KIO 2417/20 WYROK dnia 13 października 2020 r.

Stan prawny na dzień: 07.01.2021

Sygn. akt: KIO 2417/20

WYROK

z dnia

13 października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

09 października 2020 r. w Warszawie odwołania

wnie

sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2020 r. przez

Odwołującego T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo

Usługowo Handlowe TRIBUD T. B. (Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała) w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul.

Trzebnicka 33, 50-231

Wrocław)

przy udziale Wykonawcy T. O.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ATTIS T.

O.

(Stara Wieś 216, 33-325 Krużlowa Wyżna) zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej

i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje dokonanie

powtórnej czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul. Trzebnicka

Wrocław) i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego T. B. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD T.

B. (

Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała) tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej (ul. Trzebnicka 33, 50-231

Wrocław) na rzecz Odwołującego T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe TRIBUD T. B. (Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-

Wisznia Mała) kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………..

Sygn. akt: KIO 2417/20

UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina Wrocław - Zarząd Zieleni Miejskiej prowadzi postępowanie, którego

przedmiotem jest

„Park Leonarda da Vinci na Gądowie Małym - etap H, WBO 2018 projekt nr

220 i WBO projekt nr 100”. Ogłoszenie o w/w zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie

Informacji Publicznej Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu dnia 13 sierpnia 2020 r. pod

numerem ZP/PN/49/2020/DPIR.

Odwołujący T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. Przedsiębiorstwo

Usługowo Handlowe TRIBUD wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie

oferty Odwołującego na skutek uznania, że wadium nie zostało przez Odwołującego

wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, w sytuacji gdy wadium wniesione

zostało przez Odwołującego w sposób ważny i skuteczny oraz zabezpieczający w sposób

należyty interesy ekonomiczne Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, co

skutkowało pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, w

sytuacji gdy oferta przez niego złożona - w świetle kryteriów oceny ofert przewidzianych w

postępowaniu przez Zamawiającego - była ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej

przez Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. M., zwrócenie się przed Izbę do UNIQA

Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi o złożenie do akt sprawy pisma

zawierającego informację: czy gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749

z dnia 27.08.2020 r., a podpisana przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawicielstwo we

Wrocławiu, jest ważna i skuteczna, tzn. czy na jej podstawie UNIQA TU S.A. jest

zobowiązana do wypłaty na rzecz Zamawiającego (Beneficjenta) w sposób nieodwołalny i

bezwarunkowy kwoty gwarancji w razie spełnienia się przesłanek określonych w jej treści;

czy możliwe jest wygaśnięcie tejże gwarancji w razie zwrócenia Gwarantowi oryginału

dokumentu gwarancji bezpośrednio przez Odwołującego; czy gwarancja została podpisana

przez Dyrektora UNIQA TU S.A. - Przedstawici

elstwo we Wrocławiu w sposób prawidłowy, tj.

z wykorzystaniem formy dopuszczonej do stosowania w przedsiębiorstwie Gwaranta dla

podpisywania dokumentów gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział obowiązek złożenia przez

wykonawców wadium w wysokości kwoty 6.000,00 zł. Stosownie do postanowień rozdz. XII

SIWZ pkt 3 ppkt 4) wadium mogło zostać wniesione również w formie gwarancji

ubezpieczeniowej. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wadium w formie oryginału

dokumentu

gwarancji w drodze jej bądź przesłania pocztą na adres Zamawiającego, bądź

osobistego złożenia w kasie Zamawiającego (rozdz. XII SIWZ pkt 6).

Odwołujący złożył ofertę, która jest najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący przed

upływem terminu złożenia ofert złożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium

nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r.

Zamawiający w toku badania oferty złożonej przez Odwołującego zgłosił zastrzeżenia co do

prawidłowości złożonego przez Odwołującego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej

zapłaty wadium, wskazując na zastrzeżenia co do formy złożonej gwarancji (wg

Zamawiającego: kopia/kserokopia zamiast oryginału). Zgłoszenie powyższego zastrzeżenia

stało się przedmiotem korespondencji prowadzonej w okresie od dnia 03.09.2020 r. do dnia

04.09.2020 r. w formie elektronicznej pomiędzy Zamawiającym oraz (na wyraźną prośbę

Odwołującego) Panem M. M. - Dyrektorem UNIQA TU S.A. – Przedstawicielstwo we

Wrocławiu. W treści korespondencji Gwarant potwierdził Zamawiającemu, iż przedłożona

przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego gwarancja

ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A-914749 z dnia 27.08.2020 r. podpisana przez

Dyrektora UNIQA TU S.A. -

Przedstawicielstwo we Wrocławiu, stanowi dokument oryginalny,

gdyż Gwarant nigdy nie wystawia kopii gwarancji, zaś zawsze jest to tylko oryginał w jednym

egzemplarzu.

