KIO 244/20 WYROK dnia 19 lutego 2020 r.

 Sygn. akt: KIO 244/20 
 

WYROK 

z dnia 19 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2020 r. przez Odwołującego – ZBM 

Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-

677 Warszawa)  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa  – 

Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Sokratesa 15 (01-909 Warszawa) 

przy udziale 

Wykonawcy 

–  BICO  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie  przy  ul.  Św.  Jacka  Odrowąża  15  (03-310  Warszawa)  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnić  czynność  z  dnia 

.2020 r.  polegającą na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego na  podstawie art.  89 

ust.  1  pkt  1,  2  i  4  Ustawy  i  wyklu

czeniu  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Ustawy  oraz  nakazuje  prowadzenie  czynności 

badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  –  Miasto  Stołeczne 

Warszawa 

– Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ZBM Inwestor 

Zastępczy S.A. tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Miasta  Stołecznego  Warszawa  –  Zarządu  Miejskich 

Inwestycji  Drogowych  na  rzecz 

Odwołującego  –  ZBM  Inwestor  Zastępczy  S.A.  kwotę 

.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 

str. 2 

kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wpisem  od  odwołania  oraz  wynagrodzeniem 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

str. 3 

Sygn. akt: KIO 244/20 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Miejskich  Inwestycji  Drogowych  na  pełnienie  funkcji 

Inżyniera Kontraktu nad robotami budowlanymi rozbudowy ulic: Wybrzeże Szczecińskie oraz 

Wybrzeże Helskie na odc. rejon ul. Okrzei do ul. Wybrzeże Puckie wraz z zabezpieczeniem 

przeciwpowodziowym  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  Rozbudowa  ul.  Wybrzeże 

Helskie  wraz  z  zabezpieczeniem  przeciwpowodziowym  (nr 

postępowania:  ZP/12/PN/819), 

ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  26.11.2019  r.,  2019/S  228-

559840,  wobec 

czynności  odrzucenia  ofert  oraz  wykluczenia  z  postępowania  Wykonawca 

ZBM  Inwestor  Zastępczy  S.A.  (dalej  jako  Odwołujący),  wniósł  w  dniu  6  lutego  2020r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 244/20).  

Zamawiający  poinformował  o  złożonym  odwołaniu  wykonawców  10.02.2020  r.  W  dniu 

12.02.2020  r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił 

wykonawca 

– BICO Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

poprzez  odrzucenie oferty  Odwołującego  pomimo,  iż  nie zawiera  ona rażąco  niskiej 

ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

2)  art.  7  ust. 

1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  podania  wystarczającego  uzasadnienia  faktycznego  czynności 

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo,  iż  nie  jest  ona  niezgodna  z 

ustawą; 

4)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

w  związku   z  naruszeniem  art.  89  ust.  1 pkt  2 ustawy  Pzp 

poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo,  iż  treść  oferty  Odwołującego 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz); 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku z  naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

poprzez  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  pomimo,  że  Odwołujący  nie 

przedstawił  w  postępowaniu  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego, 

mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu; 

str. 4 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  podania  wystarc

zającego  uzasadnienia  faktycznego  czynności 

wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  i  nakazanie  dokonania  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Po  stronie  Odwołującego  występuje  interes  prawny  i  faktyczny  do  wniesienia  odwołania 

wobec  czynności  Zamawiającego,  które  doprowadziły  do  odrzucenia  jego  oferty  z 

postępowania i wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Na skutek działań Zamawiającego 

Odwołujący  pozbawiony  został  szansy  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  i 

osiągnięcie zysku, jaki planował w związku z realizacją prac. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  czynnościach  podjętych  wobec  jego  oferty 

27.01.2020 r. drogą elektroniczną. 

Zamawiający  uznał,  iż  cena  oferty  Odwołującego  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  na  co  wskazywać  miały  wyjaśnienia  złożone  dwukrotnie  w 

odpowiedzi na wezwania kierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał 

w  uzasadnieniu,  iż  składniki  cenotwórcze  prezentowane  w  załączniku  nr  1  do  wyjaśnień 

pozwalają  jednoznacznie  stwierdzić,  że  wskazane  w  tabeli  ceny  są  cenami  sztucznie 

zaniżonymi oraz  w sposób nienaturalny dopasowanymi do  wartości całkowitej. Wykonawca 

nie  wykazał  wysokości  kosztów  dla:  uzyskania  ubezpieczenia  i  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  biurowych  (materiałów  biurowych),  badań  laboratoryjnych  i  innych 

kosztów.  Przedstawioną  w  wyjaśnieniach  uzupełniających  kalkulację  kosztów  Zamawiający 

ocenił  jako  niespójną  z  oświadczeniem  stanowiącym  wyjaśnienie  rażąco  niskiej  ceny  z 

14.01.2020 r. Dotyczy to kosztów przewidzianych na rezerwę związaną z nieprzewidzianymi 

okolicznościami (48,63% kosztów ogólnych). 

