KIO 2455/20 WYROK dnia 30 października 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2455/20 

WYROK 

z dnia 

30 października 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30 

października  2020  r.  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 września  2020  r.  przez 

wykonawcę  I.  W.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PHU  „Klaudia”  I.  W.  w 

Szalejowie  Dolnym  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Lewin 

Kłodzki 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Gminie  Lewin  Kłodzki  unieważnienie 

czynności  wykluczenia  odwołującego  –  I.  M.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  PHU  „Klaudia”  I.  M.  w  Szalejowie  Dolnym  z postępowania  i  uznania  oferty 

odwołującego  za  odrzuconą  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego; 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Lewin Kłodzki i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego - Gminy Lewin Kłodzki na rzecz odwołującego – I. M. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PHU „Klaudia” I. M. w Szalejowie 

Dolnym kwot

ę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy)   

stanowiącą  koszty  postepowania  odwoławczego  poniesione  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. 

 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2455/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Lewin  Kłodzki  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego 

pn.  „Budowa  kanalizacji,  wodociągu  oraz  przepompowni  w  Lewinie  Kłodzkim” 

(znak sprawy ZP.271.12.2020). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  z  dnia  11  sierpnia  2020  r.  pod  numerem  572976-N-2020. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 i n. 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 

ze  zm.

,  dalej  „ustawa  Pzp”),  jako  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  klasycznego. 

Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  28 

września  2020  r.  pełnomocnik  wykonawcy  I.  M.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą PHU „Klaudia”  I. M. w Szalejowie Dolnym (dalej jako „Odwołujący”) 

wni

ósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  i zaniechań 

Zamawiającego  dokonanych  w  postępowaniu,  które  miały  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  polegających  na  zaniechaniu  prawidłowego 

wyjaśnienia/uzupełnienia  wykazu  robót  złożonego  przez  Odwołującego  w  postępowaniu, 

uznaniu,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

a w 

konsekwencji  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  i  uznaniu  jego  oferty  za 

odrzuconą.  Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania  oraz  uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą  ze  względu  na 

niewykazanie przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

2.  art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie prawidłowego wezwania 

Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem go z postępowania i uznaniem jego 

ofe

rty za odrzuconą, a tym samym spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji 

w Postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą, 

wezwania Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu robót oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania i oceny oferty 

Odwołującego. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił szczegółowo stan faktyczny, 

jaki  zaistniał  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  wskazując  m.in.,  iż  każda  z  robót 

budowlanych wskazanych w wykazie złożonym w dniu 28 sierpnia 2020 r. spełniała warunek 

udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  w  ich  ramach  Odwołujący  wykonał  roboty  budowlane 

polegające na budowie sieci wodno-kanalizacyjnej w okresie ostatnich 5 lat o wartości równej 

co najmniej 500 

000 zł brutto. Odwołujący zauważył także, że dokumentacja postępowania nie 

precyzowała w jaki sposób należy wypełnić ww. wykaz, stąd Odwołujący - w polu „rodzaj robót 

budowlanych” - wskazał konkretne nazwy zadań, w ramach których realizował roboty wodno-

kanalizacyjne. Określił przy tym miejsce wykonania i podmioty na rzecz których te roboty były 

wykonywane. Wskazał również wartość realizowanego zadania przy czym odniósł tę wartość 

do całej inwestycji, w ramach której wykonywał roboty wodno-kanalizacyjne. Z perspektywy 

Odwołującego  oczywistym  było,  że  wskazywane  roboty  budowlane  postawiony  przez 

Zamawiającego  warunek  spełniają  i  dlatego  zostały  w  wykazie  robót  przedstawione. 

Odwołujący podkreślał ponadto fakt, że w wezwaniu wystosowanym do niego na podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  nie  sprecyzował,  jakie  dokumenty  powinny  zostać 

złożone  ani  w  jakim  zakresie  powinny  zostać  uzupełnione.  Odwołujący  kwestionował  treść 

wezwania, wskazując, iż wprowadzało ono w błąd i sugerowało, że wykazane w wykazie robót 

roboty  nie  spełniają  warunków  udziału  w postępowaniu.  Zdaniem  Odwołującego  sposób 

sformułowania wezwania jednoznacznie wskazywał na przeprowadzenie badania złożonego 

wykazu w zakresie spełniania warunku. Do tego Zamawiający  w sposób ogólny wezwał do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

w 

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W żaden sposób nie sprecyzował w jakim 

zakresie i jakie dokumenty należy uzupełnić.  

W  ocenie  Odwołującego  takie  sformułowanie  wezwania  świadczy  o  nieprawidłowej 

realizacji  obo

wiązku  przeprowadzenia  procedury  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

podkreślił, że realizacja przez Zamawiającego obowiązków określonych w art. 26 ust. 3 Pzp 

musi mieć charakter realny. Nie jest więc wystarczające wezwanie dla samego wezwania, lecz 

mu

si  ono  zmierzać  do  ustalenia  faktycznej  treści  złożonych  oświadczeń  i  dokumentów. 

Tymczasem  Zamawiający  w  tym  postępowaniu  nie  sprecyzował  w  sposób  jednoznaczny 

i 

precyzyjny,  że  Odwołujący  ma  poprawić  wykaz  robót,  nie  zażądał  też  wyjaśnienia 

okoliczności związanych z realizowanymi robotami. Ta nieprecyzyjność doprowadziła do tego, 

że wykonawca musiał domyślać się, jakie błędy popełnił i w jaki sposób należy je naprawić. 

Stąd  m.  in.  dnia  14  września  2020  r.  dosłał  dodatkowo  protokoły  odbioru  robót  dla  zadań: 

„Budowa sieci wodociągowej wraz z ujęciem wody i SUW w Podzamku” i „Rozbudowa w celu 

modernizacji siedziby Regionu Tauron przy ui. Objazdowej 8 w Kłodzku”. Odwołujący wskazał, 

iż Zamawiający ograniczył się jedynie do nałożenia na Odwołującego obowiązku „dostarczenia 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu", nie precyzując, 

że chodzi mu o uzupełnienie wykazu, wyjaśnienie zakresu czy ceny wykonanych robót. Nie 

wskazywał  formy  uzupełnienia,  pozostawiając  tym  samym  dowolność  po  stronie 

Odwołującego. Nie można więc uznać, że wezwanie sporządzone zostało w sposób czytelny 

i  jednoznaczny,  nakierowany  na  eliminację  formalnych  błędów  wykazu  robót.  Odwołujący 

wskazał, iż działanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której wykonawca przedłożył 

aż  trzy  roboty  spełniające  warunek  udziału  w  postępowaniu,  a  i  tak  finalnie  został  z  tego 

postępowania  wykluczony,  a  jego  oferta  uznana  za  odrzuconą.  Odwołujący  zwrócił  także 

uwagę,  iż  Zamawiający  poprzestał  na  analizie  nazw  zadań  wpisanych  do  wykazu  (wykazu 

przygotowanego zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ) i jedynie na tej 

podstawie uznał, że zadanie polegające na „Budowie sieci wodociągowej wraz z ujęciem wody 

i  SUW  w  Podzamku”  obejmowało  wykonanie  wyłącznie  robót  wodociągowych  (co  nie  jest 

prawdą,  ponieważ  zadanie  to  obejmowało  roboty  wodno-kanalizacyjne),  natomiast  co  do 

zadania wskazanego w pkt. 2. nie potwierdza, że wartość robót wod.-kan. wynosiła co najmniej 

00 zł brutto (mimo że wartość tę znacząco przekracza). 

