KIO 2475/20 POSTANOWIENIE dnia 21 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2475/20

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 

października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  Warszawie  w  dniu  21  paź-

dziernika 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 

września  2020r.  przez  wykonawcę  FBSerwis  Wrocław  spółka  z  ograniczoną  odpowie-

dzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Atramentowa 10 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ząbkowice Śląskie z siedzibą 
w Ząbkowicach Śląskich, ul. 1 Maja 15 

postanawia:

1. umorzyć postępowanie 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  FBSerwis 

Wrocław  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Bielanach 

Wrocławskich, ul. Atramentowa 10 tytułem zwrotu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: ……………………. 

Sygn. akt KIO 2475/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Ząbkowice Śląskie zosta-

ło  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  europejskiej  z  dnia 

18 września 2020r. za numerem 2020/S 182-438603.  

W  dniu  28  września  2020r.  na  treść  siwz  odwołanie  wniósł  wykonawca  FBSerwis Wrocław 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Atramen-

towa 10 

– dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego 

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu 

ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z 

KRS.  Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiającemu  w  dniu  28  września  2020r.  Za-

mawiający twierdzi, że kopię odwołania otrzymał w dniu 29 września 2020r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

Art.  22  ust.  1a  ustawy 

przez  sformułowanie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

sposób  niejednoznaczny,  nieprecyzyjny  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  za-

wężając  niezasadnie  krąg  podmiotów  potencjalnie  zainteresowanych  udziałem  w  postępo-

waniu,  a  c

zęściowo  nawet  niemożliwy  do  zrealizowanie  poprzez  ukształtowanie  warunków 

sprzecznych z przepi

sami obowiązującego prawa tj. przez: 

a) 

określenie w Rozdziale V, pkt 1 ppkt 2), że wykonawca ma posiadać aktualne zezwo-

lenie wydane przez właściwy organ na zbieranie lub na zbieranie i przetwarzanie lub pozwo-

lenie  na  wytwarzanie  odpadów  uwzględniające  zbieranie  odpadów  objęte  przedmiotem  za-

mówienia, przy czym nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez „objęte przedmiotem za-

mówienia”, co prowadzi do tego, że nie wiadomo, jakimi uprawnieniami w rzeczywistości ma 

wykazać się wykonawca, 

b) 

żądanie  posiadania  aktualnego  wpisu  do  rejestru  zbierających  zużyty  sprzęt  elek-

tryczny 

i elektroniczny prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, pomi-

mo iż rzeczony rejestr już nie istnieje, gdyż od dnia 24 stycznia 2018 r., zgodnie z art. 238 

ust.  1  w  związku  z  art.  235  ust  2  ustawy  z  dnia  14  grudnia  2012  r.  o  odpadach  (tj.  Dz.  U. 

2018  poz.  21),  Główny  Inspektor  Ochrony  Środowiska  zakończył  prowadzenie  rejestru 

przedsiębiorców  i  organizacji  odzysku sprzętu  elektrycznego i  elektronicznego w  związku z 

wprowadzeniem  Bazy  danych  o  produktach  i  opakowaniach  oraz  o  gospodarce  odpadami 

(„BDO"), 

c) 

żądanie posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produk-

ty 

w opakowaniach i gospodarujących odpadami, prowadzonego przez właściwego marszał-

ka województwa pomimo, iż zgodnie z art. 49 ust. 6 ustawy o odpadach rejestr ten stanowi 

integralną część BDO; 

art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964 r. - 

kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, ze zm.; dalej: „k.c.") w zw. z art. 14 ust. 

1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą kon-

kurencję oraz zobowiązujący wykonawcę do realizacji obowiązku niemożliwego do wykona-

nia (świadczenie niemożliwe),  tj.  przez  wskazanie w  pkt  II  ppkt  5 Opisu Przedmiotu  Zamó-

wienia ("OPZ"), że wykonawca zobowiązany jest m.in. utworzenia i prowadzenia Punktu Se-

lektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej: „PSZOK") na terenie gminy Zamawia-

jącego, o szczególnych warunkach wymienionych na str. 11 i 12 OPZ oraz określonych w §9 

ust. 1 pkt 7), który to zespół zobowiązań w tak krótkim czasie, jaki pozostanie dla Wykonaw-

cy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia do dnia rozpoczęcia realizacji zamówie-

nia  w  tym  zakresie (maksymalnie  4 miesiące  od  dnia  podpisania  umowy),  jest  obiektywnie 

niemożliwy do zrealizowania, zaś wymaganie posiadania tytułu prawnego do nieruchomości 

na obszarze gminy w chwili podpisania 

umowy, w sposób oczywisty niezasadnie faworyzuje 

podmioty posiadające nieruchomości na obszarze gminy; 

