Sygn. akt KIO 2371/20
KIO 2381/20
WYROK
z dnia 23 listopada 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 października 2020 r., 26 października 2020 r.,
6 listopada 2020 r. i 18 listopada 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
A.
w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą
w Trutnovie (sygn. akt KIO 2371/20);
B.
w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu
(sygn. akt KIO 2381/20);
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie;
przy udziale:
A. wykonawcy
FOXYTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2371/20 i KIO 2381/20 po stronie
zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z
o.o., UAB "Elgama-
Elektronika" z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2371/20 i KIO 2381/20
po stronie zamawiającego;
orzeka:
uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą
w Trutnovie
(w sprawie o sygn. akt KIO 2371/20) i nakazuje zamawiającemu:
1.1. w zakresie zadania nr 2:
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej;
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
1.1.3. odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika"
z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy
podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego
1.2. w zakresie zadania nr 3 i 4:
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej;
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika"
z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy
podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
1.2.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala (sprawa o sygn. akt KIO 2371/20);
uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: APATOR S.A. z siedzibą w
Toruniu (w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20) i na
kazuje zamawiającemu:
3.1. w zakresie zadania nr 1 i 2:
unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej;
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika"
z sie
dzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy
podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
3.1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3.2. w zakresie zadania nr 3 i 4:
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej;
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika"
z siedzibą lidera w Warszawie, gdyż zaistniały wobec tego wykonawcy
podstawy wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
3.2.4. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20);
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku nadrukowania na liczniku
wymaganych w certyfikacie MID licznika Gama100 sumy kontrolnej (checksum) z
powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 2381/20);
kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2371/20 obciąża
zamawiającego; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2381/20 obciąża zamawiającego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę
000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie tytułem wpisu
od dowołania o sygnaturze KIO 2371/20 oraz uiszczoną przez wykonawcę
APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze
akt KIO 2381/20;
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: ZPA Smart Energy a.s.
z siedzibą w Trutnovie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn.
akt KIO 2371/20
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy: APATOR S.A. z siedzibą
w Toruniu
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2371/20
KIO 2381/20
U Z A S A D N I E N I E
TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii
elektrycznej”; nr postępowania 2019/TD-CN/TD-CN/03649/S (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanyc
h na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. W dniu 11 grudnia 2019 r.
ogłoszenie
o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 239-587652.
W dniu 21
września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania wniesione przez:
wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie w sprawie o sygn. akt KIO
(dalej „odwołujący” lub „ZPA”), który wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność
z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:
(1) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w zakresie zadania 2, 3 i 4; (2) zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej „Foxytech”)
w zakresie zadania 2; (3) odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie zadania 2; (4) nie
odrzuceniu oferty wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2; (5) zaniechaniu
wykluczenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (w trakcie rejestracji
zmiany statutu przewidującego zmianę firmy na Esmetric Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. i UAB Elgama Elektronika (dalej również: „Konsorcjum”)
w zakresie zadania 2; (6) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum w zakresie zadania
2, 3 i 4; (7) wyborze oferty wykonawcy Foxytech w zakresie zadania 2; (8) wyborze
oferty Konsorcjum w zakresie zadania 3 i 4.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp w zakresie zadania 2:
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez błędne nie wykluczenie wykonawcy Foxytech,
który to w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd
dostarczając błędne tłumaczenie certyfikatu, które to tłumaczenie skutkowało
powstaniem
u z
amawiającego mylnego przeświadczenia, że oferowany produkt spełniał wymagane
przez z
amawiającego parametry techniczno-użytkowe potwierdzone certyfikatem MID
pomimo, że oferowany przez ww. wykonawcę licznik SX300-B7D32TEFOP4 posiada
sposób podłączenia według normy BS, a nie według normy DIN, co oznacza
niezgodność z certyfikatem MID, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego
uznania przez z
amawiającego, że zaoferowany licznik spełniał wymagane przez
z
amawiającego parametry techniczno-użytkowe; Konsorcjum, który to wykonawca w
wyniku zam
ierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd dostarczając błędne
tłumaczenie certyfikatu, które to tłumaczenie skutkowało powstaniem u zamawiającego
mylnego przeświadczenia, że oferowany produkt spełniał wymagane przez
z
amawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2. SIWZ, tj. wymagania certyfikatu
MID (pkt nr 5 MID
) w zakresie obowiązku umieszczenia na tabliczce licznika numeru
sumy kontrolnej, co doprowadziło do niezasadnego uznania przez zamawiającego,
że zaoferowany licznik spełniał wymagane przez zamawiającego parametry techniczno-
użytkowe;
ewentualnie, w przypadku gdyby Izb
a nie podzieliła poglądu, że działanie, o którym mowa
powyżej, było zamierzone;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez błędne nie wykluczenie wykonawcy: Foxytech,
który w wyniku niedbalstwa przedstawił tłumaczenie certyfikatu wprowadzające
z
amawiającego w błąd, a które miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu; Konsorcjum, który w wyniku niedbalstwa przedstawił
tłumaczenie certyfikatu wprowadzające zamawiającego w błąd, a które miało istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum
pomimo, że: wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB
Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie
wykonawcy
występującego jako konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty
złożonej w tym postępowaniu przez wykonawcę, co implikuje stwierdzenie, że zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy; wadium nie zostało złożone w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie
w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie
wytworzo
ny przez wystawcę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie
podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne:
odrzucenie oferty o
dwołującego, ze wskazaniem na nie spełnienie przez odwołującego
wymogu określonego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) w pkt 1.11 załącznika nr 1 do umowy stanowiącego, że: „dla
wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) muszą być
przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)” pomimo, że oferta
o
dwołującego spełnia powyższy wymóg, a ewentualna wada oferty dotyczy jedynie
całkowicie irrelewantnej z punktu widzenia postępowania kwestii wyświetlania poprawnej
wartości dla parametru, który nie tylko nie był wymagany przez zamawiającego, ale nie
jest też parametrem standardowym dla zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu
zamówienia (1 -fazowy licznik energii elektrycznej); zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez: (1) Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała
wymagań SIWZ w zakresie wymagań określonych dla tabliczki znamionowej
zaoferowanego licznika, tj. tabliczk
a znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą
MID i certyfikatem MID, wystawionym
przez jednostkę notyfikowaną SLM, co wyraża się
w tym, że tabliczka znamionowa licznika GAMA 100 G1M różni się od wzoru tabliczki
zawartego w Certyfikacie Badania Projektu MID nr SK-09-001 HD Rev 16, oraz w braku
na tabliczce licznika roku produkcji licznika oraz sumy kontrolnej, a zatem w tym
zakresie oferta ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.2 (wymaganie
dla
liczników
fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIWZ, który w tych
fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na
podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID”;
niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz
wymaganiami SIWZ (pkt 1.42), a zatem w tym zakresie oferta ww. wykonawcy nie
spełnia wymogów określonych w pkt 1.42 załącznika nr 1 do umowy będącego
integralną częścią SIWZ, który w tym fragmencie stanowi, że „Informacja o tym, że
li
cznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim
niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej
musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną
(laborator
ium) PCA lub równoważną, potwierdzającym spełnienie przez licznik wymagań
normy EN 6205323", natomiast powyższe nie znajduje potwierdzenia w dostarczonych
przez ww. wykonawcę raportach; (2) Foxytech pomimo, że oferowany przez ww.
wykonawcę licznik SX300-B7D32-TEFOP4 posiada sposób podłączenia według normy
BS, a nie według normy DIN, co oznacza niezgodność z certyfikatem MID, a zatem w
tym zakresie oferta wykonawcy Foxytech
nie spełnia wymogów określonych w pkt 1.3
(wymaganie
dla
liczników
fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIWZ, który w tym
fragmencie stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania na
podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID” pomimo,
że jednostka badawcza SGS-CST nie mogła wykonać i wystawić akredytowanego
badania
na zgodność z normą EN62052-21; pomimo niespełniania wymagań zawartych
w certyfikacie MID dotyczących konieczności umieszczenia schematu podłączeń
na liczniku;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie
wyboru oferty wykonawcy Foxytech; (2)
zaniechanie dokonania czynności polegającej
na wyborze oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp w zakresie zadania 3:
a
rt. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum
pomimo, że: (1) wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB
Elgama
Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie
wykonawcy występującego jako konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty
wykonawcy złożonej w tym postępowaniu, co implikuje stwierdzenie, że zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy; (2) wadium nie zostało złożone w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie
w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie
wytworzony przez wystawc
ę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie
podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy;
a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie
odrzucenie oferty
Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała
wymagań SIWZ w zakresie: (1) wymagań określonych dla tabliczki znamionowej
zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą
MID i certyfikatem MID wystawionym prz
ez jednostkę notyfikowaną SLM, która to
niezgodność
polega
na braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika, a zatem w tym zakresie oferta
ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 2.2 (wymaganie dla liczników
fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIWZ, który w tych
fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania
na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID”;
niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN EN 62053-23 oraz
wymaganiami SIWZ
, w tym w szczególności pkt 2.2 i 2.42 załącznika nr 1 do umowy;
a
rt. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum; (2) zaniechanie dokonani
a czynności polegającej na wyborze
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Z kolei, w ocenie odwołującego, czynności zamawiającego dokonane w zadaniu 4,
zostały wykonanie z naruszeniem następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp poprzez błędne nie odrzucenie oferty Konsorcjum
pomimo, że: (1) wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów (UAB
Elgama Elektronika), a więc brak jest zabezpieczenia oferty wadium po stronie
wykonawcy występującego jako Konsorcjum, a zatem wadium nie zabezpiecza oferty
wykonawcy złożonej w tym postępowaniu, co implikuje stwierdzenie, że zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy; (2) wadium nie zostało złożone w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie
w postaci skanu dokumentu wadialnego, który to dokument został pierwotnie
wytworzony przez wystawę (Luminor Bank AS) w formie pisemnej, następnie
podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza, a zatem w tym zakresie
wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie
odrzucenie oferty
Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała
wymagań SIWZ w zakresie: (1) wymagań określonych dla tabliczki znamionowej
zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa licznika jest niezgodna z dyrektywą
MID i certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, która to
niezgodność
polega
na braku na tabliczce licznika roku produkcji licznika, a zatem w tym zakresie oferta
ww. wykonawcy nie spełnia wymogów określonych w pkt 2.2 (wymaganie dla liczników
fazowych) załącznika nr 1 do umowy, będącego integralną częścią SIWZ, który w tych
fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być dopuszczone do obrotu i użytkowania
na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami Dyrektywy MID;
niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN EN 62053-23 oraz
wymaganiami SIWZ;
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez: (1) dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum; (2)
zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. w zakresie zadania 2:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy Foxytech; wykluczenia
wykonawcy Foxytech ewentualnie, na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutów
dotyczących wykluczenia, odrzucenia oferty tego wykonawcy; wykluczenia Konsorcjum
z postępowania ewentualnie, na wypadek nie podzielenia przez Izbę zarzutów
dotyczących wykluczenia, odrzucenia oferty tego wykonawcy; powtórzenia czynności
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania ponownego badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. w zakresie zadania 3 i 4:
unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Konsorcjum;
odrzucenia oferty Konsorcjum; powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Podnosząc zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Foxytech w zakresie zadania 2 podnosił, że wykonawca Foxytech w tym zadaniu zaoferował
licznik 1-
fazowy z serii SX300, wyposażony według określonego i potwierdzonego przez
jednostkę certyfikującą opisu. Na opis ten składa się z ciąg znaków literowo cyfrowych,
służący m.in. do rozróżnienia istotnych oraz mniej istotnych elementów jego wyposażenia,
ważnych tak z punktu widzenia jego zastosowania jak i zgodności z wymaganiami
zasadniczymi
(pkt 1.2 Załącznik nr 1 do Umowy). Opis wykonania licznika, stosowany jest w celu
jednoznacznej interpretacji jego parametrów, a co za tym idzie przydatności do konkretnego
zastosowania (np. pomiar 1-fazowy lub 3-
fazowy). Opis taki nazywany jest również modelem
urządzenia, w celu wyróżnienia jego konkretnych typów lub inaczej mówiąc konkretnego
sposobu jego wykonania. W przypadku Foxytech typem jest SX300 natom
iast dokładnym
jego modelem jest SX300-B7D32-
TEFOP4. W tak dokładnym opisie wykonania urządzenia
SX300, zawarte zostały wszystkie istotne elementy składające się na jego wyposażenie. Co
więcej, taki usystematyzowany opis dostępnych wariantów (modeli) został zawarty w
dołączonym do oferty Certyfikacie Badania Typu WE, potwierdzającym możliwość realizacji
konkretnych modeli (konkretnego wyposażenia) licznika.
Z Załączonego Formularza Ofertowego oraz ze zdjęć dostarczonych wraz z ofertą
próbek wiemy, że Foxytech w Zadaniach nr 1 i nr 2 zaoferował zamawiającemu następujące
różne modele urządzeń: SX300-D7D32-TEFOP4 dla zadania 1 oraz SX300-B7D32-TEFOP4
dla zadania 2, co potwierdzają informacje zawarte w ofercie tego wykonawcy. Oba
urządzenia nie są identycznymi modelami, a co za tym idzie nie mają identycznego
wyposażenia. Różnicę w opisie stanowi litera „B” (dla zadania 2) w opisie typu odnosząca się
do konkretnego sposobu podłączenia tego licznika do przewodów elektrycznych (ang.
connection
standard).
Ten sposób podłączenia opisany został w certyfikacie MID jako (oryg.) Connection Standard,
tłumaczony na język Polski jako Norma Podłączenia. Z certyfikatu MID (str. 9) wynika,
że producent wyróżnił dwa sposoby podłączenia: według Normy DIN (dla literki D) oraz
we
dług Normy BS (dla literki B).
Dodatkowo odwołujący wyjaśnił jakie jest podstawowe kryterium stosowalności,
wynikające z obu sposobów podłączenia. Otóż Norma podłączenia BS, jest skrótem od słów
British Standard, które odnoszą się do sposobu realizacji podłączenia urządzeń
pomiarowych występujących na terenie Wielkiej Brytanii Walii, Irlandii, na Malcie czy w
krajach afrykańskich. Natomiast standard podłączenia według Normy DIN, stosowany jest w
krajach Europy kontynentalnej,
w tym w szczególności w Polsce. Przy czym istotne jest, że w
obu tych sposobach podłączenia istnieją znaczące różnice techniczne eliminujące możliwość
ich uniwersalnego czy zamiennego zastosowania. I tak modeli liczników o standardzie
podłączenia według Normy BS, nie stosuje się dla sieci elektroenergetycznej w Polsce.
Potwierdzeniem tego faktu jest właśnie wyróżnienie obu dostępnych wariantów w certyfikacie
MID dostarczonym przez wykonawcę Foxytech.
Dalej zaznaczył, że liczniki w obu wariantach wykonania (BS vs DIN) różnią się
jeszcze co do
rodzaju zastosowanych zacisków czyli elementów, które fizycznie
„odpowiadają”
za mocowanie w nim przewodów elektrycznych. Różnica ta jest niezmiernie istotna w punktu
widzenia kryteriów oceny stosowanych przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający określił w tym zakresie wymagania dodatkowe, za spełnienie
których przyznał dodatkowo 2 pkt oferentowi. W przypadku rozwiązań oferowanych przez
Foxytech jedynie model licznika wykonany według Normy British Standard, czyli ten
oznaczony jako SX300-B7D32-TEFOP4 (zadanie nr 2) posiada zaciski typu klatkowego,
które stanowią dodatkowy walor techniczny dla zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że liczniki wykonane według Normy podłączenia DIN, mają
zaciski „śrubowe”, natomiast liczniki wykonane według Normy podłączenia BS mają nowsze
i preferowane przez z
amawiającego zaciski w wykonaniu „klatkowym”. Potwierdzeniem jest
rysunek obu modeli,
wraz ze sposobem podłączenia według obu Norm (na podstawie
Certyfikatu MID załączonego do oferty). Zatem możliwość zastosowania konkretnego
rodzaju zacisków w licznikach serii SX300 oferowanych przez wykonawcę Foxytech, jest
ściśle związana z konkretną normą podłączenia (DIN albo BS). Bezspornie stanowi o tym
załączony do oferty certyfikat MID o numerze 0120/SGS0253 w wersji angielskojęzycznej.
Dodatkowym dowodem są zdjęcia liczników serii SX300 w obu wariantach: skrzynka
zaciskowa według normy DIN (zadanie 1) oraz skrzynka zaciskowa według normy BS
(zadanie 2), które prezentował w treści odwołania.
Opisując niezgodności w modelu licznika SX300-B7D32-TEFOP4, oferowanym
w zadaniu nr 2 wskazywał, że został on wykonany niezgodnie z certyfikatem MID, a tym
samym nie spełnia wymagania pkt 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy. Urządzenie złożone jako
próbka do oferty posiada oznaczenie na tabliczce znamionowej jak dla normy podłączenia
BS, podczas gdy w rzeczywistości posiada schemat podłączeń oraz opis jak dla wariantu
podłączenia zgodnie z normą DIN. Widać to wyraźnie na podstawie powyższych zdjęć oraz
poprzedzającego je opisu. Ze względu na chęć uzyskania przez oferenta dodatkowych
2 punktów w kryterium walory techniczne, wykorzystany został jedynie ten „fragment”
wariantu skrzynki zaciskowej który „pasował” oferentowi w świetle postawionych przez
zamawiającego Wymagań dodatkowych. W proponowanym rozwiązaniu zaadoptowana
została więc jedynie część dozwolonego (według treści certyfikatu MID wariantu (wersji
wykonania)
licznika,
a część „niepasująca” do polskich standardów podłączeniowych (i wymagań zamawiającego)
pominięta.
Nadto odwołujący zwrócił uwagę na fakt zamierzonego i celowego działania
Foxytech, zmierzającego do ukrycia przed zamawiającym oraz innymi uczestnikami
postępowania tego faktu poprzez próbę udowodnienia dopuszczalności takiego „podejścia” i
niejako dowolno
ści w jego interpretacji poprzez złożenie błędnego i rażącego tłumaczenia na
język polski cytowanego wcześniej certyfikatu MID. Otóż w wersji oryginalnej (wydawca
SGS) certyfikatu znajduje się następujący opis: „Termina arrangement(s) - DIN or BS”, co
bezp
ośrednio odnosi się do powyżej opisywanego elementu licznika. Tłumaczenie oferenta
wygląda w sposób następujący: „Układ zacisku/ zacisków – DIN i BS”. Poprzez
zastosowanie spójnika „i” oferent stara się uwiarygodnić dowolność wykonania obu
wariantów tego elementu licznika, podczas gdy jedyna i właściwa interpretacja to
alternatywne i warunkowe zarazem zastosowanie jednego układu albo drugiego układu
zacisków tj. według normy DIN albo według normy BS. Poprzez takie, niezgodne z
posiadanym certyfikatem MID wy
konanie licznika, a zarazem poprzez błędne złożenie jego
tłumaczenia, zamawiający w sposób niewłaściwy przyznaje oferentowi, w toku badania
próbki i oceny oferty złożonej w zadaniu 2, dodatkowe punkty, które wpływają na końcową
klasyfikację ofert w tym zadaniu, podczas gdy powinny prowadzić do odrzucenia takiej oferty
jako niespełniającej wymagania pkt 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy. Powyższe, celowe
działanie wykonawcy Foxytech, skutkowało powstaniem u zamawiającego mylnego
przeświadczenia, że zaoferowany licznik jest zgodny z wymaganiami dyrektywy MID.
