KIO 241/20 POSTANOWIENIE dnia 17 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 241/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 lutego 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Jolanta Markowska   

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lutego  2020  r.  przez 

wykonawcę:  Schulke  Polska  Sp.  z  o.o.,  Aleje  Jerozolimskie  132,  02-305  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Szpital  Wojewódzki  i.  Kardynała 

Stefana Wyszyńskiego al. Piłsudskiego 11, 18-404 Łomża,  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

dokonać zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Schulke Polska Sp. z o.o., 

Aleje Jerozolimskie 132, 02-305 Warszawa uiszczone

j tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  

7 dni o

d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Łomży. 

Przewodniczący:      …………………. 

Sygn. akt: KIO 241/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Szpital  Wojewódzki  im  Kardynała  Stefana  Wyszyńskiego  w  Łomży 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  o  wartości  zamówienia  nieprzekraczającej  równoważności 

kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy 

Pzp,  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  chemicznych  środków  dezynfekcyjnych, 

antyseptycznych  i  myjących  do  stosowania  w  obszarze  medycznym  dla  Szpitala 

Wojewódzkiego  w  Łomży".  Przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  18  części. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 

628326-N-2019 w dniu 27 listopada 2019 r.. 

Wykonawca Schulke Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od 

czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części nr 1 zamówienia, tj.: 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  pomimo  przedłożenia  wszystkich 

dokumentów, tj. certyfikatów oraz oświadczeń, w zakresie zgodnym z żądaniem treści SIWZ, 

potwierdzających  spełnianie  przez  oferowany  produkt  wszystkich  cech  wskazanych  przez 

Zamawiającego; 

zaniechania  czynności  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  treści  przedłożonych 

dokumentów  przed  odrzuceniem  oferty,  mimo  iż  na  Zamawiającym  taki  obowiązek 

spoczywał na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp; 

czynności  żądania  od  Odwołującego  przedłożenia  dowodów  w  zakresie 

niewskazanym  w  treści  SIWZ,  tj.  raportów  badań  ujawniających  nazwę  handlową 

oferowanego produktu; 

zaniechania  czynności  wskazania  okoliczności  prawnych  i  faktycznych  odrzucenia 

oferty Odwołującego, bowiem w treści dokumentu „Informacja o unieważnieniu postępowania 

w pakiecie nr 1 oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie 6" Zamawiający ograniczył 

się jedynie do lakonicznego wskazania, iż odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 

ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zarzucił  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, zwanej dalej 

„Pzp”: 

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. naruszenie zasady proporc

jonalności i 

przejrzystości  postępowania  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  mimo,  iż  oferta 

odpowiada  wymaganiom  SIWZ, 

pomimo  że  złożone  przez  Odwołującego  dowody  były 

zgodne  z  treścią  SIWZ  i  potwierdzały  skuteczność  działania  biobójczego  oferowanego 

p

roduktu w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a zatem oferta Odwołującego była 

zgodna z treścią SIWZ; 

art  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust.  4  Pzp,  tj. 

naruszenie  zasady  przejrzystości 

postępowania  poprzez  zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie  przedłożonych 

dokumentów, bowiem Zamawiający przed odrzuceniem oferty winien wezwać Odwołującego 

do  wyjaśnienia  wątpliwości  w  zakresie  przedłożonych  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie przez oferowany produkt warunków treści SIWZ: 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  Pzp,  tj. 

naruszenie  zasady  przejrzystości  i 

proporcjonalności  postępowania  poprzez  wezwanie  Odwołującego  do  przedłożenia 

dokumentów  niewskazanych  w  treści  SIWZ,  tj.  raportów  z  badań  wskazujących  nazwę 

handlową  oferowanego produktu,  bowiem  zgodnie  z  częścią  VI  sekcja  C  pkt.  2  lit.  b  SIWZ 

Zamawiający żądał „raportów badań potwierdzających skuteczność działania biobójczego w 

wymaganym  powyżej  zakresie  wg  norm  zawartych  w  PN-EN  14885",  nie  żądał  zatem  aby 

certyfikaty i raporty ujawniały nazwę handlową oferowanego produktu. 