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 

ustawy 

przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, 

bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządze-

nie  oferty  oraz  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  może  utrudniać 

uczciwą konkurencję, a przy tym sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. poprzez 

wskazanie, iż Wykonawca zobowiązany będzie do utworzenia, utrzymania i obsługi „gniazd", 

w  tym  wyposażenia  oraz  utrzymywania  terenu  wskazanego  przez  Gminę  na  ten  cel,  bez 

określenia gdzie ten teren będzie się znajdował, kto będzie posiadał do tytuł prawny do nie-

ruchomości i kto będzie odpowiadał za gromadzone na tymże terenie odpady, jaki charakter 

mają mieć „gniazda", wskazane przez zamawiającego oraz jaka będzie ich ilość. 

Wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez: 

a. 

wykreślenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, pkt 1 ppkt 

2), lub ewentualnie jego doprecyzowanie 

przez wyraźne określenie nie tylko jakiego rodzaju 

uprawnień, ale w jakim zakresie wymaga ich posiadania zamawiający; 

b. 

w zakresie zarzutu z pkt 1 lit. b) i c) o dostosowanie warunków udziału w postępowa-

niu do przepisów obowiązującego prawa; 

c. 

wykreślenie pkt VI OPZ, względnie zastąpieniem go postanowieniami, zgodnie z któ-

rymi, to zamawia

jący będzie prowadził PSZOK na wskazanym przez siebie terenie, a wyko-

nawca  będzie  zobligowany  jedynie  do  odpowiedniego  jego  wyposażenia  oraz  zapewnienia 

jego obsługi, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowania odpadami zbieranymi na tere-

nie PSZOK będzie zamawiający. 

d. 

zmianę i doprecyzowanie rozdziału VI pkt 4 OPZ przez określenie, że to zamawiający 

nie  tylko  wskazuje,  ale  odpowiada  za  tereny  przeznaczone  do  umieszczenia  przez  wyko-

nawcę „gniazd", które to są w dyspozycji Gminy, a wykonawca odpowiada jedynie za wypo-

sażenie  tych  miejsc  oraz  zapewnienie  ich  obsługi  (obklejenie,  zapewnienie  utrzymania  po-

jemników  terenu  we  właściwym  stanie  technicznym  i  sanitarnym,  opróżnianie  pojemników, 

mycie  pojemników,  obowiązki  informacyjne,  przekazywanie  odpadów  podmiotom  uprawnio-

nym - 

odbiór odpadów); 

e. 

w  przypadku  uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego  utworzenia  PSZOK  i  nałożenia  na 

z

amawiającego  obowiązku  jego  utworzenia,  a  na  wykonawcę  jedynie  obsługi  PSZOK,  do-

precyzowanie OPZ przez wskazanie: 

na  jakiej  podstawie  i  w  jakim  terminie  z

amawiający  udostępni  wykonawcy  teren wy-

znaczony na prowadzenie PSZOK przy jednoczesnym wskazaniu, że nastąpi to z uwzględ-

nieniem postanowień art. 41b o odpadach, 

czy teren wyznaczony przez z

amawiającego na prowadzenie PSZOK spełnia aktual-

ni

e wszystkie wymagania niezbędne do  uzyskania zezwolenia na  zbieranie odpadów  i  pro-

wadzenia PSZOK, a jeżeli nie, to w jakim czasie i na jakich warunkach zostanie od do tych 

wymagań dostosowany, 

czy  dla  nieruchomości,  na  której  ma  być  prowadzony  PSZOK,  został  sporządzony 

operat przeciwpożarowy, zwierający warunki ochrony przeciwpożarowej miejsca magazyno-

wania  odpadów,  uzgodnione  z  komendantem  powiatowym  (miejskim)  Państwowej  Straży 