Nadmienił ponadto, że sam oferent zdawał się być świadomy podejmowanego ryzyka,
mogącego skutkować ewentualnym odrzuceniem jego oferty, w przypadku właściwej
interpretacji zapisów Certyfikatu, bowiem w identycznym pod względem wymagań zadaniu nr
1, Foxytech
złożył próbkę w wykonaniu według normy DIN i nie uzyskał przez to
dodatkowych punktów za kryterium techniczne. Jak znaczące jest to w postępowaniu,
pokazuje końcowa klasyfikacja oferentów dla zadania nr 1, gdzie Foxytech zajmuje ostatnie,
3 miejsce wśród sklasyfikowanych wykonawców. Powyższe prowadzi do jednoznacznego
wniosku o celowym i zamierzonym działaniu Foxytech, mającym doprowadzić do uzyskania
konkretnych korzyści wynikających z niego, poprzez działanie niezgodne z art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp.
Na marginesie odwołujący wskazał, że opisane działanie wykonawcy nie jest
przypadkiem jednostkowym. W wyroku o sygn. akt KIO 1942/16, KIO 1952/16 Izba orzekła,
że „co najmniej w wyniku niedbalstwa (choć brak tłumaczenia istotnego, zdaniem składu
orzekającego, fragmentu dokumentu, korespondująca z argumentacją Konsorcjum F
o możliwości wprowadzania zmian w treści tabliczki znamionowej przekraczających zakres
wynikający z treści nieprzetłumaczonego pouczenia, wskazywać może na działanie
intencjonalne), wyrażającego się nieprzetłumaczeniem Certyfikatu MID w pełnym zakresie
(....), zamawiający został wprowadzony w błąd co do właściwości oferowanych przez
Konsorcjum F liczników (zgodności próbki oferowanego licznika z Certyfikatem MID”.
W przypadku, gdyby Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego co do zamierzonego
ww. działania wykonawcy Foxytech, odwołujący wniósł o wykluczenie tego wykonawcy
w zakresie zadania 2 z tego powodu, że wykonawca przedstawił ww. informacje, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (w tym przypadku - w
postaci wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej) w wyniku lekkomyślności
lub co najmniej niedbalstwa.
Dalej, uzasadniając zarzuty zaniechania wykluczenia Konsorcjum w zakresie zadania
2 odwołujący wskazał, że wymaganie umieszczenia na liczniku 1-fazowym sumy kontrolnej
nie wynika z polskiej wersji certyfikatu, dostarczonego przez Konsorcjum. Jednak analiza
wersji oryginalnej (angielskiej) wsk
azuje, że takie wymaganie istnieje. Powyższe świadczy
o możliwości intencjonalnego działania Konsorcjum, polegającego na próbie wprowadzenia
zamawiającego w błąd co do okoliczności stanowiącej podstawę oceny oferty.
Prezentując różnice w tłumaczeniu Certyfikatu Badania Projektu MID w zakresie
oznaczeń na Tabliczce znamionowej licznika GAMA 100 G1M 152 odwołujący wskazywał,
że zapisy w Certyfikacie Badania Projektu MID dla licznika 1- fazowego GAMA 100 GIM 152
są następujące (Wersja angielska: strona certyfikatu nr 12 z 35, 5. Marking and inscriptions):
The following data shall be marked on the meter (Fig. 5a - 5): (lit. o) software version and
checksum (section 2.2 of this descriptive annex, if relevant. Z kolei zapis w oryginalnym
tekście Certyfikatu Badania Projektu MID licznika GAMA 100 GIM 152 w punkcie „o” stanowi
o wymaganiu, aby na tabliczce był nadrukowany numer Firmware i numer sumy kontrolnej
(checksum).
Jak wynika z tłumaczenia dostarczonego przez wykonawcę, w tłumaczeniu tej
strony Certyfikatu Badania Projektu MID na język polski nie ujęto numeru sumy kontrolnej
„checksum”, co może być powodem tego, iż na tabliczce numeru sumy kontrolnej
(checksum) nie nadrukowano: 5. Znakowanie i napisy. Na liczniku powinny
być naniesione
niżej wymienione dane: (Rys. 5a - 51), lit. o) wersja oprogramowania (rozdział 2.2
niniejszego aneksu), jeśli dotyczy. Tymczasem wersja angielska stanowi wyraźnie o wymogu
naniesienia nadruku wersji oprogramowania (software version) i sumy kontrolnej
(checksum).
Powyższe, w ocenie odwołującego, świadczy o celowym wprowadzeniu
zamawiającego w błąd. Treść tłumaczenia przedstawionego przez wykonawcę sugeruje
bowiem,
że oferowany produkt (licznik 1-fazowy) spełniał wymagane parametry techniczno-
użytkowe, określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt
2.1.2. SIWZ. tj. wymagania MID (pkt 5 MID
) w zakresie obowiązku umieszczenia na tabliczce
licznika numeru sumy kontrolnej. Tym samym
stwierdzić należy, że swoim działaniem
Konsorcjum
wypełniło dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
d
okumentów”.
W przypadku, gdyb
y Izba nie podzieliła zarzutów odwołującego co do zamierzonego
ww. działania Konsorcjum, odwołujący wniósł o wykluczenie tego wykonawcy w zakresie
zadania 2 z tego powodu, że wykonawca przedstawił ww. informacje, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (w tym przypadku - w postaci nie
odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu powstania mylnego przeświadczenia, że
złożona przez niego oferta spełnia wymogi SIWZ, w wyniku lekkomyślności lub co najmniej
niedbalstwa.
W dalszej części odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp
, gdyż zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że wykonawca
złożył w postępowaniu (dla zadania 2, 3 i 4) wadium wystawione na jednego z
konsorcjantów, tj. UAB Elgama Elektronika. W treści gwarancji brak jest odniesienia do lidera
Konsorcjum,
tj. ADD Polska Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. Odwołujący przywoływał
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sprawach analogicznych
do przedmiotowej, Izba uznawała, że w przypadku, gdy w treści gwarancji brak jest
jakiejkolwiek wzmianki o tym, że wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie
z innymi podmiotami, czy też, że przez "wykonawcę” należy rozumieć również inne podmioty
niż jej zleceniodawca - wadium takie nie zabezpiecza interesów zamawiającego (tak w
wyroku KIO z 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2503/19; w wyroku KIO z 22 listopada 2019
r., sygn. akt KIO 2262/19; w wyroku KIO z 9 marca 2020 r., sygn. akt KIO 364/20).
O
dwołujący stwierdził, że wadium w formie gwarancji (niezależnie od wystawcy takiej
gwarancji, ponieważ cel wadium jest zawsze taki sam) wtedy tylko jest prawidłowo wniesione
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść
sugeruje wielość podmiotów występujących po "stronie wykonawczej", np. przez
wymienienie wszystkich członków konsorcjum, bądź wskazanie, że wykonawca wskazany w
treści gwarancji działa jako pełnomocnik, lider konsorcjum, etc. Względnie, omawianą
poprawność wadium można również osiągnąć przez wskazanie na szerszy zakres
odpowiedzialności gwaranta, niż tylko dotyczący stricte działań/ zaniechań podmiotu
wymienionego w tr
eści gwarancji. Tak też między innymi orzekła Izba w wyroku o sygn. KIO
662/20, przy czym odwołujący podkreślił, że wyrok ten został wydany przez skład
trzyosobowy Izby, o co wnosił zamawiający biorąc pod uwagę charakter i doniosłość
problemu wniesienia gwarancji wystawionej na jedneg
o tylko członka konsorcjum. Z uwagi
na powyższe, wyrok ten należy uznać za przesądzający ostatecznie kwestie prawidłowości
wadium złożonego w tym postępowaniu.
Analizując treść gwarancji wadialnej wystawionej na członka konsorcjum - UAB
Elgama Elektronika próżno szukać któregokolwiek z ww. elementów. Przeciwnie nie
pozostawia ona wątpliwości, że mianem wykonawcy określono wyłącznie jednego z dwóch
wykonawców wchodzących w skład odwołującego się konsorcjum (UAB Elgama Elektronika
członka konsorcjum) oraz, że Luminor Bank AS przyjął odpowiedzialność gwarancyjną
jedynie
za ziszczenie się przesłanek zatrzymania wadium względem tak oznaczonego wykonawcy.
Tym samym nie sposób twierdzić, że udzielając gwarancji, Luminor Bank AS zobowiązał się
względem zamawiającego do spełnienia wynikającego z niej świadczenia również
w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z innym niż
UAB Elgama Elektronika podmiotem (tu - ADD Polska
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k.). Z uwagi na powyższe, wadium wniesione przez jednego
z konsorcjantów, w treści którego nie wymieniono drugiego konsorcjanta, skutkować
powinno uznaniem, że wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy,
a tym samym, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp.
Odwołujący kwestionował również formę złożenia wadium, tj. wskazał na okoliczność,
że wadium nie zostało złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wystawcy, a jedynie w postaci skanu dokumentu wadialnego, który
to dokument został pierwotnie wytworzony przez wystawcę w formie pisemnej, następnie
podpisanego elektronicznym podpisem przez notariusza.
Spółka UAB Elgama Elektronika
złożyła za pośrednictwem elektronicznej platformy zamawiającego, notarialne poświadczenie
za zgodność z oryginałem odpisu gwarancji wadialnej, wraz z jej tłumaczeniem na język
polski. Przedłożone poświadczenie zostało podpisane przez notariusza podpisem
elektronicznym.
Wadium zostało zatem sporządzone w formie pisemnej przez wystawcę
dokumentu (Luminor Bank AS) a następnie zeskanowane, podpisane elektronicznie przez
notariusza oraz złożone poprzez platformę zamawiającego.
Z treści gwarancji wynika bezsprzecznie, że gwarancja wygaśnie jeśli „oryginał
gwarancji (z uwagą, iż (i) Beneficjent zrzeka się swoich praw z tytułu niniejszej gwarancji
lub (ii) Wykonawca wypełnił swoje zobowiązania określone w niniejszej gwarancji) zostanie
do
nas zwrócony przed końcem okresu ważności niniejszej gwarancji”. Powyższe
jednoznacznie przesądza, że oryginalny dokument gwarancji wadialnej został wystawiony
w formie pisemnej, a zatem z
amawiający otrzymał od wykonawcy kopię dokumentu
wadialnego. Zamawi
ający, oceniając złożone przez UAB Elgama Elektronika wadium jako
spełniające wymogi formalne, w istocie dokonał oceny niezgodnie z warunkami SIWZ.
Tym samym naruszył on zasadę transparentności. Reguły ustanowione przez
z
amawiającego były bowiem znane od dnia wszczęcia postępowania, natomiast ostatecznie
z
amawiający dopuścił w postępowaniu wadium wystawione niezgodnie z wymaganiami
SIWZ.
Okoliczność, że zamawiający wymagał dostarczenia wadium opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, nie
wątpliwie miała wpływ na krąg
wykonawców. Skoro zamawiający sformułował taki warunek, to niezależnie od jego
późniejszych, niewyartykułowanych przez niego ustaleń co do jego zasadności (warunek ten
nie został bowiem zmieniony), powinien oceniać złożone dokumenty zgodnie z tym
warunkiem. Jak wynika jednak z oceny z
amawiającego, dopuścił on w postępowaniu wadium
wystawione niezgodnie z wymaganiami SIWZ, co świadczy o rażącym naruszeniu ustawy
Pzp, a
dokładnie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
przygotowuje
i
przeprowadza
postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł wadium w formie elektronicznej, tj. wszystkie dostarczone przez
niego gwarancje zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez
uprawnione do tego osoby. W ich treści z kolei brak jest postanowień o wygaśnięciu
automatycznie gwarancji w przypadku jej zwrotu wystawcy. Zgodnie z art. 97
§2 ustawy z
dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tj. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 540 z późn. zm.) - dalej:
„Prawo o notariacie”: elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z
okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Natomiast zgodnie z art. 98 Prawa o notariacie,
notariusz stwierdza zgodność odpisu,
wyciągu
lub
kopii
z okazanym dokumentem.
Z tych, ani z żadnych innych przepisów prawa nie wynika,
że złożony dokument mający formę pisemną (a takim jest dokument gwarancji wadialnej
wystawionej na rzecz UAB Elgama Elektronika), „uzyskuje” formę elektroniczną po
opatrzeniu odpisu tego dokumentu podpisem elektronicznym notariusza. Tym samym, nawet
gdyby założyć, że wadium zostało wniesione przez UAB Elgama Elektronika za pomocą
środków komunikacji elektronicznej, to i tak nie spełnia ono zasadniczego wymogu
z
amawiającego wyrażonego w pkt 4.3.2.2. SIWZ, tj. nie zostało ono opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy (w tym przypadku: banku Luminor Bank
AS).
Innymi słowy, czynność notarialna dokonana w formie elektronicznej nie miała wpływu
na formę, w której dokonano czynności prawnej będącej przedmiotem poświadczenia.
Czynność notarialna poświadczenia zgodności odpisu dokumentu ma bowiem charakter
wyłącznie deklaratoryjny a nie konstytutywny (nie może ingerować w treść i cechy
poświadczanego dokumentu). Ponieważ zamawiający w pkt 4.3.22. SIWZ wymagał, aby
gwarancja została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy (w tym
przypadku: banku Luminor
Bank AS), należy stwierdzić, że wadium złożone w formie
pisemnej,
a
następnie
poświadczone
za zgodność z oryginałem przez notariusza, takiego wymogu nie spełnia. Odwołujący
przywoływał ponownie wyrok o sygn. akt KIO 899/19, w którym Izba odniosła się również
do kwestii formy w jakiej winno być złożone wadium uznając, że wadium wnoszone w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, winno mieć formę elektroniczną opatrzoną
kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób uprawnionych do ich wystawienia. Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego w przywoływanej sprawie, że zapis ten jest jedynie
instrukcją dla wykonawców, którzy wybiorą formę elektroniczną gwarancji. Stanowisku
takiemu przeczy wykładnia literalna cytowanego postanowienia SIWZ oraz zasady składni
w języku polskim.
Nie można zatem bagatelizować postanowień SIWZ, pomijając jak istotne znaczenie
dla zabezpieczenia interesów zamawiającego miał pkt 4.3.22. SIWZ stanowiący de facto,
że wadium powinno zostać złożone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym
wystawcy dokumentu wadialnego. UAB Elgama Elektronika nie kwestionował na
odpowiednim etapie treści SIWZ w powyższym zakresie ani nie wykazywał, że nie był w
stanie pozyskać dokumentu gwarancji w wymaganej formie. Podkreślić trzeba, iż UAB
Elgama Elektronika jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą
starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art.
§2 kodeksu cywilnego), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności,
wiedzy,
skrupulatności
i rzetelności. Nie dochował on zatem należytej staranności i nie złożył wadium w postaci
wymaganej w świetle postanowień SIWZ, przez co pozbawił zamawiającego pewności
co do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Gwarancje w wymaganej formie
(elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta) złożył wykonawca ZPA
Smart Energy.
Wykonawca, wy
konując obowiązek dostarczenia zamawiającemu dokumentu
w
adialnego, obowiązany był posłużyć się komunikacją elektroniczną. Natomiast składając
gwarancję wadialną wystawioną w formie pisemnej zamiast elektronicznej, naruszył wymóg
złożenia gwarancji we właściwej formie, wskazany w sposób niebudzący wątpliwości w pkt
4.3.22 SIWZ. Określenie „postać elektroniczna, opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wystawcy
”, dotyczy z całą pewnością formy czynności prawnej, na podstawie
której wadium jest ustanawiane.
Odwołujący w tym miejscu podkreślił, że zamawiający był uprawniony do
ustanowienia w SIWZ przesłanki odrzucenia oferty, która expressis verbis, nie wynika z
przepisów ustawy Pzp. Wniosek taki wynika z postanowienia Trybunału Sprawiedliwości z
dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex. Postanowienie
to dotyczy co prawda wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
na podstawie przesłanki niezawartej w ustawie Pzp, niemniej jednak ze
względu na fakt, iż wykluczenie wykonawcy ma analogiczny skutek jak odrzucenie oferty
(ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - art. 24 ust. 4 ustawy Pzp),
znajduje
ono
również
zastosowanie
do czy
nności odrzucenia oferty przez zamawiającego. Z przedmiotowego postanowienia
wynika, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania winny wynikać bądź z
ustawy, bądź z dokumentacji przetargowej (patrz: motyw 25 i 27 postanowienia). W tej
sytuacji podkreślić należy, iż zamawiający był nie tylko uprawniony, lecz obowiązany
odrzucić ofertę wykonawcy UAB Elgama Elektronika na podstawie przesłanki, którą sam
ustanowił w SIWZ. Przemawia za tym obowiązek przestrzegania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący w tym miejscu przywoływał treść
uzasadnienia postanowienia TS C35/17, motyw
y 18, 19 i 21, w których Trybunał zwracał
uwagę na znaczenie zasad równego traktowania i przejrzystości, obowiązujących we
wszystkich przetargach publicznych.
Odwołujący w dalszej części wskazał również na prawny aspekt tej sytuacji. W
zakresie dopuszczalności złożenia kopii wadium w postępowaniu prowadzonym przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej, Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię pt. "Zasady
wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”
Zgodnie z ww. opinią, wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem
wyj
ątków przewidzianych w art. 10 c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu
stan
owiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Tym samym wniesione w formie
niepieniężnej, wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października
2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument
winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego
przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja wadialna dostarczona
przez wykonawcę została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z
oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w pkt 4.3.2.2 SIWZ,
gdzie z
amawiający określił, iż „Gwarancja lub poręczenie winny być w postaci elektronicznej,
opatrz
one kwalifikowanym podpisem wystawcy”. Zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp, w
postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się
wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków
komunikacji
elektronicznej
z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy
przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakci
e postępowania o udzielenie zamówienia, w
t
ym również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Zamknięty katalog
wyjątków
od stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawarty w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie formą elektronicznej komunikacji wszelkiej
dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym
dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja bankowa, jako jeden z takich dokumentów
niezbędnych
do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci
elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji bankowej winien podpisa
ć się pod nią podpisem
kwalifikowanym (tożsamą argumentację zaaprobowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
o sygn. akt KIO 899/19
czy też w wyroku z 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1573/18).