Dalej  Odwołujący  wskazał  na  nieprawidłowości  w  zakresie  zakwestionowania  przez 

Zamawiającego doświadczenia przedstawionego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia 

dokumentów.  Odwołujący,  odnosząc  się  do  treści  uzasadnienia  wykluczenia  go 

z 

postępowania, zauważył, że wykaz robót stanowi  oświadczenie własne wykonawcy, które 

podlega weryfikacji przez Zamawiającego. Wykaz robót jest jedynie „ubrany” w formę tabeli, 

ale w dalszym ciągu jest dokumentem zawierającym oświadczenie własne wykonawcy. Nie 

jest więc zrozumiałe dlaczego Zamawiający oświadczenie w zakresie robót Pre-Fabrykat sp. 

z o.o. traktuje jako wadliwe. Oświadczenie wykonawcy dot. robót zrealizowanych na rzecz Pre-

Fabrykat sp. z o.o., wraz ze złożonymi referencjami, stanowi faktycznie uzupełnienie wykazu 

robót (łącznie z referencjami dla uzupełnionej roboty). W ocenie Odwołującego Zamawiający 

otrzymał  wszelkie  wymagane  dokumentacją  postępowania  informacje,  w  szczególności 

wskazane  i 

opisane  w  wykazie  robót,  stanowiącym  załącznik  nr  5  do  SIWZ.  Tym  samym 

wykazany  został  przez  Odwołującego  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Nie  jest  przy  tym 

jasne  dla  Odwołującego  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  oczekiwał,  że  z  przedłożonych 

referencjach będą wynikać konkretne wartości wykonanych robót. Wskazał, iż w świetle § 2 

ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może 

żądać  zamawiający  referencje  mają  potwierdzać  należyte  wykonanie  robót  i  nie  można 

wymagać,  aby  określały  m.  in.  wartości  poszczególnych  składników  robót.  Referencje  nie 

muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału 

w  postępowaniu,  a  jedynie  ich  treść  powinna  pozwalać  na  identyfikację  wykonanego 

zamówienia  do  którego  się  odnoszą  (na  potwierdzenie  Odwołujący  wskazał  na  wyrok  KIO 

z dnia 30 marca 2018 r, KIO 477/18). 

Podsumowując  Odwołujący  wskazał,  iż  gdyby  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy 

wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia/wyjaśnienia  dokumentów  lub  oświadczeń,  mógłby 

w 

pełny  i  prawidłowy  sposób  zweryfikować  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

przez  Odwołującego.  W  konsekwencji  wskazanych  wyżej  uchybień  doszedł  jednak  do 

błędnego  przekonania,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału 

w p

ostępowaniu. Ponadto wskazał, iż nawet gdyby uznać, że wezwanie Zamawiającego z dnia 

2 września 2020 r. było dość jasne i czytelne, to Zamawiający otrzymał wszelkie wymagane 

dokumentacją  postępowania  informacje,  w  szczególności  wskazane  i  opisane  w  wykazie 

robót,  stanowiącym  załącznik  nr  5  do  SIWZ.  Odwołujący  potwierdził  warunek  udziału 

w p

ostępowaniu  poprzez  realizację  zadania  pn.  „Rozbudowa  w  celu  modernizacji  siedziby 

Regionu Tauron przy ul. Objazdowej 8 w Kłodzku”, składając oświadczenie i referencje, które 

w  sposób  wyczerpujący  dowiodły  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez 

Odwołującego. Odwołujący podkreślił, iż po trzykroć spełnia warunki udziału, jednak z powodu 

nadmiernego  formalizmu  (i  braku  precyzyjnego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów), 

może on zostać wykluczony z postępowania.  

Zamawiający w dniu 13 października 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc 

o jego oddalenie.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania,  Zamawiający  wskazał  w  szczególności,  iż 

dokumenty  złożone  przez  Odwołującego  w  dniu  28  sierpnia  2020  r.  nie  potwierdzały,  iż 

w 

ramach  powyższych  robót,  wykonane  zostały  roboty  budowlane  polegające  na  budowie 

sieci  wodno-

kanalizacyjnej  o  wartości  robót  równej  co  najmniej  500.000,00  zł  brutto. 

Z 

referencji  wystawionych  przez  FB  Serwis  Dolny  Śląsk  Sp.  z  o.o.  wnikało,  iż  w  ramach 

referencyjnego zadania wykonano m.in. 

budowę sieci wodociągowej o długości 135 mb oraz 

budowę sieci kanalizacyjnej o długości 222 mb. Zarówno treść referencji jak i treść wykazu 

robót  budowlanych  nie  wskazywały  jaką  wartość  robót  budowlanych  stanowiły  roboty 

budowlane polegające na budowie sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Zamawiający przyznał, 

że wykonawca nie ma wpływu na treść referencji, a co za tym idzie nie muszą one zawierać 

wartości  robót  wykonanych,  jednakże  w  takiej  sytuacji,  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek 

dołączenia  innych  dokumentów  z  których  wartość  konkretnych  robót  żądanych  przez 

Zamawiającego  będzie  wynikała.  Zamawiający  dodał,  że  przedstawione  dokumenty  nie 

pozwalały  Zamawiającemu  na  dokonanie  samodzielnego  wyliczenia,  jaka  była  wartość 

cząstkowa robót wodno-kanalizacyjnych w ramach całego zadania. Zamawiającemu nie jest 

wiadome, 

w jaki sposób miałby on ustalić np. że w ramach zadania o łącznej wartości 1 562 

775,88 zł wartość robót wodno-kanalizacyjnych wynosiła co najmniej 500 000 zł. Zamawiający 

nie zgodził się ponadto ze stanowiskiem, że wzór wykazu robót „nie sprzyjał wyeliminowaniu 

potencjalnych nieścisłości  czy  jasnemu  przekazywaniu informacji.  Zdaniem  Zamawiającego 

argumentacja Odwołującego w tym zakresie była wewnętrznie sprzeczna. Wskazał także, że 

Odwołujący  miał  możliwość  modyfikacji  treści  wykazu  i  dodania  informacji  o  wartości  robót 

wodno-

kanalizacyjnych czy też załączenia osobno dodatkowych informacji czy dokumentów. 