Pożarnej, o którym mowa w art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach, 

czy dla obsza

ru, na którym ma być prowadzony PSZOK, został uchwalony miejscowy 

plan zagospodarowania przestrzennego, a jeżeli nie, to czy Zamawiający posiada dla nieru-

chomości decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania -terenu, 

czy teren przeznaczony przez zamaw

iającego na miejsce prowadzenia PSZOK został 

dostosowany  do  wszystkich  a

ktualnie  obowiązujących  wymogów  określonych  przepisami 

ustawy o odpadach (takich jak wizyjny system kontroli miejsca magazynowania odp

adów, o 

którym mowa w art. 25 ust. 6a - 6h ustawy o odpadach), a jeżeli nie, to w jakim czasie i na 

jakich zasadach teren ten do ww. wymogów zostanie dostosowany, 

wskazania informacji niezbędnych do złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie 

odpa

dów w zakresie określonym w art. 42 ustawy o odpadach lub wskazania terminu, w któ-

rym ww. informacj

e i dokumenty i miałyby zostać wykonawcy udostępnione. 

Ponadto o: 

zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  według  norm  przepisa-

nych,  w tym ko

sztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na roz-

prawie. 

W dniu 29 września 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.  

W  dniu  16  października  2020r.  zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył, że przeanalizował zapisy SIWZ i dokonał zmian w sposób następujący: 

Pismem z dnia 12.10.2020 r. (w załączeniu) wykreślił m.in. warunki  wskazane w za-

rzucie nr 1 a, b i c ; 

W zakresie zarzutu 

nr 3 Zamawiający zrezygnował z realizacji zamówienia w postaci 

„gniazd” i dokonał odpowiednich w tym względzie zmian w dokumentacji niniejszego postę-

powania. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2  Zamawiający  wykreślił  ze  wzoru  umowy  pismem  z  dnia 

.10.2020 r. (w załączeniu) obowiązek posiadania dokumentu potwierdzającego tytuł prawny 

do dysponowania nieruchomością. 

Natomiast jeśli chodzi o kwestie związane z Punktem Selektywnego Zbierania Odpadów tzw. 

„PSZOK”  (dot.  zarzutu  nr  2)  zamawiający  podtrzymał  pozostałe,  dotychczasowe  zapisy  w 

dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 29 ustawy do wyłącznych kompetencji zamawia-

jącego należy opisanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posiada pełną 

samodzielność  ograniczoną  ustawowo  oraz  zasadami  współżycia  społecznego.  Zgodnie  z 

komentarzem praktycznym Lex Aleksandry Sasin pn. „Opis przedmiotu zamówienia publicz-

nego”, cz. I:„Stosownie do postanowień art. 29 ust. 2p.z.p. przedmiotu zamówienia nie moż-

na opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to zatem, że 

sposób, w jaki instytucja zamawiająca decyduje się określić przedmiot zamówienia, w żadnej 

mierze  nie  powinien  utrudniać  dostępu  do  tego  zamówienia  wykonawcom,  którzy  są  zdolni 

do jego realizacji. Omawiana zasada nie oznacza, że instytucja zamawiająca w postępowa-

niu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  może  poprzez  opis  przedmiotu  zamówienia 

narzucić wysokiego standardu jego wykonania. Każdorazowo instytucja zamawiająca posia-

da prawo do stawiania wysokich wymagań oraz nabywania dóbr o najwyższych standardach 

jakościowych, funkcjonalnych, prawnych czy organizacyjnych. Ważne jednak pozostaje, aby 

wszystkie  te  wymagania  były  uzasadnione  obiektywnie  określonymi  potrzebami  instytucji 

zamawiającej. Wskazał na wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1602/09, wyrok KIO 

z dnia 13 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 707/11, wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 

Zamawiający  opisując  instytucję  PSZOK-u  miał  na  względzie  swoje  możliwość  i  potrzeby. 

Wykonawca 

w odwołaniu wnosi o to, aby to zamawiający odpowiadał organizacyjnie „prowa-

dził”  PSZOK.  Zamawiający  poinformował,  że  nie  dysponuje  takimi  możliwościami.  żadne 

przepisy - 

w tym względzie, nie narzucają takiego obowiązku na zamawiającego. 

Zamawiający  opisując  w  dokumentacji  przetargowej  warunki  związane  ze  sposobem  utwo-

rzenia  Punktu  Selektywnego  Zbierania Odpadów  Komunalnych  kierował  się  zadaniem  wła-

snym gminy do którego należy  w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierania 

odpadów  komunalnych  w  sposób  zapewniający  łatwy  dostęp  dla  wszystkich  mieszkańców 

gminy, w tym wskazując miejsca, w których mogą być prowadzone zbiórki zużytego sprzętu 

elektrycznego i elektronicznego pochodzącego z gospodarstw domowych. 