Odwołujący wniósł o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów  załączonych  do  odwołania 

na okoliczności wskazane w jego treści, 

wyłączenie  jawności  rozprawy  w  zakresie,  w  jakim  będzie  to  konieczne  do  ochrony 

tajemnicy przedsi

ębiorstwa Odwołującego, 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w pakiecie nr 1; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w pakiecie 

nr 1; 

unieważnienia czynności oceny ofert; 

uwzględnienia przedłożonych przez  Odwołującego  certyfikatów  w  toku  oceny 

ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

powtórzenia  czynności  oceny  ofert,  wyboru  i  publikacji  informacji  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wyjaśnił, że złożył  ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w  zadaniu 

nr 1, jednakże Zamawiający, poprzez dokonanie czynności niezgodnych z przepisami prawa 

zamówień publicznych, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia 

umowy, mimo iż oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ i jest również ofertą o najniższej 

cenie. 

Zamawiający  w  dniu  31  stycznia  2020  r.  opublikował  na  stronie  internetowej 

„Informację  o  unieważnieniu  postępowania  w  pakiecie  nr  1  oraz  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w pakiecie 6" oraz p

rzesłał Odwołującemu ww. dokument.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  informacje  zawarte  w  odwołaniu,  a  także  w  dokumencie 

stanowiącym  do  niego  załącznik,  jako  prezentujące  wartość  gospodarczą  dla  konkurentów 

Odwołującego  będące  informacjami  organizacyjnymi,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

Odwołującego  w  rozumieniu  przepisów  uznk,  nie  są  i  nigdy  nie  były  ujawniane  do 

wiadomości  publicznej  oraz  Odwołujący  podjął  i  podejmuje  w  stosunku  do  tych  informacji 

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a zatem spełnione zostały przesłanki 

kwalifikacji  tych  informacji  z  art  11  ust  4  uznk,  i  w  konsekwencji  zastosowania  art.  8  ust.  3 

Pzp.  Odwołujący  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa  badania  w  zakresie  biobójczym 

(załączniki wskazane w niniejszym piśmie), zatem zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie podlegają 

one  ujawnieniu  do  publicznej  wiadomości.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przedłożył  dwie  wersie 

odwołania: podlegającą udostępnieniu innym wykonawcom i niepodlegającym udostępnieniu 

innym wykonawcom. 

Zgodnie  z  brzmieniem treści  SIWZ (załącznik  nr 4 do  SIWZ oraz  część VI sekcja  C 

pkt.  2  lit.  b  SIWZ)

,  Zamawiający  żądał  przedłożenia  na  swoje  wezwanie  „raportów  badań 

potwierdzających  skuteczność  działania  biobójczego  w  wymaganym  powyżej  zakresie  wg 

norm zawartych w PN-EN 14885". Na

leży podkreślić, że w żadnej części SIWZ Zamawiający 

nie  zobowiązał  wykonawców  do  złożenia  w  zadaniu  1  raportów  z  badań  wykonanych  z 

wykorzystaniem  produktu  o  tej  samej  nazwie  co  produkt  oferowany  przez  Wykonawcę  ani 

również badań ujawniających nazwę handlową badanego produktu. 

W  dniu  13  grudnia  2019  r.,  działając  na  podstawie  części  VI  sekcja  C  SIWZ, 

Zamawiający  wezwał  wykonawców  do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających:  brak 

podstaw do wykluczenia oraz przedłożenia dowodów z dokumentów określonych w części VI 

sekcja  C  pkt  2  lit.b  na  potwierdzenie  spełniania  przez  oferowane  dostawy  wymagań 

określonych  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  na  realizację  ww.  zobowiązania  zakreślił 

termin 19 grudnia 2019 r. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  Odwołujący  w  dniu  17  grudnia  2019  r.  przedłożył 

następujące dokumenty: 

Decyzje Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i 

Produktów Biobójczych o numerach: UR.PB.7324.18; PB.7324.18 zl:271.2019; 

dotyczących pozwolenia na dopuszczenie do obrotu nr 7324/18 z dnia 27 lutego 2018 roku, 

na dopuszczenie do obrotu produktu biobójczego o nazwie desderman care, 

Ulotka produktowa i karta charakterystyki produktu biobójczego desderman care; 

Certyfikaty i ekspertyzy wydane przez uprawnione jednostki certyfikujące przełożone 

w  tłumaczeniu  przysięgłym  na  język  polski  dla  produktu  opisanego  kodem  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  

Następnie Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego do 

ponownego  złożenia  dowodów  z  dokumentów,  tj.  raportów  badań  z  ujawnioną  w  ich  treści 

nazwą  oferowanego  produktu,  mimo  iż  żądanie  dostarczenia  raportów  badań  z  ujawnioną 

nazwą oferowanego produktu nie zostało określone w treści SIWZ.  