Zamawiający  wyjaśnił,  iż  w  z  faktem,  że  przedłożone  dokumenty  budziły  wątpliwości 

Zamawiającego  w  zakresie  tego  czy  we  wskazanych  robotach  budowlanych,  część 

obejmująca  roboty  wodno-kanalizacyjne  wynosiła  co  najmniej  500  000  zł,  Zamawiający 

działając w oparciu o zapis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedstawienia 

dokumentów potwierdzających spełniania warunku wskazanego w SIWZ, wskazując przy tym 

jednoznacznie  w  jakim  zakresie  wymaga  wyjaśnień  i  dokumentów  od  wykonawcy  -  pkt.  2) 

wezwania. 

Odnosząc się do oświadczenia i referencji złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi 

na  ww.  wezwanie,  Zamawiający  podniósł,  iż  referencje  nie  zawierały  żadnego  zestawienia 

wartości poszczególnych robót. Wykonawca winien był przedstawić dodatkowe dokumenty - 

identycznie jak w przypadku pierwszego wezwania. Na 

wysokość wartości wykonanych robót 

wodno-

kanalizacyjnych  w  ramach  tego  zadania  nie  został  przedstawiony  żaden  inny 

dokument.  Wykonawca  jedynie  w  oświadczeniu  własnym  wskazał,  wartość  robót  wodno-

kanaliza

cyjnych. Zdaniem Zamawiającego taka treść oświadczenia Wykonawcy wskazuje na 

pełne zrozumienie żądania Zamawiającego. Dodał, że przedłożone w uzupełnieniu dokumenty 

tj. referencje nie znajdowały odzwierciedlenia w wykazie robót budowlanych złożonych wraz 

z pismem z dnia 28 sierpnia 2020 r

. Wskazał także, że nie jest prawdą, jakoby Zamawiający 

zakwestionował zawarte we wcześniejszym wykazie roboty. Następnie Zamawiający podniósł, 

iż dokumentem potwierdzającym spełniania wymagań co do wartości robót budowlanych nie 

może być oświadczenie własne wykonawcy z dnia 4 września 2020r, dołączone do referencji. 

Nie  jest  to  bowiem  dokument  zgodny  z  żądaniem  Zamawiającego  oraz  obowiązującymi 

przepisami. 

Zdaniem  Zamawiającego  oświadczenie  wykonawcy  jest  dopuszczalne  tylko 

i 

wyłącznie w przypadku dostaw i usług a nie robót budowlanych. Fakt ten wynika z porównania 

treści  zapisów  §  2  ust.  4  pkt.  1)  i  2)  Rozporządzenia.  Zamawiający  zauważył  także,  że 

Odwołujący w oświadczeniu tym nie wskazał, że nie ma możliwości uzyskania i dostarczenia 

innych  dokumentów  na  potwierdzenie  okoliczności  żądanych  przez  Zamawiającego 

z przyczyn obiektywnych

. Wykonawca nie wnioskował również o wydłużenie wyznaczonego 

terminu  celem  uzyskania  dodatkowych  dokumentów,  pomimo  że  taka  możliwość  jest 

dopuszczalna.  Natomiast  złożone  wraz  z  pismem  z  dnia  13  września  2020r.  dodatkowe 

dokumenty  wpłynęły    7  dni  po  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  w  treści 

wezwania.  

Zamawiający  przedstawił  także  argumentację  prawną  mająca  potwierdzać  jego 

stanowisko, z przywołaniem orzecznictwa.  

Odwołujący w dniu 29 października 2020 r. złożył pismo procesowe odnoszące się do 

arg

umentacji zaprezentowanej w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego 

w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba 

ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a którego oferta 

została  oceniona  najwyżej  na  podstawie  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  wykazał  interes 

w uzyskaniu tego 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym 

naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

prz

ez  Zamawiającego,  w  szczególności  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  2 

i 

następnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  zawiadomienia  o  wykluczeniu  Odwołującego 

z 

postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę 

również  stanowiska  i oświadczenia  Stron  złożone  w pismach  procesowych  (odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym  Odwołującego)  oraz  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 30 

października 2020 roku.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez 

Zamawiającego  Izba  ustaliła,  iż  w  punkcie  V.1  lit.  c)  SIWZ  Zamawiający  określił  warunki 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując w ppkt 1 

obowiązek wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 

co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie sieci wodno-kanalizacyjnej o wartości 

robót równej co najmniej 500.000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych i zero groszy). 

Zgodnie  z  pkt  VI.6  ppkt  2  SIWZ  na  wezwanie  Zamawiającego  wykonawca,  którego  oferta 

zostanie najwyżej oceniona, zobowiązany był złożyć aktualny na dzień złożenia wykaz robót 

budowlany

ch wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz 

z 

podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane 

zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane 

zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami, 

o 

których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  -  inne  dokumenty  - 

Załącznik nr 5 do SIWZ. 

W postępowaniu ofertę złożył m.in. Odwołujący i to jego oferta została oceniona najwyżej 

wedle ustalonych kryteriów oceny ofert.  

Na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, 

Odwołujący złożył 

m.in. 

wykaz robót budowlanych, w którym wskazał dwie roboty budowlane: 

„Budowa sieci wodociągowej wraz z ujęciem wody i SUW w Podzamku” – budowa sieci 

wodociągowej,  budowa  budynku  SUW,  roboty  ziemne.  Miejsce  wykonania:  Podzamek. 

Podmiot:  Gmina  Kłodzko.  Wartość  realizowanego  zadania  brutto  PLN:  1 562 775,88. 

Termin realizacji: 17.01.2017 r. 

– 15.01.2019 r. 

„Budowa  otwartych  i  zadaszonych  placów  magazynowych  odpadów,  placów 

manewrowych,  dróg…”  –  roboty  ziemne,  stabilizacja  podłoża,  budowa  sieci  wod.-kan., 

budowa ma

gazynów, oświetlenie obiektu. Miejsce wykonania: Ścinawka Dolna. Podmiot: 

FBSerwis Dolny Śląsk. Wartość realizowanego zadania brutto PLN: 2 282 693,06. Termin 

realizacji: 17.12.2019 r. 

– 30.06.2020 r.  

Do wykazu załączono referencje wystawione przez Gminę Kłodzko, w których wskazano, iż 

Odwołujący  wykonał  na rzecz  Gminy  zadanie „Budowa sieci  wodociągowej  wraz  z  ujęciem 

wody i SUW w Podzamku” w terminie 17.01.2017 r. - 15.01.2019 r. Podano, iż zakres rzeczowy 

zadania  obejmował  ułożenie  sieci  wodociągowej  DN  110  o  łącznej  długości  3 188,5  mb, 

budowę  budynku  murowanego  SUW  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu,  budowę  stacji 

uzdatniania  wody  oraz  zbiornika  wody  o  poj.  50m3.  Wskazano  także,  iż  całkowity  koszt 

zadan

ia wyniósł 1 562 775,88 zł brutto oraz, że prace zostały wykonane zgodnie z przepisami 

prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone.  Przedstawiono  także  referencje  wystawione 

przez 

FBSerwis  Dolny  Śląsk  potwierdzające,  iż  Odwołujący  był  wykonawcą  zadania  pn. 

