KIO 245/20 POSTANOWIENIE dnia 20 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 245/20

POSTANOWIENIE

z dnia 20 lutego 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:     Agnieszka Trojanowska

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestnika  postępowania  w 

Warszawie  w  dniu  20  lute

go  2020r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  dniu  7  lutego  2020r.  przez  wykonawcę  SUEZ  ZACHÓD  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Jerzmanowska  13  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Gospodarka 

Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” z siedzibą w Poznaniu, ul. Św. Michała 43

przy udziale  

FBSerwis Spółka  Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 245/20 po stronie odwołującego

postanawia:

1.  umorzyć postępowanie,

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 00 

gr

.  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

SUEZ Zachód  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą we Wrocławiu,  ul. 

Jerzmanowska 13 

tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………

 
Sygn. akt KIO 245/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

odbiór  i  transport  niesegregowanych  odpadów  komunalnych  i  bioodpadów  oraz  odbiór  i 

zagospodarowanie  pozostałych  odpadów  komunalnych  zbieranych  selektywnie  z 

nieruchomości  objętych  działaniem  Związku  Międzygminnego  „Gospodarka  Odpadami 

Aglomeracji  Poznańskiej”  położonych  na  terenie  sektorów  I-VII  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem opublikowanym w dniu 7 stycznia 2020r. za numerem 2020/S 004-004877.

W  dniu  31  stycznia  2020r.  zamawiający  sprostował  treść  ogłoszenia  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S 022-049476.

W dniu 7 lutego 2020r. odwołanie wniósł wykonawcę SUEZ ZACHÓD spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Jerzmanowska  13  –  zwany  dalej 

odwołującym. Odwołanie zostało wniesione przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  16  stycznia  2020r.  udzielonego  przez  prezesa  i  członka  zarządu, 

ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do  łącznej  reprezentacji,  zgodnie  ze  złożonym 

odpisem. W dniu 7 lutego 2020r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy przez nakazanie wykonawcom uwzględnienia w cenie 

za  odbiór  i  transport  1  Mg  zmieszanych  odpadów  komunalnych  oraz  w  cenie  za  odbiór  i 

transport  I  Mg  Bioodpadów  kosztów  wynikających  z  konieczności  transportowania  tych 

odpadów  na  odległość  do  30  km  od  granic  Związku  (por.  pkt  III.  ppkt  3.3.1.  (xiii) 

Szczegółowego  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  -  dalej  jako  „SOPZ”  w  brzmieniu  nadanym 

przez  zamawiającego  w  dniu  28  stycznia  2020  roku),  mimo  że  z  uwagi  na  rozległość 

terytorium  Związku,  odległość  ta  może  w  praktyce  sięgać  nawet  100  km  od  granic  danego 

Sektora,  z  którego  wykonawca  ma  odbierać  odpady,  co  powoduje  ukształtowanie  kryteriów 

o

ceny  ofert  w  sposób  niejednoznaczny,  prowadzący  do  nieporównywalność  ofert,  a  co  za 

tym idzie naruszający uczciwą konkurencję,

2. art. 29 ust, 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 12) ustawy w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 14 

ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy p

rzez określenie w pkt III. ppkt 3.3.1. (xiii) SOPZ w brzmieniu 

nadanym przez zamawiającego w dniu 28 stycznia 2020 roku, iż: w szczególnych sytuacjach 

(m.in.  awaria  Instalacji  Związku  lub  wyczerpanie  się  mocy  przerobowych)  zamawiający  ma 

prawo  wskazać  inne  miejsce  oddalone  do  30  km  od  granic  Związku,  zgodnie  z  zasadą 

bliskości,  do  której  wykonawca  będzie  zobowiązany  dostarczyć  Odpady  zmieszane  lub 

Bioodpady  w  ramach  zaoferowanej  ceny  ofertowej,  co  z  uwagi  na  rozległość  terytorium 

Związku  uniemożliwia  wykonawcom  rzetelne  oszacowanie  kosztów  świadczenia  usługi,  w 

tym  przewidzenie  niezbędnego  potencjału  technicznego  i  osobowego  niezbędnego  do 