W ustosunkowaniu się zaś do dalszych uwag podnoszonych przez

Zamawiającego, Gwarant wyjaśnił, iż:

a)

odnośnie wątpliwości Zamawiającego, iż przedłożona przez Odwołującego

gwarancja jest jej kserokopią, nie zaś oryginałem (dokument czarno-biały - bez kolorowego

podpisu) -

wskazano, że Gwarant nie posiadał w dacie wystawienia dokumentu gwarancji

dostępu do drukarki kolorowej, co mogło zostać mylnie ocenione przez Zamawiającego, że

dokument gwarancji jest zatem kopią (bo jest czarnobiały);

b)

odnośnie wątpliwości Zamawiającego, iż przedłożona przez Odwołującego

gwarancja nie została podpisana w sposób prawidłowy (wg Zamawiającego podpis na

gwarancji stanowi jedynie faksymile) -

wskazano, że Gwarant stosuje 3 różne sposoby

podpisów, zaś dokument przedłożonej do postępowania gwarancji opatrzony został

„podpisem kolorowym zaszyfrowanym wraz z pełnieniem funkcji w organizacji”, zaś taka

for

ma podpisywania dokumentów ubezpieczeniowych jest stosowana w przedsiębiorstwie

Gwaranta w szczególności z uwagi na obecną sytuację, tj. pandemię COVID-19. Gwarant

wyjaśnił przy tym przykładowo, iż stosowanie innego rodzaju podpisów (kwalifikowany

podpis e

lektroniczny) znajduje zastosowanie wówczas gdy przetarg tego wymaga.

Gwarant wskazał, iż przedstawiony przez Odwołującego na potrzeby przetargu - a

wystawiony przez Gwaranta -

dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest

kopią, gdyż został podpisany oryginalnie przez osobę upoważnioną, tj. Dyrektora UNIQA TU

S.A. -

Przedstawicielstwo we Wrocławiu.

Jednocześnie, przedstawiciel Gwaranta zobowiązał się również do złożenia osobistego

oświadczenia w siedzibie Zamawiającego w przedmiocie poświadczenia wiarygodności

(oryginalności) dokumentu gwarancji, gdyby Zamawiający miał takie dodatkowe

życzenie/potrzebę.

Stanowisko przedstawione przez Gwaranta nie zostało uznane przez Zamawiającego za

wystarczające. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę prawną

artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący nie zgodził się z taką decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie, w którym

przedstawił poniżej wskazaną argumentację.

Artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) PZP należy - jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw

eliminacji wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wykładać w

sposób ścisły. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie jest niezgodność treści

złożonej oferty z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do formy w jakiej wykonawca

powinien wnieść wadium, bowiem wadium nie stanowi treści oferty. Zatem przyczyny

odrzucenia oferty Odwołującego należałoby upatrywać wyłącznie w takim wniesieniu

wadium, które nie daje gwarancji zabezpieczenia interesu Zamawiającego i pewności

wypłaty sumy wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania

wadium określonej w PZP i mającej zastosowanie w prowadzonym postępowaniu. Żadne

okoliczności, które wyłączałyby lub utrudniały relację przez Zamawiającego uprawnień

wynikających z gwarancji złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie

wystąpiły, co potwierdzają postanowienia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty

wadium. Odwołujący wskazał, że do realizacji wypłaty z udzielonej - dla potrzeb

postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - gwarancji wystarczające jest

bowiem skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty ze strony Beneficjenta działającego

przez osoby należycie umocowane w terminie obowiązywania gwarancji, w którym

Beneficjent powoła się na gwarancję wystawioną na jego rzecz i istnienie przesłanki do

wypłaty z jej tytułu (tj. stosownie do §2 ust. 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr

998A-914749 z dnia 27.08.2020 r.). Wystawiona gwaran

cja ma charakter nieodwołany i

bezwarunkowy,

co

dodatkowo

potwierdza

należyte

zabezpieczenie

interesów

ekonomicznych Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że dla realizacji przez

Zamawiającego (Beneficjenta) uprawnień wynikających z ustanowionej gwarancji nie został

przewidziany przez Gwaranta obowiązek przedstawienia (wylegitymowania się) przez

Zamawiającego oryginału dokumentu gwarancji.

