Sygn. akt KIO 2422/20
WYROK
z dnia 26
października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2020 r. przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie;
przy udzial
e wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF Sp.
z o.o.; IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o.; IDOM Consulting,
Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą lidera w Poznaniu, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
przyznanie odwołującemu punktów w ramach kryterium pierwszego - cena,
w sposób zgodny z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i opisany
w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia a także wykluczenie z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o.; IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o.; IDOM Consulting, Engineering,
Architecture S.A.U. z siedzibą lidera w Poznaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych z tego powodu, że przedstawili oni w wykazie osób
nieprawdziwe informacje dotyczące osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym;
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3
ustaw
y Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o.; IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o.; IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.
z siedzibą lidera w Poznaniu do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zaniechaniu wykluczenia tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w związku z jego wycofaniem
przez odwołującego;
kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
zasądza od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustaw
y z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2422/20
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów
wykonawczych i wykonaniem robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja
i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie”
realiz
owanego w ramach POIiŚ 2014-2020; numer postępowania nadany przez
zamawiającego:
9090/1REZA4DZ/23194/06587/19/P
(dalej
„postępowanie”
lub
„zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2020 r., pod
numerem: 2019/S 228-560816.
W dniu 24
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp
wniósł odwołanie od:
niezgodnej z przepisami czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF Sp. z o.o., IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering,
Architecture S.A.U. (dalej „Konsorcjum BBF”) pomimo, iż wykonawca ten powinien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona;
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. przyznania
ofercie odwołującego prawidłowej liczby punktów w ramach
kryterium 1 -
cena, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”);
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp tj. za
niechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum BBF, pomimo
iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, nie składając
jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie dokonując
samooczyszczenia oraz pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu;
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy
Pzp).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej
na wyborze oferty Konsorcjum BBF jako oferty najkorzystniejszej;
2. naruszenie prz
episu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie odwołującego
nieprawidłowej liczby punktów w ramach kryterium 1 - cena, zgodnie z postanowieniami
SIWZ;
3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Konsorcjum BBF pomimo, iż wykonawca ten wprowadził
zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego oraz wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie
dokonując samooczyszczenia;
4. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
BBF z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu;
a także, na wypadek oddalenia zarzutu 3 i 4 powyżej - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum BBF do uzupełnienia wykazu usług wraz
z dowoda
mi potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykazu osób (zarzut
ewentualny);
6. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum BBF
do uzupełnienia dokumentów podmiotowych dotyczących członka konsorcjum IDOM
Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.;
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(w związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert;
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
ponowną ocenę ofert;
4. przyznanie of
ercie odwołującego prawidłowej liczby punktów w ramach kryterium 1
- cena, zgodnie z postanowieniami SIWZ;
wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum BBF;
wezwanie Konsorcjum BBF do uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, że zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej bez uwzględnienia prawidłowej punktacji, tj. punktacji po odrzuceniu oferty
wykonawcy ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „ECM”). Przywoływał
zapisy punktu 19.7.1 SIWZ
, w którym zamawiający określił wzory, według których
przyznawane będą punkty w ramach kryterium 1 - cena. Przedmiotowe kryterium
przewidywało dwa przypadki, w których zamawiający będzie stosował odmienne wzory.
Pierwszy przypadek opisany w punkcie 19.7.1. lit.
a występuje, gdy liczba ofert, o których
mowa w pkt. 19.8 wyniesie od 1 do 3. W takim przypadku stosuje się wzór arytmetyczny
porównujący ofertę najtańszą do oferty ocenianej. Co istotne, w ramach przedmiotowego
wzoru należy odnieść się do zapisów pkt. 19.8 IDW który mówi „Za najkorzystniejszą uznana
zostanie oferta niepodlegająca odrzuceniu z najwyższą liczbą punktów.” Drugi przypadek
został opisany w pkt. 19.7.1. lit. b i stanowi, że gdy liczba ofert, o których mowa w pkt. 19.8
wyniesie 4 lub więcej - wartość punktową liczy się przy pomocy dwóch odrębnych wzorów
z zastosowaniem średniej miarodajnej wartości ofert. Pierwszy z wzorów stosowany jest dla
ofert z całkowitą ceną brutto równą lub niższą od wartości średniej miarodajnej i stanowi on
wzór A, zaś drugi wzór odnosi się do ofert z całkowitą ceną brutto powyżej wartości średniej
miarodajnej i stanowi wzór B.
W
przedmiotowym postępowaniu wpłynęło sześć ofert. W dniu 3 lipca 2020 r.
z
amawiający wykluczył z postępowania wykonawcę ECM oraz uznał jego ofertę
za odrzuconą. Wobec czego według stanu faktycznego z sześciu złożonych ofert zostało
pięć niepodlegających odrzuceniu. Wobec powyższego zamawiający zobligowany był
do wyznaczenia średniej miarodajnej według zasad określonych w SIWZ. Wzór na średnią
miarodajną jest następujący:
suma wartości całkowitych cen brutto ofert, o których mowa w pkt 19.8 z wyłączeniem
wartości całkowitych cen brutto ofert skrajnych tj. najtańszej i najdroższej
Śo =
liczba ofert, o których mowa w pkt 9.8. z wyłączeniem ofert
skrajnych tj. najtańszej i najdroższej
Obie części wzoru (licznik i mianownik ) odnoszą się do zapisów punktu 19.8 IDW,
a więc do ofert niepodlegających odrzuceniu. Tym samym zamawiający, wyznaczając
średnią po odrzuceniu oferty ECM zobligowany był do pominięcia ofert skrajnych,
tj. najtańszej i najdroższej - w w/w stanie faktycznym należało pominąć oferty złożone przez
wykonawców: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „TPF”) oraz przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i Koltech Infra Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach (dalej „Konsorcjum
Multic
onsult”). A zatem średnią miarodajną stanowi średnia z ofert: (1) Konsorcjum BBF
088,94 zł.; (2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Drogowa
Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Pszczynie, Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „Konsorcjum
Drogowa Trasa Średnicowa”) - 12 917 767,50 zł. (3) SAFAGE S.A.S z siedzibą we Francji
241 959,83 zł. Średnia miarodajna wynosi zatem 12 983 272,09 zł. brutto.
Dalej, u
względniając wzór A i B, wskazane w SIWZ do ustalania punktacji, mamy
3 oferty poniżej średniej miarodajnej, dla których punktacja będzie ustalana według wzoru A
oraz dwie o
ferty powyżej średniej miarodajnej, dla których punktacja będzie przyznawana
w
edług wzoru B. Obliczając punktację w kryterium 1 w zakresie oferty odwołującego,
z
amawiający powinien dokonać następujących obliczeń:
– 11 845 249,44
x 10 + 90) x waga kryterium (70%) = 70 pkt
12 983 272,09
– 11 845 249,44
A zatem oferta o
dwołującego powinna otrzymać 70 pkt. Tymczasem zamawiający
w informacji z wyboru oferty najkorzystniejszej wskazał, że przyznał odwołującemu 66,42 pkt
na 70 pkt
możliwych w ramach kryterium nr 1 - cena, pomimo iż oferta odwołującego była
ofertą najniższą cenowo spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Należy stwierdzić
zatem, że sposób kalkulacji zamawiającego oparty został z pominięciem zapisów IDW
pkt 19.8.
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku uwzględnienia przy przyznawaniu
pu
nktów w ramach kryterium nr 1 – cena, oferty odrzuconej ECM dochodzi do absurdalnej
sytuacji, w której to właśnie oferta odrzucona zostaje najwyżej oceniona w ramach danego
kryterium. A przecież oferta odrzucona w ogóle nie powinna podlegać ocenie
- jest to kwestia oczywista.
Uwzględniając taką argumentację zmianie ulega średnia
miarodajna -
jako ofertę z ceną najniższą zamawiający zapewne uznał ofertę odrzuconą
ECM, a zatem do obliczenia średniej miarodajnej należałoby uwzględnić ofertę TPF z ceną
249,44 zł. W takim przypadku, średnia miarodajna wynosi 12 698 766,43 zł. brutto.
Uwzględniając odrzuconą ofertę zmienia się całkowicie zastosowanie worów podanych
przez z
amawiającego. W takim przypadku tylko jedna oferta - oferta odwołującego obliczana
jest wg wzoru A, natomiast pozostałe przekraczające obniżoną średnią miarodajną obliczane
są wg wzoru B. Następnie - przy uwzględnieniu odrzuconej oferty - otrzymujemy
następującą punktację dla oferty odwołującego:
– 11 845 249,44
x 10 + 90) x waga kryterium (70%) = 66,42 pkt
12 698 766,43
– 10 948 495,68
Odwołujący podkreślił, iż przyjęte przez zamawiającego rozumienie jest sprzeczne
ze zdrowym rozsądkiem i zasadami doświadczenia życiowego - przyjęte jest bowiem,
że zawsze oferta niepodlegająca odrzuceniu z najniższą cena otrzymuje maksymalną liczbę
punktów w ramach kryterium ceny. Uwzględnienie w rankingu ofert oferty odrzuconej
stanowi naruszenie zapi
sów IDW pkt. 19.8 oraz 19.7.1 i powoduje przyznanie odwołującemu
nieprawidłowej liczby punktów w ramach kryterium nr 1 - cena oraz wybór wykonawcy,
którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nieodrzuconych.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBF, odwołujący
przytaczał zapisy punktu 8.5.2 SIWZ, w którym zamawiający sformułował warunki udziału
w postępowaniu dotyczące dysponowania osobami wchodzącymi w skład Stałego Zespołu
Inżyniera. Jednocześnie w rozdziale 19 SIWZ punkt 19.7.2 Kryterium 2 - Doświadczenie
personelu wykonawcy w ramach Podkryterium 4 (PK4) -
Doświadczenie Inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
zamawiający wskazał, że przydzieli wykonawcy 5 pkt. w ramach oceny ofert za wykazanie
się następującym doświadczeniem w/w Inspektora: W ciągu ostatnich 10 lat liczonych
do terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 3 letnie doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru
w zakresie minimum 2 inwestycji infrastrukturalnych, realizowanych w oparciu o warunki
kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe.
Konsorcjum BBF wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 8 do IDW - Wykaz osób
na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert wskazując na stanowisko Inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym pana M. B. .
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum BBF
złożyło wykaz osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(Załącznik
6a
do
IDW)
opisując
doświadczenie
osoby
wskazanej
na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowy
m, również wymieniając w wykazie pana M. B. .