Odwołujący  nie  zgadza  się  z  oceną  Zamawiającego  wskazując  na  zasadniczą  wadę,  jaką 

jest  brak  konkretnych  informacji,  d

o  których  Odwołujący  mógłby  się  odnieść  i  które 

uzasadniałyby  taką  ocenę.  Zamawiający  nie  operuje  konkretnymi  pozycjami  oraz  kwotami, 

które miałyby potwierdzać jego stanowisko o braku spójności wyceny. Analiza obu wyjaśnień 

wskazuje, że wysokość kosztów ogólnych, w rozbiciu na cztery pozycje podana w kalkulacji 

ceny  (załącznik  nr  1  do  wyjaśnień  z  14.01.2020r.)  jest  tożsama  z  tabelą  zamieszczoną  na 

stronie  1  dodatkowych  wyjaśnień  z  24.01.2020  r.  Nie  ma  również  niespójności  pomiędzy 

str. 5 

dwiema  różnymi  pozycjami  rezerw  (poz.  nr  4  i  15),  pomiędzy  którymi  nie  należy  stawiać 

znaku  równości.  Odwołujący  kwestionuje  uzasadnienie  Zamawiającego  jako  gołosłowne  i 

jednocześnie  zaznacza,  iż  Zamawiający  nie  zakwestionował  żadnej  z  pozycji  kosztowych, 

jako rażąco niskiej. 

Kolej

ną  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  miała  być  jej  niezgodność  z  ustawą,  z 

uwagi  na  rozszerzenie  podwykonawstwa  wskazanego  w  ofercie 

–  zmianę  treści  oferty,  co 

miało nastąpić w ramach składanych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający 

z 

fragmentu:  „Do  określenia  przewidywanego  kosztu  badań  wykorzystano  cennik  badań 

laboratoryjnych  z  umowy  z  Podwykonawcą,  który  świadczy  tego  typu  usługi  na  rzecz  ZBM 

Inwestor  Zastępczy  S.A.  na  innych kontraktach  realizowanych  na  terenie m.st. Warszawy”, 

błędnie  wywnioskował,  iż  Odwołujący  oświadczył,  że  w  toku  realizacji  niniejszego 

zamówienia  badania  laboratoryjne  będą  wykonywane  przez  podwykonawcę.  Zakres 

podwykonawstwa wskazany w ofercie nie uległ zmianie. 

Niezgodność treści oferty z siwz miała dotyczyć braku wskazania w ofercie zamiaru zlecenia 

podwykonawcy  również  prac  polegających  na  wykonywaniu  badań  laboratoryjnych,  co  nie 

ma uzasadnienia w świetle wcześniejszego zarzutu – niezgodności oferty z ustawą. 

Zamawiający wykluczył niezasadnie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 17 ustawy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd w  zakresie części zamówienia, 

które zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący wskazał na braki uzasadnienia dla 

tej czynności, a ponadto ponownie podkreślił, że w pkt 7 formularza oferty nie wskazał, jako 

części  którą  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  –  wykonanie  badań  laboratoryjnych. 

Wnioski Zamawiającego wynikają z błędnej interpretacji wyjaśnień z dnia 24.01.2020 r.   

Zamawiający  przed  otwarciem  rozprawy  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie (w części pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa – cytowane 

fragmenty  wyjaśnień  dotyczących  kalkulacji  ceny).  Zamawiający  przywołał  fragmenty  z 

wyjaśnień Wykonawcy, które uzasadniały sposób przedstawienia okoliczności faktycznych w 

piśmie  z  27.01.2020  r.  (zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  i  wykluczeniu  z  postępowania), 

tak aby nie ujawnić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający podtrzymał ocenę wyjaśnień z 

dnia  14.01.2020  r.  oraz  24.01.2020 

r.,  jako  niespójnych  w  zakresie  wysokości  kosztów 

przewidzianych na rezerwę związaną z nieprzewidzianymi okolicznościami. Wskazał również 

dla porównania wyjaśnienia tego Wykonawcy składane w innych postępowaniach, w których 

nie  było  niespójności,  które  budziłyby  wątpliwości  w  zakresie  wyliczenia  ceny  ofertowej. 