„Budowa otwartych i zadaszonych placów magazynowych odpadów, placów manewrowych, 

dróg pożarowych oraz zmiana sposobu użytkowania istniejących placów magazynowania na 

terenie zakładu unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanego w miejscowości Ścinawka Dolna 

(…)”.  Wskazano,  iż  w  zakresie  ww.  zadania  zrealizowano  następujący  zakres  prac:  roboty 

ziemne  -  4051m3;  wymiana  gruntu 

–  902m3;  wykonanie  stabilizacji  podłoża  -  1172m2; 

wykonanie  nawierzchni  dróg  i  placów  manewrowych  betonowych  -  1466m2;  wykonanie 

żelbetowej płyty fundamentowej - 400m3; budowa magazynów na odpady - 5564m3; budowa 

sieci  wodociągowej  -  135mb;  budowa  sieci  kanalizacyjnej  -  222mb,  wykonanie  studni 

betonowych DN 1000 - 

20 szt.; wykonanie studni ściekowych DN 500 - 12 szt.; montaż koryt 

betonowych  - 

286mb;  ułożenie  krawężników  betonowych  -  50mb;  ułożenie  kabli 

energetycznych  - 

272  mb;  montaż  lamp  oświetleniowych  LED  -  4szt. Wartość  wykonanych 

robót  wyniosła  2 282 693,06  zł  brutto. W  treści  referencji  wskazano  także,  iż  prace  zostały 

wykonane zgodnie z 

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone  

Zamawiający pismem z dnia 2 września 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia złożonych dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w pkt 2 wskazując: „wykaz robót budowlanych – 

Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedłożył wykaz robót budowlanych, z którego nie 

wynika, iż Wykonawca wykonał co najmniej robotę budowlaną polegającą na budowie sieci 

wodno-

kanalizacyjnej o wartości robót równej lub co najmniej 500 000,00 zł brutto. Pierwsza 

robota  dotyczyła  budowy  sieci  wodociągowej,  a  druga  robota  potwierdzająca  budowę  sieci 

wodno-

kanalizacyjnych wraz z innymi robotami budowlanymi nie potwierdza, że wartość robót 

wodno-

kanalizacyjnych  była  na  poziomie  co  najmniej  500 000,00  zł  brutto.  W  związku 

z 

powyższym proszę o przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku.” 

Zamawiający wyznaczył Odwołujący termin na złożenie dokumentów do 7 września 2020 r. 

W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył oświadczenie z dnia 4 września 2020 r., 

w którym wskazał, iż jako wykonawca zadania pn. „Rozbudowa w celu modernizacji siedziby 

Regionu Tauron przy ul. Objazdowej 8 w Kłodzku” oświadcza, że w zakresie wymienionego 

zadania  wykonane  zostały  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  sieci  wodno-

kanalizacyjnych o wartości 800 000 zł brutto. Do oświadczenia załączył referencje wystawione 

przez  firmę  Pre-Fabrykat  Sp.  z  o.o.  stwierdzające,  że  Odwołujący  wykonał  w  terminie  od 

sierpnia 2015 r. do czerw

ca 2017 r. roboty związane z realizacją zadania pn.  „Rozbudowa 

w 

celu  modernizacji  siedziby  Regionu  Tauron  przy  ul.  Objazdowej  8  w  Kłodzku”.  W  treści 

referencji wskazano, iż całkowita wartość robót wyniosła 2 222 861,24 zł brutto. Zakres prac 

obejmował m.in.: wykonanie robót rozbiórkowych wiaty magazynowej oraz budynków garaży, 

wykonanie  150mb  rozbiórki  starego  i  postawienie  nowego  ogrodzenia  z  paneli,  wykonanie 

4800m2 nawierzchni z kostki betonowej wraz z podbudową i okrawężnikowaniem, wykonanie 

320mb  now

ych  linii  kablowych  energetycznych  oraz  6  złącz  kablowych,  wykonanie  24  szt. 

oświetlenia na słupach, wykonanie 28 szt. oświetlenia na elewacjach, wykonanie 420mb sieci 

teletechnicznych oraz studni teletechnicznych 11 szt., wykonanie 150mb kanalizacji sanitarnej 

oraz 10 studni, wykonanie 500mb kanalizacji deszczowej oraz 37 studni, wykonanie 200 mb 

sieci  wodociągowych,  wykonanie  1szt.  zbiornika  retencyjnego  o  pojemności  120m3, 

wykonanie  1  szt.  przepompowni  ścieków,  wykonanie  1szt.  pompowni  ppoż.  oraz  hydrantu, 

wykonanie  23mb  przewiertu  sterowanego  pod  drogą,  wykonanie  6200m3  robót  ziemnych. 

Wskazano  również,  iż  powyższe  prace  wykonane  zostały  zgodnie  ze  sztuką  budowlaną 

i 

prawidłowo ukończone.  

Następnie  pismem  z  dnia  13  września  2020  r.  (data  wpływu  do  Zamawiającego  14 

września 2020 r.) Odwołujący wniósł o uznanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

załączając  protokoły  odbioru  robót  budowlanych  dot.  inwestycji  pn.  „Rozbudowa  w  celu 

modernizacji  siedziby  Regionu  Tauron  przy  ul.  Objazdowej  8  w  Kłodzku”,  gdzie  wartość 

wykonanych  prac  w  zakresie  wodno-

kanalizacyjnym  wynosiła ponad 900 000  zł  brutto  oraz 

protokoły odbioru robót wraz z przedmiarem robót dot. realizacji zadania pn. „Budowa sieci 

wodociągowej wraz z ujęciem wody i SUW w Podzamku”, gdzie ww. roboty opiewały na kwotę 

ponad 800 

000 zł brutto.  

Zamawiający w dniu 22 września 2020 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go 

z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  uznaniu  jego  oferty  za 

odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił 

stan faktyczny i wskazał, że złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie 

art. 26 ust. 2 ustawy Wykonawca w dniu 28 sierpnia 

2020 r. dokumenty nie potwierdzały, iż 

W

ykonawca wykonał  co  najmniej  1  robotę budowlaną polegającą  na  budowie sieci  wodno-

kanalizacyjnej  o  wartości  robót  równej  co  najmniej  500.000,00  zł  brutto  (słownie:  pięćset 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy).  Z  referencji  wystawionych  przez  FB  Serwis  Dolny  Śląsk  Sp. 

z o.o.  wy

nikało,  iż  w  ramach  zadania  pn.  „Budowa  otwartych  i  zadaszonych  placów 

magazynowania  odpadów,  placów  manewrowych,  dróg  pożarowych  oraz  zmiana  sposobu 

użytkowania  istniejących  placów  magazynowania  na  terenie  zakładu  Unieszkodliwiania 

Odpadów,  zlokalizowanego  w  miejscowości  Ścinawka  Dolna...”  wykonano  budowę  sieci 

wodociągowej  o  długości  135  mb  oraz  budowę  sieci  kanalizacyjnej  o  długości  222  mb. 