Zamawiający zweryfikował złożone przez Konsorcjum BBF wykazy, a następnie
w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami pismem z 25 sierpnia 2020 r. wezwał
przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
lu
b uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał na następujące nieprawidłowości
w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym:
(1) W zakresie pozycj
i 1 (Załącznik 6a i 8), usługi pn.: Nadzór w ramach Projektu „Prace
na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa Poznań pozostałe roboty, odcinek Sochaczew
Swarzędz” FIDIC - zamawiający wskazał, że Pan M. B. pełnił funkcję Inspektora nadzoru -
branża SRK w okresie od listopada 2018 r., a nie - jak to wskazało Konsorcjum BBF - w
okresie od czerwca 2017 r.; w
zakresie pozycji 2 (Załącznik 6a i 8), usługi pn.: „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych -POIiŚ
ETAP I; zadanie nr 1 i 6; POIiŚ 7.1-80 - ETAP II; zadanie nr 1 i 6” Inwestycja
infrastrukturalna
realizowana
w
oparciu
o
warunki
kontraktowe
FIDIC
z
amawiający
wskazał,
że
Pan
M.
B.
pełnił
funkcję
Dyrektora
ds. technicznych, a nie -
jak to wskazało Konsorcjum BBF - funkcję Kierownika Robót SRK.
W tym miejscu o
dwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w ogóle nie był
uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, gdyż przepis ten nie
podlega zastosowaniu
dla dokumentów składanych w zakresie oceny ofert, a ma
zastosowanie tylko do dokumentów składanych na potrzeby wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Co więcej - przepis ten nie służy do zastępowania informacji
nieprawdziwych informacjami pr
awdziwymi. Pogląd taki wielokrotnie prezentowała już
Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w wyrokach: z 3 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO
905/20; z dnia 29 maja 2020 roku, sygn. akt KIO 708/20; z dnia 25 czerwca 2019 roku,
sygn. akt KIO 1036/19. Tymczasem
Konsorcjum BBF wprowadziło zamawiającego w błąd
poprzez podanie informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
a to poprzez podanie informacji, które nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości.
Podanie informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości, a które mogą wpływać
na decyzje z
amawiającego lub zostały podane na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zawsze skutkuje obowiązkiem wykluczenia takiego wykonawcy.
Zamawiający miał świadomość, że informacje wskazane przez Konsorcjum BBF w zakresie
osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym nie m
ają potwierdzenia w rzeczywistości - wynika
to wprost z treści wezwania z dnia 25 sierpnia 2020 r. Konsorcjum BBF podało informacje
niezgodne z rzeczywistością i to zarówno w Wykazie składanym wraz z ofertą (kryterium
pozacenowe), jak i w wykazie składanym na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
(spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Tym samy ziściła się przesłanka
wykluczenia okr
eślona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i zamawiający w ogóle nie
powinien zast
osować przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowaną linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie jest bowiem konieczne zaistnienie skutku
w postaci wprowadzenia w błąd zamawiającego, wystarczające jest samo potencjalne
wprowadzenie w błąd poprzez podanie informacji nieprawdziwych - tak w sporze pomiędzy
odwołującym a zamawiającym PKP Polskie Linie Kolejowe SA orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 1938/20. Takie samo stanowiska Izba
zaprezentowała we wcześniejszych wyrokach: KIO 2351/19; KIO 104/20 oraz KIO 271/19;
KIO 830/19;
KIO 1124/19. Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 20 lipca 2018
roku, sygn. akt XXIII Ga 849/18 wskazuje na irrelewantność skutku w postaci wprowadzenia
w błąd zamawiającego - wystarczające jest samo podanie informacji sprzecznych
z rz
eczywistością.
Co więcej - także treść odpowiedzi Konsorcjum BBF potwierdza podanie w Wykazie
osób informacji nie mających żadnego umocowania w rzeczywistości, pozostających
w sprzeczności ze stanem faktycznym. Przystępujący bowiem w piśmie z 27 sierpnia 2020 r.
udzielił następujących wyjaśnień: (1) w zakresie pozycji 1 dotyczącej doświadczenia
wskazanego przy inwestycji Nadzór w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E20
na odcinku Warszawa -
Poznań - pozostałe roboty, odcinek Sochaczew - Swarzędz”
FIDIC realizacja usługi przez pana B. przebiegała zgodnie z ustaleniami zamawiającego.
Wskazanie innej daty
wynika z błędu we wprowadzaniu danych do bazy danych wykonawcy,
co przy skali działalności obejmującej aktualnie w zakresie samych tylko nadzorów
kolejowych 7 dużych kontraktów i kilkaset zaangażowanych w nie osób niestety się zdarza.
Kierownictwo w
ykonawcy zleciło ponowną analizę bazy danych realizowanych i
zrealizowanych kontraktów w celu zmniejszenia prawdopodobieństwa wystąpienia
pod
obnych błędów w przyszłości; (2) w zakresie pozycji 2 tj. pozostałego doświadczenia
pana B.
zdobytego w innymi niż BBF sp. z o.o. podmiocie udzielił odpowiedzi, że nie jest w
stanie ustosunkować się do wezwania zamawiającego ze względu na brak kontaktu ze
strony pana B.
. Jednocześnie Konsorcjum BBF dokonało uzupełnienia wykazu osób
(Załącznik 6a) wskazując na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej
kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym nową osobę Pana J. N. .
Odwołujący zauważył, że powyższe wyjaśnienia Konsorcjum BBF stanowią po prostu
przyznanie się do podania informacji niezgodnych z rzeczywistością, a to w wyniku
niedołożenia należytej staranności podczas przygotowywania oferty. Konsorcjum BBF
skupiło się w swoich wyjaśnienia jedynie na udowodnieniu, że zaistniała sytuacja nie była
działaniem zamierzonym i celowym, co w myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest bez
znaczenia, gdyż do wypełnienia się przesłanek tej podstawy wykluczenia „wystarczy”
zaistnienie lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. A z kolei do takich właśnie
zaniedbań i poziomu winy Konsorcjum BBF przyznało się w treści swoich wyjaśnień
z 27 sierpnia 2020 r.
Tak więc, nawet jeżeli zamawiający na podstawie przedmiotowych wyjaśnień uznał,
że podanie nieprawdziwych informacji nie jest wynikiem zamierzonego działania (w zakresie
czego o
dwołujący ma wątpliwości), to i tak takie działanie jest co najmniej lekkomyślnością
lub niedbalstwem, a nawet rażącym niedbalstwem. Konsorcjum BBF, jako podmiot w pełni
profesjonalny, niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać dokładnej weryfikacji
składanych przez siebie informacji w szczególności kluczowych z punktu weryfikacji oferty
przez z
amawiającego jak: informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Kwestia wykluczania wykonawców
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
w przypadku wskazania dla specjalistów
informacji nie mających potwierdzenia w rzeczywistości była w ostatnim okresie badana
przez Krajową Izbę Odwoławczą - Izba uznawała za słuszne wykluczenie w takich
sytuacjach, co znalazło swoje potwierdzenie w następujących wyrokach: wyrok z 13 lutego
2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18; wyrok z 15 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18; wyrok
z 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 531/18.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum BBF
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zani
echanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób (załącznik 6a) oraz
zaniechania wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odwołujący
przywoływał zapisy punktu 8.5.2 SIWZ, w którym sformułowano warunki udziału
w postępowaniu odnoszące się do dysponowania osobami wchodzącymi w skład Stałego
Zespołu Inżyniera, w tym na stanowisku inżyniera rezydenta. Z kolei w rozdziale 19 SIWZ
punkt 19.7.2 Kryterium 2 -
Doświadczenie personelu Wykonawcy w ramach Podkryterium 2
(PK2) -
Doświadczenie Inżyniera Rezydenta zamawiający wskazał, że przydzieli wykonawcy
5 pkt
w ramach oceny ofert za wykazanie się następującym doświadczeniem w/w osoby:
Przez minimum 12 miesięcy pełnił funkcję Inżyniera Projektu/Inżyniera Rezydenta/Dyrektora
Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi na zadaniu
obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową o wartości co najmniej 30 000 000,00
PLN netto.
Konsorcjum BBF wraz z ofertą złożyło Załącznik nr 8 do IDW - Wykaz osób
na potrzeby weryfikacji kryt
eriów oceny ofert, zawierający doświadczenie osoby wskazanej
na stanowisko Inżyniera Rezydenta w osobie pana J. C. M. . Z kolei odpowiadając na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy Pzp Konsorcjum BBF złożyło wykaz osób na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (Załącznik 6a do IDW),
zawierający doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Rezydenta
- pana J. C. M. . W ocenie o
dwołującego doświadczenie Pana J. C. M. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie Inżyniera Rezydenta oraz, co jest następstwem
powyższego,
zamawiający
niesłusznie
przyznał
pkt.
za
wskazane
w załączniku nr 8 do oferty doświadczenie w ramach podkryterium 2 (PK2) - Doświadczenie
Inżyniera Rezydenta.
W tym zakresie o
dwołujący podnosił, iż w pkt 8.5.2 zamawiający wymagał
w stosunku do kandydata na stanowisko Inżyniera Rezydenta wykazania się uprawnieniami
budowlanymi bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi zgodnie z ustawą Prawo
Budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych.
Tymczasem w załączniku nr 6a Konsorcjum BBF wskazało
następujący zakres uprawnień w/w osoby: projektant, specjalność kolejowa i instalacyjna
w zakresie sieci, in
stalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych, uprawnienia - decyzja
nr 8816 z dnia 15.03.1994 r. Colegi Oficial D’Enginyers Industrials de Catalunya (Oficjalna
Katalońska Izba Inżynierów Przemysłowych). Uprawnienia odpowiadające zakresem
wydawanym w
Polsce uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Powyższe jasno wskazuje, że w/w osoba
posiada uprawnienia do projektowania, a nie do kierowania robotami budowlanymi - czego
wymagał zamawiający. Powyższy fakt jest wystarczający do nieuznania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez Konsorcjum BBF oraz do odjęcia punków w ramach kryterium
2 (PK2) -
Doświadczenie Inżyniera Rezydenta.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał kolejne braki w zakresie w/w
doświadczenia. W załączniku nr 8, złożonym wraz z ofertą, Konsorcjum BBF wskazało
następujące doświadczenie w ramach kryterium 2 (PK2) - doświadczenie to zostało
powielone w załączniku 6a, pozycja 1 odnośnie Doświadczenia Inżyniera Rezydenta: przez
ponad 12 miesięcy pełnił funkcję równorzędną Dyrektora Kontraktu w zakresie zarządzania
projektem inwestycyjnym na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową
o wartości ok. 320 000 000 PLN w ramach projektu pn. Realizacja usług kierownictwa robót
w ramach projektu wydłużenia linii kolejowej FGC do miejscowości Sabadell. Zasilanie sieci
trakcyjnej, systemy łączności i wyposażenie tunelu nienależące do branży kolejowej.
Odcinek: Plaça Major – Cocheras. Kod: TF-02676.6.2, jednocześnie wskazując, że pan J. C.