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim zamawiający podjął
decyzję o odrzuceniu jego oferty złożonej w zadaniu 2, przywoływał zapisy pkt 1.11 SIWZ
załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający wskazał, że „dla wszystkich prezentowanych
na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) muszą być przyporządkowane odpowiednie kody
OBIS (jeżeli takie istnieją)". Jak wynika z powyższego, zamawiający wymagał, aby licznik dla
wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) miał
przyporządkowane odpowiednie kody OBIS, pozwalające na jednoznaczną interpretację
wskazywanych
wartości pomiarowych. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego
z
amawiający poinformował, iż w trakcie przeprowadzonych badań technicznych stwierdził,
że oprogramowanie narzędziowe pozwalało na przygotowanie pliku konfiguracyjnego dla
licznika jednofazowego z wielkościami pomiarowymi dostępnymi wyłącznie dla licznika
trójfazowego, takimi jak prądy faz i napięcia faz L1, L2 i L3. Równocześnie w trakcie badań
z
amawiający zauważył, że wprowadzenie do zbioru wyświetlanych wartości pomiarowych
prądu fazy L1 w liczniku jednofazowym, powoduje prezentację na wyświetlaczu licznika
wielkości niezgodnych z nastawami wzorcowymi środowiska testowego. Ustawienie pomiaru
prądu jest dostępne w menu konfiguracyjnym oprogramowania narzędziowego oraz
prezentowane
w podręczniku użytkownika.
Z powyższego wynika, że zamawiający w istocie nałożył na odwołującego nowy
obowiązek, nie wynikający z treści SIWZ. Odnosząc się do powyższego odwołujący
oświadczył, że oprogramowanie narzędziowe, dostarczone jako uniwersalne dla liczników
jedno i trójfazowych, pozwala na konfigurację wszystkich wymaganych wartości
na wyświetlaczu licznika, a tym samym spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego.
Ponadto, licznik posiada zabezpieczenie przed nieprawidłową konfiguracją, czego dowodem
jest prawidłowa praca licznika po wprowadzeniu niewłaściwego, nietypowego dla danego
licznika oraz nadmiarowego względem wymagań SIWZ, parametru. Wszak licznik pomimo
wprowadzenia nieprawidłowego parametru nadal prezentował (zgodnie z pkt 1.11 załącznika
nr 1 do umowy) odpowiednie kody OBIS,
przyporządkowane do wszystkich prezentowanych
na wyświetlaczu pozycji. Zamawiający w wymaganiu pkt. 1.11 załącznika nr 1 do umowy
wymagał, aby licznik „dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji
(wielkości) miał przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)”. Oznacza
to, że wszystkie mierzone parametry prezentowane na LCD muszą posiadać oznaczenie w
formie odpowiednich kodów tzw. OBIS pozwalające na jednoznaczną identyfikację
prezentowanych wartości pomiarowych. Wymaganie to zostało przez odwołującego
spełnione.
Mimo spełnienia ww. wymagań, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, powołując
się na nieprawidłowości stwierdzone w trakcie badań, które zostały przeprowadzone
w zakresie przekraczającym zakres badania wynikający z SIWZ. Tym samym badanie
techniczne polegające na, po pierwsze, próbie wgrania parametrów nadmiarowych, nie
wymaganych w SIWZ, po drugie na przygotowaniu pliku konfiguracyjnego dla licznika
jednofazowego z wielkościami pomiarowymi dostępnymi wyłącznie dla licznika trójfazowego,
takimi
jak prądy faz i napięcia faz L1, L2 i L3, w ogóle nie powinno być elementem testów,
a tym bardziej, podstawą do wysuwania przez zamawiającego tez o rzekomej niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Należy wszak zauważyć, że próbka była badana przez zespół
specjalistów, który powinien znać wielkości pomiarowe dostępne dla danego licznika (w tym
przypadku licznika jednofazowego) i na tej podstawie wprowadzić właściwe obiekty
z odpowiadającymi im kodami do oprogramowania. Mimo to, zespół zamawiającego
wprowadził takie parametry do oprogramowania, które nie powinny się tam znaleźć
(nadmiarowe względem SIWZ oraz nieprawidłowe względem wykonania licznika). SIWZ nie
zobowiązywała wykonawców, aby przygotowali licznik do wprowadzenia parametrów dla
niego nietypowych. Jednak nawet w tym przypadku licznik spełniał wymóg z pkt 1.11
załącznika nr 1 do niniejszej umowy, tj. dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu
licznika pozycji (wielkości) były przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie
istniały).
Odwołujący wskazywał, że wyciąganie z błędnie przeprowadzonego badania
negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który złożył badaną próbkę, jest
niezgodne nie tylko z rudymentarną zasadą obowiązującą w prawie zamówień publicznych,
zgodnie z którą w trakcie badania ofert zamawiający nie może wymagać parametrów, cech,
funkcjonalności przedmiotu zamówienia nie sprecyzowanych uprzednio w SIWZ. Skoro
z
amawiający w części 2 wymagał złożenia oferty dotyczącej licznika jednofazowego,
to niecelowe było badanie dostarczonej przez wykonawcę próbki pod kątem prawidłowości
wielkości pomiarowych dostępnych wyłącznie dla licznika trójfazowego, a więc takiego,
którego oferta w ogóle nie dotyczyła. Na marginesie tylko odwołujący wskazał, iż pomimo
wprowadzenia nieprawidłowych parametrów licznik w pełni spełnił wymagania SIWZ,
prawidłowe były bowiem błędy wskazań w zakresie pomiarów energii czynnej i biernej oraz
prawidłowo była mierzona moc. Działanie oprogramowania licznika nie uległo zakłóceniu
w całym procesie testowania próbek.
Reasumując odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez niego oprogramowanie
spełnia wszystkie, sprecyzowane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania,
wymogi. Z kolei dokonana przez z
amawiającego interpretacja wymagania z pkt. 1.11
załącznika nr 1 do umowy, nie dotyczy wymagań do oprogramowania narzędziowego
i wykracza poza zakre
s wymogów sformułowanych w SIWZ a w konsekwencji zamawiający
nieprawidłowo przeprowadził proces badania próbki, wprowadzając do oprogramowania
parametry, które w tego rodzaju licznikach nie mają zastosowania.
W dalszej części odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z tego powodu, że zaniechał
odrzucenia
oferty Konsorcjum w zakresie zadania 2, 3 i 4, pomimo, że oferta ww.
wykonawcy nie spełniała wymagań SIWZ w zakresie wymagań określonych dla tabliczki
znamionowej zaoferowanego licznika, tj. jej niezgodności z dyrektywą MID i samym
certyfikatem MID wystaw
ionym przez jednostkę notyfikowaną SLM, dla licznika GAMA 100
G1
M poprzez brak naniesienia na nią niezbędnych informacji takich jak: sumy kontrolnej
(dotyczy
zadania
a
więc
licznika
1-fazowego); roku produkcji licznika.
Brak nadrukowanej na tabliczce
licznika sumy kontrolnej stanowi niezgodność
z zapisem MID w punkcie nr 5 dotyczącym wymagania dla oznaczeń i nadruków na liczniku.
Zamawiający w SIWZ, w punkcie 1.2 (wymagania techniczne liczników 1-fazowych) oraz 2.2
(wymagania techniczne liczn
ików 3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy zawarł wymaganie,
aby liczniki posiadały aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu (MID)
wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE
Parlamentu Europejskiego i Rady. P
owyższe jest tożsame z tym, że liczniki muszą wypełniać
wymagania określone w tej dyrektywie. Odwołujący w tym miejscu ponownie przywoływał
zapisy w pkt 5, lit. o w wersji angielskiej oraz tłumaczenie zapisów na język polski.
Wskaz
ywał, że wymaganie umieszczenia sumy kontrolnej nie wynika z polskiej wersji
certyfikatu, dostarczonego przez Konsorcjum. Jednak analiza wersji oryginalnej (angielskiej)
wskazuje,
że takie wymaganie istnieje. Tym samym uznać należy, że w stosunku do oferty Konsorcjum
zachodziła przesłanka odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z
zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, uprawniającego zamawiającego do poprawienia w ofercie
innej omyłki, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty. Ponieważ w rozpatrywanej
sytuacji poprawienie różnicy w tłumaczeniu stanowiłoby istotną zmianę w treści oferty, ofertę
Konsorcjum należało odrzucić.
W zakresie w jakim
uzasadniał niezgodność treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ
w zakresie w jakim brak jest nadrukowanego na tabliczce licznika roku produkcji przywo
ływał
zapisy w pkt 5 Certyfikatu MID licznika - Znakowanie i napisy
, lit. d zgodnie z którym na
liczniku powinny być naniesione dane w postaci: numer seryjny i rok produkcji. Na tabliczce
znamionowej nie umieszczono roku produkcji,
stąd brak realizacji wymagania Certyfikatu
MID stanowi niezgodność próbki licznika z zasadniczymi wymaganiami dla badanego
projektu i tym samym liczników dostarczanych zgodnie z zatwierdzonym projektem.
Niespełnienie powyższego wymogu stanowi o niezgodności zaoferowanego licznika z
dyrektywą
MID,
a zatem pozostaje w sprzeczności z pkt 1.2 i 2.2 załącznika nr 1 do umowy, zgodnie z
którym liczniki muszą posiadać „aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania
projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą
2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady”, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Kolejna, stwierdzona przez odwołującego niezgodność treści oferty Konsorcjum
z treścią SIWZ polega na niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN
62053-23 oraz wymaganiami SIWZ opisywanych dla zadania 2.
Zamawiający w pkt. 1.42
załącznika nr 1 do umowy określił, że „Informacja o tym, że licznik został zaprojektowany
jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom
technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej, musi być zawarta w Raporcie z
badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną Laboratorium (PCA) lub równoważną,
potwierdzający spełnienie przez licznik normy PN-EN 62053-23”. Badanie takie powinno być
badaniem dodatkowym dla liczników złożonych w ofercie. Cechą określającą właściwości
licznika jest jego oprogramowanie układowe, tzw. firmware. Złożony w ofercie licznik GAMA
100 typu G1M.152 posiada numer firmware 180615v1.
Konsorcjum przedstawiło protokoły z wykonanych badań energii biernej
przeprowadzone w
następujących laboratoriach:
Szanghajskiego Instytutu
Pomiarów i Badań Technologii (numer raportu 2017F14-30-
1255677001 z
4 września 2017 r., nr akredytacji jednostki badawczej - CNAS LO
Dostarczony do badań licznik w ogóle nie mierzy energii biernej. Oznacza to brak
podstawowej wymaganej przez z
amawiającego zdolności metrologicznej. Ponadto, brak jest
zgodności numeru firmware licznika dostarczonego do badań z numerem firmware licznika
złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest numeru certyfikatu MID oraz
numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID. Wynika z tego wniosek, że licznik
na którym wykonano badania pod kątem spełnienia normy PN-EN 62053-23, był zupełnie
innym urządzeniem, tak funkcjonalnie jak i konstrukcyjnie, od próbki złożonej w
postępowaniu. Posiadał zdolność pomiaru wyłącznie energii czynnej (nie biernej), co
oznacza również, że nie spełniał wymagania SIWZ określonego w pkt 1.2 załącznika nr 1 do
umowy.
UAB Elgama - Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (numer raportu 1198
z 23 marca 2016 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086).
Z raportu wynika, że brak jest zgodności numeru oprogramowania firmware
badanego licznika z numerem oprogramowania firmware licznika złożonego w
postępowaniu. Na liczniku brak jest również numeru MID i numeru jednostki wykonującej
ocenę zgodności MID. Oprogramowanie licznika 160229v1 nie znajduje się na liście
software certyfikatu MID dla licznika GAMA 100. Wy
nika z tego wniosek, że licznik na
którym wykonano badania, był licznikiem próbnym i nawet nie poddano go procedurze
oceny zgodności. Wyniki testów nie obejmują również wszystkich wymagań normy i nie
można
ich
uznać
za
przydatne
do potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. Zdaniem odwołującego
należy szczególnie zwrócić uwagę na fakt, że licznik poddany badaniu nie posiada firmware
(tj. po
dstawowego wewnętrznego oprogramowania systemowego) z listy certyfikatu MID
(badania projektu UE), czyli nigdy nie został poddany procedurze oceny zgodności według
dyrektywy MID lub ocena ta była negatywna. Oznacza to, że licznik z takim
oprogramowaniem ni
gdy nie został dopuszczony do użytkowania i obrotu na terenie Unii
Europejskiej. Podstawowe wewnętrzne oprogramowanie systemowe (firmware) decyduje o
wszystkich parametrach licznika. Jeżeli oprogramowanie takie było w liczniku nie
dopuszczonym
do obrotu,
nie można uznać jakichkolwiek badań wykonanych na takim liczniku za ważne
i przydatne do oceny liczników dopuszczonych do stosowania.
Test Sp. z o.o.
Jednostka Opiniująca, Atestująca i Certyfikująca Wyroby (numer
raportu LT/069/2018 z 22 marca 2018 r., numer akredytacji jednostki badawczej -
AB1552).
Należy zauważyć, że dla ww. badania parametry licznika nie są istotne. Identyczna
ma być obudowa, która jest zgodna z obudową licznika złożoną w postępowaniu.
Sprawozdanie dotyczy więc jedynie określenia kategorii palności materiałów użytych
do wyprodukowania obudowy i osłony skrzynki zaciskowej licznika. To badanie nie ma zatem
związku z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11, który stanowi, że: 5.8 Odporność na gorąco
i ogień. Skrzynka zaciskowa, osłona skrzynki zaciskowej oraz obudowa licznika powinny
zapewniać odpowiednie zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się ognia. Nie powinny
one zapalić się wskutek przeciążenia termicznego elementów będących pod napięciem,
stykających się z nimi. W związku z tym powinny przejść z wynikiem pozytywnym poniższą
próbę. Próba powinna zostać wykonana zgodnie z IEC 60695-2-11, w następujących
temperaturach: skr
zynka zaciskowa: 960°C ± 15°C; osłona skrzynki zaciskowej i obudowa
licznika:
650°C ± 10°C; czas przyłożenia: 30s ± 1s. Kontakt z rozżarzonym drutem może
wystąpić w dowolnym miejscu. Jeżeli skrzynka zaciskowa tworzy całość z podstawą licznika,
wystarczy wykonanie badania tylko na skrzynce zaciskowej.
UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1389 z 28
stycznia 2020 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086).
Licznik jest zgodny z licznikiem złożonym w postępowaniu. Badanie jest częściowe,
potwier
dza spełnienie wymagań normy PN-EN 62053-23 tylko w zakresie wymagań według
punktów 8.1, 8.2 (badanie niepełne, ten punkt zawiera 11 pozycji, wykonano 4), 8.3.l, 8.3.2,
8.3.3 i 8.4. Badanie nie zawiera wszystkich testów wymaganych przez normę. Odwołujący
zaprezentował dokładne porównanie wersji urządzenia stanowiącego próbkę z
postępowania oraz urządzenia z badań na zgodność z normą EN62053-23 z czterech
laboratoriów:
Próbka z
postępowa
nia
Licznik z
lab. w
Szanghaj
u (1)
Licznik z
lab. w UAB
Elgama
Elektronika
Licznik z
lab. Test
sp.
z o.o.
Licznik z lab
UAB
Elgama
Elektronika
Typ licznika
GIM.152
GIM.152
GIM.163
GIM.152
GIM.152
Napięcie
znamionowe
230 V
230 V
230 V
230 V
230 V
Prąd odniesienia
5 A
5 A
5 A
5 A
5 A
Prąd
maksymalny
60 A
60 A
60 A
60 A
60 A
Klasa pomiaru
energii
czynnej
B
B
B
B
B
Klasa pomiaru
energii biernej
Brak
Stała licznika
2000 imp.
2000 imp.
2000 imp.
2000 imp.
2000 imp.
Sposób pomiaru
Modułowy
i
dwukierun
kowy
Modułowy
Dwukierunk
owy
Modułowy
i
dwukierun
kowy
Modułowy i
dwukierunko
wy
Stopień ochrony
obudowy
IP54
IP53
IP53
IP53
IP54
Wersja firmware
180615v1
160229v1
Nieczyteln
a
180615v1
Norma
podłączenia
DIN
BS
BS
DIN
DIN
Nr raportu
2017F14-
LT/069/20
W dalszej części odwołujący sformułował następujące uwagi ogólne. Podnosił,
że zamawiający wymagał spełnienia normy PN-EN 62053-23. Zgodnie z tą normą (zakres
normy), norma dotyczy tylko badań typu. Wprowadzenie, znajdujące się na stronie 5 normy,
stanowi, że „norma jest przewidziana do stosowania łącznie z IEC 62052-11. Jeżeli
którekolwiek wymaganie w niniejszej normie dotyczy wymagania już wymienionego w IEC
11, to wymagania według niniejszej normy są nadrzędne w stosunku do wymagań wg
IEC 62052-
11”. Zgodnie z definicją zawartą w pkt. 3.7.1 normy IEC 62052-11: „3.7.1 badanie
typu to procedura, zgodnie z którą wykonuje się serię prób na pojedynczym liczniku lub na
niewielkiej liczbie liczników tego samego typu, mających identyczne parametry
charakterystyczne, wybranych przez wy
twórcę, w celu sprawdzenia, czy licznik danego typu
spełnia wszystkie wymagania według niniejszej normy dotyczące liczników danej klasy.”
Konsorcjum przedstawiło trzy raporty badań metrologii licznika przeprowadzone
na różnych licznikach, w trzech badaniach o różnych parametrach i w znacznie różniących
się datach. Licznik badany w Szanghaju w ogóle nie mierzył energii biernej. Żadne badanie
nie obejmowało wszystkich badań wymaganych normą. Zespołu przedstawionych badań
nie można uznać za badanie typu - zgodnie z definicją badania typu.
Oprócz tego badanie UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji,
nr raportu 1198 z 23 marca 2016 r.
, na str. 30, 32 i 35 zawiera informację o wykonaniu
badań przez jednostkę współpracującą, laboratorium VMC, a na stronie 30 przez
laboratorium RRT. Raport VMC nr 269 i dokument PB-
48 wydany przez podwykonawcę
RRT nie zostały dołączone do raportu 1198. Oprócz tego wskazane laboratorium RRT nie
posiada akredytacji w zakresie którychkolwiek wymagań normy PN-EN 62052-11.
Odwołujący stwierdził, że po analizie dokumentów jednostek badawczych nasuwa się
wniosek, że przedstawione raporty z badań nie potwierdzają spełnienia wymagań pkt. 1.42
SIWZ.
O
dwołujący wskazał również na niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią
SIWZ w zakresie zadania 3 i 4.