Zarówno treść referencji jak i treść wykazu robót budowlanych nie wskazywały jaką wartość 

robót  budowlanych  stanowiły  roboty  polegające  na  budowie  sieci  wodociągowej 

i kanalizacyjnej. 

Tymczasem  Zamawiający  w  treści  SIWZ  jednoznacznie  określił,  iż 

Wykonawca winien okazać się wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na 

budowie sieci wodno-kan

alizacyjnej o wartości robót równej co najmniej 500.000,00 zł brutto. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  2  września  2020  r.,  zwrócił  się  zatem  do  Wykonawcy  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  z  wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentów  w  celu 

definitywnego  potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej, wyznaczając Wykonawcy termin do dnia 7 września 2020r. 

Zamawiający  wskazał  przy  tym  jednoznacznie  w  jakim  zakresie  wymaga  uzupełnienia 

dokumentów od Wykonawcy - pkt. 2) wezwania. W tak wyznaczonym terminie, Wykonawca 

pismem z dnia 4 września 2020r. przedłożył referencje od firmy Pre-Fabrykat Sp. z o.o. z dnia 

12  czerwca  2017r.  oraz  oświadczenie  własne  datowane  na  dzień  4  września  2020r. 

Z przedstawionych referencji wyn

ika, że Wykonawca w terminie od sierpnia 2015 do czerwca 

2017r. wykonywał roboty związane z realizacją zadania pn. „Rozbudowa w celu modernizacji 

siedziby  Regionu  Tauron  przy  ul.  Objazdowej  8  w  Kłodzku”.  Wśród  wymienionych  robót 

znajdowało się m.in. wykonanie kanalizacji sanitarnej i 10 studni, kanalizacji deszczowej i 37 

studni,  sieci  wodociągowej.  Referencje  te  nie  zawierały  żadnego  zestawienia  wartości 

poszczególnych  robót,  natomiast  Wykonawca  w  oświadczeniu  własnym  wskazał,  że 

„w zakresie  wymienionego  zadania  wykonane  zostały  roboty  budowlane  polegające  na 

budowie  sieci  wodno-

kanalizacyjnych  o  wartości  800  000  zł  brutto”.  Przedłożone 

w 

uzupełnieniu przez Wykonawcę dokumenty tj. referencje dotyczące ww. roboty budowlanej 

nie  znajdowały  odzwierciedlenia  w  wykazie  robót  budowlanych  przedłożonym  przez 

Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w dniu 28.08.2020 r. Przedłożone w analizowanej 

sprawie  przez  Wykonawcę  referencje  zawierały  co  prawda  wykaz  robót  jakie  Wykonawca 

wykonywał  na  rzecz  Pre-Fabrykat  Sp.  z  o.o.  Ich  treść jednak  nie wskazywała  jaką wartość 

stanowiły  poszczególne  elementy  wskazanych  tam  robót.  Zamawiający  nadal  zatem  nie 

posiadał  możliwości  oceny  czy  potwierdzony  został  warunek  udziału  Wykonawcy 

w 

postępowaniu w zakresie zgodnym z wymogami zawartymi w SIWZ - wskazany na wstępie. 

Dokumentem potwierdzającym spełniania tych wymagań nie może być oświadczenie własne 

wykonawcy z dnia 04 września 2020r, dołączone do referencji. Nie jest to bowiem dokument 

zgodny z żądaniem Zamawiającego. Wykonawca w oświadczeniu tym nie wskazał również, 

że  nie  ma  możliwości  uzyskania  i  dostarczenia  innych  dokumentów  na  potwierdzenie 

okoliczności  żądanych  przez  Zamawiającego  z  przyczyn  obiektywnych  (§  2  ust.  4  pkt  1) 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016r  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Wykonawca nie wnioskował również o wydłużenie wyznaczonego terminu. Pismem z dnia 13 

września 2020r. Wykonawca przesłał dodatkowo protokoły odbioru końcowego robót zadania 

pn.  „Rozbudowa  w  celu  modernizacji  siedziby  Regionu  Tauron  przy  ul.  Objazdowej  8 

w 

Kłodzku”, wskazując że wartość robót wodno-kanalizacyjnych wynosiła tam 900 000 zł oraz 

protokół  odbioru  robót  wraz  z  przedmiarem  robót  dot.  realizacji  zadania  pn.  „Budowa  sieci 

wodociągowej wraz ujęciem wody i SWU w Podzamku”, gdzie roboty opiewały na kwotę ponad 

800 000 zł brutto. Pismo to wpłynęło 7 dni po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego 

w 

wezwaniu z dnia 2 września 2020r. 

Dalej Zamawia

jący wskazał, iż z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy wynika jednoznacznie, 

że zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim oświadczenia lub dokumenty powinny 

być  złożone  (lub  uzupełnione,  poprawione)  lub  w  jakim  wykonawca  powinien  udzielić 

wyjaśnień.  Niezłożenie  czy  nieuzupełnienie  dokumentów  w  terminie  wyznaczonym  przez 

zamawiającego  jest  równoznaczne  z  niewykazaniem  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu.  Wykonawca  może  co  prawda  skutecznie  samodzielnie  naprawić  własne 

uchybienie  i  dosłać  dodatkowe  dokumenty  -  to  jednak  musi  to  nastąpić  w  uprzednio 

wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Nie można bowiem zaakceptować sytuacji, że 

wykonawcy będą samodzielnie, bez żadnych ograniczeń czasowych, uzupełniać dokumenty 

złożone  wraz  z  ofertą  bądź  składać  wyjaśnienia.  To  Zamawiający  jest  gospodarzem 

postępowania i ma prawo nakreślić ramy czasowe dla określonych czynności. Wyznaczanie 

terminów  przez  Zamawiającego  -  i  ich  przestrzeganie  -  nie  jest  wyrazem  bezcelowego 

formalizmu,  ale  porządkuje  prowadzoną  procedurę  i  gwarantuje  wykonawcom  zasady 

chroniące uczciwą konkurencję i równe traktowanie (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z 

dnia  13  sierpnia  2014  r.  KIO  1540/14;  wyrok  z  dnia  23  września  2016  r.  KIO  1713/16). 