Odwołujący zaprzeczył stanowisku zaprezentowanemu przez Zamawiającego, jakoby

gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiana przez ubezpieczyciela stanowiła

odrębną od umowy ubezpieczenia formę działalności zakładów ubezpieczeń, do której tym

samym -

z uwzględnieniem na literalne jego brzmienie - nie znajduje zastosowania regulacja

zawarta w art. 43 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2015 r.

o działalności ubezpieczeniowej i

reasekuracyjnej.

W przypadku tego typu czynności ubezpieczeniowych mamy do czynienia z

umowami ubezpieczenia, nie zaś z jakimikolwiek innymi odrębnymi czynnościami (jak

błędnie zinterpretował to Zamawiający powołując się na literalną wykładnię art. 4 ust. 7 pkt 1

DziałUbezpU). Pod pojęciem zatem „dokumentów związanych z zawieraniem i

wykonywaniem umów ubezpieczenia”, powołanym w art. 43 ust. 1 DziałUbezpU należy

rozumieć wszystkie dokumenty związane z zawarciem stosunku prawnego ubezpieczenia.

Przedłożona przez Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty nr 998A-914749 z

dnia 27.08.2020 r., wystawiona została przez Gwaranta na podstawie oraz w związku z

zawartą pomiędzy Odwołującym a Gwarantem umową generalną o gwarancje

ubezpieczeniowe nr 9/4792/2018/Tribud z dnia 12.07.2018 r., na podstawie której to umowy

Gwarant zobowiązał się do udzielania na wniosek Odwołującego gwarancji

ubezpieczeniowych ramach ustalonego odnawialnego maksymalnego limitu kwotowego

obowiązującego w okresie trwania tej umowy. W oparciu o zapisy tejże umowy, Gwarant

zobowiązał się zaś do wystawiania m.in. gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium.

Stosownie zaś do §3 ust. 2 tejże umowy, cyt.: „warunkiem wydania Gwarancji bądź aneksu

do gwarancji jest zapłacenie składki oraz skuteczne ustanowienie zabezpieczeń określonych

w §5.” Odwołujący opłacił składkę z tytułu wystawienia przez Gwaranta dokumentu gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium dla potrzeb postępowania prowadzonego przez

Zamawiającego, w dniu 27.08.2020 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert).

Każdorazowo przy tym gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, stosownie do

postanowień §2 ust. 5 SWU o Gwarancje Ubezpieczeniowe Zapłaty Wadium obowiązujące w

UNIQA TU S.A., wystawiana jest - co do zasady - zgodnie ze wzorem stosowanym w

przedsiębiorstwie Gwaranta, na którego treść wykonawca wnioskujący o wystawienie

dokumentu gwarancji nie ma większego wpływu (co obejmuje m.in. zapis §5 pkt 1 gwarancji

ubezpieczeniowej

zapłaty wadium nr 998A- 914749 z dnia 27.08.2020 r.)

Jak argumentował dalej Odwołujący, w art. 43 ust. 2 DzialUbezpU ustawodawca dopuścił, by

podpis osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie potwierdzającym zawarcie

umowy ubezpieczenia mógł zostać odtworzony mechanicznie. Tym samym, ustawodawca

wskazał bezpośrednio i wprost, że taki odtworzony mechanicznie podpis osoby

reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie potwierdzającym zawarcie umowy

ubezpieczenia jest -

jeśli chodzi o jego moc prawną - równorzędny (własnoręcznemu)

podpisowi tej osoby.