M.
pełnił funkcję: Director de Obra - równorzędny Dyrektorowi Kontraktu
z ramienia spółki IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. Avda. Zarandoa 23,
48015 Bilbao, Hiszpania.
Na potrzeby postępowania na roboty budowlane w ramach przedmiotowego zadania
z
amawiający ustalił następującą definicję: przez stanowisko dyrektora kontraktu
(analogicznie
zastępcy dyrektora kontraktu) zamawiający rozumie przedstawiciela
wykonawcy robót budowlanych w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi, przy ich
realizacji, który był zgłoszony do zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa
do reprezentowania wykonawcy.
Z powyższego jasno wynika, że zamawiający stanowisko
Dyrektora Kontraktu definiuje jako sta
nowisko przypisane do wykonawcy robót
budowlanych, a nie nadzoru inwestorskiego. Tak więc niezależnie czy pan J. C. M. pełnił
funkcję Dyrektora Kontraktu, czy też równorzędną po stronie nadzoru inwestorskiego (w tym
przypadku spółki IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. Avda. Zarandoa 23,
48015 Bilbao, Hiszpania), należy uznać, że doświadczenie to nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu wskazanym przez zamawiającego w SIWZ. Analogiczna sytuacja ma miejsce
w przypadku drugiej usługi wskazanej dla osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera
Rezydenta (załącznik 6a), w której to Konsorcjum BBF wskazało, iż Pan J. C. M. zajmował
stanowisko Dyrektora Kontraktu z ramienia nadzoru inwestorskiego.
Ponadto o
dwołujący podnosił, iż zamawiający w punkcie 8.5.2. wskazał, iż osoba
proponowana na stanowisko Inżyniera Rezydenta powinna wykazać: w ciągu ostatnich
10 lat liczonych do terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 3 letnie
doświadczenie przy realizacji projektów kolejowych realizowanych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe, polegające na pełnieniu
funkcji Dyrektora Kontraktu, Kierownika Kontraktu, Inżyniera Projektu lub Inżyniera
Rezydenta lub 7 lat na stanowisku Inspektora N
adzoru. Z powyższego jasno wynika,
że zamawiający uzna spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się
doświadczenie kandydata na stanowisko Inżyniera Rezydenta w pełnieniu jednej z 5 funkcji:
Dyrektora Kontraktu, Kierownika Kontraktu, In
żyniera Projektu, Inżyniera Rezydenta,
Inspektora Nadzoru, przy czym z
amawiający nie dopuszczał funkcji równorzędnych
w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi, jak to miało miejsce w przypadku
kryteriów pozacenowych - podkryterium 2. Jak wskazano powyżej Konsorcjum BBF
w załączniku 6a pozycja 1 doświadczenia Inżyniera Rezydenta wskazało, że pan J. C. M.
pełnił funkcję równorzędną Dyrektora Kontraktu w zakresie zarządzania projektem
inwestycyjnym. Wykazanie takiej funkcji w oczywisty spos
ób świadczy o braku spełnienia
wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ. Podobne stanowisko przedstawiła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 września 2020 r., sygn. akt KIO 1996/20.
Na zakończenie odwołujący wskazał, że podanie powyższych informacji także
powinno zostać zakwalifikowane jako podanie przez Konsorcjum BBF informacji
sprzecznych z rzeczywistością, mających wpływ na decyzje zamawiającego w toku
pos
tępowania. A zatem - powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum BBF
z postępowania.
W dalszej części odwołujący podnosił zarzut dotyczący zaniechania wezwania
wykonawcy Konsorcjum BBF do uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie dokumentów
podmiotowych i wykazu usług członka konsorcjum spółki IDOM Consulting, Engineering,
Architecture S.A.U., podczas gdy przedstawiono dokumenty podmiotu IDOM Consulting,
Engineering, Architecture S.A.
Jak zauważył odwołujący Konsorcjum BBF składa się
z trzech podmiotów: (1) BBF Sp. z o.o. , ul. Dąbrowskiego 461, 60 – 451 Poznań, kraj
Polska; (2)
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., ul. Ślężna 104, lok. 1,
53111 Wrocław, kraj Polska; (3) IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.,
ul. Avda. Zarandoa 23, kod 48015 Bilbao kraj Hiszpania. Do oferty dołączono hiszpański
dokument rejestrowy Registro mercantil,
wraz z tłumaczeniem na język polski.
Przedmiotowy dokument stanowi odpowiednik polskiego dokumentu KRS. Z tłumaczenia
dokumentu wynika iż w dniu założenia spółka nosiła nazwę „IDOM BILBAO SOCIEDAD
ANONIMA” [spółka akcyjna], a aktualna nazwa rzeczonej spółki brzmi „IDOM
CONSULTING,
ENGINEERING
ARCHITECTURE,
SOCIEDAD
ANÓNIMA”.
Do reprezentowania spółki uprawniony jest Organem uprawnionym do reprezentacji spółki
jest JEDYNY ZARZĄDCA, tj. spółka „IDOM S.A.U.” reprezentowana przez osobę fizyczną
pana L. C. R. L.
. Z analizy przedmiotowego dokumentu w żaden sposób nie można
wywieść,
jakie
są
związki
pomiędzy
oferentem
składającym
ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, czyli członka konsorcjum IDOM Consulting, Engineering,
Ar
chitecture, S.A.U. a podmiotem wymienionym w rejestrze, a więc IDOM Consulting,
Engineering, Architecture, S.A. Tożsama sytuacja tyczy się wykazu usług, gdzie
na zaświadczeniu dotyczącym należytego wykonania usługi wykazanej w pozycji 2 widnieje
podmiot I
DOM INGENIERA Y CONULTORIA S.A., więc zgodnie z dokumentem rejestrowym
obecna spółka IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A. - podczas gdy ofertę
złożyła inna spółka.
Z zawartych w ofercie
dokumentów wynika, że istnieją dwa niezależnie podmioty:
IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. oraz IDOM Consulting, Engineering,
Architecture, S.A. Przy czym złożono dokumenty dla IDOM Consulting, Engineering,
Architecture, S.A., podczas gdy jako członek konsorcjum wskazane jest - IDOM Consulting,
Engineering, Architecture, S.A.U. Co więcej - z dokumentów zawartych w ofercie nie wynika,
czy
L.
C.
R.
L.
uprawniony
był
do
udzielenia
pełnomocnictwa
w imieniu spółki IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. - spółki, która jest
członkiem Konsorcjum BBF. Wobec powyższego wezwanie co najmniej do wyjaśnień jest
konieczne, a możliwe też - że konieczne jest uzupełnienie dokumentów podmiotowych dla
członka konsorcjum IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.
Dalej odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył także przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum BBF do uzupełnienia wykazu usług
wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zaniechał wykluczenia
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp. Argumentował, że zamawiający w warunkach
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z IDW pkt
8.5.1 wymagał wykazaniem się „co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na zarządzaniu
inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad projektowaniem i robotami budowlanymi w zakresie
budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej
jednego szlaku na zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej i jednej stacji
kolejowe
j na zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej wyposażonej w co najmniej
2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor główny dodatkowy, wyposażoną w trzy krawędzie
peronowe, których wartość zakończonych lub odebranych świadectw przejęcia (protokołem
od
bioru końcowego) robót wynosi co najmniej 200 000 000,00 PLN brutto na każdą z tych
zadań inwestycyjnych.” W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
Konsorcjum BBF pismem z 16 lipca 2020 r. złożyło na potwierdzenie spełnienia warunków
udz
iału w postępowaniu wykaz usług, wraz z dowodami należytego wykonania
wymienionych w nim
usług. Zamawiający w kolumnie 3 tabeli wymagał, aby wykonawcy
opisali dokładnie przedmiot wykonywanych zamówień „z opisem usług pozwalającym
na weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Tymczasem w przypadku obu
wskazanych w wykazie usług Konsorcjum BBF ograniczyło się tylko i wyłącznie
do przepisania punktu 8.5.1 IDW, uniemożliwiając w ten sposób weryfikację. Odwołujący
podn
iósł, że wykazane przez Konsorcjum BBF usługi nie wypełniają warunków udziału
w postępowaniu i nie odpowiadają przepisanemu w tabeli pkt. 8.5.1 IDW.
Usługa wskazana w poz. 1 wykazu, tj. „Nadzór oraz pełnienie funkcji Inżyniera
w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu
technicznego linii kolejowej nr 143 na odcinku Kalety -
Kluczbork” - projekt
współfinansowany ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura
i Środowisko na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Umowa nr 90/112/0002/13/Z/I”
wbrew twierdzeniem Konsorcjum BBF nie dotyczyło, jak wpisano w tabeli: nadzoru nad
projektowaniem i robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych.
Wynika to wprost z poświadczenia załączonego jako dowód na wykazanie należytego
wykonania usługi wystawionego przez PKP PLK S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region
Śląski dnia 13 czerwca 2016r., w którym wskazano, jaki był zakres usług: „Zamówienie dla
umowy na roboty z projektowaniem obejmowało w szczególności: (..) 2. Wykonanie
na podstawie sporządzonej dokumentacji robót budowlanych: Remont przejazdów
z wymianą istniejącej nawierzchni drogowej, Remont peronów, Remont obiektów
inżynierskich, Remont budynku nastawni, Remont sieci trakcyjnej polegający na wymianie
wyeks
ploatowanych elementów istniejącej sieci trakcyjnej (…)”. Zgodnie z takim zakresem
robót budowlanych, bezspornym jest, że usługa dotyczyła remontu linii kolejowej, a nie jej
przebudowy. Remont dotyczył również peronów, które były przez zamawiającego wymagane
w uszczegółowieniu warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zwracał uwagę, że zgodnie z prawem budowalnym istnieje znacząca
równica pomiędzy remontem a budową lub przebudową. Zgodnie z art. 3 pkt 8 Prawa
budowlanego przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Ponadto remont obiektów budowlanych
nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego),
które to dokumenty są konieczne w przypadku przebudowy i budowy. W myśl tej definicji
celem remontu jest przywrócenie elementom budowlanym sprawności technicznej poprzez
ich naprawę lub wymianę elementów nienadających się do naprawy i odtworzenie ich stanu
pierwotnego. Zupełnie inna definicja określa przebudowę. W świetle art. 3 pkt 7a Prawa
budowlanego przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych,
w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Definicja
budowy jest jeszcze szersza - zgodnie z art. 3 pkt. 6 Prawa Budowlanego - budowa
to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa,
rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Zamawiający wymagał budowy
lub przebudowy lin
ii kolejowej wraz z peronami, a więc zmiany ich parametrów. Zgodnie
z poświadczeniem Konsorcjum BBF wykazało tylko i wyłącznie remont linii kolejowej oraz
remont peronów doprowadzając do przywrócenia elementom sprawności technicznej.