Zamawiający  odniósł  się  również  do  kwestii  wykonywania  badań  laboratoryjnych,  których 

koszt  został  przedstawiony  w  oparciu  o  cenniki  laboratorium,  które  wskazywać  miały  na 

str. 6 

udział  tego  laboratorium  w  charakterze  podwykonawcy,  co  nie  zostało  uwzględnione  w 

ofercie przez Odwołującego. Wykonawca w pkt 7 formularza oferty oświadczył, iż zamierza 

powierzyć  podwykonawcy  jedynie  nadzór  wielobranżowy,  natomiast  w  kalkulacji  kosztów 

badania  laboratoryjne  stano

wią  odrębną  pozycję.  Zamawiający  uznał,  iż  doszło  do 

nieuprawnionej zmiany treści oferty po terminie składania ofert, wypełniającej przesłanki do 

odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  1  oraz  pkt  2  Ustawy.  Zamawiający  wskazał  na 

dotychczasowy sposób realizacji usług przez Odwołującego, który badań laboratoryjnych nie 

wykonywał  we  własnym  zakresie  i  podał  przykłady  zamówień  na  pełnienie  funkcji  nadzoru 

inwestorskiego/inżyniera kontraktu. Zamawiający uznał, iż składając wyjaśnienia sprzeczne z 

treścią oferty, Odwołujący celowo lub przez zaniedbanie wprowadził Zamawiającego w błąd 

w  zakresie  części  zamówienia,  które  zamierza  powierzyć  podwykonawcom.  Do  pisma 

procesowego Zamawiający załączył dowody  w postaci dokumentacji innych postępowań, w 

których  Odwołujący  składał  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  ofertowej  (sygn.  ZP/15/PN/14/17, 

ZP/13/

PN/12/17)  oraz  przykładowe  raporty,  w  którym  wskazano  na  wykonane  badania 

laboratoryjne sprawdzające/kontrolne.   

Odwołujący  przedłożył  dodatkowe  pismo  procesowe  zawierające  dalszą  argumentację  na 

potwierdzenie zasadności podniesionych zarzutów.  

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  w  brzmieniu  po  nowelizacji 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca 

2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

weryfikacji  spełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w 

wyniku  kwestionowanej  czynności  Zamawiającego,  jaką  było  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  z  postępowania  oraz  jego  wykluczenie.  Nie  przesądzając  o  zasadności 

zarzutów  Izba  zobowiązana  była  przyjąć  stan  hipotetyczny  wynikający  z  wniosków 

Odwołującego  -  o  wadliwym  dokonaniu  czynności  objętych  przedmiotem  zaskarżenia. 

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność stanowiąca przedmiot zarzutu prowadziła 

do stanu 

naruszającego interes Odwołującego, który złożył ofertę, w jego ocenie poprawną. 

Izba  uznała,  iż  odwołanie  służyć  ma  ochronie  interesu  Odwołującego  w  postępowaniu, 

przede  wszystkim  przez  uchylenie 

czynności  prowadzącej  do  niekorzystnego  dla  tego 

Wykonawcy skutku w postaci 

pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia.

str. 7 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  iż  spełnione  zostały  przesłanki  z  art.  179  ust.  1 

Ustawy.  

W świetle przedstawionych stanowisk stron oraz analizy dokumentacji postępowania, 

w  szczególności  treści  siwz,  oferty  Odwołującego  oraz  jego  wyjaśnień  z  14  i  24 

stycznia 2020 r. 

Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zasadniczej 

części zarzutów.  

Izba  ustaliła  stan  faktyczny,  w  jakim  Zamawiający  dokonał  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego i wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  celu  wyłonienia  Inżyniera  Kontraktu  dla  zadania 

i

nwestycyjnego  obejmującego  wykonanie  rozbudowy  ulic  Wybrzeże  Szczecińskie  oraz 

Wybrzeże Helskie wraz z zabezpieczeniem przeciwpowodziowym.  

Zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

–  badania  własne,  stanowiły  kryterium  nr  2,  w  którym 

Zamawiający  oceniać  miał  zadeklarowaną  ilość  badań,  które  wykonywane  będą  przez 

Wykonawcę  podczas  realizacji  zamówienia,  a  które  stanowić  będą  powtórzenie 

(sprawdzenie)  badań  wykonywanych  przez  wykonawcę  robót  budowlanych.  Wykonawca 

mógł  zadeklarować  procentową  wartość  badań  pomiędzy  10%  a  20%.  Deklaracja  ta 

oznaczała,  że  Inżynier  Odwołującego  zapoznaje  się  z  próbkami  wykonawcy  robót 

budowlanych,  weryfikuje  poprawność  badań  i  sporządza  z  tego  raport,  przekazywany  do 

Zamawiającego do akceptacji. 

Zadania  Inżyniera  opisane  zostały  w  siwz  –  pkt  4.10  załącznika  do  siwz  „Warunki 

Zarządzania Kontraktem ZMID”. Zgodnie z pkt. 4.10.25 Inżynier będzie wykonywał kontrolne 

badania  własne,  tożsame  z  badaniami  wykonywanymi  przez  Wykonawcę  określonymi  w 

Specyfikacji,  w  ilości  określonej  w  Umowie.  Inżynier  będzie  wykonywał  kontrolne  badania 

własne  proporcjonalnie  w  każdym  okresie  rozliczeniowym  Wykonawcy.  Plan  kontrolnych 

badań  własnych  będzie  składany  w  Raporcie  Miesięcznym  Inżyniera,  a  ich  wyniki  będą 

podawane w Raporcie następnym.  

Zgodnie z klauzulą 4.5.2.2 Raport Miesięczny Inżyniera  – stanowiący podstawę do wypłaty 

wynagrodzenia,  zawierający  analizę  realizacji  robót  zawierać  będzie  w  szczególności  – 

wykaz  własnych  badań  kontrolnych  wykonanych  przez  Inżyniera  w  okresie 

sprawozdawczym.   

Odwołujący  złożył  ofertę  z  ceną  brutto  999.293,52  zł.,  w  której  zadeklarował  udział  badań 

własnych  na  poziomie  20%  i  oświadczył,  że  zamówienie  zrealizuje  przy  udziale 

podwykonawców,  którym  zamierza  powierzyć  część  (zakres)  zamówienia:  nadzór 

wielobranżowy. Wykonawca nie wskazał w ofercie firm podwykonawców.  

str. 8 

Zamawiający pismem z 9.01.2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a 

Ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazując na pytania, na które 

oczekiwał odpowiedzi:  

1.  czy 

cena  ofertowa  zawierza  wszelkie  koszty  wykonania  usługi  wynikające  z  opisu 

przedmiotu zamówienia? 

Czy  Wykonawca  przewidział  osiągnięcie  zysku  w  ramach  wykonania  niniejszego 

zamówienia, jeśli tak to w jakiej wysokości? 

Czy  z  uwagi  na  wynagrodzenie  ryczałtowe  Wykonawca  przewidział  rezerwę  na 

koszty  związane  z  wystąpieniem  okoliczności  nieprzewidzianych,  niezbędnych  do 

prawidłowego wykonania usługi, jeśli tak to w jakiej wysokości? 

W  piśmie  z  14.01.2020  r.  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których  odniósł  się  do  pytań 

Zamawiającego  wskazując  między  innymi  na  zasadnicze  elementy  zamówienia,  tj.  koszty 

pracy  personelu,  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie  oraz  zysk.  Wykonawca  wskazał  na 

oszczędności w kosztach osobowych, które pozwoliły znacznie obniżyć cenę, a szczegółowe 

wyliczenie  tych  oszczędności  przedstawił  w  załączniku  nr  1  (tabela).  Odnośnie  rezerwy  na 

nieprzewidziane  koszty  wskazał  na  kwotę  podaną  w  przybliżeniu  netto  (stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa).  Załącznik  nr  1  do  pisma  został  sporządzony  w  ten  sposób,  iż  w  pkt  I 

przedstawione zostało wyliczenie kosztów zespołu kluczowych specjalistów (z rozbiciem na 

okres  planowanych  robót  oraz  w  pozostałym  okresie)  –  dla  12  branż.  W  odrębnej  pozycji 

przedstawiona 

została kwota rezerwy, co łącznie zamykało koszty osobowe (pkt I kalkulacji 

szczegółowej).  W  pkt  II  wymienione  zostały  cztery  pozycje  kosztów  ogólnych, 

uwzględniające m.in. koszty badań laboratoryjnych – zsumowane w jednej wspólnej kwocie 

oraz założony zysk. Zsumowane wartości tabeli netto stanowiły dokładnie cenę netto oferty. 