Zamawiający w pkt. 2.42 SIWZ określił, że „Informacja o tym,
że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został podany wszystkim
niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej
musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną
Laboratorium (PCA) lub równoważną, potwierdzający spełnienie przez licznik normy PN-EN
6205323.” Badanie takie powinno być badaniem dodatkowym dla liczników złożonych w
ofercie. Cechą określającą właściwości licznika jest jego oprogramowanie układowe, tzw.
software (firmware). Złożony w ofercie licznik GAMA300 typu G3M.144 posiada firmware
(oprogramowanie sprzętowe) numer 180622v1.
Ko
nsorcjum przedstawiło protokoły z wykonanych badań energii biernej
przeprowadzone w następujących laboratoriach:
Szanghajskiego Instytutu Pomiarów i Badań Technologii (numer raportu 2017F14-30-
1255677001 z 4 września 2017 r., nr akredytacji jednostki badawczej - CNAS LO
Z protokołu wynika, że brak jest zgodności numeru firmware badanego licznika
z numerem firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku brak jest
numeru MID i numeru jednostki
wykonującej ocenę zgodności MID. Należy z tego
wnioskować, że licznik na którym wykonano badania był zupełnie innym urządzeniem tak
funkcjonalnie jak i konstrukcyjne od próbki złożonej w postępowaniu. Brak certyfikatu MID
oznacza również, że licznik że nie spełniał wymagania SIWZ w pkt 2.2 Załącznika nr 1
do umowy. Ponadto przedstawione wyniki testów nie obejmują wszystkich wymagań z normy
i nie można ich uznać za wystarczające do potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN
UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1389
z 28 stycznia 2020 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086).
Z protokołu wynika, że licznik jest zgodny z licznikiem złożonym w postępowaniu.
Samo badanie jest jednak częściowe, potwierdza spełnienie wymagań normy PN-EN 62053-
23 tylko w zakresi
e wymagań według punktów 8.1, 8.2 (badanie częściowe, z 11 testów
wykonano 3, 8.3.1 , 8.3.
2, 8.3.3 i 8.4. Badanie nie zawiera wszystkich testów wymaganych
przez normę. Nie można zatem uznać go za kompletny.
UAB Elgama -Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (nr raportu 1215
z 15 lipca 2016 r., numer akredytacji jednostki badawczej - LA.01.086).
Z protokołu wynika brak zgodności numeru oprogramowania firmware z numerem
oprogramowania firmware licznika złożonego w postępowaniu przetargowym. Na liczniku
brak jest numeru MID i numeru jednostki wykonującej ocenę zgodności MID (badania
projektu UE). Oprogramowanie firmware licznika 160513v0 nie znajduje się na liście
numerów firmware certyfikatu MID dla licznika GAMA300 typu G3M.144. Wynika z tego
wniosek,
że
licznik
na którym wykonano badania, był zupełnie innym urządzeniem tak funkcjonalnie jaki
i konstrukcyjnie od próbki złożonej w postępowaniu, którego nie poddano procedurze oceny
zgodności. Wyniki testów nie obejmują wszystkich wymagań i nie można ich uznać
za przydatne do potwierdzenia spełnienia wymagań normy PN-EN 62053-23. Odwołujący
podkreślił, że licznik poddany badaniu nie posiada firmware z listy certyfikatu MID, czyli nigdy
nie został poddany procedurze oceny zgodności wg dyrektywy MID lub ocena była
negatywna. Oznacza to, że licznik z takim oprogramowaniem nigdy nie został dopuszczony
do użytkowania i obrotu na terenie Unii Europejskiej. Podstawowe wewnętrzne
oprogramowanie systemowe (firmware) de
cyduje o wszystkich parametrach licznika. Jeżeli
oprogramowanie takie było w liczniku nie dopuszczonym do obrotu, nie można uznać
jakichkolwiek badań wykonanych na takim liczniku za ważne i przydatne do oceny liczników
dopuszczonych do stosowania.
Test Sp.
z o.o. Jednostka Opiniująca, Atestująca i Certyfikująca Wyroby (numer
raportu LT/069/2018 z 22 marca 2018 r., numer akredytacji jednostki badawczej -
AB1552).
Dla tego badania nie są istotne parametry licznika. Identyczna ma być obudowa,
która jest zgodna z obudową licznika złożoną w postępowaniu. Sprawozdanie dotyczy
określenia kategorii palności materiałów użytych do wyprodukowania obudowy i osłony
skrzynki zaciskowej licznika. To badanie nie ma związku z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-11.
Zgodnie z pkt. 5.8 normy PN-EN 620052-
11: „5.8. Odporność na gorąco i ogień. Skrzynka
zaciskowa, osłona skrzynki zaciskowej oraz obudowa licznika powinny zapewniać
odpowiednie
zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się ognia. Nie powinny one zapalić
się wskutek przeciążenia termicznego elementów będących pod napięciem, stykających się
z
nimi.
W związku z tym powinny przejść z wynikiem pozytywnym poniższą próbę. Próba powinna
zostać wykonana zgodnie z IEC 60695-2-11, w następujących temperaturach: skrzynka
zaciskowa
960°C ± 15°C; osłona skrzynki zaciskowej i obudowa licznika: 650°C ± 10°C; czas
przyłożenia: 30s ± 1s. Kontakt z rozżarzonym drutem może wystąpić w dowolnym miejscu.
Jeżeli skrzynka zaciskowa tworzy całość z podstawą licznika, wystarczy wykonanie badania
tylko na skrzynce zaciskowej.
Dokładne porównanie wersji urządzenia stanowiącego próbkę z postępowania oraz
urządzenia z badań na zgodność z normą EN62053-23 z czterech laboratoriów odwołujący
przedstawi
ł, zestawiając dane w poniższej tabeli:
Próbka z
postępowani
a
Licznik z
lab. w
Szanghaju
Licznik z
lab. w UAB
Elgama
Elektronika
Licznik z lab
UAB
Elgama
Elektronika
Licznik z lab.
Test sp.
z o.o.
Napięcie
znamionowe
3x230/400 V
3x230/400 V
3x230/400 V
3x230/400 V
3x230/400 V
Prąd
odniesienia
5 A
5 A
5 A
5 A
5 A
Prąd
maksymalny
100 A
100 A
100 A
100 A
100 A
Klasa
pomiaru
energii
czynnej
B
B
B
B
B
Klasa
pomiaru
energii
biernej
Brak
Stała
licznika
500 imp.
500 imp.
500 imp.
500 imp.
500 imp.
Sposób
pomiaru
Modułowy
i dwukierun
kowy
Modułowy
Modułowy i
dwukierunko
wy
Dwukierunk
owy
Modułowy i
dwukierunko
wy
Stopień
ochrony
obudowy
IP54
IP53
IP54
IP53
IP53
Wersja
firmware
180622v1
180622v1
160513v0
nieczytelna
Norma
podłączenia
DIN
BS
DIN
DIN
Nr raportu
2017F14-
LT/069/2018
Odwołujący dalej stwierdził, że zamawiający wymagał spełnienia normy PN-EN
Zgodnie z tą normą (Zakres normy), norma dotyczy tylko badań typu.
Wprowadzenie zawarte na stronie 5 normy stanowi, że „norma jest przewidziana do
stosowania łącznie z IEC 62052-11. Jeżeli którekolwiek wymaganie w niniejszej normie
dotyczy wymagania już wymienionego w IEC 62052-11, to wymagania według niniejszej
normy
są
nadrzędne
w stosunku do wymagań wg IEC 62052-11”. Zgodnie z definicją zawartą w pkt. 3.7.1 normy
IEC 62052-11:
„3.7.1 badanie typu to procedura, zgodnie z którą wykonuje się serię prób
na pojedynczym liczniku lub na niewielkiej liczbie liczników tego samego typu, mających
identyczne parametry charakterystyczne, wybranych przez wytwórcę, w celu sprawdzenia,
czy licznik danego typu spełnia wszystkie wymagania według niniejszej normy dotyczące
liczników danej klasy”.
Konsorcjum przedstawiło trzy raporty badań metrologii licznika przeprowadzone
na różnych licznikach, w trzech badaniach o różnych parametrach i w znacznie różniących
się datach. Żadne badanie nie obejmowało wszystkich badań wymaganych normą. Zespołu
przedstawionych badań nie można uznać za badanie typu. Oprócz tego badanie UAB
Elgama-Elektronika, laboratorium kalibracji i weryfikacji (numer raportu 1215 z dnia 15 lipca
2016 r.), na stronie 40 zawiera informację o wykonaniu badań przez jednostki
współpracujące, laboratorium VMC i RRT. Raport VMC numer 271 i dokument PB-101,
wydany przez podwykonawcę RRT nie zostały dołączone do raportu 1390 (brak ten nie
został uzupełniony przez wykonawcę). Oprócz tego wskazane laboratorium RRT nie posiada
akredytacji
w zakresie którychkolwiek wymagań normy PN-EN 62052-11.
Stąd, w ocenie odwołującego, po analizie dokumentów jednostek badawczych należy
wyciągnąć wniosek, że przedstawione raporty z badań nie potwierdzają spełnienia wymagań
z pkt.
2.42 załącznika nr 1 do umowy. Jak wynika z powyższego (uzasadnienie dla zadania
2, 3 i 4), z
amawiający popełnił kardynalne błędy w procesie weryfikacji raportów z badań
próbek. Świadczy o tym pośrednio również fakt wezwania Konsorcjum o uzupełnienie
braku
jących dokumentów dopiero po otrzymaniu wniosku od odwołującego o udostępnienie
raportów. Wskazuje to na wyjątkową wręcz niedbałość zamawiającego, który o brakach w
dokumentacji dowiedział się dopiero w momencie, gdy był zmuszony przesłać tę
dokumentację podmiotowi występującemu z odpowiednim wnioskiem. Powyższe świadczy o
wadliwie przeprowadzonym badaniu i ocenie oferty Konsorcjum. Ponadto, mimo wezwania o
uzupełnienie
ww. dokumentów, wciąż istnieją braki w dokumentacji, o czym była mowa powyżej.
Mając na uwadze powyższe, w przypadku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego
niezgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz wymaganiami
SIWZ
, nie będzie możliwe nakazanie zamawiającemu ponownego wezwania do uzupełnienia
przedmiotowych do
kumentów.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia
oferty Foxytech w zakresie zadania 2 pomimo, że oferta ww.
wykonawcy nie spełniała wymagań SIWZ ze względu na brak akredytacji dla jednostki SGS
wystawiającej certyfikat.
Jednym z podstawowych wymagań zamawiającego w zakresie norm, jakie mają
spełniać oferowane wyroby jest potwierdzenie spełniania normy EN 62052-21 i zawartych
w niej punktów. Warunkiem uzyskania takiego potwierdzenia jest przedstawienie
pozytywnych badań z akredytowanego laboratorium badawczego, posiadającego
akredytację
do wykonywania tych czynności badawczo pomiarowych które wymaga norma. W
załączonym do oferty w części niejawnej badaniu na zgodność z normą EN62052-21,
widnieje jednostka akredytowana SGS-
CTS oznaczona numerem 0599, która nie posiada
akredytacji
do wykonania pomiarów zgodnie z punktem 7.5 przedmiotowej normy, a co za tym idzie nie
mogła przeprowadzić w pełni badania na zgodność według akredytowanych procedur.
Na dowód przedstawił informację z oficjalnej bazy danych internetowej SNAS dla jednostek
akre
dytowanych republiki chińskiej.
Ponadto niezgodność treści oferty Foxytech z treścią SIWZ dotyczy umieszczenia
schematu podłączeń niezgodnie z MID.
Zamawiający wymagał w SIWZ konieczności naniesienia schematu podłączeń
na osłonie skrzynki zaciskowej lub tabliczce znamionowej licznika (wymaganie pkt 1.10
Załącznika nr 1 do Umowy). Jednocześnie zamawiający sformułował wymóg konieczności
dostarczenia licznika po
siadającego aktualny certyfikat badania typu: Certyfikat MID (pkt. 1.2
Załącznik nr 1 do Umowy) oraz samego certyfikatu wraz z załącznikami i aneksami. Analiza
tego dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną SGS, nie pozostawia
wątpliwości, że schemat podłączeniowy (rozdz. 5 pkt 13) podobnie jak pozostałe opisy
niezbędne do poprawnej identyfikacji licznika muszą znaleźć się na jego obudowie, czyli
elementach widocznych i dostępnych dla każdego zainteresowanego. Zgodnie z pkt 5. Opis
na liczniku mus
i zawierać przynajmniej następujące informacje (ppkt 13) Schemat połączeń
lub jego numer.
Wykonawca Foxytech,
umieszczając schemat pod osłoną skrzynki zaciskowej, uczynił
go niedostępnym dla zainteresowanego, uniemożliwiając poprawną identyfikację jego
wykonania, a co za tym idzie nie spełnił wymagania zawartego we własnym certyfikacie MID.
W tym przypadku działanie takie może mieć bezpośredni związek z zarzutem dotyczącym
Foxytech, opisanym wcześniej w odwołaniu. Jako dowód odwołujący przedstawił zdjęcie
próbki licznika Foxytech dla zadania 2.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający dokonując oceny złożonych
w postępowaniu ofert, naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp. Nieuprawnione odrzucenie oferty o
dwołującego w zakresie zadania 2
spowodowało, że zamawiający dokonał wyboru kolejnej oferty złożonej w postępowaniu.
Gdyby
zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego, natomiast odrzucił ofertę Konsorcjum
a także wykonawcy Foxytech, w związku z faktem, że oferta odwołującego stanowiła
najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, to jego
oferta zostałaby, na mocy ww. przepisu, wybrana przez zamawiającego.
Z kolei, w przypadku zadania 3 i 4, odrzucenie oferty Konsorcjum, również
spowodowa
łoby sytuację, w której oferta odwołującego stanowiłaby najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, co implikuje twierdzenie, że jego
oferta zostałaby, na mocy ww. przepisu, wybrana przez zamawiającego.
w
ykonawcę APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20
(dalej „odwołujący” lub „Apator”).
Odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności
z
amawiającego i zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na: (1) czynności badania i oceny ofert w
zadaniu nr 1, 2,3 i 4; czynności odrzucenia oferty Apator w zadaniu nr 3 i 4; czynności
badania
i
oceny
ofert
w ramach kryteriów oceny ofert w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; czynności wyboru w zadaniu nr 1, 3
i 4 jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum; zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4; zaniechania wez
wania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów.
Wnosząc odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Apator w zadaniu nr 3 i 4
pomimo, że w pełni odpowiada ona treści SIWZ;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofercie Apator
punktów
w kryterium oceny ofert „Walory techniczne" za wymagania opisane w Lp. 1 tabeli na
stronie 27 SIWZ (pkt 3.1 i 3.2 załącznika nr 1 do umowy) w zadaniu 1, 2, 3 i 4, choć
oferta Apatora
bezwzględnie powinna otrzymać w tym kryterium punkty;
3. art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
i prawnego w zakresie punktacji
przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert „Walory
techniczne" w zadaniu nr 1, 2, 3 i
4, a w szczególności w zakresie tych dodatkowych
walorów technicznych za które zamawiający nie przyznał Apatorowi punktów;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1,2,3
i 4 pomimo, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ;
5. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740
ze zm., dalej jako „k.c.") oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniecha
nie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1,
2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIWZ
nie wniósł skutecznie wadium oraz nie wniósł go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący
z
amawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach
wskazanych w ustawie Pzp, na co wskazuje wykładnia gwarancji wadialnych w sposób
uwzględniający całokształt okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje - w związku z zabezpieczaniem
gwarancjami bankowymi pozyskanymi przez tego w
ykonawcę oferty złożonej wyłącznie
przez jednego z członków tego Konsorcjum;
6. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrz
ucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że
wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIWZ
nie wniósł wadium
w formie elektronicznej -
co dotyczy zarówno dokumentów wadialnych złożonych wraz z
ofertą, jak i późniejszych aneksów do tych dokumentów;
7. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 pomimo, że wykonawca ten
wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIWZ n
ie wniósł wadium przed terminem
składania ofert oraz nie przedłużył ważności wadium w terminie, przez co nastąpiło
przerwanie zabezpieczenia oferty wadium w zakresie poszczególnych zadań;
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1,3 i 4 pomimo,
że nie jest to oferta najkorzystniejsza w tych zadaniach na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ;
9. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum:
a) w
zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 do uzupełnienia raportów z badań wystawionych przez
jednostkę akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzających
spełnienie przez liczniki 1-fazowe i 3-fazowe wymagań normy EN 62053-23 (zarzut
ewentualny);
b) w zadaniu n
r 1 i 2 do uzupełnienia certyfikatu MID w związku z niezgodnością treści
tego certyfikatu z próbką w zakresie numeru sumy kontrolnej (Checksum), która
zgodnie z pkt 5 (str. 12) Certyfikatu MID nr SK 09-
001HD powinna być podana obok
numeru Firmware, a nie jest;
10. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania i oceny oferty w zadaniu nr 1,2,3 i 4 oraz unieważnienia
czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniu nr 1, 3 i 4;
unieważnienie odrzucenia oferty Apatora w zadaniu nr 3 i 4;
ponowną ocenę ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w tym przyznanie Apator punktów
w kryterium „Walory techniczne" za wymagania opisane w Lp. 1 tabeli na stronie 27
SIWZ (pkt 3.1 i 3.2 załącznika nr 1 do umowy) w zadaniu 1, 2, 3 i 4;
4. odrzucenia oferty Konsorcjum w zadaniu nr 1, 2, 3 i 4;
wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia raportów z badań wystawionych przez jednostkę
akredytowaną (laboratorium) PCA lub równoważną, potwierdzających spełnienie przez
liczniki 1-fazowe i 3-
fazowe wymagań normy EN 62053-23.
Uzasadniając podnoszone zarzuty odwołujący wskazał, że 9 września 2020 r.
z
amawiający poinformował o odrzuceniu jego oferty w zadaniu 3 i 4 z powodu niespełniania
wymagania określonego w pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne
(specyfikacja urządzeń) o treści: „Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa
sztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego
i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych
elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed
ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba
rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku
oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb
hologramowych,
gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla
tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez
producenta w Certyfikacie badania typu/ projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia
liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających".
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego w następujący sposób:
Wzory liczników trójfazowych złożonych z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają w osłonach
skrzynki zaciskowej tych liczników, po obu stronach dolnej śruby otwory, przez które możliwe
jest włożenie przewodu, umożliwiając tym samym dostęp do czynnych części zacisków
będących pod napięciem, co może skutkować świadomym działaniem, polegającym na
próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika oraz stworzeniem możliwości
porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób postronnych. Mając
p
owyższe na uwadze, oferta wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt. 1.6
Załącznika
nr
do
umowy
„Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)" i z tej przyczyny podlega odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego powyższe stanowisko zamawiającego pozbawione jest
podstaw faktycznych i prawnych. Już na wstępie należy zauważyć, że część uzasadnienia
z
amawiającego w ogóle nie koreluje z treścią wymagania, którego niespełnienie zrzucił,
a z
amawiający kreuje nowe wymagania na etapie badania i oceny ofert. Istotny dla
niniejszego zarzutu jest następujący fragment wymagania: „zabezpieczając wnętrze licznika
przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej”. Wynikają z niego
następujące przesłanki, które muszą być spełnione łącznie: (1) wymagane jest
zabezpieczenie
wnętrza licznika (a nie jakiegokolwiek jego innego elementu) oraz (2)
zabezpieczenie ma chronić przed ingerencją - taką, która umożliwia nielegalny pobór energii
elektrycznej, a
nie jakąkolwiek ingerencją.