Odwołujący w odpowiedzi złożył w dniu 7 stycznia 2020 r. oświadczenie, iż „preparat 

desderman  care  jest  tożsamy  z  produktem  o  nazwie  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Rozbieżności  w  nazwach  własnych  wynikają  z  faktu,  iż  nazwa  tajemnica  przedsiębiorstwa 

jest  wewnętrznym  kodem  formulacji,  która  handlowo  dostępna  jestm.in.  pod  nazwą 

desd

erman  care.  W  związku  z  powyższym  wszystkie  dane  (włączając  w  to  badania 

skuteczności  biobójczej]  dotyczące  produktu  tajemnica  przedsiębiorstwa  mają  pełne 

zastosowań/e  również  do  produktu  o  nazwie  handlowej  desderman  care".  Do 

przedmiotowego  oświadczenia  Odwołujący  załączył  dokument  „certyfikat  identyczności" 

wytwórcy produktu desderman care. 

W  dniu  31  stycznia  2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  w  pakiecie  nr  1  zamieszczając  informację  o  treści:  „oferta  nr  5 

Wykonawcy  Schulke  Polska  Sp.  z  o.o.,  Al.  jerozolimskie  132,  02-305  Warszawa  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2) Ustawy" 

nie podając uzasadnienia faktycznego 

ani prawnego. 

Ad Zarzut 1. 

Na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust 2 

pkt  3.  Przepis  ten  jest  skorelowany  z  art  82  ust  3  Pzp,  zgodnie  z  którym  treść  oferty  musi 

odpowiadać treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy 

treść  oferty  (jej  zawartość  merytoryczna)  nie  odpowiada  wymaganiom  zamawiającego 

określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. 

Oferta, rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 KC, stanowi oświadczenie drugiej stronie woli 

zawarcia  umowy,  jeżeli  określa  istotne  postanowienia  tej  umowy.  Przy  czym  dla  uznania 

zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  nie  wystarczy  złożenie  przez  wykonawcę  ogólnego 

oświadczenia,  wyrażającego  ogólne  zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia 

zgodnie z  wymaganiami zamawiającego. Nawet w przypadku postępowania prowadzonego 

w  trybie  zapytania  o  cenę  wymagane  jest  przynajmniej  zidentyfikowanie  oferowanego 

przedmiotu.  Ze  wszystkich  dokumentów  składających  się  na  merytoryczną  treść  oferty 

powinna  wynikać  jej  zgodność  z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  SIWZ, 

składającymi  się  na  treść  zobowiązania  wykonawcy. W konsekwencji  tej  zgodności,  zakres 

świadczenia  wykonawcy  wynikający  z  umowy  będzie  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem 

zawartym w ofercie (art. 140 ust. 1 Pzp). 

Odwołujący  przedłożył  Zamawiającemu  raporty  z  badań  potwierdzających 

skuteczność  działania  biobójczego  w  wymaganym  powyżej  zakresie  wg  norm  zawartych  

w  PN-

EN  14885  oraz  oświadczenie  własne  „Potwierdzenie  tożsamości"  opatrzone  datą 

19  października  2019  r.,  z  którego  wynika,  iż  produkt  (tajemnica  przedsiębiorstwa)  jest 

tożsamy pod względem jakościowym i ilościowym z produktem desderman care. 

Zgodnie  ze  słownikiem  Języka  Polskiego  PWN  słowo  tożsamy  oznacza:  ten  sam, 

taki  sam.  Tę  wątpliwość  rozwiewa  sam  Odwołujący,  składając  w  dniu  7  stycznia  2020  r. 

kolejne  oświadczenie  o  tożsamości  opatrzone  datą  10  października  2019  r.,  zgodnie  

z  którym  „preparat  desderman  care  jest  tożsamy  z  produktem  o  nazwie  (tajemnica 

pr

zedsiębiorstwa). Rozbieżności w nazwach własnych wynikają z faktu, iż nazwa (tajemnica 

przedsiębiorstwa)  jest  wewnętrznym  kodem  formulacji,  która  handlowo  dostępna  jest  m.in. 

pod  nazwą  desderman  care.  W  związku  z  powyższym  wszystkie  dane  (włączając  w  to 

ba

dania  skuteczności  biobójczej)  dotyczące  produktu  (tajemnica  przedsiębiorstwa)  mają 

pełne zastosowanie również do produktu o nazwie handlowej desderman care". 