Pismem  z  22.01.2020  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień  w  zakresie  cen  jednostkowych  poszczególnych  pozycji  (1-4)  pkt  II.  „Koszty 

ogólne”.  

W  wyjaśnieniach  z  24.01.2020  r.  Odwołujący  odniósł  się  do  kosztów  ogólnych,  w  tym 

kosztów  badań  laboratoryjnych  wyliczonych  na  podstawie  posiadanego  doświadczenia, 

wiedzy technicznej i przyjętych założeń dotyczących przedmiotowej inwestycji. Do określenia 

przewidywanego  kosztu  badań  wykorzystano  cenniki  badań  laboratoryjnych  z  umowy  z 

Podwykonawcą, który świadczy tego typu usługi na rzecz ZBM Inwestor Zastępczy S.A. na 

innych kontraktach realizowanych na terenie m.st. Warszawy. 

Ponadto Odwołujący wyjaśnił, 

iż pozycji 4 przyjęto rezerwę na nieprzewidziane wydatki – np. awarię i/lub wymianę sprzętu 

biurowego itp. 

str. 9 

Zamawiający pismem z 27.01.2020 r. odrzucił ofertę Odwołującego i wykluczył Wykonawcę z 

postępowania. Zamawiający na podstawie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny uznał, iż 

nie wynika z nich, aby cena gwarantowała wykonanie przedmiotu umowy w sposób rzetelny i 

terminowy,  a  wskazane  ceny  w  tabeli  (załącznik  nr  1)  miały  być  sztucznie  zaniżone  i  w 

sposób nienaturalny dopasowane do ceny całkowitej oferty. Zamawiający uznał za niespójne 

wyjaśnienia  w  zakresie  wysokości  kosztów  przewidzianych  na  rezerwę  związaną  z 

nieprzewidzianymi  okolicznościami,  która  stanowi  48,63%  kosztów  ogólnych  Wykonawcy. 

Ponadto,  Zamawiający  uznał,  iż  wyjaśnienia,  w  których  wskazano  na  cenniki  badań 

laboratoryjnych  z  umów  z  podwykonawcą,  doprowadziły  do  nieuprawnionej  zmiany  treści 

oferty 

– naruszającej art. 87 ust. 1 Ustawy. Ponieważ Wykonawca nie wskazał w ofercie, aby 

badania  laboratoryjne  miał  wykonywać  podwykonawca,  Zamawiający  odrzucił  ofertę  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy i w

ykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 17 Ustawy. 

Na podstawie poczynionych powyżej ustaleń Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na 

uwzględnienie.  

Uzasadnienie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego/wykluczeniu  Wykonawcy  z 

postępowania,  zasadniczo  dotyczyło  dwóch  okoliczności  faktycznych  w  oparciu,  o  które 

Zamawiający  uznał,  iż  spełnione  zostały  przesłanki  do  podjęcia  kwestionowanych  decyzji. 

Izba  uznała,  iż  część  uzasadnienia,  w  którym  Zamawiający  formułował  tezy  o  sztucznym 

obniżeniu  kosztów,  tak  aby  dopasować  je  do  ceny  oferty,  nie  została  poparta  żadnym 

argumentami odnoszącymi się do wyliczonych oszczędności i okoliczności pozwalających na 

obniżenie  ceny  w  stopniu  wskazanym  w  wyjaśnieniach.  Tym  samym  Izba  odniosła  się 

wyłącznie do okoliczności omawianych na rozprawie mających wskazywać na brak spójności 

wyjaśnień  w  części  dotyczącej  poziomu  rezerwy  na  nieprzewidziane  okoliczności  oraz 

zakresu  podwykonawstwa,  który  miał  ulec  zmianie  na  skutek  wyjaśnienia  kalkulacji  ceny 

ofertowej.  Mając  na  względzie  te  elementy  uzasadnienia  –  czynność  Zamawiającego 

poddawała  się  kontroli,  a  Wykonawca  mógł  sformułować  zarzuty  i  przedstawić  własne 

stanowisko w sprawie, co czyniło niezasadnym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 