Zamawiający nie wykazał, że wskazane okoliczności wystąpiły podczas badania
liczników Apator, ponieważ:
nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że możliwy jest dostęp
do wnętrza licznika. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „możliwe
jest włożenie przewodu, umożliwiając tym samym dostęp do czynnych części zacisków
będących pod napięciem” tymczasem zaciski nie są elementem wnętrza licznika, więc
badanie zostało przeprowadzone wbrew wymaganiu.
2) z
amawiający sam ocenia dostęp do czynnych części zacisków jako możliwość, a nie
zdarzenie pewne stwierdzając „możliwe jest”. Jeśli zamawiający decyduje się na tak
daleką sankcję jak odrzucenie oferty, to powinien mieć pewność, że taki dostęp istnieje,
a nie tylko, że jest możliwy.
Zamawiający nie wykazał, a nawet nie podniósł twierdzenia, że wystąpiła „ingerencja
umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej" - bowiem zamawiający wskazał
w sposób następujący: „co może skutkować świadomym działaniem, polegającym na
próbie pobierania energii elektrycznej z pominięciem licznika". Świadome działanie
osoby to aspekt niezwiązany z konstrukcją licznika oraz jego cechami technicznymi, i
jest okolicznością na którą żaden producent nie ma wpływu. Poza tym to działanie
pozostaje w sfe
rze przypuszczeń, ponieważ sam zamawiający opatruje je
sformułowaniem „może”. Kwestie te nie są elementem wymagania zamawiającego i
zostały arbitralnie wprowadzone na etapie badania licznika. Dalej zamawiający wskazuje
na „próbę pobierania energii elektrycznej” - choć kwestionowane wymaganie takiej
przesłanki przecież nie zawiera. Stanowisko zamawiającego zasadza się na
stwierdzeniu, że jakaś osoba może mieć zamiar podjęcia próby nielegalnego poboru
energii elektrycznej. Ale wymaganie z
amawiającego takich elementów nie przewiduje, a
w
ykonawca nie może za czyjeś zamiary odpowiadać. Wymaganie zamawiającego nie
daje
podstaw
do kwestionowania licznika, z powodu czyjegoś zamiaru kradzieży energii elektrycznej,
co zresztą byłoby pozbawione jakichkolwiek podstaw.
Sformułowanie „oraz stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla
personelu
OSD, jak i osób postronnych" również nie jest elementem wymagania
z
amawiającego.
Odwołujący zauważył, że kwestia spełniania przedmiotowego wymagania była
przedmiotem wyjaśnień odwołującego. Jednakże zamawiający zupełnie pominął złożone
wyjaśnienia, jak również w żaden sposób nie ustosunkował się do nich w uzasadnieniu
swojej decyzji.
Niezależnie od tego, że uzasadnienie decyzji zamawiającego nie koreluje z
treścią wymagania, odwołujący z ostrożności procesowej przedstawił argumenty mające
potwierdzać, że decyzja zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
Po pierwsze z
aciski nie stanowią wewnętrznej części licznika. Odwołujący
przypomni
ał stanowisko zamawiającego dotyczące przedmiotowego wymogu w
postępowaniu nr 2016/TD-CN/CNUZA/02780/S z 2016 r., zaprezentowane w postępowaniu
odwoławczym sygn. akt KIO 1942/16 KIO 1952/16 z odwołań wniesionych przez Apator i
Elgama
, a dotyczących możliwości kradzieży energii w konkurencyjnym liczniku. Zarzut
dotyczył analogicznej kwestii, ponieważ wskazywał na możliwość kradzieży energii poprzez
wprowadzenie
przewodu
od dołu osłonki po jej lekkim podniesieniu i przez fakt, iż jest ona przezroczysta,
nakierowanie go i wsunięcie do zacisku obok oryginalnego przewodu, bez potrzeby
manipulowania, wyginania i trafiania na „chybił trafił" jak to ma miejsce w przypadku licznika
zaoferowanego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu, gdzie osłonka nie jest
przezroczysta. Stanowisko z
amawiającego w tej sprawie było jednoznaczne, że zarzut jest
niezasadny, gdyż wymaganie SIWZ w pkt 1.16 o treści: „Liczniki muszą posiadać plomby
wykonane z tworzywa sztucznego,
na których są założone cechy zabezpieczające w celu
zapewnienia
prostego
i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych
elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed
ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej" dotyczy zabezpieczenia
wewnętrznych części licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii
elektrycznej, a skrzynka
zaciskowa i listwa zaciskowa są elementami zewnętrznymi licznika
zgodnie z norma 50470-
1 (przywołując definicje normy w tym zakresie).
Izba uznała stanowisko zamawiającego i nie uwzględniła zarzutu podnosząc, że
zarzut skupia się na wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie. ze stanowiskiem
z
amawiającego (jest elementem zewnętrznym licznika) i nie ma związku z wymogiem SIWZ
pkt 1.16,
który dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika.
Odwołujący przytaczał te argumenty, przyjmując jako własne na uzasadnienie
niniejszego zarzutu.
Przenosząc rozważania z powyższego wyroku sygn. akt KIO 1942/16
i
1952/16 na grunt naszej sprawy należy stwierdzić, że: (1) odrzucenie oferty Apator jest
niezasadne, gdy
ż opisane w uzasadnieniu przez zamawiającego zarzuty możliwości
kradzieży energii i możliwości porażenia prądem personelu OSD i osób postronnych skupiają
się
na wadach osłony listwy zaciskowej, która zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej,
w ślad za stanowiskiem zamawiającego, jest elementem zewnętrznym licznika i nie ma
związku z wymogiem określonym w pkt 2.6 załącznika 1 do umowy, który dotyczy
zabezpieczen
ia wewnętrznych części licznika; (2) podkreślał, iż licznik zaoferowany przez
Apator
w postępowaniu w zadaniu 3 i 4, spełnia wymaganie określone w pkt 2.6 załącznika
nr 1 do umowy, a mianowicie posiada proste i skuteczne plombowanie obudowy i pokrywy
listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień licznika,
zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii
elektrycznej.
Odwołujący zauważył także, że badania wzorów liczników zostały przeprowadzone
11 marca 2020 r. przy udziale przedstawicieli wykonawcy Apator
. Badania wzorów
na zgodność z wymaganiami załącznika 1 do umowy powinny być przeprowadzone
na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i
zasilonego napięciem. Wymaganie dotyczy licznika pracującego na sieci, bo przecież tylko z
takiego można nielegalnie pobierać energię elektryczną, więc badanie powinno
odwzorowywać warunki pracy licznika. I badania liczników w postępowaniu tak były
wykonywane przez z
amawiającego, za wyjątkiem tego konkretnego badania spełniania
wymagania pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy, którego niespełnienie zarzucono
o
dwołującemu. Zatem już sam sposób tego badania dyskwalifikuje decyzję zamawiającego.
Badanie przez z
amawiającego nie zostało przeprowadzone na stanowisku imitującym
stanowisko pracy licznika pod napięciem, a tylko na liczniku trzymanym w rękach w pozycji
poziomej i polegało na wprowadzeniu drutu plombowego w otwory przy plombowanej śrubie
w sposób maksymalnie wygodny dla osoby przeprowadzającej badanie - możliwość
manewrowania i ustawiania licznika w sposób ułatwiający osiągnięcie zamierzonego celu.
Na podstawie takiego badania z
amawiający domniemywa, że jest możliwość wpięcia się w
zaciski, kradzież energii, porażenie prądem pracowników OSD i osób postronnych.
W kwestii zabezpieczenia
zacisków przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór,
odwołujący zwrócił uwagę, że samo wprowadzenie drutu plombowego w otwór osłonki
skrzynki za
ciskowej niezasilonego licznika, nie świadczy o możliwości wpięcia przewodu
elektrycznego w zacisk i kradzież energii, ponieważ należy zauważyć szereg następujących
okoliczności: licznik jest zainstalowany na sieci w skrzynce licznikowej w pozycji pionowej, co
znacz
nie utrudnia dostęp do licznika; otworki są bardzo małe, co powoduje, że zakres
ru
chów jest niezwykle ograniczony; osłona skrzynki zaciskowej licznika nie jest
transparentna (przeźroczysta), wszelkie próby wpięcia drutu podczas pracy licznika na sieci
poprzez otwór technologiczny mogą być wykonywane tylko na „chybił-trafił"; otworek w
pokrywie skrzynki zaciskowej jest poniżej zacisków i nie jest na wprost wlotu do zacisków, a
przestrzeń pomiędzy osłonką a zaciskami jest tak wąska, że tym bardziej nie ma możliwości
pójścia „wyżej" od otworku ku zaciskom (ponownie pamiętając o tym, że nie ma możliwości
obserwowania poczynań ze względu na nieprzeźroczystą osłonkę, a otworek jest tak mały,
że nie ma możliwości manipulacji); licznik jest pod napięciem, a więc każda taka nielegalna
ingerencja powodowałaby zwarcie, iskrzenie, opalenie elementów, a przede wszystkim
zadziałanie zabezpieczeń co spowodowałoby wyłączenie dopływu napięcia do licznika itp.
skutki, co zostaj
e odnotowane w pamięci licznika; ze względu na bardzo mały otwór
technologiczny w osłonce w kształcie prostokąta, ewentualne próby mogą być wykonywane
jedynie cienkim giętkim drutem o średnicy do 1 mm, co dodatkowo niezależnie od
wskazanych powyżej okoliczności uniemożliwia skuteczne sztywne wpięcie się w zacisk
roboczy bądź stały zestyk z częścią odizolowanego przewodu oryginalnego; długość
odizolowanego przewodu oryginalnego jest przewidziana optymalnie (patrz instrukcja
licznika) w celu m.in. uniemożliwienia wpięcia się w żyłę odizolowanego przewodu fazowego
pomiędzy krawędzią zacisku w skrzynce zaciskowej, a początkiem powierzchni izolowanej
przewodu.
Wskazane aspekty konstrukcyjne zaoferowanych liczników powodują, że nie jest
możliwy nielegalny pobór energii przez otworki technologiczne. Liczniki zostały tak
zaprojektowane, aby uniemożliwiać nielegalny pobór energii elektrycznej. Kwestia ta była
przedmiotem szczegółowych badań na etapie projektowania licznika i licznych testów.
Najważniejszy test dla licznika, jak dla każdego produktu, to jego codzienne użytkowanie.
Liczniki zaoferowane przez Apator
zostały zweryfikowane poprzez kilkuletnią pracę na sieci
w
wolumenie
ponad
2,5 ml
n sztuk, nie pozostawiając jakichkolwiek wątpliwości, że kwestionowane przez
z
amawiającego wymaganie z powodzeniem spełniają, zbierając bardzo pochlebne opinie.
Odwołujący podkreślił, że niezrozumiałe jest stwierdzenie zamawiającego: „oraz
stworzeniem możliwości porażenia prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób
postronnych”. Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób technologiczny otworek w osłonce
może zagrażać porażeniem prądem dla personelu OSD. Przecież personel OSD
to przeszkoleni profesjonaliści z uprawnieniami, którzy doskonale znają procedury
podłączania liczników, jak i procedury postępowania w przypadku nielegalnego poboru
energii.
Jest to niczym nieuzasadnione twierdzenie z
amawiającego. Zwrócił uwagę na fakt, że na
terenie Tauron Dystrybucja S.A. obowiązują instrukcje stanowiskowe w postaci Załącznika
do Zarządzenia nr 13/2017IK-012/TD zatwierdzone przez Członka Zarządu Tauron
Dystrybucja S.A. i uzgodnione z Dyrektorem Departamentu Sprzedaży Usług
Dystrybucyjnych, które w sposób dokładny opisują przebieg pracy elektromontera OSD
(operatora systemu przesyłowego) przy układzie pomiarowym. Personel OSD, znając i
przestrzegając przepisy oraz obowiązujące instrukcje Tauron Dystrybucja S.A., oraz
producenta licznika (w zakresie długości odizolowania przewodów), nie ma możliwości, aby
został przypadkowo porażony prądem elektrycznym poprzez przewód NPEE (nielegalnego
poboru energii elektrycznej) wychodzący np. z przedmiotowego otworu technologicznego czy
z innego miejsca osłonki. Nie można obciążać winą wykonawcy licznika za możliwość
porażenia prądem pracowników OSD nie stosujących się do obowiązujących przepisów i
zasad pracy.
Nie ma też możliwości przypadkowego włożenia w otwór technologiczny
osłonki prostego drutu plombowego, jakiego używa zamawiający, ponieważ przy
plombowanej śrubie w osłonce jest specjalnie wyprofilowane wgłębienie (korytko) do
prowadzenia drutu plombowego zapobiegające przypadkowemu włożeniu go w otwór
technologiczny. Licznik zaoferowany z
amawiającemu spełnia wymagania, jest bezpieczny i
zabezpieczony przed dostępem do zacisków przez osoby nieupoważnione.
Liczniki typu NORAX 3
w wykonaniu osłonki, jak w niniejszym postępowaniu,
odwołujący oferuje zamawiającemu w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez
Tauron od 2016 roku. W postępowaniach tych zawsze był stawiany następujący wymóg:
„prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub
innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika
przed ingerencja umożliwiająca nielegalny pobór energii elektrycznej". We wszystkich tych
postępowaniach w latach ( 2016 - 2018) oferta Apatora na licznik 3 fazowy NORAX 3 była
wybrana
jako najkorzystniejsza bez żadnych zastrzeżeń ze strony zamawiającego.
Odwołujący na chwilę obecną dostarczył do Tauron ponad milion liczników w takim
wykonaniu i ponad 1,5 ml
n sztuk do pozostałych koncernów energetycznych PGE, INNOGY,
ENERGA. Apator, jako polski producent z ponad 20-
dziestoletnim doświadczeniem jest
producentem uznanych i bezpiecznych liczników.
Podkreślił także, że nie miał ani jednego zgłoszenia (reklamacji) ze strony
z
amawiającego, ani ze strony PGE, INNOGY, czy ENERGA odnośnie prób kradzieży energii
poprzez plombowany otwór w osłonce. Żaden z w/w koncernów nie zgłaszał uwag co do
skuteczności plombowania, ani tym bardziej otworu technologicznego przy wkręcie
plombującym. Nie były także zgłaszane uwagi podczas szkoleń bezpośrednich, na których
obecni byli elektromonterzy układów pomiarowych. Firmy zewnętrzne świadczące na rzecz
Tauron Dystrybucja
S.A. usługi instalacji liczników, nie mają żadnych zastrzeżeń co do
sposobu plombowania i jego bezpieczeństwa. Powyższe świadczy o tym, że obawy
zamawiającego w niniejszym postępowaniu są nieuzasadnione, gdyż opierają się tylko na
przypuszczeniach, w żaden sposób nie potwierdzonych w ponad 2,5 milionach liczników
zainstalowanych na sieci na rynku polskim.
Podsumowując stwierdził, że liczniki zaoferowane przez Apator: spełniają wymóg
określonym w pkt 1.6 i 2.6 załącznika 1 do umowy, nie ma możliwości kradzieży energii ani
porażenia prądem pracowników OSD lub osób postronnych, zamawiający powinien być
konsekwentny w ocenie spełniania przedmiotowego wymogu.
Jednocześnie zwrócił uwagę, iż w drodze analizy dostępnych liczników firmy Ningbo
Sanxing oferowanych przez w
ykonawcę Foxytech stwierdził, że w licznikach tych jest
identyczne rozwiązanie w osłonce skrzynki zaciskowej w zakresie otworu technologicznego
przy wkręcie plombowym, jak w liczniku NORAX3 oferowanym przez odwołującego. Wykonał
próbę i stwierdził, że drut plombowy stosowany przez zamawiającego również przechodzi
przez w/w otwór technologiczny przy wkręcie plombowym i wychodzi przy otworach
wejściowych zacisków skrzynki. Przy czym dość duża przestrzeń (wysokość) pomiędzy
płaską powierzchnią skrzynki zaciskowej na której mieszczą się łby śrub, a górną
we
wnętrzną powierzchnią osłonki skrzynki zaciskowej mogłaby tym bardziej sprzyjać
nielegalnej ingerencji. Nie zgłaszał w przypadku licznika 1-fazowego SX300 niezgodności z
SIWZ, ale zwrócił uwagę, że licznik ten został dostarczony do Tauron Dystrybucja w ilości
ponad
sztuk
i w przypadku tego licznika również nie było żadnych zastrzeżeń ze strony zamawiającego,
tak jak i nie było żadnych zastrzeżeń w przypadku liczników NORAX3. Powyższe świadczy
tylko o tym, że takie rozwiązanie plombowania osłonki skrzynki zaciskowej jest stosowane
nie tylko przez Apator
, ale i przez innych znanych producentów i jest powszechnie
stosowane zarówno na rynku krajowym, jak i na rynkach zagranicznych, co oznacza że
spełnia swoją rolę bez zastrzeżeń. Odwołujący, na zdjęciu zaprezentował zauważone otwory
technologiczne oraz możliwość wprowadzenia drutu plombowego w liczniku 1-fazowym SX
00 zaoferowanym przez firmę Foxytech.
W świetle powyższego decyzja zamawiającego jest bezpodstawna i krzywdząca dla
o
dwołującego, którego liczniki nigdy nie były przez samego zamawiającego kwestionowane
ze wskazanego powodu, choć takie wymaganie od lat w stosunku do zakupywanych
liczników stawia. Tym samym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący kwestionował także ocenę ofert w kryterium „Walory techniczne" stojąc
na stanowisku, że zamawiający powinien przyznać odwołującemu w tym kryterium punkty,
zgodnie z opisem zawartym w SIWZ. Zama
wiający w pkt 4.5 SIWZ przewidział bowiem
kryterium „Walory techniczne". Zostały one także opisane w załączniku nr 1 do umowy w pkt
Funkcjonalności licznika dodatkowo punktowane (opcjonalnie) w ramach kryterium
„Walory techniczne". Zarzutem niniejszego odwołania jest zaniechanie przyznania punktów
za wymagania opisane w Lp. 1 tabeli na stronie 27 SIWZ (pkt 3.1 i 3.2 załącznika nr 1 do
umowy).