Ponadto o
dwołujący podkreślił, że jak zauważył sam zamawiający w ramach
wsk
azanej usługi w pkt. 1 wykazu, wykonawca w ramach konsorcjum firm ECM Group
Polska S.A. oraz Internacional IDOM Ingenieria S.A. zapewniał tylko osobę Kierownika
Przeglądu dokumentacji (pismo Zamawiającego z dnia 2 września 2020). W odpowiedzi
na wezwanie z
amawiającego Konsorcjum BBF oświadczyło „Podkreślić trzeba, że oprócz
zadań realizowanych bezpośrednio, IDOM w czasie realizacji projektu wspomagał swoim
doświadczeniem zdobytym w realizacji wcześniejszych projektów o podobnym zakresie,
personel udostępniony przez ECM, w szczególności w zakresie przygotowania i zarządzania
projektem. Personel ECM nie posiadał wcześniej doświadczenia w realizacji podobnych
inwestycji. Skutkowało to tym, że IDOM de facto brał udział w realizacji projektu poprzez
udzielanie
bieżących wskazówek odnoszących się do świadczonego nadzoru
oraz wprowadzanie uwag do przygotowanej dokumentacji. IDOM był więc odpowiedzialny
za realizację całości projektu oraz odpowiadał za prawidłowość realizowanych prac przez
całość personelu kluczowego oraz personelu niekluczowego.”
O
dwołujący zaznaczył, że gołosłowne są twierdzenia, iż personel ECM nie miał
doświadczenia w realizacji podobnych inwestycji. W każdym kontrakcie realizowanym przez
PKP PLK S.A., jak również w przedmiotowym postępowaniu, aby zatwierdzić i zgłosić
personel do realizacji usługi trzeba wykazać wymagane na dane stanowisko doświadczenie
określone przez zamawiającego. Gdyby ten personel nie posiadał doświadczenia nie został
by zatwierdzony i dopuszczony przez z
amawiającego do realizacji. W przedmiotowym
postępowaniu takie wymogi opisane są m.in. w IDW w pkt. 8.5.2, gdzie przy każdym
stanowisku określone są wymagane minimalne kwalifikacje i doświadczenie. Ponadto
Konsorcju
m BBF opiera swój udział w zamówieniu na udzielaniu „wskazówek odnoszących
się do świadczonego nadzoru oraz wprowadzanie uwag do przygotowanej dokumentacji”.
Zamawiający w warunku udziału wymagał doświadczenia przy nadzorze nad
projektowaniem i budową lub przebudową, a nie doświadczenia we wprowadzaniu uwag
do dokumentacji projektowej i udzielaniu
wskazówek, a więc marginalnej części usługi,
której nie może potwierdzić nawet sam zamawiający, u którego przedmiotowa usługa była
realizowana. Dodać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO, nie są wystarczające
konsultacje mające polegać na przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy, gdyż
doświadczenie w odniesieniu do robót budowlanych odnosi się nie tylko do praktycznej
znajomości zagadnienia, ale także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się
okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując
roboty (np. wyrok z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2846/13).
Na zakończenie odwołujący wskazał, że podanie powyższych informacji także
powinno zostać zakwalifikowane jako podanie przez Konsorcjum BBF informacji
sprzecznych z rzeczywistością, mających wpływ na decyzje zamawiającego w toku
postępowania. A zatem - powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum BBF
z postępowania.
Zamawiający, 25 września 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili,
w dniu
28 września 2020 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: BBF Sp.
z o.o.; IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o.; IDOM Consulting,
Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą lidera w Poznaniu (dalej także
„przystępujący”).
Za
mawiający 20 października 2020 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia zarzuty odwołania opisane
w ust. 1.1. pkt 1-3 (ust. II, pkt 1-
3 odwołania), a w konsekwencji zobowiązał się do:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania
wykonawcy -
Konsorcjum BBF, dokonania ponownej oceny ofert z wyłączeniem wykonawcy
- Konsorcjum BBF
, jako oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Mając na uwadze
powyższe stwierdził, że rozpatrywanie pozostałych zarzutów odwołania, jako zarzutów
alternatywnych, stało się bezprzedmiotowe. Na posiedzeniu w dniu 21 października 2020 r.
zamawiający wyjaśnił, że oświadczenie o uwzględnieniu odwołania dotyczy zarzutów
opisanych w pkt II od ppkt 1 do 4
odwołania.
Przystępujący 21 października 2020 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe
i oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.
Przedstawił swoje stanowisko merytoryczne w sprawie, podtrzymując jednocześnie wniosek
o oddalenie odwołania w całości. Wobec sprecyzowania przez zamawiającego swojego
stanowiska na posiedzeniu i złożenia oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów opisanych
w pkt II od ppkt 1 do 4 -
przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględniania przedmiotowych
zarzutów.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 21 października 2020 r. oświadczył, iż cofa zarzut
opisany jako zarzut nr 5,
polegający na naruszeniu przez zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
BBF do uzupełnienia wykazu usług
wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zaniechanie wykluczenia
tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 2 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, treścią korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum BBF, po zapoznaniu się
z o
dwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem procesowym przystępującego, który
złożył sprzeciw wobec uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia.
W wyniku czynności zamawiającego opisanych w treści odwołania, został on pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania, w szczególności
w zakresi
e zarzutów dotyczących błędnej oceny ofert oraz zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania - oferta odwołującego uznana
zostałaby za najkorzystniejszą, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej przez
przystępującego w postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
zamawiającym a Konsorcjum BBF.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego
na okoliczności wskazane w treści złożonego pisma procesowego.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba us
taliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w punkcie 2 -
Krótki opis przedmiotu zamówienia Tomu I SIWZ (Instrukcja
dla wykonawców) jest: Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów
wykonawczych i wykonani
em robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja
i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie”
realizowanego w ramach POIiŚ 2014-2020.
Dalej Izba ustaliła, że w punkcie 8 SIWZ - IDW opisane zostały warunki, jakie muszą
spełniać wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym dotyczące dysponowania osobami
wchodzącymi w skład Stałego Zespołu Inżyniera. W podkryterium 2 wpisano „Inżynier
Rezydent”, opisując jako wymagane minimalne kwalifikacje i doświadczenie: wykształcenie
wyższe techniczne, uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami
budowlanymi zgodnie z u
stawą Prawo Budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; w ciągu ostatnich 10 lat
liczonych do terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 3 letnie doświadczenie
przy realizacji projektów kolejowych realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC
lub inne standardowe warunki kontraktowe, polegające na pełnieniu funkcji Dyrektora
Kontraktu, Kierownika Kontraktu, Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub 7 lat
na stanowisku Inspektora Nadzoru. Z kolei w podkryterium 4
zamawiający wymagał,
aby wykonawca dysponował osobą wskazaną na stanowisko: Inspektor nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, precyzując
jej minimalne kwalifikacje i doświadczenie w następujący sposób: uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót; w ciągu ostatnich 10 lat
liczonych do terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 2 letnie doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru
w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki
kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe.
W punkcie 9 SIWZ - IDW
zamawiający opisał jakie dokumenty muszą złożyć
wykonawcy na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymieniając
między innymi w pkt 9.7.4. wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami -
sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 6a do IDW. Jednocześnie
z pkt 15 lit. d SIWZ IDW wynika, że wykonawcy, wraz z ofertą zobowiązani byli złożyć wykaz
personelu na potrzeby kryterium oceny ofert -
Załącznik Nr 8 do IDW.
Dalej sk
ład orzekający ustalił, że w punkcie 19 SIWZ - IDW zamawiający opisał tryb
i sposób oceny ofert. Zgodnie z punktem 19.1 zamawiający skorzysta z uprawnienia
wynikającego z art. 24 aa ust. 1 ustawy. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert,
a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 19.2 W toku
dokonywania oceny złożonych ofert zamawiający może żądać udzielenia przez wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. 19.3 Zamawiający poprawi
w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Informacja o dokonaniu poprawy omyłek zostanie przekazana
zgodnie z pkt 23 IDW. 19.4
Ocena zgodności ofert z wymaganiami zamawiającego,
określonymi w SIWZ, przeprowadzona zostanie wyłącznie na podstawie analizy dokumentów
i materiałów, jakie wykonawca zawarł w swej ofercie. 19.5 Ocenie podlegać będzie zarówno
formalna jak i merytoryczna z
godność oferty z wymaganiami niniejszej SIWZ.
19.6 Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które: (a) zostaną złożone w terminie,
(b) nie zostaną odrzucone przez zamawiającego. 19.7 Zamawiający oceni oferty zgodnie
z poniższymi kryteriami: cena - waga 70%, doświadczenie personelu wykonawcy - 30%.
19.7.1 Punkty przyznawane za podane wyżej kryteria będą liczone według następujących
wzorów: Kryterium 1 - Cena. W kryterium tym będzie oceniania Cena, przez którą należy
rozumieć całkowite Wynagrodzenie brutto Wykonawcy z tytułu realizacji umowy:
(a)
w przypadku, gdy liczba ofert, o których mowa w pkt. 19.8 wyniesie od 1 do 3, wg
poniższego wzoru:
C
n
X1=
x 100 x W
kr
C
b
gdzie:
W
kr
– waga Kryterium 1 (%),
X1
– liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w Kryterium 1,
C
n
– najniższa oferowana całkowita cena brutto spośród ofert nieodrzuconych,
C
b
– całkowita cena brutto badanej oferty.
(b)
w przypadku, gdy liczba ofert, o których mowa w pkt. 19.8 wyniesie 4 lub więcej, wg
poniższego schematu, (z zastosowaniem średniej miarodajnej wartości ofert - Ś
o
dla ofert z całkowitą ceną brutto równą lub niższą od wartości Ś
o
dla obliczenia ilości punktów
w tym
kryterium zastosowany zostanie poniższy wzór A:
Ś
o
- C
b
X1= (
x 10 + 90) x W
kr
Ś
o
- C
n
dla ofert z całkowitą ceną brutto powyżej wartości Ś
o
dla obliczenia ilości punktów w tym
kryterium zastosowany zostanie poniższy wzór B:
(C
d
- C
b
X1= (
x 60 + 30) x W
kr
(C
d
Ś
o
gdzie:
W
kr
– waga kryterium (%)
X1
– liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w Kryterium 1,
C
b
– całkowita cena brutto badanej oferty,
C
n
– najniższa oferowana całkowita cena brutto,
C
d
– najdroższa oferowana całkowita cena brutto,
Ś
o
średnia miarodajna wartość ofert, która obliczona będzie na podstawie poniższego
wzoru:
Ca1 + Ca2 +....+Can
Ś
o
l
n
gdzie:
C
a1
+C
a2
+...+C
an
– suma wartości całkowitych cen brutto ofert, o których mowa w pkt 19.8
z wyłączeniem wartości całkowitych cen brutto ofert skrajnych tj. najtańszej i najdroższej.
l
n
– liczba ofert, o których mowa w pkt 19.8 z wyłączeniem ofert skrajnych tj. najtańszej
i najdroższej.
Z kolei w zakresie Kryterium 2 - Do
świadczenie personelu wykonawcy, zamawiający
zaznaczył, że w kryterium tym będzie podlegać ocenie doświadczenie kluczowych członków
personelu, wskazanych przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia, w załączonym do oferty
z
ałączniku - wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 8
do IDW).