92  ust.  1  pkt  3  Ustawy.  Operowanie  konkretnymi  kwotami  prezentowanymi  w  kalkulacji 

szczegółowej  mogłoby  narazić  Zamawiającego  na  zarzut  naruszenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Wykonawcy.  Skoro  treść  wyjaśnień  została  objęta  klauzulą  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Zamawiający  zmuszony  był  ostrożnie  formułować  uzasadnienie  decyzji 

opartej na analizie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny ofertowej.  

str. 10 

Z  drugiej  strony  Izba  pominęła  nową  okoliczność  podniesioną  na  rozprawie  przez 

Zamawiającego, której nie wskazał  w uzasadnieniu decyzji,  związaną z oceną wyjaśnień  w 

części  dotyczącej  rezerwy,  w  kontekście  wyliczenia  kosztu  ryzyka  wystąpienia  potrzeby 

świadczenia  usługi  w  wydłużonym  okresie  trwania  umowy.  Ponieważ  Zamawiający,  jako 

przyczynę  uznania  ceny  za  rażąco  niską  wskazał  niespójność  wyjaśnień  co  do  kwoty 

rezerwy  podanej  w  części  opisowej  wyjaśnień  z  14.01.2020  r.  oraz  szczegółowej  kalkulacji 

kosztów  (załącznik  nr  1  do  tych  wyjaśnień),  Izba  związana  była  tymi  okolicznościami 

faktycznymi.  Zamawiający  nie  zakwestionował  wprost  wysokości  kosztów,  jako  rażąco 

zaniżonych,  uzasadniając  wniosek  o  rażąco  niskiej  cenie  tym,  że  wyjaśnienia  wywoływały 

wątpliwości z uwagi na niespójność podanych kwot. Tym samym argument prezentowany na 

rozprawie,  iż  Wykonawca  nie  uwzględnił  ryzyka  jakie  może  nastąpić  w  sytuacji,  gdy 

zastosowany  algorytm  zmiany  wynagrodzenia  nie  pokryje  rzeczywistych  kosztów,  jakie 

spowodują  nieprzewidziane  okoliczności,  wykraczał  poza  podstawę  faktyczną  decyzji  o 

odrzuceniu oferty Odwołującego i nie miał znaczenia przy ocenie dokonanej czynności. 

Mając  na  uwadze  uzasadnienie  faktyczne  czynności  Zamawiającego  Izba  uwzględniła 

zarzuty  dotyczące  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  wykluczenia 

Wykonawcy z postępowania. 

Odnosząc  się  do  okoliczności  mających  wskazywać  na  zaoferowanie  przez  Odwołującego 

rażąco  niskiej  ceny  Izba  uznała,  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  były  spójne  i 

odnosiły  się  do  ceny  całkowitej  oferty.  Zamawiający  w  piśmie  procesowym  wskazał,  iż 

dodatkowe  wyjaśnienia  miały  na  celu  uzyskanie  pełnej  i  wyczerpującej  kalkulacji  oferty,  w 

tym  ustalenie  gdzie  Wykonawca 

ujął  koszty  rezerwy  w  wysokości  wskazanej  w 

wyjaśnieniach z 14.01.2020r. 

Analizując  wezwanie  z  22.01  trudno  dopatrzeć  się  w  nim  wskazania,  iż  wątpliwości 

Zamawiającego dotyczyły wysokości rezerwy, w tym porównania kosztów prezentowanych w 

tabeli  (poz.  15) 

oraz  części  opisowej  wyjaśnień  z  14.01.2020r.  Zamawiający  wyraźnie 

wystąpił  jedynie  o  wskazanie  cen  jednostkowych  dla  kosztów  ogólnych  z  pkt  II  tabeli 

przedstawionych  łączną  kwotą  dla  czterech  pozycji,  przy  których  Wykonawca  nie  wskazał 

jednostkowego  poziomu  założonych  kosztów/oszczędności.  Pomimo  takiego  wezwania  w 

dodatkowych  wyjaśnieniach  z  24.01.2020r.  Wykonawca  wskazał  na  udział  w  kosztach 

ogólnych  również  rezerwy  przewidzianej  w  poz.  4,  która  po  zsumowaniu  z  wartością  z 

pozycji  I.15  tabeli  pozwalała  ocenić  wyjaśnienia  z  14.01.2020  r.  jako  spójne.  Zamawiający 

nie  przedstawił  żadnego  argumentu,  który  czyniłby  niemożliwym  zsumowanie  tych  dwóch 

pozycji,  w  szczególności  takiego  argumentu  nie  dostarczył  sam  Odwołujący  wskazując  na 

różny  charakter  rezerwy  przyjętej  dla  różnego  rodzaju  kosztów.  W  wyjaśnieniach  z 