Istotą utworzenia PSZOK jest umożliwienie mieszkańcowi bezpłatnego przekazania tzw. od-

padów problemowych. 

Jak określa art. 3 ust. 2b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku 

w gminach (Dz. U. z 2020r., poz. 1439) gmina również  zobowiązana jest do utworzenia co 

najmniej jednego  stacjonarnego  punktu  sele

ktywnego zbierania odpadów komunalnych, sa-

modzielnie lub wspólnie z inną gminą lub gminami. 

Zamawiający  wszczynając  postępowanie  przetargowe  dążył  do  utworzenia  stacjonarnego 

PSZOKu  samodzielnie,  powi

erzając  wykonanie  tego  zadania  wykonawcy,  wyłonionego  w 

drodze  niniejszego  postępowania  przetargowego.  Zorganizowanie  Punktu  Selektywnego 

Zbierania  Odpadów  Komunalnych  wiąże  się  z  podjęciem  przez  wykonawcę  szeregu  prac 

adaptacyjnych oraz uzyskaniem s

tosowanych zezwoleń. Czas jaki zamawiający przewidział 

na  uruchomienie  PSZOKu  to  termin  4  m-cy  od  dnia  p

odpisania  umowy,  który  zdaniem  za-

mawiającego  jest  terminem  wystarczającym  na  zorganizowanie  PSZOK-u,  w  sposób  który 

uczyni zadość wymogom ustawowym, uwzględniając termin realizacji świadczenia usługi tj. 

okres rocz

ny od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu uru-

chomienia PSZOK- z

amawiający nie może zgodzić się z argumentacją przedstawioną przez 

o

dwołującego w której stwierdza cyt: minimalny czas oczekiwania na wydanie zezwolenia na 

zbi

eranie  odpadów  komunalnych  to  około  6-7  miesięcy  (przy  czym  jest  to  okres  liczony  od 

złożenia wniosku o wydanie takiego zezwolenia do jego wydania  - a złożenie takiego wnio-

sku musi być poprzedzone szeregiem innych czynności, które również trwają co najmniej 2-3 

miesiące). Zamawiający uważa, że termin 4 miesięcy, przy rocznej umowie, jest jak najbar-

dziej możliwy do spełnienia. 

W związku z powyższym zamawiający nie zgodził się z  zarzutami wykonawcy dotyczącymi 

nieuprawnionych zapisów  instytucji  PSZOK-u.  Zamawiający  określając przedmiot  zamówie-

nia określił potrzeby gminy  w tym względzie. Nie można narzucić  zamawiającemu, aby na-

bywał usługi w kształcie, w którym nie będą one zabezpieczać jego potrzeb. 

W dniu 21 października 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w czę-

ści nieuwzględnionej przez zamawiającego.  

Izba w dniu 21 października 2020r. otworzyła posiedzenie niejawne z udziałem stron, na któ-

re stawił się pełnomocnik odwołującego, nie stawił się natomiast zamawiający prawidłowo o 

term

inie powiadomiony. Izba poinformowała odwołującego, że zamawiający nie złożył stawi-

ska procesowego w przedmiocie tego, czy uwzględnia odwołanie w części wynikającej z tre-

ści odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 października 2020r. W konsekwencji Izba postanowiła 

odroczyć posiedzenie bezterminowo do czasu uzyskania stanowiska procesowego zamawia-

jącego.  

W dniu 21 października 2020r. zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględ-

nia odwołanie w części tj. w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 16 października 2020r. (tj. 

odpowiedzi  na  odwołanie).  Jednocześnie  zamawiający  wskazał,  że  otrzymał  oświadczenie 

odwołującego o wycofaniu odwołania i akceptuje je.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 

ustawy.  

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-

nia z art. 179 ust. 1 ustawy.  

Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołujące-

go, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie 

wykonawcy, pod war

unkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił  w  terminie żaden  wykonawca albo  wykonawca, który  przystąpił  po  stronie zama-

wiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z  żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzu-

tów. 

W przedmiotowej sprawie stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod przytoczoną normę 

prawną. Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzuty odwołania, a odwołujący 

częściowo  cofnął  odwołanie  w  części  nieuwzględnionej.  Do  postępowania  odwoławczego 

nikt nie przystąpił. W konsekwencji tego stanu faktycznego Izba umorzyła postępowanie.  

Stosownie do 

art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast 

zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze 

zm.  z  2016r.  pod.  47)  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący: …………………………