Punktowane doświadczenie przewidywało przyznanie punktów za doświadczenie
osób wymienionych w wykazie, w tym w zakresie dotyczącym osoby Inżyniera Rezydenta
- podkryterium 2 (PK2) - maksymalnie 5 pkt oraz w podkryterium 4 - Inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym
- maksymalnie 5 pkt. Dalej, zgodnie z opisem zamieszczonym w SIWZ w zakresie
podkryterium 2 (PK2) -
Doświadczenie Inżyniera Rezydenta (5 pkt) zamawiający zamierzał
przyznać punkty, jeżeli wskazana osoba przez minimum 12 miesięcy pełniła funkcję
Inżyniera Projektu/Inżyniera Rezydenta/Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie
zarządzania projektami inwestycyjnymi na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową
inwestycją kolejową o wartości co najmniej 30 000 000,00 PLN netto. Z kolei w podkryterium
4 (PK4) -
Doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym 5 pkt
miał otrzymać wykonawca, jeżeli wskaże
osobę, która w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania ofert w postępowaniu
zdobyła minimum 3 letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy,
kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 2 inwestycji infrastrukturalnych,
realizowanych w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki
kontraktowe.
Poniżej zamawiający zaznaczył również, że na potrzeby weryfikacji kryterium oceny
ofert należy wskazać bezwzględnie tę samą osobę co na spełnienie warunków udziału
w po
stępowaniu o których mowa w pkt 8.5.2. W przypadku zmiany osoby wskazanej
na spełnienie warunku udziału w postepowaniu zamawiający w ramach kryterium
Doświadczenie personelu przyzna wykonawcy 0 pkt. Obliczenie punktów w kryterium:
Doświadczenie personelu wykonawcy zostanie dokonane na podstawie złożonego przez
w
ykonawcę wraz z ofertą Załącznika nr 8 do IDW - Wykaz Personelu na potrzeby kryterium
oceny ofert -
wzór. W przypadku, jeżeli wykonawca nie załączy do oferty wyżej
wymienionego Załącznika nr 8 do IDW, w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy
otrzyma 0 pkt.
Dalej Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 6 ofert. W dniu
3 lipca 2020 r. zamawiający pismem IREZA4/1f-216-04/2019 zawiadomił o wykluczeniu
wykonawcy ECM oraz o odrzuceniu jego oferty.
W wyniku tej czynności zostało pięć
niepodlegających odrzuceniu ofert, złożonych przez następujących wykonawców: TPF Sp.
z o.o. Konsorcjum BBF Sp. z o.o.; IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o.;
IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. Konsorcjum: Drogowa Trasa Średnicowa
S.A.; INKO Consulting Sp. z o.o.; Ayesa Polska Sp. z o.o., SAFAGE S.A.S oraz Konsorcjum:
Multiconsult Polska Sp. z o.o.; Koltech Infra Sp. z o.o.
W dniu 14 września 2020 r., zamawiający dokonał wyboru oferty w postępowaniu,
wybierając jako najkorzystniejszą, ofertę Konsorcjum BBF. Oferta ta otrzymała w kryterium
cena -
62,31 pkt, w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy - 25,00 pkt. Z treści
Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynikało ponadto, że żaden z wykonawców
nie otrzymał w kryterium „cena” maksymalnej ilości punktów, którą można było w tym
przypadku uzyskać tj. 70,00 pkt.
Powyższa punktacja została przyznana przystępującemu na podstawie załącznika
nr 8 do IDW -
Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, zawierającego
między innymi następujące doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Inspektora
nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym:
(imię i nazwisko) M. B. . (1) BBF Sp. z o.o., od czerwca 2017 r. do nadal, Inspektor nadzoru -
branża SRK, Nadzór w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E20
na odcinku Warszawa Poznań pozostałe roboty, odcinek Sochaczew Swarzędz” FIDIC,
inwestycja infrastrukturalna, Inwestor: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.; (2) Scheidt
& Bachmann Polska Sp. z o.o. Wąska 15, 62-030 Luboń, od grudnia 2013 r. do stycznia
2016 r.,
Kierownik Robót SRK, „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń
eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych -
POIiŚ 7.1-59 - ETAP I; zadanie nr 1i 6; POIiŚ
7.1- 80 - ETAP II; zadanie nr 1
i 6” Inwestycja infrastrukturalna realizowana w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC, Inwestor PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.; (3) Scheidt
& Bachmann Polska Sp. z o.o. Wąska 15, 62-030 Luboń, od stycznia 2013 r. do listopada
2013 r., Kierownik Robót SRK, Linia nr 403 budowa komputerowych urządzeń automatyki
typu ZSB 2000na odcinku Kalisz Pomorski-Ulikowo, LCS Kalisz Pom, (stacje Prostynia,
Recz,
Tarnowo Pomorskie wraz z systemową blokadą liniową). Inwestycja infrastrukturalna
realizowana w oparciu o standardowe warunki kontraktowe, Inwestor: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.; (4) Scheidt & Bachmann Po
lska Sp. z o.o. Wąska 15, 62-030 Luboń,
od stycznia 2012 r. do grudnia 2012 r., Kierownik Robót SRK, Linia 357 w ramach
rewitalizacji linii na odcinku Luboń - Wolsztyn zabudowa 12 systemów dla przejazdów kat. A,
B, C. Inwestycja infrastrukturalna realizowana w oparciu o standardowe warunki
kontraktowe, Inwestor: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Z kolei w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum BBF
złożyło wykaz osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(Za
łącznik 6a do IDW), wymieniając w wykazie na to stanowisko tą samą osobę, wskazując
dwa zamówienia, które wcześniej opisane zostały w załączniku nr 8 do IDW w pozycjach
1 i 2.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający 25 sierpnia 2020 r. skierował
do przyst
ępującego pismo, wzywając go na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym nieprawidłowości
stwierdzonych w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora
nadzoru w spec
jalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym:
(1) pozycja 1 (Załącznik 6a i 8), usługi pn.: Nadzór w ramach Projektu „Prace na linii
kolejowej E20 na odcinku Warszawa Poznań pozostałe roboty, odcinek Sochaczew
Swarzędz” FIDIC. - zamawiający wskazał, że pan M. B. pełnił funkcję Inspektora nadzoru -
branża SRK w okresie od listopada 2018 r., a nie - jak to wskazało Konsorcjum BBF - w
okresie od czerwca 2017 r. Ponadto (2) pozycja 2 (Załącznik 6a i 8), usługi pn.: „Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych -POIiŚ
–ETAP I; zadanie nr 1 i 6; POIiŚ 7.1-80 –ETAP II; zadanie nr 1 i 6” Inwestycja
infrastrukturalna realizowana w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC zamawia
jący podniósł,
że Pan M. B. pełnił funkcję Dyrektora ds. technicznych, a nie - jak to wskazało Konsorcjum
BBF -
funkcję Kierownika Robót SRK.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z 27 sierpnia 2020 r. przystępujący udzielił
następujących wyjaśnień: w zakresie pozycji 1: w zakresie doświadczenia wskazanego przy
inwestycji Nadzór w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa
Poznań - pozostałe roboty, odcinek Sochaczew - Swarzędz” - FIDIC realizacja usługi przez
pana B.
przebiegała zgodnie z ustaleniami zamawiającego. Wskazanie innej daty wynika z
błędu we wprowadzaniu danych do bazy danych wykonawcy, co przy skali działalności
obejmującej aktualnie w zakresie samych tylko nadzorów kolejowych siedem dużych
ko
ntraktów i kilkaset zaangażowanych w nie osób niestety się zdarza. Kierownictwo
wykonawcy zleciło ponowną analizę bazy danych realizowanych i zrealizowanych kontraktów
w celu zmniejszenia prawdopodobieństwa wystąpienia podobnych błędów w przyszłości.
Odnos
ząc się do pozycji 2: W zakresie pozostałego doświadczenia pana B. zdobytego w
innymi niż BBF sp. z o.o. podmiocie nie jesteśmy w stanie ustosunkować się
do wezwania zamawiającego ze względu na brak kontaktu ze strony pana B. . Jednocześnie
Konsorcjum BBF dokonało uzupełnienia wykazu osób (Załącznik 6a) wskazując na
stanowisko
Inspektora
nadzoru
w
specjalności
inżynieryjnej
kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym nową osobę pana J. N. .
Jednocześnie w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (Załącznik 6a do IDW), złożonym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
P
zp, wskazano na stanowisko „Inżynier Rezydent” (podkryterium 2) pana J. C. M.,
wymieniając następujące zrealizowane przez niego projekty: (1) IDOM Consulting
Engineering, Architect ure, S.A.U. Avda.
Zarandoa 23 48015 Bilbao, Hiszpania, wrzesień
2015 r. - listopad 2017 r. Director de Obra -
równorzędny Dyrektorowi Kontraku, przez ponad
12 miesięcy pełnił funkcję równorzędną Dyrektora Kontraktu w zakresie zarządzania
projektem inwestycyjnym na zadaniu obejmującym nadzór nad liniową inwestycją kolejową
o wartości ok. 320 000 000 PLN w ramach projektu pn. Realizacja usług kierownictwa robót
w ramach projektu wydłużenia linii kolejowej FGC do miejscowości Sabadell. Zasilanie sieci
trakcyjnej, systemy łączności i wyposażenie tunelu nienależące do branży kolejowej.
Odcinek: Plaça Major - Cocheras. Kod: TF-02676.6.2" Zamawiający: INFRAESTRUCTURES
DE LA GENERALITAT CATALU
NYA S.A.U Carrer dels Vergós, 36, 42, 08017 Barcelona,
Hiszpania Wykonawca realizujący czynności nadzoru inwestorskiego: IDOM Consulting,
Engineering, Architecture , S.A.U.
Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej, składając 24 września
2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i wskazując na szereg
nieprawidłowości, jakie jego zdaniem mają miejsce w ofercie Konsorcjum BBF.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, w ramach pierwszego zarzutu opisanego w treści odwołania podnosił,
że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał obliczenia punktacji ofert, uwzględniając
w ramach obliczeń ofertę odrzuconą, złożoną przez wykonawcę ECM.
Jak ustalił skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania, zamawiający
w Tomie I SIWZ -
IDW w pkt 19 opisał tryb i sposób oceny złożonych ofert. W punkcie 19.6
SIWZ
– IDW zamawiający przesądził, że oceni i porówna jedynie te oferty, które: (a) zostaną
złożone w terminie, (b) nie zostaną odrzucone przez zamawiającego. W kolejnym punkcie
opisane zostały kryteria, które zostaną wzięte pod uwagę przy ocenie złożonych ofert, w tym
cena. Wagę tego kryterium zamawiający przewidział na 70%. Z kolei w punkcie 19.7.1 SIWZ
w ramach kryterium
cena określono wzory, według których przyznawane będą punkty
w postępowaniu. Zgodnie z SIWZ obliczenia ceny zamawiający planował dokonywać
w dwóch wariantach, w zależności od liczby złożonych w postępowaniu ofert.