świadczenia  usługi,  powodując  niemożliwość  skalkulowania  ceny  oferty  i  stanowi  rażące 

naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  znaczne  przekroczenie  zasady 

swobody umów oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny;

3. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 353(1) KC w zw. z art. 14 i art. 139 

ust.  I  ustawy  przez  opisanie  przedmi

otu  zamówienia  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję oraz dostęp do zamówienia tj. określenie w:

a. pkt 2.1.3 SOPZ w brzmieniu nadanym przez zamawiającego w dniu 28 stycznia 2020 roku 

obowiązku  wykonawcy  dysponowania  deklarowanym  potencjałem  technicznym  określonym 

w pkt. 3.3.3 (iv) SOPZ tj. pojazdami w ilości niezbędnej do prawidłowego świadczenia Usługi 

w terminie 60 dni poprzedzających termin rozpoczęcia świadczenia Usługi,

b.  pkt  3.3.3.  SOPZ  w  brzmieniu  nadanym  przez  zamawiającego  w  dniu  28  stycznia  2020 

roku  obowiązku  wykonawcy  zrealizowania  czynności  związanych  z  przygotowaniem  się  do 

realizacji  umowy  w  zakresie  poczynienia  prac  organizacyjno-technicznych  przez 

dysponowanie  pojazdami  w  ilości  niezbędnej  do  prawidłowego  świadczenia  usługi  oraz 

obowiązku  wykonawcy  przekazania  zamawiającemu  szczegółowej  specyfikacji  pojazdów 

wykorzystywanych do realizacji usługi, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SOPZ nie później niż 

w terminie 60 dni przed rozpoczęciem świadczenia Usługi,

4.  art.  91  ust.  2d  w  zw.  z  art.  7 

ustawy  przez  niejednoznaczne,  niewyczerpujące  i 

naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców opisanie przez 

zamawiającego  zasad  dotyczących  udziału  przy  realizacji  zamówienia  pojazdów 

niskoemisyjnych  zadeklarowanych  przez  daneg

o  wykonawcę  w  ramach  ustanowionego 

przez zamawiającego nowego pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe” 

(por.  Rozdział  10  pkt  1.3.  SIWZ  w  brzmieniu  nadanym  przez  zamawiającego  w  dniu  28 

stycznia  2020  roku),  tj.  brak  sformułowania  w  ramach  przedmiotowego  kryterium 

ograniczenia możliwości deklarowania w ramach ww. kryterium tylko jednego (tego samego) 

pojazdu  przy  obsłudze  maksymalnie  2  Sektorów  objętych  postępowaniem;  powyższe 

powoduje,  że cel, który  co do  zasady  miał  przyświecać  zamawiającemu przy  formułowaniu 

przedmiotowego  kryterium  -  w  postaci  doprowadzenia  do  wykonywania  umowy  o 

zamówienie  przy  pomocy  ekologicznej  floty  -  nie  zostaje  zabezpieczony  a  jednocześnie 

przedmiotowe  kryterium  w  sposób  nieuzasadniony  preferuje  wykonawcę  —  spółkę 

Remondis  Sanitech  Poznań  sp.  z  o.o.,  która  jako  jedyny  podmiot  na  rynku  poznańskim 

dysponuje rozbudowaną flotą pojazdów elektrycznych lub gazowych i może zadeklarować w 

ramach  przedmiotowego  kryterium  te  same  samochody  nawet  na  wszystkie  Sektory  w 

ramach  postępowania  i  uzyskać  z  tego  tytułu  najwyższą  liczbę  punktów  w  ramach 

przedmiotowego kryterium, zaś ostatecznie wykorzystywać te samochody w poszczególnych 

Sektorach  jedynie  w  minimalnym  zakresie,  co  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców.