Obowiązkiem  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  jest  podanie 

zamawiającemu  konkretnych  informacji  wskazujących  na  posiadane  przez  niego  wiedzę 

i 

doświadczenie.  Informacje  niezbędne,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych,  to  informacje  umożliwiające  realne  wykazanie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. Zamawiający, w postępowaniu skorzystał z obowiązku wynikającego z art. 

26  ust.  3  ustawy  i  wezwał Wykonawcę do  uzupełnienia złożonych dokumentów,  wskazując 

przy tym w sposób szczegółowy jaki warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony. 

Tym  samym  wyczerpał  możliwości,  które  przyznał  mu  ustawodawca  i  brak  jest  możliwości 

kierowania  ponownego  wezwania  do  Wykonawcy,  w  związku  z  kolejną  niepełnością 

przedstawionych dokumentów. Zamawiający podkreślił, że Protokoły odbioru robót zostały do 

Zamawiającego dostarczone dopiero w dniu 14 września 2020r tj. po upływie wyznaczonego 

terminu. Jak wynika natomiast z dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę w dniu 14 

września  2020r,  protokołami  odbioru  robót  Wykonawca  dysponował  już  w  dacie  składania 

Zamawiającemu referencji, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 02 września 2020r. Skoro zatem 

z  treści  referencji  nie  wynikała  wartość  robót  wodno-kanalizacyjnych  jakie  wykonał 

Wykonawca w ramach zadania nimi objętego, to nic nie stało na przeszkodzie aby do referencji 

tych  dołączone  zostały  inne  dokumenty,  w  tym  również  protokoły  odbioru.  Ponadto 

przedstawione  referencje  nie  odnosiły  się  również  do  wykazu  przedłożonego  na  wezwanie 

Zamawiającego. 

W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę złożone przez Odwołującego dokumenty, 

należy stwierdzić, że Wykonawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  tj.  nie  wykazał  spełnienia  warunku  posiadania 

wymaganej  przez  Zamawiającego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  w  związku z  czym 

Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. 

Stosownie zaś do 

zapisów art. 24 ust. 4 ustawy, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż  

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp za 

zasadny, stwierdzając, że czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z uwagi na 

niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą 

była niezgodna z ustawą Pzp.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku  po

dstaw  wykluczenia.  Zgodnie  zaś  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  ofertę  wykonawcy 

wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Wskazać także należy, iż jak stanowi art. 26 ust. 3 

ustawy  Pzp  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w art.  25a  ust.  1, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, 

lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub 

dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

al

bo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Przyczyną  uwzględnienia  odwołania  było  uznanie  przez  skład  orzekający,  iż 

Zamawiający  nieprawidłowo  wywiódł,  że  oświadczenie  i referencje  przedstawione  przez 

Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.1 

lit. c) ppkt 1 SIWZ. 

Z tego względu do tej kwestii Izba odniesie się w pierwszej kolejności.  

Podkreślić  należy,  iż  odpowiadając  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów 

Odwołujący  miał  zarówno  prawo  zakwestionować  okoliczności  wskazane  przez 

Zamawiającego,  które  zdaniem  Zamawiającego  świadczyły  o  tym,  że  z  wykazu  robót  nie 

wynika  fakt  wykonania  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  sieci  wodno-

kanalizacyjnej  o  wartości  robót  co  najmniej  500 000  zł  brutto  (pkt  2  wezwania),  jak 

i 

przedstawić inne, nieujęte wcześniej w wykazie robót, roboty budowlane celem wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w postępowaniu.  Możliwość  zastąpienia  czy  uzupełnienia 

oświadczeń  lub  dokumentów  mających  potwierdzać  wymagane  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe 

innym doświadczeniem jest dopuszczalna na gruncie ustawy Pzp, na co wskazuje 

treść art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Wyjątkiem jest tutaj sytuacja, kiedy w efekcie 

wezwania  miałoby  dojść  do  zastąpienia  informacji  nieprawdziwych  prawdziwymi  (por.  m.in. 

wyrok  KIO  z  dnia  8  czerwca  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  600/20).  W  sytuacji  uzup

ełnienia 

oświadczeń  lub  dokumentów  służących  wyłącznie  wykazaniu  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  nie  dochodzi  do  modyfikacji  treści  oferty,  ponieważ  dotyczą  one  sytuacji 

podmiotowej  wykonawcy  (odnoszą  się  do  określonych  zdolności  wymaganych  od 

wy

konawców,  tak  aby  dawali  oni  gwarancję  należytego  wykonania  zamówienia),  a  nie 

oferowanego  świadczenia  będącego  przedmiotem  zamówienia.  Chybione  jest  zatem 

stanowisko  Zamawiającego,  który  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  Odwołującego 

z 

postępowania wskazywał  na fakt,  że przedstawione w  dniu 4 września 2020  r.  referencje 

dotyczące robót budowlanych zrealizowanych na rzecz Pre-Fabrykat Sp. z o.o. nie znajdowały 

odzwierciedlenia  w  wykazie  robót  złożonym  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  28  sierpnia 

2020  r.  (wystosowane  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp)

.  Oczywistym  jest,  że  nowe 

roboty  budowlane 

we  wcześniejszym  wykazie  robót  znajdować  się  nie  mogły.  Za 

nieadekwatne  uznać  należy  także  przywoływane  w  odpowiedzi  na  odwołanie  orzecznictwo 

odnoszą się do niedopuszczalnych modyfikacji treści oferty.  

Za 

bezzasadne Izba uznała również twierdzenia Zamawiającego, jakoby na podstawie 

oświadczenia  oraz  referencji  złożonych  przez  Odwołującego  w  dniu  4  września  2020  r. 

Zamawiający  nie  miał  możliwości  ocenić,  czy  spełniony  został  warunek  udziału 

w 

postępowaniu wskazany w pkt V.1 lit. c) ppkt 1 SIWZ, gdyż dokumentem potwierdzającym 

spełnienie  wymagań  nie  może  być  oświadczenie  wykonawcy.  W  tym  zakresie  odwołać  się 

należy  przede  wszystkim  do  treści  postanowień  SIWZ  wskazujących,  jakie  oświadczenia 

i 

dokumenty  wykonawcy  zobowiązani  byli  złożyć  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  ww. 

warunku.  

Podkreślić należy, że zgodnie z pkt VI.6 ppkt 2 SIWZ wykonawca zobowiązany był 

złożyć  aktualny  na  dzień  złożenia  wykaz  robót  budowlanych  z  załączeniem  dowodów 

określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający oczekiwał 

zatem  przedstawienia 

tylko  dwóch  rodzajów  dokumentów:  wykazu  robót  budowlanych  oraz 

dowodów  mających  potwierdzać  czy  roboty  te  wykonano  należycie  (jak  np.  referencje 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były  wykonywane).  Treść 

SIWZ  koresponduje  w  tym  zakresie  z  wytycznymi  wynikającymi  z  §  2  ust.  4  pkt  1 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju    w  sprawie  rodzajów   dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. 