W niniejszym postępowaniu złożonych zostało pięć ofert, które nie podlegały
odrzuceniu. Tym samym d
o obliczenia wartości uzyskanej w ramach kryterium ceny, zgodnie
z
pkt 19.7.1. lit b) SIWZ zamawiający miał obowiązek zastosować następującą metodę, którą
opisał: w przypadku, gdy liczba ofert, o których mowa w pkt 19.8 wyniesie 4 lub więcej,
wg poniższego schematu (z zastosowaniem średniej miarodajnej wartości ofert - Śo):
dla ofert z całkowitą ceną brutto równą lub niższą od wartości Śo dla obliczenia ilości pkt
w tym kryterium zastosowany zostanie
znaleźć miał wzór A; dla ofert z całkowitą ceną brutto
powyżej wartości Śo dla obliczenia ilości pkt w tym kryterium zastosowany miał zostać wzór
B.
Aby obliczyć ilość punktów, którą dany wykonawca miał uzyskać w ramach kryterium
„cena”, należało więc najpierw obliczyć średnią miarodajną. Dla jej obliczenia zamawiający
także przewidział wzór, w którym w liczniku należało policzyć sumę wartości całkowitych cen
brutto ofert, o których mowa w pkt 19.8., z wyłączeniem wartości całkowitych cen brutto ofert
skrajnych tj. najtańszej i najdroższej. W mianowniku natomiast winna się znaleźć liczba ofert,
o kt
órych mowa w pkt 19.8 z wyłączeniem ofert skrajnych tj. najtańszej i najdroższej. Z kolei
z treści pkt 19.8 SIWZ, do której referował niniejszy wzór wynikało, że za najkorzystniejszą
uznana zostanie oferta niepodlegająca odrzuceniu z najwyższą liczbą punktów.
Istota sporu między stronami sprowadzała się do tego, czy przy obliczeniu średniej
miarodajnej, zamawiający winien wziąć pod uwagę ceny wszystkich ofert, w tym ofert, które
podlegały odrzuceniu, czy tylko ceny zaproponowanie w ofertach, które nie zostały
odrzucone
. W tym zakresie Izba uznała, że należy wziąć pod uwagę zapis wynikający z pkt
19. 6 SIWZ lit b)
w którym zamawiający przesądził, że oceni i porówna jedynie te oferty,
które nie zostaną odrzucone przez zamawiającego. Nie można bowiem pomijać tego zapisu,
dokonując analizy sformułowań zawartych w kolejnych punktach SIWZ, również
odnoszących się do oceny ofert, ale będących niejako „rozwinięciem” ogólnej dyspozycji,
zgodnie z którą dokonując porównania złożonych ofert, brane będą pod uwagę wyłącznie
ceny z tych ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
Odnosząc się do kwestii podniesionej przez przystępującego, że w opisie
zamieszczonym
we wzorach parametr „Cn” jest różnie definiowany, w zależności od tego ile
ofert wpłynęło w postępowaniu to jest że w przypadku, gdy liczba ofert, o których mowa
w pkt 19.8 wyniesie od 1 do 3 opisując parametr „Cn” zamawiający zdefiniował jako:
najniższa oferowana całkowita cena brutto spośród ofert nieodrzuconych, zaś w przypadku,
gdy liczba ofert, o których mowa w pkt 19.8 wyniesie 4 lub więcej (i ten wzór
ma zastosowanie w przypadku niniejszego postępowania) opisując parametr „Cn”
zamawiający pominął wyrażenie „spośród ofert nieodrzuconych” - Izba uznała, że nie można
na tej podstawie
przyjąć, że brak tego zapisu w jednym z opisów przesądza o tym, że w
zależności od ilości ofert do oceny zastosowano inną metodę. Ponownie należy odwołać się
do zapisu, który znalazł się w pkt 19.6 SIWZ lit. b), który jest zapisem ogólnym, a zatem jego
treść należy odnosić do oceny ofert, niezależnie od tego ile ofert zostało złożonych
w postępowaniu. Należy uznać zatem, że sformułowanie „spośród ofert nieodrzuconych” jest
w tym przypadku
nadmiarowe, niż wywodzić z faktu jego braku zamiar zamawiającego,
że stosował będzie inny sposób oceny, zależny od ilości złożonych ofert.
Za prawidłowe zatem uznała Izba stanowisko stron, w którym wskazują, że przy
wyliczaniu
parametru „So - średnia miarodajna” zamawiający nie powinien brać pod uwagę
ofert, które zostały odrzucone tj. oferty złożonej przez ECM, a także ofert z cenami skrajnymi
tj. najtańszej (TPF) i najdroższej (Konsorcjum Multiconsult). Do obliczeń zamawiający winien
wziąć pod uwagę ceny trzech pozostałych ofert.
Następnie zamawiający winien obliczyć, biorąc pod uwagę wyliczoną w powyższy
sposób średnią miarodajną, punkty w kryterium „cena”, zgodnie z opisanymi w SIWZ
wzorami, w zależności od tego czy całkowita cena brutto jest równa lub niższa od wartości
średniej miarodajnej - zastosowanie znajdzie wzór A, natomiast w przypadku,
gdy zaproponowana w ofercie całkowita cena brutto będzie powyżej średniej miarodajnej
– obliczenia dokonane być powinny zgodnie z wzorem B. W konsekwencji, co wynika
z obliczeń odwołującego, potwierdzonych stanowiskiem zamawiającego ofercie
odwołującego w zakresie kryterium ceny, należy przypisać nie jak pierwotnie przyznano
- 66,42 pkt, ale 70 pkt.
Powyższe działanie będzie zgodne nie tylko z treścią SIWZ, ale także z powszechnie
przyjętymi zasadami oceny ofert w postępowaniu. Wprawdzie możliwe jest zastosowanie
dowolnego wzoru służącego obliczeniom w kryteriach oceny ofert, w tym ceny. Dozwolone
jest przyjmowanie różnych mierników i zasad, byle te były opisane w SIWZ i przestrzegane
na etapie dokonywania oceny ofert. Zauważyć jednak należy, że za sprzeczny z ogólnie
przyjętymi na rynku regułami należy uznać taki sposób oceny ofert w kryterium „cena”, gdzie
oferta
wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę otrzymuje niższą liczbę punktów niż
maksymalna. W tym przypadku tak się stało. Zamawiający dokonując oceny ofert przyznał
ofercie
odwołującego, która zawierała cenę najniższą, spośród ofert nieodrzuconych
i branych przez zamawiającego pod uwagę - zamiast maksymalnej ilości punktów, mniejszą
ich
ilość. Taką maksymalną liczbę punktów otrzymałaby oferta ECM, która podlegała
odrzuceniu. Wprawdzie Izba dostrzegła, że zamawiający nie brał również pod uwagę przy
ocenie ofert -
ofert z cenami skrajnymi tj. najtańszej i najdroższej, ale ta okoliczność została
wprost wskazana w SIWZ
i nie było sporne, że oferty te nie będą brane pod uwagę.
Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez
uwzględnienia prawidłowej punktacji tj. punktacji po odrzuceniu oferty wykonawcy ECM, Izba
uznała za zasadny.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBF,
w zakresie opisanym w pkt 2 odwołania - Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny.
Zamawiający w punkcie 8.2.3 Tomu I SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej
dotyczące dysponowania personelem. W ramach warunku opisanego w punkcie
8.2.3. IDW wymagane
było wykazanie przez wykonawcę dysponowanie osobami
wchodzącymi w skład Stałego Zespołu Inżyniera, w tym między innymi wskazanym w pkt. 4
tabeli: Inspektorem nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania
ruchem kolejowym.
W opisie minimalnych wymagań, których spełnienie było niezbędne,
aby zamawiający uznał warunek za spełniony znalazło się także: uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót; w ciągu ostatnich 10 lat
liczonych do terminu składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 2 letnie doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru
w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki
kontraktu FIDiC lub inne standardowe warunki kontraktowe.
Doświadczenie osób, wskazanych w ramach spełniania warunków udziału
w postępowaniu stanowiło również kryterium oceny ofert, zgodnie z opisem zawartym
w rozdziale 19 SIWZ - IDW punkt 19.7.2. - Kryterium 2. W ramach podkryterium 4 (PK4)
zamawiający wskazał, że będzie oceniał doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym - i w ramach tego
podkryterium przyzna maksymalnie 5 pkt.
Aby otrzymać maksymalną liczbę punktów
wykonawcy musieli wykazać, że Inspektor nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu
składania ofert w postępowaniu zdobył minimum 3 letnie doświadczenie polegające
na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie
minimum dwóch inwestycji infrastrukturalnych, realizowanych w oparciu o warunki kontraktu
FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe.
Konsorcjum BBF złożyło, wraz z ofertą, Załącznik nr 8 IDW - Wykaz osób na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert, w którym wskazało na potrzeby spełniania tego warunku,
że osoba, którą dysponuje w zakresie PK4 to M. B. . Dla wymienionej
w wykazie osoby wykonawca
wskazał doświadczenie, którym legitymowała się wymieniona
osoba -
cztery zamówienia realizowane na rzecz Inwestora - PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A.
Z kolei wezwany do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przystępujący złożył wykaz osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu (Załącznik nr 6a do IDW), w którym oświadczył, że kieruje na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym -
również M. B. . W opisie doświadczenie wymienił dwie te same prace, które
wskazane zostały w wykazie, składanym na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert.
Po weryfikacji treści złożonego dokumentu zamawiający powziął następujące
wątpliwości co do jego prawidłowości: osoba wskazana w wykazie na kontrakcie
realizowanym dla zamawiającego: Nadzór w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E20
na odcinku Warszawa-
Poznań pozostałe roboty, odcinek Sochaczew - Swarzędz” pełniła
funkcję Kierownika Robót SRK w okresie od listopada 2018 r. do nadal, a nie jak twierdził
przystępujący od czerwca 2017 r. Ponadto w zakresie drugiego zamówienia: Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - POIiŚ
etap I; zadanie nr 1 i 6; POIiŚ 7.1-80 - etap II; zadanie nr 1 i 6 wskazana osoba nie
była Kierownikiem Robót SRK, lecz występowała u wykonawcy Scheidt& Bachman Polska
sp. z o.o. jako Dyrektor ds. technicznych.
Zamawiający uznał, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, albowiem nie wykazał, że pan M. B. posiada 2 letnie doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru
w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki
kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe i
25 sierpnia 2020 r. wezwał
Konsorcjum BBF na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia dokumentów.
