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności 

faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania 

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji 

prawnej.

”  Tego  rodzaju  okoliczności  nie  zostały  w  odwołaniu  w  ogóle  przedstawione  –  tak 

w odniesien

iu  do  zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny,  jak  i  niezgodności  treści  oferty 

z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Tym  samym  brak  było  w  odwołaniu 

zarzutów,  które  podlegałyby  rozpoznaniu  przed  Izbę.  W  konsekwencji  powyższego  nie 

podlegały ocenie Izby również dowody, przedstawione przez odwołującego na późniejszym 

etapie postępowania odwoławczego.  

Nie  zm

ienia  powyższego  stanowiska  podnoszona  przez  odwołującego  okoliczność  braku 

możliwości  zaskarżenia  zaniechania  udostępnienia  mu  dokumentów  zastrzeżonych  przez 

Konsorcjum  Gardenia  Sport 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  w  związku  z  prowadzeniem 

postępowania  na  podstawie  przepisów  właściwych  dla  zamówienia,  którego  wartość  nie 

przekracza kwoty,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi 

Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie  z  przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp

. Takiego wyjątku od wskazanej powyżej zasady orzekania przez Izbę wyłącznie 

o 

zarzutach, które były zawarte w odwołaniu, nie przewidują bowiem przepisy ustawy Pzp. W 

odniesieniu do tych dokumentów odwołujący skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 

181 ust. 1 ustawy Pzp.  Zgodnie z tym przepisem  wykonawc

a lub uczestnik konkursu może 

w 

terminie  przewidzianym  do  wniesienia  odwołania  poinformować  zamawiającego 

o niezgodnej z 

przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, 

do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na 

podstawie  art.  180  ust.  2. 

Na  informację  przekazaną  przez  odwołującego  w  tym  trybie 

z

amawiający  winien  odpowiedzieć,  jednakże  zarówno  odpowiedź  negatywna  jak  i  brak 

odpowiedzi nie może zmienić zakresu kognicji Izby. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  odwołującego,  zawartego 

w 

piśmie  wniesionym  do  akt  sprawy  w  dniu  23  listopada  2020  r.,  o  udostępnienie 

odwołującemu  do  wglądu  w  toku  rozprawy  dokumentów  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum 

Gardenia  Sport  jak  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Jak  wskazywał  sam  odwołujący, 

w 

postępowaniu,  którego  wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty,  od  której  uzależniony 

jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie 

z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp

, nie przysługuje odwołanie na 

czynność  zamawiającego  polegającą  na  uznaniu  skuteczności  dokonanego  zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  zaniechanie  udostępnienia  zastrzeżonych  dokumentów 

konkurencyjnemu  wykonawcy 

–  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  a  contrario.  Uwzględnienie 

wniosku  odwołującego  oznaczałoby  rozpoznanie  przez  Izbę  zarzutów,  które  nie  podlegają 

zaskarżeniu  poprzez  wniesienie  odwołania  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Stanowiłoby 

zatem 

naruszenie  przez  Izbę  przepisów  ustawy  Pzp,  tym  bardziej,  że  rozpoznanie  tych 

zarzutów  miałoby  miejsce  w  drodze  czynności  faktycznej,  a  nie  wydania  przez  Izbę 

orzeczenia.  

W  odniesieniu  do  poruszonej 

przez  odwołującego  kwestii  zasad  rozkładu  ciężaru  dowodu 

w odniesieniu  do  zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny  należy  podkreślić,  że  istotnie  zgodnie 

z przepisem  art. 190 ust. 1a pkt 1 us

tawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  lub  uczestnikiem 

postępowania  odwoławczego.  Jednakże  przepis  ten  ma  zastosowanie  w  sytuacji,  gdy 

w 

odwołaniu zostały przedstawione w tym zakresie konkretne i precyzyjne twierdzenia, które 

nast

ępnie  zostały  w  sposób  wystarczający  wykazane  przedstawionymi  przez  odwołującego 

dowodami. 

Tym  bardziej  zatem  ww.  przepis  nie  mógł  mieć  zastosowania  w  sytuacji  braku 

skonkretyzowania zarzutów w treści złożonego odwołania. 

Bi

orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), 

stosownie do w

yniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………