Odnosząc się do zarzutów stawianych przez Zamawiającego odnośnie braku zachowania

przez przedłożony przez Odwołującego dokument gwarancji formy pisemnej Odwołujący

podkreślił, że zasada pisemności postępowania w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego (art. 9 ust. 1 PZP) nie oznacza automatycznie, iż brak przedłożenia przez

wykonawcę dokumentu sporządzonego z zachowaniem formy pisemnej stanowi o

bezskuteczności/nieważności przedłożonego dokumentu. Stosownie do art. 73 §1 KC, jeżeli

ustawa zastrzega dla

czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną,

czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy

ustawa przewiduje rygor nieważności.

Nie tylko prze

pisy KC, lecz również PZP nie uzależniają zaś skuteczności wniesienia wadium

w formie gwarancji wadialnej (ubezpieczeniowej) od formy w jakiej zostanie ona

przedstawiona Zamawiającemu, a już z pewnością nie przewidują sankcji nieważności dla

takiej czynności - w przeciwieństwie przykładowo do formy oferty, czy też umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Zdaniem Odwołującego nie znajduje uzasadnienia stanowisko Zamawiającego, zgodnie z

którym gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium wystawiana przez Gwaranta a

przedłożona

Zamawiającemu

przez

Odwołującego

nie

zabezpiecza

interesów

Zamawiającego w sposób należyty w sytuacji gdy została zapewniona Zamawiającemu

możliwość skutecznego skorzystania z tejże gwarancji w razie zajścia ku temu przesłanek

określonych tak w przepisach PZP, jak też w dokumencie samej gwarancji.

W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej wykładni postanowienia §5 pkt 1

gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wystawionej przez Gwaranta. Odwołujący

wskazał, że nawet gdyby przyjąć (tak jak podniósł to Zamawiający), że przedłożony

dokument gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium stanowił kopię, nie zaś oryginał tego

dokumentu (czemu jednakże Odwołujący wyraźnie zaprzeczył), to powołany zapis §5 pkt 1

tej gwarancji przewiduje co praw

da wygaśnięcie gwarancji w przypadku zwrotu jej oryginału

Gwarantowi, lecz wyłącznie przez Zamawiającego (tj. Beneficjenta), a nie przez

Odwołującego. Z powyższego wynika, że brak jest możliwości - z uwagi na nieodwołalność

gwarancji potwierdzoną w jej §2 ust. 1 - doprowadzenia na skutek działań samego

Odwołującego (zwrot oryginału gwarancji Gwarantowi) do wygaśnięcia udzielonej gwarancji

ubezpieczeniowej.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne, co skutkowało uwzględnieniem

odwołania.

W analizowanym stanie faktycznym kluczowe znaczenie miał artykuł 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy

Prawo zamówień publicznych, jak również przepisy ustawy kodeks cywilny, w tym artykuł 73

§1 kc.

Zgodnie z artykułem 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób

nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.

Bezsporne pomiędzy stronami jest, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu żądał

wniesienia wadium. W przypadku wniesienia wadium w postaci gwarancji, żądał wniesienia

wadium w oryginale. Odwołujący wraz z treścią oferty złożył dokument wadium w formie

gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej 27 sierpnia 2020 roku przez Uniqa Towarzystwo

Ubezpieczeń Spółka Akcyjna (nr 998A-914749).

Bez wątpienia zatem Odwołujący wniósł wadium w postępowaniu w terminie przewidzianym

przez Zamawiającego.

Wątpliwości Zamawiającego wzbudził podpis Gwaranta, jak również okoliczność, że

przekazany Zamawiającemu dokument gwarancji miał formę czarno-białą. W konsekwencji

Zamawiający uznał, że wadium mogło zostać złożone w formie kopii. Zdaniem

Zamawiającego brak podpisu własnoręcznego lub kwalifikowanego podpisu elektronicznego

pod treścią gwarancji ubezpieczeniowej, a jedynie zamieszczenie (jak wskazał Gwarant)

podpisu kolorowego zaszyfrowanego wraz z pełnieniem funkcji w organizacji oznacza, że

Zamawiający nie otrzymał wadium w wymaganej formie – oryginału.

W związku z powyższym Zamawiający przeprowadził wymianę korespondencji z

przedstawicielem Gwaranta. Korespondencja była prowadzona za pośrednictwem poczty

elektronicznej z upoważnionym przedstawicielem Gwaranta (okoliczność bezsporna) Panem

M. M.

, który pełni funkcję Dyrektora Przedstawicielstwa Uniqa TU S.A. we Wrocławiu.