Wniósł o:

1. uwzględnienia odwołania;

2. nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez:

a.  zmianę  pkt  3.3.1  (xiii)  SOPZ  przez  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „(xiii)  w 

szczególnych  sytuacjach  (awaria  Instalacji  Związku  lub  Biokompostowni  albo  wyczerpanie 

się ich mocy przerobowych) zamawiający ma prawo wskazać inne miejsce oddalone do 30 

km  od  granic  danego  Sektora,  zgodnie  z  zasadą  bliskości,  do  której  wykonawca  będzie 

zobowiązany  dostarczyć  odpady  zmieszane  lub  bioodpady  w  ramach  zaoferowanej  ceny 

ofertowej  (koszt  zagospodarowania  pokrywa  zamawiający,  natomiast  koszt  transportu  do 

wskazanej instalacji pokrywa wykonawca)”,

b.  zmiany  pkt  2.2.3  SOPZ  oraz  pkt  3.3.3  (iv) 

SOPZ  w  ten  sposób,  aby  wykonawca 

zobowiązany był do: i) dysponowania deklarowanym potencjałem technicznym tj. pojazdami 

w  ilości  niezbędnej  do  prawidłowego  świadczenia  Usługi,  ii)  przekazania  zamawiającemu 

szczegółowej  specyfikacji  pojazdów  wykorzystywanych  do  realizacji  usługi,  zgodnie  z 

Załącznikiem  nr  3  do  SOPZ  nie  później  niż  w  terminie  30  dni  przed  rozpoczęciem 

świadczenia Usługi,

c.  uzupełnienie opisu kryterium  „Aspekty  środowiskowe”  (Rozdział  10  pkt  1.3.  SIWZ)  przez 

wskazanie,  że  pojedynczy  pojazd  może  być  zadeklarowany  przez  wykonawcę  w  ramach 

przedmiotowego kryterium na maksymalnie 2 Sektory,

3.  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  do 

wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy ;

4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów niniejszego postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań 

określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy,  jako  wykonawca  zainteresowany  udziałem  w 

przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  uzyskaniem  tego 

zamówienia  oraz  jako  aktualny  wykonawca  świadczący  na  rzecz  zamawiającego  usługi  z 

zakresu odbierania, trans

portu i zagospodarowania odpadów komunalnych.

W  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  wskazanych  w  petitum  niniejszego 

odwołania,  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  może  doznać  uszczerbku. 

Niniejsze odwołanie dotyczy bowiem zapisów SIWZ kształtujących kryteria oceny ofert oraz 

obowiązków wykonawcy i zasad świadczenia usług objętych zamówieniem. W konsekwencji 

interes  odwołującego  wyraża  się  w  dążeniu  do  zmiany  zasad  dotyczących kryteriów  oceny 

ofert oraz zmiany obowiązków wykonawcy i zasad świadczenia usługi, które — gdyby zostały 

pozostawione  w  niezmienionym  kształcie  -  stanowiłyby  realną  przeszkodę  dla  obrony 

interesów odwołującego jako wykonawcy przygotowującego ofertę oraz kolejno realizującego 

umowę  o  zamówienie.  Pozostawienie  SIWZ  w  obecnym  brzmieniu  rodzi,  w  ocenie 

odwołującego,  realne  ryzyko  poniesienia  przez  wykonawcę  szkody  polegającej  na 

nieuzyskaniu  zamówienia  lub  przynajmniej  na  braku  możliwości  osiągnięcia  zysku 

związanego z realizacją zamówienia.

W dniu 10 lutego 2020r. zama

wiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 13 lutego 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił 

wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wskazując, że posiada interes 

w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  odwołującego,  gdyż  zamierza  złożyć  ofertę,  a 

zakwestionowane  postanowienia  SIWZ  ograniczają  mu  możliwość  złożenia  prawidłowej 

oferty  na  korzystnych  warunkach  i  realizację  zamówienia.  Zgłoszenie  zostało  wniesione 

przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  20  stycznia  2020r. 

udzielonego przez wiceprezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i  upoważnionych do 

łącznej  reprezentacji,  zgodnie  z  załączonym  odpisem  z  KRS.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 lutego 2020r.

W  dniu  19  lutego  2020r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie. 

W dniu 19 lutego 2020r. Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy. 

Izba  ustaliła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  mowa  w  art. 

189 ust. 2 ustawy. 

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  potencjalnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy. 

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli  cofnięcie nastąpiło przed  otwarciem rozprawy,  odwołującemu zwraca  się 90 % 

wpisu.

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.

Izba  postanowiła  nie  zasądzić  na  rzecz  zamawiającego  zwrot  kosztów  postępowania 

odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień 

niż wyznaczony termin posiedzenia. 

Przewodniczący: ………………………..