14.01.2020r. Wykonawca nie precyzował konkretnych okoliczności, które kwalifikowałyby się 

str. 11 

jako  nieprzewidziane,  stąd  nie  można  odmówić  możliwości  przyjęcia  rezerwy  w  kilku 

pozycjach  rodzajowo  różnych  kosztów.  Brak  było  uzasadnienia  dla  kwestionowania 

spójności  oświadczeń,  w  sytuacji  gdy  Wykonawca  raz  posługuje  się  konkretnymi  kwotami 

(poz. I.15 oraz II.4 kalkulacji szczegółowej), a raz opisowo wskazuje ogólny poziom kosztów 

z tytułu rezerwy na kwotę wyrażoną w przybliżeniu („ca …”). Różnica pomiędzy sumą kwot z 

tabeli, 

a  ujętą  opisowo  jako  ca.  jest  znikoma  i  nie  czyni  wyjaśnień  niespójnymi,  czy  też 

niejasnymi. 

Należy podkreślić, iż Wykonawca nie miał świadomości, że jedno zdanie z pisma 

z  14.01.2020  r.  spowodowało  potrzebę  wystąpienia  o  dodatkowe  wyjaśnienia,  a  treść 

wyjaśnień  z  24.01.2020  r.  była  podyktowana  treścią  wezwania,  w  której  Zamawiający  nie 

sygnalizował  konieczności  wyjaśnienia  jednej  z  pozycji  części  I  tabeli.  Wezwanie  o 

dodatkowe wyjaśnienia dotyczyło wyłącznie kalkulacji czterech pozycji wskazanych w części 

II  tabeli.  Wnioski, 

jakie  Zamawiający  wywiódł  z  treści  wyjaśnień  nie  były  poprawne,  gdyż 

Wykonawca mógł przyjąć taki sposób kalkulacji, jaki przedstawił  w tabeli, gdzie koszty były 

podzielone rodzajowo na koszty osobowe i koszty ogólne. Zamawiający nie narzucił sposobu 

kalkulacji kosztów, co miało ten skutek, że każdy wykonawca przyjmował własne założenia, 

kierując się własnym doświadczeniem i przyjętą polityką rachunkową. Jako wiarygodne Izba 

przyjęła wyjaśnienia Odwołującego złożone na rozprawie, iż w obu grupach kosztów można 

było  przyjąć  rezerwę  na  nieprzewidziane  okoliczności,  a  nie  tylko  na  te  związane  z 

wydłużeniem  okresu  obowiązywania  umowy,  które  wprost  dotyczyły  kosztów  osobowych. 

Zamawiający  nie  kwestionował  poziomu  rezerwy,  jako  odpowiedniej  dla  zapewnienia 

należytej  realizacji  umowy,  a  jego  zastrzeżenia  wynikały  wyłącznie  z  różnego  podejścia  do 

sposobu  prezentacji  po

ziomu  tej  rezerwy  w  wyjaśnieniach.  W  świetle  przedstawionych 

powyżej argumentów Izba uznała, iż decyzja o odrzuceniu oferty z tej przyczyny nie mogła 

być  uznana  za  prawidłową.  Argument  Zamawiającego  dotyczący  treści  wyjaśnień,  jakie 