Przedstawiciel Gwaranta wyjaśnił, że dokument nie jest kopią, gdyż został oryginalnie

podpisany przez ww. przedstawiciela Gwaranta. Wyjaśnił także, że dokumenty pochodzące

od Gwaranta są podpisywane na 3 różne sposoby: kwalifikowany podpis elektroniczny – jeśli

przetarg tego wymaga, podpis zwykły z pieczątka funkcyjną, podpis kolorowy zaszyfrowany

wraz z pełnieniem funkcji w organizacji. W przypadku przedmiotowej gwarancji, został

zastosowany podpis nr 3 ze względu na nieobecność w biurze i brak możliwości podpisu

zwykłą pieczątką.

Gwarant wyjaśnił także, że: „Nigdy nie wystawiamy kopii gwarancji. Zawsze jest tylko

oryginał w jednym egzemplarzu.”

Skoro zatem

upoważniony przedstawiciel Gwaranta – Dyrektor Oddziału oświadczył

jednoznacznie, że dokument, który otrzymał Zamawiający nie jest kopią, gdyż został

podpisany oryginalnie przez ww. przedstawiciela Gwaranta, a p

onadto wyjaśnił, że: kopia

gwarancji nie jest wystawiana, a wystawiany jest zawsze tylk

o oryginał w jednym

egzemplarzu, to

oznacza, że Zamawiający otrzymał dokument wadium zgodnie z

wymaganiami postawionymi w SIWZ

– w formie oryginału. Już zatem ta okoliczność

potwierdza, że odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób

nieprawidłowy było bezzasadne.

Zamawiający nie wykazał także, aby wniesione przez Odwołującego wadium nie

zabezpieczało w sposób należyty interesów Zamawiającego.

Gwarancja ubezpieczeniowa nie z

awiera niedozwolonych klauzul, mogących godzić w

interesy Zamawiającego.

Z treści dokumentu gwarancji (§2 ust. 2 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium)

wynika, że do realizacji wypłaty z udzielonej - dla potrzeb postępowania w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego wystarczające jest skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty

ze strony Beneficjenta działającego przez osoby należycie umocowane w terminie

obowiązywania gwarancji, w którym Beneficjent powoła się na gwarancję wystawioną na

jego rzecz i

istnienie przesłanki do wypłaty z jej tytułu. Dla realizacji przez Zamawiającego

(Beneficjenta) uprawnień wynikających z ustanowionej gwarancji nie został zatem

przewidziany przez Gwaranta obowiązek przedstawienia (wylegitymowania się) przez

Zamawiającego oryginału dokumentu gwarancji. W tej sytuacji nieuzasadnione stają się

twierdzenia i obawy Zamawiającego co do braku należytego zabezpieczenia uprawnień i

ewentualnych roszczeń Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutów Zamawiającego w zakresie formy

dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium należy wskazać, że zgodnie z § 13

ust. 2 Ogólnych Warunków Umów o gwarancje ubezpieczeniowe, mających zastosowanie do

gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego, „Do niniejszych warunków nie

mają zastosowania przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia”.

Dl

a skuteczności zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie jest

wymagana żadna forma kwalifikowana. Dokument gwarancji stanowi dowód (potwierdzenie)

zawar

cia umowy, podlegający ocenie zgodnie z zasadami z art. 74 K.c.

Zgodnie z § 1 ust. 2 Szczególnych Warunków Ubezpieczenia (także mających zastosowanie

do gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Odwołującego), gwarancję stanowi

pisemne, jednostronne zob

owiązanie Uniqa TU S.A. do zapłaty kwoty roszczenia w

przypadku zajścia zdarzenia objętego gwarancją. Zatem w odniesieniu do ubezpieczeniowej

gwarancji wadialnej wnoszonej w niniejszym postepowaniu, niezbędne było zastosowanie

formy pisemnej. Zgodnie z art

ykułem 73 §1 kc jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej

formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania

zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.