W tym miejscu wskazać należy, że zamawiający formułując wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp odnosił się do treści załącznika nr 6a do IDW - Potencjał kadrowy,
formułując wyłącznie wątpliwości co do treści tego dokumentu. Dokument przedłożony przez
Konsorcjum BBF stanowił wykaz osób na potwierdzenie spełniania warunków, nie zaś
dokument służący ocenie ofert w ramach kryteriów. Z kolei załącznik nr 8 IDW - Wykaz osób
na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, jako nie podlegający uzupełnieniom ani
zmianom -
nie był przedmiotem wyjaśnień i uzupełnień. Tym samym należy uznać,
że zastrzeżenia odwołującego co do tego, że zamawiający nie był uprawniony
do skierowania wezwania
powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - jest nietrafiony.
Za
zasadne należy uznać natomiast zarzuty, odnoszące się do tego, że przepis ten
nie mógł zostać zastosowany w okolicznościach niniejszej sprawy, gdyż art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie może prowadzić w konsekwencji do zastępowania informacji nieprawdziwych
- inf
ormacją zgodną z rzeczywistością. Izba w pełni podziela stanowisko, prezentowane
w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, że niedopuszczalna jest sytuacja
w której w przypadku stwierdzenia, że wykonawca przedstawił w ofercie informacje
niezgodn
e z rzeczywistością, następnie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W takim
przypadku wyłączona jest możliwość
uzupełnienia dokumentów w tym trybie, zaś ocenie zamawiającego podlegają wyłącznie
dokumenty pierwotn
ie złożone przez wykonawcę wraz z ofertą (tak m.in. wyrok KIO
z 8 czerwca 2020 r., sygn. akt 600/20; wyrok KIO z 11 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 177/5).
Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający ustalił,
że wykonawca podał w wykazie informacje dotyczące osoby wskazanej na stanowisko
Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej i kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym, które były niezgodne z rzeczywistością, albowiem wprost wynika to z treści
pisma kierowanego
do przystępującego z 25 sierpnia 2020 r. W tym stanie rzeczy stwierdzić
należy, że zaistniała przesłanka opisana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, uprawniająca
zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum BBF z postępowania. Zamawiający, wzywając
przystępującego do uzupełnienia dokumentu - w konsekwencji umożliwił wykonawcy
zastąpienie informacji, które były nieprawdziwe - innymi, które miały potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, co jak wskazano wcześniej w świetle przepisów ustawy
Pzp - jest niedopuszczalne.
Odnosząc się do argumentacji przystępującego, że w okolicznościach niniejszej
sprawy nie można mówić o wprowadzeniu w błąd zamawiającego w sytuacji, gdy posiadał
on pełną wiedzę co do projektów, które wymienił w swoim wykazie z tego powodu,
że zamówienia te były realizowane na rzecz zamawiającego - skład orzekający w niniejszej
sprawie zauważa, że okoliczność, że dana inwestycja była realizowana na rzecz tego
samego
zamawiającego pozostaje bez wpływu na możliwość wprowadzenia w błąd co do
szczegółów dotyczących danego zamówienia. Dla oceny zaistnienia przesłanki wykluczenia
odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 nie ma znaczenia sama
potencjalna możliwość wykrycia danych niezgodnych z rzeczywistością, bowiem sam fakt,
że zamówienie było realizowane na rzecz tego samego zamawiającego - wykluczałoby
możliwość wprowadzenia w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji,
a w konsekwencji
czyniłoby instytucję wykluczenia w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt
martwą. Zauważyć należy, że niektóre instytucje zamawiające mają rozbudowaną
strukturę, udzielają zamówień poprzez oddziały, które nie zawsze dysponują pełną wiedzą
na temat działalności i umów zawieranych przez inne ośrodki. Nawet jeśli, jak w tym
przy
padku zamawiający miał możliwość weryfikacji informacji, gdyż udzielał zamówień
przystępującemu - aby ustalić prawdziwy zakres danych zawartych w wykazie musiał
wykonać dodatkowe czynności, celem weryfikacji prawdziwości przedstawionych w wykazie
danych.
To obowiązkiem wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, a nie zamawiającego,
który dokonuje oceny tych informacji, jest weryfikacja podawanych danych, szczególnie
w sytuacji gdy te mają lub mogą mieć wpływ na ocenę złożonej oferty. Stwierdzić zatem
należy, że sama możliwość dokonania przez zamawiającego sprawdzenia podanej przez
wykonawcę informacji, nie może legitymizować oczywistej niedbałości w podejmowanych
przez wykonawcę działaniach i braku rzetelnej weryfikacji okoliczności faktycznych objętych
tre
ścią składanych oświadczeń. To wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej,
przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym
postępowaniu,
Dalej, zauważyć należy, że Konsorcjum BBF, udzielając odpowiedzi na wezwanie
zamawi
ającego, w piśmie z 27 sierpnia 2020 r. przyznało, że informacje podane w wykazie
nie mają umocowania w rzeczywistości. Wykonawca oświadczył, że wskazanie błędnej daty
wynika z błędu, natomiast w odniesieniu do drugiego z wymienionych zamówień udzielił
odp
owiedzi, że nie jest w stanie ustosunkować się do wezwania z uwagi na brak kontaktu
ze strony osoby wskazanej w wykazie. Bezspornym jest zatem, że w odniesieniu do
co najmniej jednej z podanych informacji przystępujący przyznał wprost, że informacja
ta
była niezgodna z prawdą.
Zarówno w piśmie kierowanym do zmawiającego, jak też w piśmie procesowym
złożonym w toku postępowania odwoławczego, Konsorcjum BBF skupiało się
na uzasadnieniu okoliczności, które spowodowały podanie przez wykonawcę informacji
ni
ezgodnych z prawdą podnosząc, że posiadał ograniczone możliwości weryfikacji informacji
dotyczących szczegółowego doświadczenia pana M. B. . Argumentacja przystępującego nie
mogła znaleźć aprobaty z następujących powodów. Przypomnieć należy, że oceny
postępowania wykonawcy biorącego udział w prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, dokonuje się przez
pryzmat zawodowego charakteru jego działalności. Zgodnie z art. 355 §2 kodeksu
cywilnego
, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za
profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zam
ówienia publicznego, W tym wypadku wzorzec należytej staranności
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, bowiem
te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie
wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, Jeżeli wykonawca
przedstawia w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób, którymi
dysponuje, pozost
ające w sprzeczności z faktami, zaś zamawiający z łatwością może
dotrzeć do właściwych informacji, to uznać należy, że wykonawca wykazał się co najmniej
niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob.
uzasadnieni
e wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03).
Przystępujący nie wykazał, że użył wszystkich dostępnych środków, które były
możliwe, aby zweryfikować doświadczenie osoby wymienionej w wykazie. Twierdził
wprawdzie, że wykonał szereg czynności, które miały służyć temu, że przekazane przez
niego informacje zawarte w wykazie będą rzetelne tj. kontaktował się z wymienioną
w wykazie osobą, zweryfikował uprawnienia posiadane przez pana B., sprawdził na
podstawie powszechnie dostępnych źródeł, że taka inwestycja była rzeczywiście
realizowana i w końcu, co w jego ocenie było działaniem ponadstandardowym
skontaktował się telefonicznie z byłym pracodawcą pana B., aby potwierdzić zakres
realizowanych przez niego czynności. Na okoliczności powyższe złożył dowody
w postaci decyzji o nadaniu uprawnień budowalnych panu B., jak też informację od podmiotu
Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o., który potwierdził zakres obowiązków, które osoba ta
pełniła na realizowanych kontraktach. Uznać jednak należy, że w konsekwencji wszystkie
podejmowane działania nie były wystarczające do tego, aby podać w wykazie takie
informacje, które odpowiadałyby prawdzie. Przystępujący nie wykazał również, że takie
czynności faktycznie podejmował w chwili, gdy dane te w wykazie wpisywał. Ponadto
d
owody przedstawiane na okoliczności mające potwierdzać, że przystępujący wymaganej
staranności dochował - należy uznać za spóźnione. Przypomnieć należy, że oceny czy
zaistniała przesłanka do wykluczenia z postępowania, dokonuje zamawiający, opierając się
na oświadczeniach i dokumentach składanych w toku postępowania.
Wykonawca, w sytuacji gdy został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp miał możliwość złożenia wyjaśnień w tym zakresie, w tym przedłożenia
stosownych dowodów potwierdzających, że dochował staranności, która była możliwa
w zaistniałych okolicznościach, tj. w związku z ogłoszonym w kraju stanem epidemii, celem
potwierdzenia danych zawartych w wykazie osób. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
takiej próby nawet nie podjął. Wprawdzie Izba dostrzegła, że zamawiający w treści wezwania
umożliwił wykonawcy również złożenie nowego wykazu, jednak przystępujący, jako podmiot
profesjonalny winien zdawać sobie sprawę z konsekwencji, które mogą mieć miejsce
w sytuacji, gdy zamawiający stwierdził, że w wykazie potwierdzającym spełnianie warunków
udziału w postępowaniu - podane były informacje nieprawdziwe.
Nie może mieć wpływu na ocenę zachowania Konsorcjum BBF także okoliczność,
że w czasie, gdy zamawiający skierował wezwanie do przystępującego u pracownika
odpowiedzialnego za przygotowanie pisma do
zamawiającego stwierdzono pozytywny wynik
badania na występowanie wirusa SARS-CoV-2, w związku z czym został skierowany
na obo
wiązkową izolację domową, zaś pozostali pracownicy przystępującego poddani zostali
kwarantannie. Izba podziela w tym zakresie argumentację odwołującego, że przystępujący
mógł zwrócić się do zamawiającego z prośbą o wyznaczenie terminu na złożenie wyjaśnień
takiego, który umożliwi mu odniesienie się do wszystkich wątpliwości formułowanych
w piśmie. Przystępujący zaś poprosił o przesunięcie tego terminu, sam wskazując
datę 2 września 2020 r. jako wystarczającą na złożenie pisma. Nie może zatem twierdzić,
że podjął wszelkie działania, które były w danych okolicznościach możliwe.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że nawet jeśli zamawiający
na wcześniejszym etapie postepowania nie podjął decyzji o wykluczeniu przystępującego
z postępowania, to oceniając wyjaśnienia Konsorcjum BBF, zobligowany był stwierdzić,
że zaistniała co najmniej przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
i
taką decyzję podjąć. Nawet bowiem jeśli działanie przystępującego nie było wynikiem
zamierzonego działania, to przypisać mu można co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo,
o którym mówi przepis. Co do rozumienia tych pojęć wypowiedział się Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt:
XXIII Ga 849/18 stwierdzając:
„Działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 zamawiający wyklucza wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe,
ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe
Informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia".