Zgodnie z pismem z 16
września 2020 r. zamawiający nie przyznał Apator
dodatkowych 2 punktów w ramach kryterium „Walory techniczne" za funkcjonalności
wskazane powyżej, w zadaniu 1 i 2 dotyczącym liczników 1 fazowych. W zadaniu 3 i 4 oferta
odwołującego została odrzucona z innych względów i w zestawieniu w ogóle nie
przyznaw
ano jej żadnych punktów w ramach kryterium „Walory techniczne", tym niemniej
o
dwołujący skarży decyzję Zamawiającego także w tym zakresie, ponieważ funkcjonalności
te w licznikach zaoferowanych przez Apator
we wszystkich zadaniach spełniane są tak
samo.
Kl
uczowe w niniejszej sprawie jest, że ocena w zakresie walorów technicznych
nie posiada żadnego uzasadnienia i nie wskazuje, w jakim zakresie i dlaczego zamawiający
uznał, że oferta Apator nie spełnia przedmiotowego waloru technicznego (mimo,
że odwołujący zwracał się o takie uzasadnienie po wyborze ofert, to zamawiający wniosek
ten zignoro
wał). Zamawiający poinformował odwołującego pismem z 16 września 2020 r.,
że Apatorowi udostępnione zostały wszystkie żądane materiały, które zamawiający
zobowiązany jest udostępnić zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Należy zauważyć, że
zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z
amawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca
zamieszkania
i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty,
a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Konieczność podania uzasadnienia ma swój
głęboki cel także w zakresie przyznanej punktacji, ponieważ tylko wówczas możliwa jest
weryfikacja decyzji z
amawiającego, zbadanie jej poprawności oraz zaskarżenie.
Zamawiający zaniechał podania tego uzasadnienia, co znacznie utrudnia zaskarżenie
czynności przyznania punktów w kryterium Walory techniczne, a w zasadzie zmusza do
do
mniemywania motywów stanowiska zamawiającego.
W dniu 11 marca 2020 r.
, podczas badania próbek liczników złożonych
w przedmiotowym p
ostępowaniu przez Apator, przy udziale przedstawiciela odwołującego,
z
amawiający poddał w wątpliwość spełnianie przez liczniki 1 i 3 fazowe odwołującego,
wymagania dodatkowo punktowanego określonego w punkcie 3.1 i 3.2 załącznika nr 1
do umowy, w zakresie:
„budowa listwy zaciskowej musi uniemożliwiać przypadkowe
włożenie przewodu w przestrzeń „za zaciskiem", stwierdzając, że taka możliwość istnieje,
dlatego domniemamy, że z tego powodu oferta Apator nie otrzymała 2 punktów za wskazane
walory techniczne. Co istotn
e, przyznanie tych 2 punktów powodowałoby, że oferta Apator
zostałaby uznana za najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert w zadaniu nr 1.
Niezależnie od powyższego odwołujący wyjaśnił, że celem wymagania jest to, aby
podczas podłączania licznika zawieszonego na sieci nie było możliwości przypadkowego
włożenia przewodu podłączeniowego poza zacisk, a zacisk po odkręceniu śrub musi być
cały czas otwarty niezależnie od położenia/ nachylenia licznika. Zaoferowane przez Apator
liczniki 1-fazowe typu NORAX1
posiadają takie samo rozwiązanie zacisków klatkowych, jak
liczniki
fazowe typu NORAX3 i w 100% spełniają przedmiotowe wymaganie, ponieważ posiadają
z
abezpieczenie uniemożliwiające „opadanie” odkręconej dolnej części zacisku, tak że zacisk
jest cały czas otwarty po odkręceniu śrub listwy zaciskowej, niezależnie od położenia/
nachylenia licznika i t
o nie było kwestionowane przez zamawiającego, a zaciski posiadają
zabezpieczenie przed włożeniem przewodu poza zacisk w postaci specjalnie wyprofilowanej
płetwy. Płetwy dolnego ruchomego zacisku mają taką konstrukcję, że uniemożliwiają
w jakikolwiek sposób podłączenie licznika poza zaciskiem (nie ma możliwości włożenia
przewodu poza zacisk). Otworki technologiczne po bokach płetwy w rogach zacisku dolnego,
które kwestionuje zamawiający, jako niespełnianie przedmiotowego wymagania, nie dają
żadnej możliwości przypadkowego włożenia do nich przewodu podczas podłączania licznika
do sieci.
Odwołujący podkreślił, iż podłączanie licznika do sieci odbywa się zawsze
po
zainstalowaniu go na tablicy licznikowej w pozycji pionowej. Przewody zasilające
najczęściej umieszczane są na „wyczucie" w otworach zacisków (bo monter nie widzi spodu
licznika z wejściem do zacisków), stąd wymaganie Zamawiającego odnośnie zabezpieczenia
uniemożliwiającego przypadkowe włożenie przewodu za zacisk. Po zawieszeniu licznika
na tablicy, przewody zasilające muszą być wprowadzane do zacisków pionowo od dołu
licznika. Zaciski licznika NORAX1
i NORAX3 posiadają specjalnie wyprofilowany owalny dół
zacisku, który powoduje podczas wkładania przewodu do zacisku samoczynne
naprowadzanie (wślizgiwanie się po jego owalnej powierzchni) końcówki przewodu
zasilającego w środek zacisku. Właśnie ten kształt zacisku w postaci zaokrąglonej litery V
i wyprofilow
ana płetwa uwypuklona na zewnątrz wzdłuż krawędzi zacisku naprowadza
przewód wprost w otwór zacisku, uniemożliwiając przypadkowe włożenie przewodu
w przestrzeń poza zaciskiem. Odwołujący przedstawił zdjęcie obrazujące sposób wykonania
zacisków i podłączenia przewodów zasilających w liczniku NORAX1.
Jednocześnie wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin i badania licznika złożonego
przez Apator w p
ostępowaniu jako próbka, w celu weryfikacji spełniania przedmiotowego
wymagania (podłączania przewodów zasilających na liczniku NORAX1 umieszczonym
pionowo na tablicy licznikowej).
Małe otworki technologiczne po bokach płetwy,
kwestionowane przez z
amawiającego, nie znajdują się na wprost prowadzonego przewodu
zasilającego. Dlatego włożenie w nie przewodu zasilającego wymagałoby od montera
celowego takiego działania i odpowiedniego manipulowania przewodem - w sposób nie
mający nic wspólnego z podłączaniem licznika, aby w nie trafić. Takie intencjonalne,
nienaturalne dla montera działanie nie ma żadnych cech „przypadkowości” - a przecież nie
o to chodzi w wymaganiu
w brzmieniu: „budowa listwy zaciskowej musi uniemożliwić
przypadkowe włożenie przewodu w przestrzeń za zaciskiem”.
Odwołujący podkreślił przy tym, że zamawiający najczęściej stosuje przewody
zasila
jące, które w ogóle nie mieszczą się w przedmiotowych otworkach technologicznych.
Rozwiązanie zacisków w licznikach Apator sprawdza się podczas fizycznej instalacji
przewodów zasilających w zaciskach licznika zainstalowanego na sieci. Świadczy o tym
bardzo dobra opinia monter
ów (pracowników Tauron Dystrybucja S.A.) oraz firm
zewnętrznych świadczących na rzecz zamawiającego usługę instalowania liczników na sieci.
Rozwiązanie zapewnia prosty, wygodny i bezpieczny sposób podłączania liczników na sieci,
poniewa
ż okrągły przewód umieszczany w takiej konstrukcji zacisku, idealnie układa się w
środkowej części zacisku po dokręceniu jego śruby. Specjalne uprofilowanie dolnej części
zacisku, zapewnia stabilne ułożenie przewodu bez możliwości przemieszczania się go na
boki,
a w konsekwencji jego wysunięcie, czego nie można powiedzieć o zaciskach zaoferowanego
licznika Gama 100 firmy Elgama
, w którym dolna ruchoma część zacisku na której opiera się
przewód jest całkowicie płaska wewnątrz częściowo radełkowana i po jego przykręceniu,
przewód może przesuwać się na boki a z czasem wysunąć i np. spowodować pożar, lub
uszkodzenie urządzeń elektrycznych odbiorcy.
Odwołujący wskazał również na wadliwe badanie próbki, gdyż zamawiający nie
przeprowadził badań spełniania przedmiotowego wymogu pod kątem celu, jaki przyświeca
postawionemu wymaganiu tzn. nie sprawdził czy istnieje możliwość przypadkowego
włożenia przewodu zasilającego poza zacisk w kwestionowane otworki, na liczniku
zainstalowanym na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji
pionowej
w okolicznościach typowych czynności podłączeniowych. Zamawiający przeprowadził
badanie licznika „na kolanach" - w pozycji nie pionowej (jak w rzeczywistości podczas
czynności podłączeniowych), cienki, zaostrzony przewód włożył w otworek technologiczny z
boku płetwy zacisku i na tej podstawie stwierdził, iż wymóg nie jest spełniony, bo są otworki i
może włożyć w ten otworek przewód na nie zainstalowanym liczniku. Już sam sposób
badania
wskazuje
na brak przypadkowości, lecz intencjonalne działanie w celu wykazania niespełniania
wymagania, podczas gdy metoda badania nie miała nic wspólnego z okolicznościami
podłączenia licznika przez montera. Przeprowadzone badanie jest wadliwe i nie może być
podstawą decyzji o przyznaniu bądź nie punktów.
Odwołujący przypomniał, że zamawiający po raz pierwszy wprowadził przedmiotowy
wymóg w postępowaniu nr 2018/TD-CN/TD-CN/02317/S z 2018 roku. Apator zaoferował
w niniejszym pos
tępowaniu liczniki 1 i 3 fazowe w wykonaniu skrzynki zaciskowej
identycznym, jak w postępowaniu z 2018 roku nr 2018/TD-CN/TD-CN/02317/S, gdzie
w postępowaniu w roku 2018 członkowie Komisji stwierdzili jednogłośnie, po
przeprowadzeniu badań przewodami podłączeniowymi, że ten wymóg jest w 100%
spełniony,
potwierdzając
to podpisem bez uwag w protokole badań. Odwołujący zamieścił w treści odwołania wyciąg
z protokołu badania z roku 2018 nr post. 2018/TD-CN/TD- CN/02317/S potwierdzający
powyższą okoliczność (dla liczników Norax1 i Norax3). Co więcej, zamawiający,
po przeprowadzeniu badań w roku 2018 wręcz stawiał za przykład wykonania skrzynek
zaciskowych w tych licznikach
, które jako jedyne spełniały wymagania zamawiającego i jako
jedyne za spełnianie tego wymogu otrzymały punkty dodatkowe, natomiast na dzień
dzisiejszy twierdzi, że już tych wymagań nie spełniają i nie jest możliwe przyznanie punktów
dodatkowych.
W badaniach wzorów liczników z bieżącego postępowania w dniu 11 marca 2020 r.
brały udział 2 osoby, które brały udział również w badaniach w roku 2018. Obecnie osoby
t
e stwierdziły, iż liczniki Norax nie spełniają wymagań w tym punkcie, badając licznik „na
kolanach" cienkim, zaostrzonym przewodem, natomiast w analogicznym postępowaniu w
roku 2018 ci
sami członkowie Komisji stwierdzili jednogłośnie, po przeprowadzeniu badań
przewodami zasilającymi, że ten wymóg w 100% jest spełniony, potwierdzając to podpisem
i brakiem jakichkolwiek uwag w protokole badań. Dlatego postępowanie zamawiającego jest
niezr
ozumiałe i bardzo krzywdzące, gdyż ocena tego samego rozwiązania przez
z
amawiającego (w tym przez 2 te same osoby) diametralnie się różni. Decyzja jest też
nieuzasadniona w żaden sposób, co ze względu na całokształt okoliczności skłania
do zasadniczego
pytania o motywy takiego działania. Zaś konkurencja, która otrzymała
punkty w tym p
ostępowaniu, posiada rozwiązania na pewno nie lepsze, a raczej gorsze
od o
dwołującego.
W ramach kontraktu zawartego w wyniku postępowania 2018/TD-CN/TD-CN/02317/S
z 2018 roku,
odwołujący dostarcza do zamawiającego liczniki 3-fazowe Norax3 posiadające
identyczne rozwiązanie zacisków, jak w liczniku 1-fazowym Norax1 i w liczniku 3-fazowym
Norax3 zaoferowanym w niniejszym p
ostępowaniu, bez żadnych uwag i sugestii ze strony
zama
wiającego oraz jego pracowników eksploatacyjnych (monterzy Tauron Dystrybucja
Pomiary i monterzy firm zewnętrznych). Nadmieniamy również, że członkowie komisji, którzy
są w randze specjalistów w Biurze Pomiarów oraz Przewodniczący Komisji w randze
Dyrektor
a, nie zgłosili do tej pory żadnych uwag, co do spełniania wymagania w
realizowanych dostawach w latach 2019 i 2020. N
agle, w sposób zaskakujący dla
o
dwołującego, na etapie badań ofert w niniejszym postępowaniu, to wymaganie w ocenie
komisji przetargowej n
ie jest już spełniane, a co więcej, w zakresie zadania nr 1 ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Tutaj niezbędne i konieczne jest również
przytoczenie okoliczności, które przyczyniły się do wprowadzenia przedmiotowego wymogu
przez
z
amawiającego,
a mianowicie liczniki typu Gama
100 dostarczane przez firmę Elgama w roku 2017 (w wyniku
postępowania z roku 2016) posiadały zaciski, w których dolna część zacisku była luźna
i opadała podczas przechylenia licznika. Skutkiem takiej sytuacji było to, że monter
niejednokrotnie umieszczał przewód pod zaciskiem dokręcając śruby. Dopiero weryfikacja
poprawności przykręcenia wykazywała, że przewód pomimo dokręcenia śruby jest nadal
luźny i wymaga ponownego montażu w zacisku. Dlatego zamawiający wprowadził
przedmiot
owy wymóg, po to, aby wyeliminować takie przypadki, jakie występowały w
licznikach
Elgama.
Z licznikami dostarczanymi przez Apator z
amawiający nigdy nie miał takich problemów.
Ponadto wskaz
ał, że licznik Norax1 posiada identyczny sposób bocznego zagięcia
płetwy w zacisku, jak zaoferowany licznik typu Gama100 firmy Elgama. Przy czym podkreślił,
że to Apator jako jeden z pierwszych wprowadził na rynek to rozwiązanie, zaś konkurencja
wzorowała się na nim wprowadzając porównywalne rozwiązanie w swoich produktach.
Odwołujący przedstawił porównanie wejścia do zacisku licznika Norax1 i licznika Gama 100,
prezentując wyprofilowaną płetwę zabezpieczającą przed włożeniem przewodu w przestrzeń
za zaciskiem.
Zauważył również, że stosowane najczęściej przewody o przekroju 6 mm
nie
mogą dać się umieścić za zaciskiem, nawet przy intencjonalnym działaniu i badaniu
przeprowadzonym z naruszeniem reguł, w tym na kolanach. Rozwiązanie w postaci zagięcia
płetwy jest identyczne w obu licznikach, z tą tylko różnicą, że dolna część zacisku Apator jest
w postaci rozwartej litery V a więc lepiej trzyma przewód w jednej stabilnej pozycji, aniżeli
rozwiązanie w liczniku Gama 100, gdzie dolna część zaciska na której opiera się przewód
jest całkowicie płaska i po jego przykręceniu przewód może się przesuwać na boki, a z
czasem wysunąć, co może spowodować pożar, lub uszkodzenie urządzeń elektrycznych
odbiorcy.
W świetle powyższego oferta Apator powinna otrzymać punkty za wymagania opisane w Lp.
1 tabeli na stronie 27 SIWZ (pkt 3.1
i 3.2 załącznika nr 1 do umowy).
Dalej odwołujący uzasadniał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt
7b oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo, że jego oferta nie została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy.
Konsorcjum
wniosło, dla każdego z zadań, wadium w formie gwarancji bankowej -
wystawionej przez Bank LUMINOR z siedzibą w Litwie. Gwarancje te zostały jednak
wystawione
jedynie
na
jednego
z członków Konsorcjum - UAB „Elgama Elektronika", tymczasem wykonawcą składającym
ofertę w postępowaniu jest konsorcjum, a nie pojedynczy wykonawca.
W tym miejscu przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej, gdzie
w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17 uznano
, że jeżeli wadium wniesione zostało
w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
o przesłankach jego realizacji decyduje - jak
wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę,
wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia
wskazano
w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają
się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy
wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących
po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp
). Rozważenia wymaga - w
świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej) -
czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego
w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie
odpowiedzialność. Ponadto Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 roku
sygn. akt XII Ga 555/18,
rozpoznając sprawę, którą przekazał mu do ponownego
rozpoznania Sąd Najwyższy - Izba Cywilna w przytaczanym powyżej wyroku z dnia 15 lutego
2018 r. IV CSK 86/17, finalnie uznał za wadliwą gwarancję wadialną, w której wskazano tylko
jednego członka konsorcjum.
Analizując treść gwarancji wadialnych złożonych przez Konsorcjum trzeba podnieść,
że w każdej z nich jednoznacznie zdefiniowano „Wykonawcę"' - UAB „ELGAMA
ELEKTRONIKA". Z treści tych gwarancji wynika, że gwarancja zabezpiecza ofertę złożoną
przez
„Wykonawcę" - zdefiniowanego jako: UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA", o czym
świadczą m.in. następujące sformułowania: UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA" [...] (firma
zwana dalej Wykonawcą) [..„UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA"[...] złożyła swoją ofertę
zgodnie z SIWZ",
„jeżeli Wykonawca: (1) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 i 3a Ustawy [...] (2)
Jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana [...]
Zobowiązujemy się zapłacić Beneficjentowi kwotę, nieprzekraczającą kwoty wspomnianej
powyżej w ciągu 7 (siedmiu) dni roboczych, po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania
Beneficjenta o zapłatę (w oryginale) na nasz adres siedziby, z nawiązaniem do tej gwarancji,
podając przy tym, że kwota żądana przez Beneficjenta jest mu należna z powodu działań lub
zaniechań
Wykonawcy
zgodnie
z wa
runkami przytoczonymi powyżej". Zatem każda z gwarancji bankowych, a w tym treść
wszystkich
przesłanek płatności, które odnoszą się wyłącznie do „Wykonawcy" - UAB
„ELGAMA ELEKTRONIKA".