Ustawa nie przewiduje jedna

k rygoru nieważności ani w odniesieniu do formy zawarcia

umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, ani też w odniesieniu do formy samego

dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Nawet

jeśli Zamawiającemu został przedstawiony

dokument gwarancji ubezpiec

zeniowej zapłaty wadium, który nie zawierał własnoręcznego

podpisu, nie oznacza to

nieważności tej gwarancji.

W odniesieniu do braku zachowania formy własnoręcznego podpisu pod treścią

ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, Przewodnicząca składu orzekającego w niniejszej

sprawie podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

01 kwietnia 2011 roku o sygnaturze akt KIO 609/11:

„Zgodnie z art. 78 § 1 zd. 1 K.c., mającym zastosowanie do czynności podejmowanych w

postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14 ustawy Pzp, do

zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu

na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Brak zatem podpisu na dokumencie

gwarancji ubezpiecz

eniowej złożonej przez odwołującego się oznacza, że forma pisemna w

tym przypadku nie została zachowana.

Niemniej

jednak

nie

zachowanie

formy

pisemnej

w

przypadku

gwarancji

ubezpieczeniowej nie oznacza, że gwarancja ta jest nieważna. W myśl bowiem art. 73 § 1

K.c. jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez

zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor

nieważności. Oznacza to, iż nieważność gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na nie

zachowanie formy pisemnej miałaby miejsce wówczas, gdy – po pierwsze – konieczność

zachowania formy pisemnej wynikałaby z przepisu ustawy oraz – po drugie – ustawa

przewidywałaby rygor nieważności za nie zachowanie formy pisemnej dla tej czynności

prawne

j. Tymczasem, jak to już wyżej wskazano, żaden z powszechnie obowiązujących

przepisów prawnych nie reguluje w żaden sposób formy gwarancji ubezpieczeniowej.

W ocenie Izby nieważności gwarancji ubezpieczeniowej z uwagi na brak formy pisemnej

nie można dopatrywać się w przepisach ustawy Pzp. Ustawa Pzp co prawda w art. 9 ust. 1

wprowadza zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

niemniej jednak jedynie w kilku przypadkach stanowi, że niezachowanie formy pisemnej

wywołuje skutek w postaci nieważności danej czynności. Dotyczy to ofert, które zgodnie z

art. 82 ust. 2 powinny być złożone pod rygorem nieważności w formie pisemnej oraz umów w

sprawie zamówienia publicznego, dla których forma pisemna również została zastrzeżona ad

solemnitatem

. Należy zwrócić tu uwagę, iż dokument potwierdzający fakt wniesienia wadium

nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Pojęcie "oferta" w prawie zamówień

publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się bądź to do samego oświadczenia woli,

bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz z nim załączników, przy czym

załącznikami stanowiącymi elementy oferty są informacje zawarte w dokumentach żądanych

na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21

października 2005 roku (III CZP 74/05)”.

Jak wskazano powyżej, Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające zwracając

się do ubezpieczyciela z pytaniami dotyczącym gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium

i uzyskał informację, że dokument gwarancji wadialnej otrzymany przez Zamawiającego

stanowi oryginał i został przez upoważnionego przedstawiciela podpisany. Powyższe

oznacza, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, w posiadaniu której jest

Zamawiający, zabezpiecza interesy Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego, w odpowiedzi na obawy Zamawiającego należy wskazać, że w

tr

eści gwarancji nie znalazły się zastrzeżenia, że o skuteczności domagania się przez

Zamawiającego zapłaty kwoty wadium przesądzać miało dysponowanie przez

Zamawiającego oryginałem gwarancji.

W treści gwarancji znajduje się postanowienie (na które wskazywał Zamawiający), zgodnie z

którym: „Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy Beneficjent zwróci

Gwarantowi oryginał niniejszej gwarancji przed upływem okresu ważności gwarancji”.

Należy jednak wskazać, że zgodnie z oświadczeniem samego Gwaranta, Zamawiający jest

w posiadaniu oryginału dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, zatem dopiero

ewentualny zwrot tego

właśnie dokumentu, który posiada obecnie Zamawiający, mógłby

spowodować ewentualne wygaśnięcie gwarancji przed upływem okresu jej ważności. Co

istotne, jedynie Zamawiający będzie mógł zwrócić wcześniej Gwarantowi dokument

gwarancji, nie żaden inny podmiot.