Tym samym uznać należało, że informacje przedstawione przez Konsorcjum BBF,
pozostają w sprzeczności z rzeczywistością, a ich podanie skutkowało mylnym
przekonan
iem, że wskazane doświadczenie pana B. spełnia wymogi opisane w SIWZ, a co
więcej doświadczenie to posłużyło zamawiającemu celem przyznania punktów w kryterium
oceny ofert. W konsekwencji, gdyby z
amawiający doświadczenia tego nie zweryfikował,
oferta wykonawcy
okazałaby się najkorzystniejszą w postępowaniu. Mając na uwadze
powyższe stwierdzić należy, iż zaistniała wynikająca z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp
, przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis odnosi się do
wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prz
ez zamawiającego, co oznacza, że dla wypełnienia przesłanki, wystarczy
możliwość wywarcia wpływu na takie decyzje. Zaznaczenia przy tym wymaga, że służy
to ochronie uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
przeciwdziała udzieleniu zamówienia wykonawcy, który działa w postępowaniu w sposób
nieprofesjonalny i nierzetelny.
Izba nie podzieliła natomiast zarzutu opisanego jako zarzut nr 3, polegającego
na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum BBF na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
ewentualnie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia wykazu osób (załącznik 6a), a także zaniechania wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp z powodu okoliczności wskazywanych w tym punkcie.
Odwołujący zarzucał, że osoba wskazana przez Konsorcjum BBF na stanowisko
Inżyniera Rezydenta w Załączniku nr 8 do IDW - Wykaz osób na potrzeby weryfikacji
kryteriów oceny ofert, w osobie pana J. C. M., nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie Inżyniera Rezydenta oraz, co jest następstwem powyższego,
zamawiający niesłusznie przyznał 5 pkt. za wskazane w załączniku 8 do oferty
doświadczenie w ramach podkryterium 2 (PK2) - Doświadczenie Inżyniera Rezydenta.
W ocenie odwołującego pan J. C. M. nie posiada uprawnień budowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych, ale wyłącznie uprawnienia do projektowania w tej specjalności.
Odwołujący wywodził to z treści wykazu, złożonego przez przystępującego
w postępowaniu, w którym wykonawca w kolumnie uprawnienia (kwalifikacje zawodowe)
wpisał: projektant.
Izba
w tym zakresie przyjęła wyjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego,
potwierdzające, że w myśl prawa hiszpańskiego posiadanie tytułu zawodowego inżyniera
oznacza, że dana osoba posiada zarówno uprawnienia budowlane do projektowania, jak też
do kierowania robotami budowlanymi.
Jak wskazał przystępujący, powyższe uprawnienia
wynikają z obowiązującego prawa hiszpańskiego, regulującego zakres uprawnień osób
posiadających tytuł zawodowy inżyniera (dekret z 18 września 1935 r., który w świetle
orzecznictwa nadal obowiązuje mimo odległej daty jego przyjęcia). Powyższy dekret nie
rozróżnia uprawnień w danej branży na projektowanie i kierowanie robotami budowlanymi,
jak to ma miejsce w ramach
przepisów obowiązujących w Polsce. Zatem osoba posiadająca
stosowne, wymagane wykształcenie oraz doświadczenie wraz z wpisem do Izby samorządu
zawodowego, posiada u
prawnienia zarówno do projektowania, jak i kierowania robotami
w danej s
pecjalności. Fakt ten potwierdził przystępujący, składając zaświadczenie
o uprawnieniach zawodowych lub kwalifikacjach dla Pana J. C. M.
, wydane przez izbę
samorządu
zawodowego
Enginyers
Industrials
de
Catalunya
Col-legi
z 26 stycznia 2018 r.
Z treści przedmiotowego zaświadczenia wynika, że „osoba
legitymująca się tytułem inżyniera posiada kwalifikacje do projektowania, realizacji
i kierownictwa robót w zakresie wszelkich obiektów i zakładów należących do branż
technicznych przemysłu chemicznego, mechanicznego, elektrycznego”.
Niezasadne są również zastrzeżenia odwołującego, że skoro wskazana osoba pełniła
funkcję równorzędną dyrektorowi kontraktu, podczas gdy zamawiający wymagał,
aby skierowana na to stanowisko osoba legitymowała się doświadczeniem na określonych
stanowiskach -
nie można uznać, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu.
Skład orzekający podzielił w tym zakresie stanowisko Konsorcjum BBF, że kluczowe w tym
przypadku jest nie nazewnictwo, ale to jaki zakres obowiązków miała osoba pełniąca daną
funkcję. Jeśli zatem zakres kompetencji wynikający z pełnienia funkcji Director de Obra
(zgodnie z oświadczeniem przystępującego) jest równorzędny do obowiązków, które ma na
budowie dyrektor kontraktu -
zastrzeżenia w tym zakresie należy uznać za nieuzasadnione.
Przystępujący wyjaśnił w piśmie procesowym i na rozprawie, że wprawdzie tłumacząc
na język polski funkcja ta nazywana jest Dyrektorem Budowy, lecz zakres kompetencji jest
identyczny jak w przypadku Dyrektora Kontraktu (różnica wynika tylko z nazewnictwa i jego
tłumaczenia wynikająca ze specyfiki obydwu krajów).
Nie można także uznać, że Konsorcjum BBF zamierzało wprowadzić w błąd
zamawiającego przekazując dane dotyczące osoby skierowanej na stanowisko Inżyniera
Rezydenta. Z treści wykazu wynika bowiem, że przystępujący wpisał rzeczywistą nazwę
funkcji pełnionej przez pana J. C. M. wpisując funkcję: Director de Obra, dalej informując, że
jest to
funkcja równorzędna Dyrektorowi Kontraktu, wpisał zatem rzeczywistą nazwę
pełnionej funkcji, deklarując że zakres wykonywanych czynności jest tożsamy.
W konsekwencji skład orzekający uznał za niezasadny zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że przystępujący złożył wyjaśnienia i przedłożył dowody
na potwierdzenie swojego stanowiska, zaś odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi wykazania zasadności podnoszonego zarzutu, stąd należało go uznać
za niezasadny.
Nie miało to jednak wpływu na sytuację Konsorcjum BBF, gdyż jak
uzasadniono powyżej zamawiający miał obowiązek wykluczenia przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z tego powodu, że przedstawił
w wykazie
osób nieprawdziwe informacje dotyczące osoby wskazanej na stanowisko
inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem
kolejowym.
Odwołujący sformułował także zarzut (opisany w odwołaniu jako zarzut nr 4)
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum BBF
do
uzupełnień lub wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych i wykazu usług członka
konsorcjum spółki IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. Zwrócił uwagę,
że z dokumentów przedłożonych przez przystępującego wynika, że dokumenty te dotyczą
podmiotu IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.
Konsorcjum BBF w tym zakresie złożyło wyjaśnienia, z których wynikało, że spółka
IDOM S.A.U. jest jedynym członkiem zarządu hiszpańskiej spółki prawa handlowego IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (wcześniej nazwana IDOM Ingenieria y
Consultoria S.A.). Spółka IDOM S.A.U. reprezentuje spółkę IDOM Consulting, Engineering,
Architecture, S.A.U., co powoduje, że w niektórych dokumentach firmowych mogą pojawiać
się obie te nazwy. Ponadto zauważył, że z tłumaczenia wypisu z rejestru spółek wynika,
że spółka działa pod nazwą: „IDOM Consulting, Engineering, Architecture, Socieda Anonima
Unipersonal", przy czym zwrot „socieda anonima unipersonal” należy tłumaczyć jako spółka
akcyjna jednoosobowa, czyli taka spółka akcyjna, która ma jednego akcjonariusza (a jest nim
właśnie spółka IDOM S.A.U.).
Dodatkowo
wskazał, że mogące się pojawiać rozbieżności w określeniu formy
prawnej S.A.
U i S.A., wynikają ze szczególnych uwarunkowań hiszpańskiego prawa
handlowego. Skróty te określają tą samą formę prawną (Spółkę Akcyjną). I tak skrót: S.A.
oznacza hiszp. „Sociedad Anonima" - Spółka Akcyjna; z kolei S.A.U. hiszp. „Sociedad
Anonima Uniperso
nal” - Spółka Akcyjna posiadająca Jednego Akcjonariusza/Udziałowca.
Z tego powodu, że Partnerem Konsorcjum jest spółka będącą spółką akcyjną, która posiada
Jednego Akcjonariusza (spółkę IDOM S.A.U) i skróty powyższe („S.A." i „S.A.U") używane
są zamiennie w oficjalnych dokumentach w Hiszpanii oraz praktyce obrotu, bowiem są
to określenia spółki akcyjnej. Litera „U” dodana po „S.A.” wskazuje tylko dodatkowo na liczbę
akcjonariuszy w danej spółce akcyjnej - w tych okolicznościach na jednego
akcjonariusza/u
działowca. Cały czas mamy jednak do czynienia z jednym i tym samym
podmiotem, co potwierdzają również dodatkowo inne dane właściwe spółce (np. numery
podatkowe, siedziba itd.).
Izba wzięła pod uwagę powyższe wyjaśnienia. Zauważyć jednak należy,
że w dokumentach złożonych przez przystępującego stwierdzić można pewne nieścisłości,
gdyż z załączonego do oferty hiszpańskiego dokumentu rejestrowego Registro mercantil,
który jest odpowiednikiem polskiego dokumentu KRS wynika, że w dniu założenia spółka
nosiła nazwę „IDOM BILBAO SOCIEDAD ANONIMA” (spółka akcyjna), a aktualna nazwa
rzeczonej spółki brzmi „IDOM CONSULTING, ENGINEERING ARCHITECTURE,
SOCIEDAD ANÓNIMA”. Co więcej do reprezentowania spółki uprawniony jest „JEDYNY
ZARZĄDCA, tj. spółka „IDOM S.A.U.” reprezentowana przez osobę fizyczną pana L. C. R. L.
Z
samej
zatem
treści
tłumaczenia
tego
dokumentu
na język polski nie można wywieść jakie są zależności pomiędzy wykonawcą składającym
ofertę w przedmiotowym postępowaniu, czyli członka konsorcjum IDOM Consulting,
Engineering, Architecture, S.A.U. a podmiotem wymienionym w rejestrze, a więc IDOM
Consulting, Engineering, Architecture, S.A.
Podobnie nazwy tych podmiotów wymienione
są w wykazie usług, gdzie na zaświadczeniu dotyczącym należytego wykonania usługi
wykazanej w pozycji drugiej wpisano
podmiot IDOM INGENIERA Y CONULTORIA S.A., więc
zgodnie
z dokumentem rejestrowym obecnie spółki IDOM Consulting, Engineering,
Architecture, S.A. -
podczas gdy członkiem Konsorcjum BBF jest inna spółka.
Z powyższych powodów skład orzekający podziela twierdzenia odwołującego,
że przedmiotowe kwestie należało wyjaśnić. Z powyższych powodów zarzut należy uznać
w części za zasadny. Kierowanie takiego wezwania jest jednak bezprzedmiotowe w związku
z tym,
że jak stwierdzono powyżej zamawiający miał obowiązek wykluczenia
przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z tego
powodu, że przedstawił on w wykazie osób nieprawdziwe informacje dotyczące osoby
wskazanej na stanowisko i
nspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"