(t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282).  

Z 

powyższego  wynika,  iż  wykazanie  spełnienia  spornego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  Zamawiający  badał  przede  wszystkim  na  podstawie  informacji 

przedstawionych  w  wykazie  robót,  stanowiącym  załącznik  nr  5  do  SIWZ.  Wykaz  ten  jest 

niczym innym jak oświadczeniem własnym wykonawcy, które przybiera w tym wypadku format 

tabeli. 

Zamawiający  weryfikował  przedmiot  robót  budowlanych  (budowa  sieci  wodno-

kanalizacyjnej), termin realizacji (ostatnie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie)  oraz  wartość  tych  robót  (co 

najmniej  500 0

00  zł  brutto)  wyłącznie  na  podstawie  deklaracji  wykonawcy  (oświadczenia) 

zawartej  w  wykazie  robót.  Jedynie  należyte  wykonanie  tych  robót  Zamawiający  badał  na 

podstawie 

dowodów,  jak  przykładowo  referencje.  W konsekwencji  składane  przez 

wykonawców dowody (referencje) nie musiały zawierać wszystkich szczegółowych informacji 

wymaganych dla dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie 

rzeczy  n

ie  jest  zasadne  stanowisko  Zamawiającego,  jakoby  badanie  spełnienia  warunku 

udziału  w postępowaniu  w  zakresie  wartości  robót  budowlanych  nie  mogło  nastąpić  na 

podstawie  oświadczenia  wykonawcy  z  dnia  4  września  2020  r.  Skoro  w  ten  sposób 

Zamawiający  weryfikował  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  badając 

oświadczenia i  dokumenty  złożone w  odpowiedzi  na  wezwanie z  art.  26 ust.  2  ustawy  Pzp 

(wykaz robót i referencje), to analogicznie zobowiązany był uczynić badając nowe dokumenty 

przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (oświadczenie własne 

wykonawcy i referencje).  

B

ez znaczenia w ocenie Izby  w tym konkretnym stanie faktycznym pozostaje fakt, że 

Odwołujący  w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawił informacje 

o 

nowych referencyjnych robotach budowlanych w formie oświadczenia, w nie w formie tabeli 

zgodnej  z  wzorem  wykazu  robót  budowlanych,  załączonym  do  SIWZ.  Wykaz  robót 

budowlanych stanowił jedynie wzór oświadczenia własnego wykonawcy, był niczym innym jak 

przyjętą  na  potrzeby  postępowania  formą  graficzną  tego  oświadczenia.  Uznanie,  że 

wykonawca 

nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wyłącznie  na  tej 

podstawie  stanowiłoby  przejaw  nadmiernego,  niczym  nieuzasadnionego  formalizmu. 

Zestawiając  treść  oświadczenia  Odwołującego  oraz  przedstawionych  referencji  Izba 

stwierdziła, iż z dokumentów tych wynikają wszelkie niezbędne informacje, jakie Zamawiający 

wymagał  na  potrzeby  weryfikacji  spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu  zgodnie 

z 

wykazem,  a  mianowicie  dane  identyfikujące  roboty  budowlane  („Rozbudowa  w  celu 

modernizacji siedziby Regi

onu Tauron przy ul. Objazdowej 8 w Kłodzku) i ich rodzaj (zakres 

prac  wskazano  w  referencjach),  miejsce  wykonania  (Kłodzko)  i  podmioty,  na  rzecz  których 

roboty  były  wykonywane  (Pre-Fabrykat  Sp.  z  o.o.),  wartość  realizowanego  zadania  brutto 

861,24  zł  brutto  w  tym  wartość  robót  polegających  na  budowie  sieci  wodno-

kanalizacyjnej 800 

000 zł brutto), a także termin realizacji (sierpień 2015 r. - czerwiec 2017 r.). 

Zamawiający  dysponował  zatem  wszelkimi  informacjami,  które  wymagał  zgodnie  z  SIWZ 

i 

które  pozwalały  mu  na  dokonanie  pozytywnej  oceny  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu przez Odwołującego.  

Zauważyć  także  trzeba,  że  Zamawiający  ani  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu 

Odwołującego z postępowania, ani w toku postępowania odwoławczego nie podnosił, aby miał 

wątpliwości co do wiarygodności informacji wynikających z oświadczenia i referencji złożonych 

przez Odwołującego w dniu 4 września 2020 r. czy też aby te informacje nie zawierały danych 

niezbędnych do oceny spełnienia warunku lub wskazywały wprost na brak spełnienia warunku. 

Zamawiający  swą  argumentację  w  tym  zakresie  ograniczył  de  facto  do  konstatacji,  że 

oświadczenie  wykonawcy  jest  dokumentem  niewystarczającym  na  potrzeby  weryfikacji 

wartości robót obejmujących budowę sieci wodno-kanalizacyjnej, co – jak wskazano powyżej 

– było założeniem błędnym. Ponadto w ocenie Izby argumentacja Zamawiającego była przy 

tym wewnętrznie sprzeczna - z jednej strony Zamawiający powoływał się na brak możliwości 

opa

rcia się na oświadczeniu wykonawcy wskazującym, jaką wartość całego zadania stanowiły 

roboty  polegające  na  budowie  sieci  wodno-kanalizacyjnej,  a  z  drugiej  strony  zarzucał 

Odwołującemu, że składając wykaz robót budowlanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 

sierpnia  2020  r.  nie  dopisał  dodatkowych  informacji  dotyczących  tego,  jaką  wartość  całego 

zadania inwestycyjnego stanowiły roboty polegające na budowie sieci wodno-kanalizacyjnej. 

Z  powyższego  wywieść  można  wniosek,  że  gdyby  Odwołujący  składając  wykaz  robót 

budowlanych uzupełnił go wówczas o informacje co do wartości tego elementu referencyjnych 

robót  budowlanych,  który  dotyczył  budowy  sieci  wodno-kanalizacyjnej,  to  Zamawiający 

uznałby takie działanie za wystraczające. Niekonsekwentne jest zatem kwestionowanie przez 

Zamawiającego  złożonego  w  dniu  4 września  2020  r.  oświadczenia,  skoro  zawiera  ono 

informacje 

co  do  wartości  tego  elementu  referencyjnych  robót  budowlanych,  który  dotyczył 

budowy sieci wodno-kanalizacyjnej.  

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż na gruncie złożonych przez Odwołującego 

w  dniu  4  września  2020  r.  oświadczeń  i  dokumentów  brak  było  podstaw  do  uznania,  że 

Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający 

okoliczności  przeciwnych  nie  wykazał.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za 

odrzuconą  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego.  