Załączone do oferty Konsorcjum dokumenty gwarancji bankowych nie określają
w sposób właściwy wykonawcy, którego działania lub zaniechania mogą stanowić podstawę
roszczeń zamawiającego o wypłatę kwot z tychże gwarancji. Niezmiernie istotny jest fakt,
że w treści gwarancji wadialnych załączonych do oferty Konsorcjum nie wskazano przy
zdefiniowanym „Wykonawcy", że działa on jako lider, pełnomocnik czy w imieniu własnym
i na rzecz innego podmiotu. Zresztą pełnomocnictwo konsorcjalne załączone do oferty
Konsorcjum zostało udzielone później, niż data wystawienia gwarancji bankowych (3 luty
2020 r. -
data wystawienia każdej z gwarancji bankowych; 5 luty 2020 r. - data udzielenia
pełnomocnictwa konsorcjalnego). Także z treści tego pełnomocnictwa nie wynika, aby lider
miał uzyskać wadium, lecz wynika z niego jedynie, że lider miał je wnieść zamawiającemu
(choć treść tego pełnomocnictwa nie ma znaczenia, o czym dalej). W treści gwarancji
bankowej oferent musi być wskazany prawidłowo, co oznacza, że muszą być w niej
wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia a
przynajmniej być zachowana „wersja minimum", tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych
wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi
podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona gwarancją. Rolą wadium - gwarancji
bankowej
jest
zabezpieczenie
oferty.
W tym kontekście należy zauważyć, że oferta złożona przez konsorcjum nie jest tym samym,
co oferta złożona przez konsorcjanta - co do tego poglądy w praktyce zamówień publicznych
są jednolite. Nie powinno też budzić wątpliwości, że oferent zarówno w treści oferty, jak
i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę zabezpieczającej powinien być ten sam. Jeśli więc nie
jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty - tym samym
z jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej -
gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta. Tym samym nie ma znaczenia, że w
danej gwarancji została podana prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium,
bezwzględne
i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty - jeśli nie ma „tylko" oferty, którą owa gwarancja
zabezpiecza (tak w wyrok
u Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO
1222/17, KIO 1224/17).
Rozszerzająca interpretacja treści gwarancji bankowych polegająca na przyjęciu,
że wskazanie jednego z konsorcjantów w treści przedmiotowych dokumentów zabezpiecza
interes zamawiającego w toku postępowania jest niedopuszczalna, nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia, ani w obowiązujących przepisach prawa, ani tym bardziej
w istocie
i charakterze przedmiotowego dokumentu. Należy wziąć pod uwagę, że
konsorcjum nie jest osobnym podmiotem prawnym, lecz grupą podmiotów ubiegających się
wspólnie
o udzielenie zamówienia. Nie jest też uważane z mocy prawa za podmiot prawa, mogący we
własnym imieniu zaciągać prawa i obowiązki. Wobec powyższego istotne znaczenie może
mieć okoliczność, który z członków konsorcjum np. odmówił zawarcia umowy, co powinno
skutkować zatrzymaniem wadium. W samych dokumentach gwarancji wadialnych złożonych
przez Kons
orcjum wskazano, że LUMINOR zobowiązuje się zapłacić, ale zamawiający
występując z żądaniem zapłaty musi: „podając przy tym, że kwota żądana przez Beneficjenta
jest mu należna z powodu działań lub zaniechań wykonawcy zgodnie z warunkami
przytoczonymi powyżej”. Zatem oświadczenie złożone przez zamawiającego zawierające
wskazanie, że jest ono składane w związku z udziałem UAB „Elgama Elektronika"
w postępowaniu w ramach konsorcjum lub w związku z działaniem innego wykonawcy
wchodzącego w skład Konsorcjum dawałoby wystawcy gwarancji możliwość uchylenia się
od zapłaty. Zwłaszcza, że liderem tego konsorcjum jest Esmetric Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością Sp. k. i to ten podmiot reprezentuje konsorcjum, jako upoważniony
zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym i to przede wszystkim działania i zaniechania
tego podmiotu będą ewentualnie powodować zatrzymanie wadium. Takie oświadczenie
byłoby bowiem sprzeczne z treścią przedmiotowych gwarancji, które jako wykonawcę
definiują wyłącznie UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA". Dlatego też umowa winna zawierać
precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom,
czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Gwarancje bankowe Konsorcjum
wymagań tych nie spełniają.
Podkreślił również, że udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji ubezpieczeniowej
jest
czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant
przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje
szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego badania przesądza
o akceptacji gwarancji
, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze
gwarant.
Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa za jakie działania lub
zaniechania jakiego podmiotu odpowiada.
W ten sposób w treści gwarancji znajduje
odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności
gwaranta.
Oczywistym jest też ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy
Pzp, może być inne niż gdyby jego wystąpienie mogło być wynikiem działań lub
zaniechań większej liczby podmiotów (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27
lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18). Dlatego nie ma tym bardziej podstaw do
domniemywania, że gwarant treścią gwarancji objął działania innego podmiotu wchodzącego
w skład konsorcjum zawiązanego przez podmiot, który pozyskał dla siebie gwarancję.
Zakres zobowiązania gwaranta określa wyłącznie treść dokumentu gwarancji bankowej.
Gwarancja to zobowi
ązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane” i niezależne od
jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania
tego zobowiązania. Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta,
że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji, bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego
podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem
jest wyznaczona samą treścią gwarancji - tylko i wyłącznie. Tym samym gwarant
zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia
zdarzeń
objętych
treścią
gwarancji,
tak
w
granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się
w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że
w
yłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści
oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. W takiej
sytuacji gwarancj
a bankowa jest zobowiązaniem całkowicie abstrakcyjnym.
Niezależnie od powyższego należy również wziąć pod uwagę, że treść gwarancji
b
ankowych złożonych przez Konsorcjum budzi zasadnicze wątpliwości również z tego
powodu, że stanowią one o ofercie złożonej - „UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA" [...] złożyła
swoją ofertę zgodnie z SIWZ" - podczas, gdy na dzień wystawienia gwarancji oferta
Konsorcjum złożona jeszcze nie została. Natomiast sformułowanie „zgodnie z SIWZ" tylko
potęguje te wątpliwości, bowiem może zamykać zamawiającemu drogę do dochodzenia
roszcz
eń w niektórych przypadkach (związanych z wadliwością oferty - nieuzupełnienie
dokumentów, np. JEDZ), skoro sam wystawca gwarancji uznaje, że oferta jest zgodna z
SIWZ.
Abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej powoduje, że powoływanie się przez
zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Nawet
uznając, że członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to jest
to cecha stosu
nku podstawowego (zamawiający - wykonawcy), niewpływająca na treść
stosunku gwarancji -
jako odrębnego stosunku prawnego. Jeżeli natomiast gwarant
zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i
nieznanych sobie ko
nsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to
znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego np. przez wskazanie, że przez
wykonawcę należy rozumieć nie tylko oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich
wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć ofertę. Ze względu na abstrakcyjność
gwarancji, treść gwarancji musi być precyzyjna i jasna. Wyłącznie bowiem gwarancja jest
podstawą do ustalenia obowiązków i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta. Treść
gwarancji bankowej wnoszonej
jako wadium musi ściśle korelować z tożsamością podmiotu
zobowiązanego
w
gwarancji,
a będącego jednocześnie wykonawcą zamówienia. Istotą gwarancji jest to, że gwarant ma
pełną wiedzę co do tego, kogo ubezpiecza i od czego ubezpiecza. Spełnienie się
jakie
gokolwiek innego zdarzenia, niż to co jest zawarte w treści gwarancji (zarówno w sferze
przedmiotowej, jak i podmiotowej) pozwoliłoby gwarantowi na uchylenie się od wypełnienia
zobowiązania gwarancyjnego. Każda forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo
egzekwowalna jak gotówka. Natomiast bezwarunkowość gwarancji bankowej nie oznacza,
że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za
działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji.
Nadmieni
ł również, że zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi w orzecznictwie
i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po terminie składania
ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść wadium (art. 45 ust. 3
ustawy Pzp
), nie mogą uzupełnić ani korygować wniesionego wadium, a więc również
zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a
wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w
przepis
ach, jak np. przedłużenie wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z art.
ust.
w
zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
, z których połączenia wynika norma prawna, że wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie wniesione
do upływu terminu składnia ofert, ofertę odrzuca się (tak w wyroku KIO z 7 lipca 2017 r.,
sygn. akt KIO 1222/17, 1224/17).
Abstrakcyjny charakter gwarancji i jego oderwanie od stosunku podstawowego jakim
jest wniosek zleceniodawcy gwaran
cji, a także fakt, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o
zamówienie nie tworzą bytu mającego odrębną osobowość prawną, działają w celu realizacji
określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie wnoszą wkładów czy udziałów tak aby
powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną odpowiedzialność, przepisy ustawy Pzp
normują stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, a nie pomiędzy zamawiającym,
a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem trzecim jest bank gwarant oraz okoliczność,
że przepis art. 23 ust. 3 ustawy Pzp nie ma skutku dla banku jako wystawcy gwarancji,
wskazują na nieprawidłowość wniesienia wadium przez Konsorcjum.
Podobne
stanowisko
odnośnie
nieprawidłowości
gwarancji
bankowej
(ubezpieczeniowej) wystawionej tylko na jednego z członków konsorcjum zostało wyrażone
w wyrokach KIO
: z 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14; z 7 stycznia 2015 r., sygn.
akt KIO 2694/14; z 5 maja 2015r
v
sygn. akt KIO 813/15; z 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO
974/15; z 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15; z 17 września 2015 r., sygn. akt KIO
z 8 października 2015 r. sygn. KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15; z 21 lipca 2016r.,
sygn. akt KIO 1211/16; z 4 kwietnia 2017, sygn. akt KIO 1177/17; z 24 lipca 2017r., sygn. akt
KIO 1417/17; oraz
sądów powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24
marca 2005 r., sygn. akt III Ca 39/05; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września
2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15.; wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt: XII Ga
Należy podkreślić, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w swojej istocie jest
powtórzoną częścią dawnego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (częścią dotyczącą
wadium), zatem aktualne są poglądy odnoszące się do tego przepisu z tym, że obecnie
kwestia wniesienia wadium została uznana za kwestię dotyczącą samej oferty i skutkującą
jej odrzuceniem, a nie podmiotu ją składającego - skutkującą jego wykluczeniem z
postępowania. Odwołujący przytaczał również niektóre tezy z wyroków KIO: z 24 czerwca
2020r., sygn. akt KIO 662/20; z 15 czerwca 2020
r., sygn. akt KIO 970/20, potwierdzające
jego stanowisko w sprawie.
Kwestionował również formę, w jakiej zostało złożone wadium. Przywoływał zapisy
pkt 4.2.1.8 SIWZ
w których zamawiający ustanowił wymóg, że oferta musi zawierać „Dowód
wniesienia wadium, zgodnie z postanowie
niami pkt 4.3.3.2 i 4.3.33 SIWZ”. Zaś w pkt 4.3.3.3
SIWZ uregulował: „Za termin wniesienia wadium uważa się: (i) w przypadku wadium w formie
pieniężnej - dzień i godzinę uznania wskazanego rachunku bankowego (tj. datę faktycznego
wpływu środków finansowych na konto zamawiającego) lub (ii) w przypadku wadium w innej
formie niż pieniężna - złożenie innej ważnej formy wadium w formie elektronicznej wraz
z ofertą". Konieczność złożenia wadium w formie elektronicznej została dodatkowo, dobitnie,
pogrubionym tekstem, wyartykułowana w pkt 4.3.2.2 SIWZ: „Uwaga: Gwarancja lub
poręczenie winny być w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wystawcy".
Konsorcj
um złożyło wraz z ofertą elektroniczne kopie dokumentów gwarancji
wystawionych w formie pisemnej (papierowej), poświadczone przez notariusza. Dokumenty
te nie są podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym ich wystawcy. Takie
dokumenty są jedynie kopiami, zaś dokument wadium nie posiada formy elektronicznej.
Konsorcjum,
w celu przedłużenia ważności wadium w ramach każdego z zadań, złożyło jednocześnie
aneks nr 1 i 2, wszystkie przedłużające ważność wadium do tej samej daty, tj. 3 sierpnia
r. Wszystkie przedłożone aneksy również stanowią jedynie notarialne elektroniczne
kopie dokumentów sporządzonych w wersji pisemnej (papierowej). Dalej, w celu kolejnego
przedłużenia ważności wadium w ramach każdego z zadań złożyło aneks nr 3,
przedłużające ważność wadium do tej samej daty, tj. 26 września 2020 r. Wszystkie
przedłożone aneksy również stanowią jedynie notarialne elektroniczne kopie dokumentów
sporządzonych w wersji pisemnej (papierowej).
Wobec powyższego zamawiający nie dysponował dokumentem elektronicznym,
ani w zakresie pierwotnych dokumentów wadialnych załączonych do oferty, ani w zakresie
ich aneksów. Konsorcjum zupełnie zlekceważyło żądanie zamawiającego co do formy
dokumentu wadium, przy czym nie sygnalizowało, aby miało jakikolwiek problem z
pozyskaniem dokumentu wadium.
Odwołujący przytoczył w tym miejscu wyrok KIO z 16
grudnia 2019 r.,
sygn. akt KIO 2464/19 zwracając uwagę na konieczność złożenia
dokumentu
wadialnego
w formie, która została w treści SIWZ wskazana.
W przypadku przedłużenia ważności wadium, przedłużenie to powinno nastąpić
w takiej formie, w jakiej gwarancj
a powinna zostać wniesiona. Do złożenia dokumentu
przedłużającego ważność gwarancji wadialnej, mają zastosowanie te same reguły, które
obowiązują wykonawcę w przypadku wnoszenia wadium przed terminem składania ofert.
Z tego wynika, że wykonawca powinien przekazać dokument przedłużający ważność
gwarancji przed upływem jej ważności i dokument ten powinien być wniesiony w formie
elektronicznej.
Wobec powyższego wadium zostało wniesione przez Konsorcjum
w nieprawidłowej formie, co skutkuje uznaniem, że nie zostało wniesione lub też zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, a oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona.
Gwarancje wadialne pozyskane przez Konsorcjum, jak i aneksy do tych
dokumentów,
miały zatem formę pisemną. Odwołujący nie otrzymał skanu tych dokumentów i nie posiada
wiedzy, aby takie dokumenty zostały zamawiającemu dostarczone. Zamawiający nie
przekazał Apator skanów tych dokumentów, w odpowiedzi na wniosek o wgląd
do d
okumentacji postępowania (oferty i pozostałe załączniki do protokołu zostały
udostępnione w wersji elektronicznej). Wobec tego dysponentem tych dokumentów lub ich
części jest inny podmiot niż zamawiający.
Niezależnie od zarzutu dotyczącego nieprawidłowej formy dokumentu, odwołujący
podniósł, że w każdym z zadań brak któregokolwiek dokumentu w formie pisemnej
(w oryginale), czy to pierwotnej gwarancji wadialnej, wystawionej przez Bank LUMINOR, czy
późniejszych do niej aneksów powoduje, że jeśli uznać, że nie jest konieczne złożenie
wadium w formie elektronicznej (podpisanej podpisem elektronicznym przez wystawcę
gwarancji bankowej), to Konsorcjum i
tak nie wniosło wadium, bowiem nie przekazano
z
amawiającemu kompletu wskazanych dokumentów w formie pisemnej. Należy dodatkowo
podnieść, że brak kompletu oryginałów wskazanych dokumentów powoduje, że zamawiający
może zostać pozbawiony możliwości zaspokojenia swoich roszeń. Co istotne, w treści każdej
z gwarancji bankowych złożonych wraz z ofertą Konsorcjum wskazano, że: „Niniejsza
gwarancja również wygaśnie wcześniej, jeśli oryginał gwarancji (z uwagą, iż (i) Beneficjent
zrzeka się swoich praw z tytułu niniejszej gwarancji lub (ii) wykonawca wypełnił swoje
zobowiązania
określone
w niniejszej gwarancji) zost
anie do nas zwrócony przed końcem okresu ważności niniejszej
gwarancji”. Należy zwrócić uwagę, że: nie zostało wskazane, kto może dokonać zwrotu
gwarancji, czyli może dokonać go każdy, kto dysponuje dokumentem (brak wskazania
podmiotu), wskazane postanowie
nie nie przesądza kto może oświadczyć na temat
okoliczności wskazanych w pkt (i) oraz (ii). Ponadto nie można wykluczyć, że takie
oświadczenie może złożyć również sama UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA". Nie jest tutaj
wymagane, aby to Beneficjent złożył oświadczenie (nie używa się w ogóle pojęcia
oświadczenie) o zrzeczeniu - wówczas nie byłoby wątpliwości, że to Beneficjent powinien
wyrazić swoją wolę, bo oświadczyć o zrzeczeniu może ten, kto dysponuje prawem. Tutaj
zwrot dokumentu ma być połączony z „uwagą", a uwagę poczynić może każdy, również
wykonawca. Co więcej przy przesłance (ii) nie ulega wątpliwości, że oświadczenie może
złożyć sam wykonawca, ponieważ tutaj dodatkowo w jej treści nie jest wskazany jakikolwiek
podmiot. P
odsumowując, całe analizowane postanowienie stanowi połączenie czynności
materialno-
technicznej (zwrot dokumentu) ze złożeniem oświadczenia wiedzy (uwagi na
temat zaistnienia określonych okoliczności). Tym samym każdy podmiot (nawet postronny),
jak również UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA" może zwrócić posiadany oryginał dokumentu,
doprowadzając do wcześniejszego wygaśnięcia ważności wadium. Wskazane powyżej
zagrożenia trafnie zostały ujęte w wyroku KIO z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1634/17.
Wobec po
wyższego brak posiadania przez zamawiającego któregokolwiek z oryginałów
dokumentów
w
każdym
z zadań, czy to gwarancji bankowej złożonej wraz z ofertą lub któregokolwiek z aneksów
do niej skutkuje uznaniem, że oferta Konsorcjum w tym zadaniu podlega odrzuceniu z
powodu niewniesienia wadium lub wniesie
nia go w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący zauważył również, że jeśli którykolwiek z dokumentów wadialnych w
formie pisemnej lub elektronicznej (oryginał dokumentu), w którymkolwiek z zadań, został
wniesiony do z
amawiającego po terminie tj.: gwarancja bankowa została złożona po terminie
składania ofert w postępowaniu lub którykolwiek z aneksów do gwarancji bankowej został
złożony
po upływie terminu ważności wadium (nastąpiło przerwanie zabezpieczenia oferty wadium),
to w takiej sytuacji oferta złożona przez Konsorcjum podlega odrzuceniu, ponieważ
wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom SIWZ
nie wniósł wadium
w terminie (gwarancji bankowych lub aneksów do nich), przez co w przypadku aneksów
dodatkowo nastąpiło przerwanie zabezpieczenia oferty wadium w zakresie poszczególnych
zadań. Wadium niewątpliwie powinno zostać przedłożone zamawiającemu najpóźniej do
dnia upływu ważności poprzedniego wadium (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 13
maja 2008 r., sygn. akt XIX Ga 170/08).
Oferta Konsorcjum
nie spełnia ponadto wymagań załącznika nr 1 do umowy
„wymagania techniczne" w zakresie punktów: 1.1 e), 2.1e), 1.42 i 2.42 ze względu na brak
przedłożenia raportu z badań potwierdzającego spełnianie przez licznik wymagań normy EN
wystawionego przez jednostkę akredytowaną.