Odwołujący  podkreślił,  że  skoro  Zamawiający  nie  żądał  w  treści  SIWZ,  aby  

w  raportach  badań  ujawniona  była  nazwa  handlowa  oferowanego  produktu,  to  raporty 

i oświadczenia przedstawione przez Odwołującego potwierdzają, iż oferta merytorycznie jest 

zgodna z wymaganiami określonymi w treści SIWZ, a tym samym nie podlega odrzuceniu. 

Ad zarzut 2. 

Zgodnie z 

art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę, w wyznaczonym przez 

siebie terminie,  do  złożenia wyjaśnień  dotyczących oświadczeń  lub  dokumentów,  o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp.  W  przypadku  niejasności  przedłożonych  przez  wykonawcę 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  o  charakterze  przedmiotowym  (na 

potwierdzenie  spełniania  wymagań  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia) 

zamawiający  ma  obowiązek  wezwać  wykonawcę  do  wyjaśnień  w  celu  ustalenia 

rzeczywistego brzmienia złożonych w nich oświadczeń.  

Oświadczenia i dokumenty, które stanowią doprecyzowanie oferowanego przedmiotu 

zamówienia, składające się na treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp. Wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp dotyczą niejasności oświadczeń lub 

dokumentów,  nie  służą  zaś  doprowadzeniu  do  zmiany  treści  oferty  polegającej  na 

zaoferowaniu  przedmiotu  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  zaoferował 

wymaganego  przedmiotu  w  ofercie  jak  również  nie  służą  uzyskaniu  przez  Zamawiającego 

d

okumentów o innych cechach niż zostały wskazane w treści SIWZ (por. KIO 990/16, LEX nr 

2111702).  Skoro  zatem  Zamawiający  nie  miał  rozeznania  co  do  treści  przedłożonych 

certyfikatów i oświadczeń winien wezwań Odwołującego do wyjaśnień. 

Zamawiający,  mimo  iż  miał  wątpliwości  w  zakresie  tego  jak  należy  rozumieć 

wskazane  w  certyfikatach  pojęcie:  (tajemnica  przedsiębiorstwa)  w  kontekście  złożonego 

przez  Odwołującego  oświadczenia  o  potwierdzeniu  tożsamości,  zaniechał  wezwania 

Odwołującego do wyjaśnień i rozpoznał wątpliwość na niekorzyść Odwołującego odrzucając 

jego  ofertę,  mimo  że  Odwołujący  przedstawił  raporty  z  badań  zgodne  z  wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w treści SIWZ. 

Ad Zarzut 3. 

Zgodnie  z  art.  25  ust  1  pkt  2  Pzp,  oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające 

spełnianie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych 

przez  zamawiającego,  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  lub  zaproszeniu  do  składania  ofert.  A  contrario  należy 

przyjąć,  iż  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  żądania  od  wykonawców  innych 

dokumentów lub oświadczeń niż te które określił w treści SIWZ. 

Zgodnie z art 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust  1,  lub  innych  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są 

niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby  unieważnienie  postępowania.  Tym  samym  Zamawiający  ma  prawo  żądać  złożenia 

tylko tych dokumentów, które wskazał w treści SIWZ. 

Skoro  Zamawiający  nie  wskazał  w  treści  części  VI  sekcja  C  pkt  2  lit.  b  SIWZ,  

iż  raporty  badań  mają  ujawniać  nazwę  handlową  oferowanego  produktu,  to  brak  jest 

podstawy 

prawnej  do  żądania  raportów  badań  o  takiej  treści.  Tym  samym  żądanie 

Zamawiającego  (pismo  z  dnia  2  stycznia  2020  r.)  dostarczenia  raportów  badań 

ujawniających nazwę handlową produktu, tj. „desderman care" wykracza poza zakres żądań 

określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ. 

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2020 r. do zgłoszenia przystąpienia do 

niniejszego 

postępowania  odwoławczego  żaden  wykonawca  nie  zgłosił  przystąpienia  

w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp,. 

W dniu 14 lutego 2020 r. Zamawiaj

ący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

pismo  z  dnia  14  lutego  2020  r. 

zawierające  oświadczenie  Zamawiającego,  iż  uwzględnia 

odwołanie,  tj.  uwzględnia  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  w  rozumieniu  art. 

186  ust.  2  Pzp.  W  takim  przypadku  Z

amawiający  ma  obowiązek  wykonać,  powtórzyć  lub 

unieważnić  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 186 ust. 2 

Pzp 

umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.  

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp 

oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972).  Izba  postanowiła  

o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu.  

Przewodniczący:      ………………………