Ponadto należy zauważyć, że okoliczności zwrotu dokumentu towarzyszą czynności w

postaci np. pisma przewodniego, czy adnotacji w dokumentacji pocztowej. Zatem

ewentualna okoliczność zwrotu oryginału dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej

„pozostawi ślad” i jako taka będzie mogła zostać wykazana. Oznacza to, że nawet mając na

uwadze obawy Zamawiającego, Zamawiający, któremu Gwarant oświadczyłby, iż został mu

wcześniej zwrócony oryginał gwarancji, będzie mógł domagać się wykazania tej okoliczności

przez Gwaranta.

Jak wskazano powyżej, zgodnie z § 13 ust. 2 Ogólnych Warunków Umów o gwarancje

ubezpieczeniowe, „Do niniejszych warunków nie mają zastosowania przepisy dotyczące

umowy ubezpieczenia”. Także w treści odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy

Zamawiający podtrzymywał argumentację, iż do gwarancji wadialnej nie mają zastosowania

przepisy dotyczące umowy ubezpieczenia. W konsekwencji oznacza to, że nie ma tutaj także

zastosowania Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z 05 października 2016 roku w

sprawie dokumentów związanych z zawieraniem i wykonywaniem umów ubezpieczenia

sporządzanych w postaci elektronicznej.

Bez z

naczenia pozostaje zatem podnoszona przez Zamawiającego argumentacja, że

zgodnie z treścią tego Rozporządzenia dokument w postaci umowy ubezpieczenia musi

zostać podpisany podpisem elektronicznym albo pieczęcią elektroniczną. Skoro bowiem

warunki gwarancji

wykluczają stosowanie przepisów odnoszących się do umów

ubezpieczenia, a ww. Rozporządzenie zostało wydane na podstawie artykułu 43 ust. 3

ustawy z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej, to

nie ma tu zastosowania kon

ieczność podpisania gwarancji ubezpieczeniowej podpisem

elektronicznym albo pieczęcią elektroniczną.

Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wyjaśnienia czy oświadczenia składane przez Gwaranta

nie stanowią konwalidacji czynności, a są jedynie wyjaśnieniem wątpliwości Zamawiającego.

Wbrew także twierdzeniu Zamawiającego, Zamawiający jest w stanie zweryfikować od kogo

dokument faktycznie pochodzi. W treści gwarancji znajduje się bowiem imienne wskazanie

osoby, która dokument podpisywała, jak również wskazanie funkcji tej osoby. Bez znaczenia

pozostają także wrażenia estetyczne Zamawiającego, że dokument nie jest kolorowy, a

jedynie czarno-

biały i wygląda jak kopia, bowiem Gwarant jednoznacznie potwierdził, że jest

to oryginał dokumentu, a co więcej, Gwarant wystawia dokument w jednym egzemplarzu i

jest to oryginał, nie zaś kopia (taka nigdy nie jest wystawiana).

Nie jest zrozumiała podnoszona przez Zamawiającego argumentacja dotycząca przesłanego

przez Gwaranta skanu dokumentu gwarancyjnego. Okoliczność, że taka korespondencja

powstała w dacie składania wyjaśnień nie oznacza, że wcześniej nie został wystawiony

dokument gwarancyjny potwierdzający dokonanie czynności prawnej. Gwarant

jednoznacznie potwierdził dokonanie czynności prawnej i wystawienie dokumentu

potwie

rdzającego dokonanie tej czynności.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści

odwołania. Zgodnie z artykułem 190 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba

odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem

zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.

Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – Pana M. M. .

Należy wskazać, że Odwołujący nie wskazał, jaka dodatkowa okoliczność miałaby zostać

wykazana przy przeprowadzeniu tego dowodu. Odwołujący nie wskazał, aby świadek mógł

dysponować

dodatkowymi

informacjami.

Zamawiający

przeprowadził

pisemną

korespondencję z Panem M. M., uzyskując niezbędne informacje. Ponieważ nie wskazano,

jakie nowe okoliczności miałyby zostać wykazane, należało uznać, że przeprowadzenie

powyższego dowodu prowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia

postępowania.

Do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania prowadziłoby także przeprowadzenie

wnioskowanego przez Odwołującego dowodu w postaci „zwrócenia się przed Izbę do UNIQA