Wykonawca ten składał w innych postępowaniach również nie mógł być przyjęty. To zakres 

przedmiotu  zamówienia  determinuje  w  każdym  postępowaniu  kalkulacje  wykonawców,  a 

wyjaśnienia  składane  w  trybie  art.  90  Ustawy  mają  dotyczyć  konkretnej  zaoferowanej  w 

postępowaniu  ceny.  Tym  samym  przedstawione  przez  Zamawiającego  dowody  z  innych 

postępowań, w których Odwołujący składał wyjaśnienia dotyczące innego zakresu kalkulacji 

ceny  Izba  pominęła,  jako  nie  mające  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia.  Zamawiając 

zobowiązany był ocenić wyłącznie wyjaśnienia złożone w tym postępowaniu w trybie art. 90 

ust.  1  Ustawy  w  kontekście  okoliczności  w  nich  podniesionych  dla  wykazania  rzetelności 

ceny  i  możliwości  wykonania  konkretnego  świadczenia  opisanego,  jako  przedmiot 

zamówienia.  Jedyny  argument  jaki  miał  prowadzić  do  stwierdzenia  zaoferowania  rażąco 

niskiej  ceny  Izba  oceniła  jako  niezasadny  i  tym  samym  decyzja  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy nie mogła być utrzymana w mocy.   

str. 12 

Odnośnie  drugiej  podstawy  faktycznej  decyzji  Zamawiającego  –  zmiany  zakresu  udziału 

podwykonawcy  poprzez  wskazanie  na  kontrolne  badania 

własne  –  Izba  uznała,  iż 

wyjaśnienia  dotyczące  sposobu  kalkulacji  kosztów  nie  modyfikowały  treści  oferty  w  taki 

sposób,  jak  przyjął  to  Zamawiający.  Przede  wszystkim  należy  zauważyć,  iż  zakres 

podwykonawstwa został wskazany w ofercie bardzo szeroko, a nie jak ujął to Zamawiający – 

jedynie 

w  zakresie  nadzoru  wielobranżowego.  Złożone  na  rozprawie  wyjaśnienia  stron 

wskazują,  iż  podwykonawstwo  należy  odnieść  do  wszystkich  branż,  gdyż  nie  zostało  to  w 

żaden  sposób  ograniczone.  Zamawiający  na  rozprawie  w  taki  sposób  rozumiał  treść 

deklaracji Wykonawcy, iż dotyczy ona prac realizowanych przez poszczególnych inżynierów 

danej branży. Tym samym uprawnionym jest wniosek, że podwykonawstwo dotyczyć może 

również  wykonywania  zadań  inspektora  nadzoru  (technologa),  który  odpowiadać  będzie  za 

przygotowanie  części  Raportu  Miesięcznego  Inżyniera,  którego  podstawą  mogą  być  wyniki 

badań  kontrolnych.  Już  tylko  z  tego  powodu,  czynność  odrzuceni  oferty  i  wykluczenia 

Wykonawcy  z  postępowania  nie  mogły  być  uznane  za  poprawne.  W  ocenie  składu 

orzekającego, wyjaśnienia miały wyłącznie na celu wykazanie zasadności założeń przyjętych 

do  oszacowania  kosztów,  przez  wskazanie  na  poziom  ceny  wykonania  badań,  jakie 

aktualnie obowiązują na  rynku.  Nie oznaczało to jeszcze  wskazania na  udział  konkretnego 

laboratorium w charakterze podwykonawcy. 

Przedstawienie jako odrębnej pozycji kosztowej 

badań  własnych  wykonawcy,  nie  modyfikowało  zakresu  podwykonawstwa.  Dodatkowe 

wyjaśnienia  składane  były  wyłącznie  w  celu  wykazania  podstawy  kalkulacji  kosztów  i  nie 

zwierają wprost rzekomej deklaracji udziału jako podwykonawcy laboratorium. Nawet gdyby 

przyjąć, iż badania laboratoryjne miały być zlecone zewnętrznemu laboratorium, to nadal nie 

byłoby  to  wystarczające  do  stwierdzenia,  iż  Wykonawca  dokonał  modyfikacji  treści  oferty. 

Należy  bowiem  zauważyć,  iż  samo  sprawdzenie  w  laboratorium  wyników  nie  stanowi 

odrębnego  świadczenia  i  jest  jedynie  elementem  składającym  się  na  efekt  pracy  Inżyniera 

prezentowany  w  Raporcie  Miesięcznym.  To  nie  wynik  badania,  ale  analiza  dokonywana  w 

Raporcie  stanowi  element  świadczenia,  które  będzie  mogło  być  zlecone  podwykonawcy  – 

zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie.  

W świetle powyższego, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Ustawy uwzględniła odwołanie. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposo

bu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  oraz  koszty 

str. 13 

wynagrodze

nia  pełnomocnika  Odwołującego  w  wysokości  stwierdzonej  rachunkiem 

przedłożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.  

Przewodniczący: ……………………….