Na

tomiast  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego  co  do  nieprawidłowości 

wezwania wystosowanego do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Izba  zgadza  się  z  tym,  że  pożądane  jest  formułowanie  treści  wezwania  do  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  oświadczeń  lub  dokumentów  w  sposób  jak  najbardziej 

precyzyjny i dający wykonawcy jasny przekaz, jakie przyczyny legły u podstaw wezwania, czyli 

jakie konkretnie w 

ocenie zamawiającego oświadczenia lub dokumenty nie zostały złożone, 

są niekompletne, zawierają błędy czy budzą wątpliwości i dlaczego. Oceniając jednak treść 

wezwania będącego przedmiotem sporu Izba stwierdziła, iż było ono na tyle precyzyjne, że 

pozwalało  poznać  Odwołującemu  w  sposób  dostateczny  motywy  decyzji  Zamawiającego. 

Zamawiający  wskazał,  iż  ze  złożonego  wykazu  robót  budowlanych  nie  wynika,  że  podane 

roboty  budowlane  obejmowały  budowę  sieci  wodno-kanalizacyjnej  o  wartości  co  najmniej 

000  zł  brutto.  W  odniesieniu  do  robót  budowlanych  wskazanych  w  poz.  1  wykazu, 

Zam

awiający podniósł, że dotyczyła ona budowy sieci wodociągowej, zaś w odniesieniu do 

robót  budowlanych  wskazanych  w  poz.  2  wykazu  Zamawiający  zauważył,  że  brak  jest 

potwierdzenia, że wartość robót wodno-kanalizacyjnych była na poziomie co najmniej 500 000 

z

ł brutto. Zakomunikowane zostały zatem powody, które zdaniem Zamawiającego świadczyły 

o tym, że z wykazu robót nie wynika fakt wykonania robót budowlanych wymaganych treścią 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  miał  świadomość  tych  powodów,  o  czym 

świadczy treść oświadczenia złożonego przez niego w dniu 4 września 2020 r., gdzie podano 

wartość robót budowlanych polegających na budowie sieci wodno-kanalizacyjnej, a nie (jak 

uprzednio)  jedynie 

wartość  całego  zadania  inwestycyjnego  o  szerszym  zakresie. W  ocenie 

Izby 

Zamawiający miał prawo wystosować sporne wezwanie, bowiem treść przedstawionego 

wykazu  robót  nie  potwierdzała  wartości  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  sieci 

wodno-kanalizacyjnej (przy czym jedynie na 

marginesie należy wskazać, że w przedmiotowym 

przypadku  Zamawiający  mógł  rozważyć  jako  adekwatne  wystosowanie  wezwania  do 

wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Co prawda Izba miała na uwadze, iż treść 

wzoru wykazu robót przygotowanego przez Zamawiającego mogła budzić pewne wątpliwości 

(zawarto w nim kolumnę zatytułowaną „wartość realizowanego zadania”, co można odnieść 

do  wartości  całego  zadania),  niemniej  Odwołujący  jako  profesjonalista  winien  mieć  wiedzę 

o wymaganiach  wynikaj

ących  z  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  i okolicznościach, 

jakie  w  związku  z  tym  powinien  wykazać.  Skoro  Odwołujący  powoływał  się  na  roboty 

budowlane o szerszym niż wymagany zakresie i nie przedstawił danych co do wartości tych 

robót, które polegały na budowie sieci wodno-kanalizacyjnej, to Zamawiający był uprawniony 

zweryfikować informacje o wartości tych robót, bo do tego referował warunek.  

Nie  jest  zasadne  także  stanowisko  Odwołującego,  że  przedmiotowe  wezwanie  do 

uzupełnienia dokumentów było wadliwe, ponieważ Zamawiający nie wskazał, jakie dokumenty 

mają zostać złożone, nie wskazał formy uzupełnienia, pozostawiając wykonawcy dowolność. 

Zama

wiający nie miał świadomości co do faktycznej wartości robót polegających na budowie 

sieci  wodno-

kanalizacyjnej,  na  które  powołał  się  Odwołujący  i  nie  mógł  narzucać 

Odwołującemu  sposobu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  ponad 

wymagania w

ynikające z treści SIWZ. Odwołujący odpowiadając na wezwanie miał możliwość 

nie  tylko  przedstawienia  nowego  doświadczenia,  ale  także  zakwestionowania  okoliczności 

wskazanych 

przez  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  każdej  z  robót  budowlanych,  które 

zdaniem  Zam

awiającego  świadczyły  o  tym,  że  z  wykazu  robót  nie  wynika  fakt  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  -  Odwołujący  mógł  wszak  wyjaśnić,  jaką  wartość  robót 

budowalnych stanowiły roboty dotyczące budowy sieci wodno-kanalizacyjnej w powołanych 

zadaniach in

westycyjnych, mógł także odnieść się do twierdzenia Zamawiającego, że roboty 

budowlanej  wskazane  w  poz.  1  dotyczyły  budowy  sieci  wodociągowej,  a  nie  wodno-

kanalizacyjnej, 

mógł wówczas też przedstawić np. protokoły odbioru, które złożył na dalszym 

etapie  po

stępowania.  Odwołujący  zdecydował  się  na  przedstawienie  celem  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  nowych  robót  budowlanych,  nie  kwestionując 

zasadności wezwania ani nie składając żadnych oświadczeń czy dokumentów referujących do 

wcześniej  wskazanych  robót  budowlanych.  Skoro  Odwołujący  podjął  taką  decyzję,  to  ze 

wszelkimi wynikającymi z tego konsekwencjami - w efekcie badaniu Zamawiającego podlegały 

nowo wskazane roboty budowalne

. Uzupełniająco należy wskazać, że rację miał Zamawiający 

podnosząc, iż dokumenty przedstawione wraz z pismem z dnia 13 września 2020 r. zostały 

złożone  zbyt  późno,  po  upływie  terminu  wyznaczonego  przez  Zamawiającego  w  treści 

wezwania do uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie mogły zostać wzięte 

pod uwagę. Z tego powodu nie podlegały także ocenie przez Izbę.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  nie  przychyliła  się  do  stanowiska  Odwołującego, 

jakoby Zamawiający wystosowując do Odwołującego wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

naruszyć miał wskazany przepis. Niemniej kwestia prawidłowości przedmiotowego wezwania 

ma w przedmiotowej sprawie 

jedynie znaczenie wtórne, w świetle faktu, iż Izba uwzględniła 

zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy  Pzp i uzna

ła, że na gruncie zgromadzonego 

w 

sprawie  materiału  dowodowego  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wykluczenia 

Odwołującego z postepowania, a wskazane w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego 

z 

postępowania  okoliczności,  mające  podważać  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  w  oparciu  o oświadczenia  i  dokumenty  złożonych  przez  Odwołującego 

w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

okazały się bezpodstawne.   

W tym stanie rzeczy 

Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie 

art. 192 ust. 1 ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust. 9  i  10  ustawy  Pzp  oraz 

§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) 

Rozpor

ządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zasądzając  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  postepowania  odwoławczego  poniesione 

przez  Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej 

wysokości 13 600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………….………