Zamawiający w pkt 4.2.1.11 SIWZ określił, iż oferta m.in. musi zawierać po jednym
egzemplarzu (wzorcu) oferowanych liczników, oraz że: „dostarczona próbka zostanie
poddana badaniom technicznym przez z
amawiającego, w celu potwierdzenia zgodności ich
parametrów z wymaganiami opisanymi w Załączniku nr 1 - wymagania techniczne do
projektu umowy sta
nowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ. W załączniku nr 1 określono
wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń) dla liczników będących przedmiotem
zamówienia oraz dokumenty/ czynności na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia
wymagania.
Zamawiający
w punktach 1.1 e) i 2.1
e) oraz 1.42 i 2.42 załącznika 1 „wymagania techniczne" postawił
wymagania: w pkt 1.1 e)
dla liczników 1-fazowych i w pkt 2.1 e) dla liczników 3-fazowych:
„Liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami
tj.: PN-EN 62053-23:2006.
Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu
przemiennego): Wymagania sz
czegółowe - Część 23: Liczniki statyczne energii biernej
(klasa 2 i 3)"
w pkt 1.42 wymagań technicznych dla liczników 1-fazowych i w pkt 2.42
wymagań technicznych dla liczników 3-fazowych: „Liczniki muszą mieć klasę pomiaru energii
biernej co najmniej 2 (zgodnie z norm PN-EN 62053-23:2006).
Liczniki muszą mieć
możliwość rejestracji pomiaru energii biernej w dwóch kwadrantach (QIQ4). Informacja o
tym, że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim
niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej musi
być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowana (laboratorium)
PC A lub równoważna, potwierdzający spełnienie przez licznik wymagań normy EN 62053-
23. Zgodnie ze
zmianą SIWZ pismem z 2 stycznia 2020 r., znak UZ/UZA/2/2020 i zgodnie z
zmianą SIWZ pismem z 9 stycznia 2020 r. znak UZA/MZ/7/2020 dla potwierdzenia
spełniania wymagań opisanych w punktach l.l e), 2.1e), 1.42 i 2.42 zamawiający wymaga
przedłożenia
„Raportu
z badania na zgodność z normą EN 62053-23 wydanego przez jednostkę akredytowaną".
Norma EN 62053-
23 (zapis na str. 5) jest przewidziana do stosowania łącznie z IEC
11. Jeżeli którekolwiek wymaganie w normie EN 62053-23 dotyczy wymagania już
wymienionego w IEC 62052-
11, to wymagania według normy EN 62053-23 są nadrzędne
w stosunku do wymagań IEC 62052-11. Norma EN 62053-23 (za wyjątkiem pkt. 7 i 8)
we wszystkich punktach wskazuje na wykonanie badań zgodnie z normą IEC 62052-11.
Dlatego zakres ba
dań powinien obejmować badania na zgodność z normą IEC 62052-11
plus badania na zgodność z EN 62053-23 według punktów 7 i 8.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ dla zaoferowanego w p
ostępowaniu licznika
1-fazowego i 3-
fazowego należało przedstawić protokół z badań na zgodność z normą EN
23:2006, potwierdzający że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej
i został poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym pod kątem pomiaru
i rejestracji energii biernej. Konsorcjum w zadaniu nr 1
i 2 zaoferowało 1- fazowy licznik
Gama 100 typu G1M.152 do pomiaru energii czynnej i biernej, z oprogramowaniem
wew
nętrznym firmware o nr 180615v1, a w zadaniu nr 3 i 4 - 3- fazowy licznik GAMA300
typu
G3M.144
do pomiaru energii czynnej i biernej, z oprogramowaniem we
wnętrznym firmware o nr
180622v1
i jednocześnie takie liczniki powinno przetestować na zgodność z normą EN
62053-23 w jednostce akredytowanej,
a raporty z badań przedłożyć w postępowaniu,
zgodnie
z wymaganiem z
amawiającego. Tymczasem Konsorcjum zarówno dla licznika 1 -fazowego
zaoferowanego w zadaniu nr 1 i 2, jak i dla licznika 3-fazowego zaoferowanego w zadaniu
nr 3 i 4 przedstawiło po 5 różnych protokołów badań, wykonanych na przestrzeni lat 2016
2020, przez 4 różne instytucje, na różnych próbkach liczników, często innych niż liczniki
zaoferowane w p
ostępowaniu, każdy protokół obejmuje inną serie badanych próbek z
różnych okresów produkcji i różniących się oprogramowaniem pomiarowym firmware.
Poszczególne protokoły zostały przedłożone dla potwierdzenia częściowego spełniania
normy EN 62053-
23:2006, każdy w innym zakresie. Zakres spełniania normy EN 62053-
23:2006 objęty danym protokołem, jest wskazany w dokumencie wykonawcy „Ocena
zgodności licznika G1M / G3M z normą IEC 62053-23", w którym to Konsorcjum wywodzi, że
przedstawione protokoły łącznie potwierdzają spełnianie normy EN 62053-23:2006 przez
zaoferowany
licznik.
Konsorcjum
w ogóle nie przedstawiło protokołu badań na zgodność z normą EN 62053- 23, ani dla
licznika 1-fazowego ani dla licznika 3-
fazowego, ponieważ nie zostały one wykonane tak, jak
definiuje to przedmiotowa norma, a mianowicie: (1)
norma EN 62053 CZĘŚĆ 23 - Liczniki
statyczne energii biernej (klas 2 i 3) w punkcie 1 definiuje, że ta część normy dotyczy tylko
now
o wyprodukowanych liczników statycznych o klasie dokładności 2 i 3 do pomiaru energii
bie
rnej i dotyczy tylko badań typu; (2) zgodnie z pkt 3 normy EN 62053-23 stosuje się
terminy
i definicje podane w IEC 6205211 -
a w IEC 6205211 w pkt 3.7.1 została podana definicja
badań typu, jako: „procedura, zgodnie z którą wykonuje się szereg prób na pojedynczym
liczniku lub na niewielkiej liczbie liczników tego samego typu, mających identyczne
parametry charakterystyczne, wybranych przez wytwórcę, w celu sprawdzenia, czy licznik
danego typu spełnia wszystkie wymagania według niniejszej normy dotyczące liczników
danej klasy".
Konsorcjum nie przedstawiło protokołu z badań wykonanych zgodnie z procedurą
określoną w normie. Badanie należało wykonać na jednej lub niewielkiej liczbie próbek tego
samego typu, posiadających identyczne parametry charakterystyczne, wytypowanych przez
wytwórcę, w pełnym zakresie normy „od a do z" na tych wytypowanych próbkach. Częściowe
protokoły przedłożone przez Konsorcjum nie obejmują tych samych próbek - w każdym
protokole wytypowano do badania inną serię próbek, z innego okresu produkcji, a badane
serie próbek w poszczególnych protokołach nie mają identycznych parametrów
charakterystycznych dla licznika, a oprócz tego w wielu punktach są niezgodne
z charakterystycznymi parametrami liczników zaoferowanych. Tak, że przedstawione
protokoły, ani łącznie ani pojedynczo nie wykazują spełniania normy na energię bierną przez
liczniki zaoferowane.
Konsorcjum przedstawiło następujące protokoły dla licznika 1-fazowego:
1) Test Raport nr 2017F14-30-1255677001 z dnia 04.09.2017 r. wykonany przez SIMT
Instytut pomiarów i technologii badawczych w Szanghaju.
R
aport obejmuje liczniki typu GAMA 100 G1M.152 z roku produkcji 2017, próbki
liczników o nr: 1 - 00000005, 2 - 00000013,3 - 00000001, 4 - 00000010.
Charakterystyczne parametry badanych liczników GAMA 100 (tabela str. 3) m.in.:
energia czynna kl. B firmware nr 170804.
Zdjęcie badanego licznika (str. 4)
- licznik GAMA 100 typ G1M.152, nr fabryczny 0000
0005 (próbka 1)
- Norma Cl.B EN 50470 - 3 (energia czynna)
stała impulsowa dla energii czynnej 2000imp/kWh
Odwołujący sprecyzował następujące uwagi do raportu nr 2017F14-30-1255677001
z dnia 04.09.2017 r.:
a) badaniem
objęty jest licznik z roku produkcji 2017 GAMA 100 typ G1M.152 do
pomiaru energii czynnej, licznik nie realizuje pomiaru energii biernej, o czym
świadczą: parametry badanych liczników zestawione w tabeli na str. 3 - „energia
czynna kl. B", norma naniesiona na liczniku Cl.B EN 50470 -
3, oznacza że licznik
przeznaczony jest do pomiaru tylko energii czynnej,
brak stałej impulsowej dla
energii biernej, pomimo że licznik GAMA 100 posiada drugą diodę, brak jej
oznaczenia stałą impulsowania imp/kvarh świadczy o braku jej wykorzystywania w
tym wariancie licznika, co oznacza że licznik nie mierzy energii biernej.
Badany licznik (brak pomiaru energii biernej) jest niezgodny z licznikiem
zaoferowanym
dla którego należało wykonać badania,
b)
brak zgodności numeru firmware badanego licznika w chińskim laboratorium z nr
firmware próbki licznika złożonej w postępowaniu przetargowym w TAURON:
firmwa
re badanej próbki to nr 170804, firmware próbki złożonej w postępowaniu to nr
180615vl. Numer firmware (180615v1
) próbki złożonej w postępowaniu jest wyższy,
a więc wskazuje to na zmianę funkcjonalności licznika zaoferowanego w stosunku
do badanej próbki, dlatego też nie można uznać, iż wykonane badanie jest
adekwatne do badania zaoferowanego licznika. Szczególnie, że oprogramowanie
pomiarowe firmware produkcyjnie zaszyte w liczniku jest
bardzo ważnym,
charakterystycznym parametrem identyfikującym licznik. Oprogramowanie to
decyduje o funkcjonalności licznika, rodzaju pomiarach realizowanych przez licznik i
innych parametrach. Dlateg
o każda nowa wersja oprogramowania firmware zawsze
jest zatwierdzana przez jednostkę notyfikującą i wskazywana w certyfikacie MID.
Sam zamaw
iający w pkt 1.5 dla licznika 1-fazowego i w pkt 2.5 dla licznika 3-
fazowego załącznika nr 1 do umowy, obligatoryjnie wymaga, aby zaoferowany licznik
posiadał zgodność numeru wersji firmware z wersją zawartą w certyfikacie badania
typu/
projektu (MID), co potwierdza, że oprogramowanie to jest bardzo ważnym i
charakterystycznym parametrem licznika,
c) w
parametrach badanych liczników na stronie 3 jest jasno wypunktowane, iż badaniu
poddany został licznik posiadający skrzynkę zaciskową w standardzie BS (British
Standard). Jest to zupełnie inaczej zorganizowana skrzynka zaciskowa w
porównaniu do oferowanej w postępowaniu (skrzynka zaciskowa DIN). Oznacza to,
że wykonane testy w ramach niniejszego raportu zostały wykonane dla innej
konstrukcji licznika, niż konstrukcja jaką posiada licznik przedłożony w
p
ostępowaniu. Badanie próbki wykonanej wg normy BS zamiast wg DIN oraz brak
pomiaru energii biernej przez badaną próbkę i różniące się wersje oprogramowania
badanej
próbki
i
oferowanej
w p
ostępowaniu świadczą o tym, że próbki badane i oferowane nie mają
identycznych parametrów charakterystycznych dla licznika, dlatego wykonane
badanie nie potwierdza spełniania normy przez zaoferowany licznik we wskazanym
zakresie
tj.
w punktach normy EN 62052-11:5.2.2.1,5.2.2.2,5.9, 7.3,2, 7.1.2, 7.5.2, 7.5.4, 7.5.6,
Protokół nr 1198 z 11 maja 2016 r. wykonany przez Elgama - Elektronika laboratorium
kalibracji i weryfikacji w Wilnie
Protokół obejmuje liczniki GAMA 100 typu G1M.163, z roku produkcji 2016, próbki
o nr (str: 1): 01593787, 01593788, 01593789, 01593790, 01593791.
Charakterystyczne parametry (tabela str. 4): typ GAMA100 (G1M.163), energia czynna
i bierna kl. 2, firmware nr 160229v1.
Zdjęcie próbki nr 01593787 (str. 4):
- naniesiona norma CL.2 IEC 62053-23 (pomiar energii biernej),
brak stałej impulsowej dla pomiaru energii biernej, jest tylko 1 dioda opisana 2000
imp/kWh (stała impulsowa dla energii czynnej).
Uwagi
odwołującego do protokołu nr 1198 z 11 maja 2016 r.:
a)
badaniem objęty jest licznik z roku produkcji 2016 GAMA 100 typ G1M.163, który jest
niezgodny z zaoferowanym typem licznika G1M.152 w p
ostępowaniu,
b)
badana próbka nie posiada stałej impulsowej dla energii biernej,
c)
badana próbka ma oprogramowanie firmware o nr 160229vl a próbka zaoferowana
w postępowaniu ma firmware o nr 180615vl,
d) brak
zatwierdzenia w MID oprogramowania firmware nr 160229vl badanej próbki,
co oznacza że licznik z takim oprogramowaniem nie może być oferowany, a tym
bardziej być przedstawicielem zaoferowanego licznika wybranym do badań na
zgodność z normą energii biernej. W MID złożonym przez Konsorcjum w tym
p
ostępowaniu (str. 9 oryginału i tłumaczenia) w pkt 2.2.4 -„Firmware (wersja
oprogramowania) i suma kontrolna licznika GAMA 100 - licznik G1M" wymienione
są zrealizowane wersje firmwery licznika G1M - brak firmware badanej próbki,
e)
w ramach tego raportu badany był licznik ze skrzynką zaciskową w standardzie BS,
świadczą o tym: informacja w tabeli: Current sensor - shunt (zacisk numer 1 i 6),
nadruk schematu podłączenia licznika naniesiony na tabliczce znamionowej.
Zgod
nie z nim przewód fazowy powinien zostać podłączony do zacisku nr 1 a
przewód neutralny do zacisku nr 3. Natomiast obciążenie powinno być podłączone
pomiędzy zaciski 4 i 6. Zaoferowany w postępowaniu licznik miał zupełnie inne
wyprowadzania zacisków, zgodne ze standardem DIN. To jednoznacznie wskazuje,
iż wykonane testy w ramach niniejszego raportu zostały wykonane dla innego typu
l
icznika, niż ten przedłożony w postępowaniu.
Reasumując, przedmiotowy protokół przedstawia badania licznika, który niewiele
ma
wspólnego z licznikiem będącym przedmiotem oferty Konsorcjum dlatego nie
potwierdza spełniania normy przez zaoferowany licznik we wskazanym zakresie tj.
w punktach normy EN 62052-11:5.2.2.3,6.3.1,6.3.2, 6.3.3, 7.2, 7.3, 7.3.3, 7.5.3,
3) Raport nr 1389 z 28 stycznia 2020 r. wykonany przez Elgama - Elektronika laboratorium
kalibracji i weryfikacji w Wilnie.
Raport obejmuje liczniki GAMA 100 typu G1M.152, z roku produkcji 2020, próbki o nr
(str. 1): 02473046, 02473047.
Charakterystyczne parametry (tabela str. 3): typ GAMA100 G1M.152, energia bierna kl.
2, firmware nr 180615v1.
Zdjęcie próbki nr 02473046 (str. 4):
- naniesiona norma KL.2 PN-EN 62053-23 (pomiar energii biernej),
dioda energii biernej, stała impulsowa 2000 imp/kvarh
Uwagi do raportu nr 1389 z 28 stycznia 2020 r.:
a)
badaniem objęty jest licznik z roku produkcji 2020 GAMA 100 typ G1M.152, który jest
zgodny z zaoferowanym typem licznika G1M.152 w p
ostępowaniu (liczniki 1-
fazowe),
b)
badana próbka posiada pomiar energii biernej,
c)
badana próbka ma oprogramowanie firmware o nr 180615vl zgodne z firmware próbki
zaoferowanej w p
ostępowaniu,
d)
zakres testów (str. 4 ) - jest to badanie częściowe, wykonane na zgodność z normą
IEC 62053-
23 tylko w zakresie punktów: 8.1, 8.2, 8.3.1, 8.3.2, 8.3.3, 8.4.
Przedmiotowy protokół badań nie obejmuje pełnych testów na zgodność z normą
EN 62053-23, d
latego też nie spełnia wymagań zamawiającego, opisanych w
punktach l.l
e), 1.42 zał. 1 do umowy dla zadań 1 i 2 na liczniki jednofazowe.
Protokoły nr 15841-1 i 15841 -2 z 27 stycznia 2020 r. wykonane przez Wileńskie
Centrum Metrologiczne
Badaniem objęte są te same próbki jak w punkcie 3) powyżej, posiadające parametry
charakterystyczne zgodne z licznikiem zaoferowanym, ale protokoły te dotyczą tylko
badania poboru mocy
przez tory prądowe i tory napięciowe według punktów 7.1.1 i 7.1.2
normy EN 62053-23. Punkt 7 normy EN 62053-23 obejmuje jeszcze podpunkty 7.2, 7.3.,
7.4 dla których badania nie wykonano. A więc badaniem nie został objęty nawet jeden
pełny punkt normy EN 62053-23.
Sprawozdanie z badań nr LT/069/2018 z dnia 23.03.2018 wykonane przez TEST
Sp. z
o.o. Laboratorium Badawcze w Siemianowicach Śląskich
Sprawozdanie dotyczy oznaczenia palności materiałów stosowanych na obudowy i
osłony skrzynki zaciskowej liczników oraz obudowy wyświetlacza i nie ma związku z
badaniami na zgodność z normą EN 62052-11 w zakresie pkt. 5.8.
Reasumując, Konsorcjum nie przedłożyło Raportu z badania na zgodność z normą EN
23 wydanego przez jednostkę akredytowaną dla potwierdzenia wymagania
zamawiającego opisanego w punktach 1.1 e), 1.42 załącznika nr 1 do umowy, dla zadań
1 i 2 na liczniki jednofazowe.
W świetle powyższego powinno zostać wezwane do uzupełnienia tych dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z kolei dla licznika 3-
fazowego Konsorcjum przedstawiło następujące protokoły:
1) Test Raport nr 2017F14-30-1255686001 z 4
września 2017 r. wykonany przez SIMT -
Instytut pomiarów i technologii badawczych w Szanghaju (uzupełniony na wezwanie
zamawiającego).
Raport obejmuje liczniki typu GAMA 300 G3M.144 z roku produkcji 2017, próbki
liczników o nr: 1 - 00000005, 2 - 00000006, 3 - 00000007, 4 - 00000009.
Charakterystyczne parametry badanych liczników GAMA 300 (tabela str. 3) m.in.:
energia czynna kl. B, brak
klasy pomiaru energii biernej, jest tylko stała impulsowa dla
energii biernej, firmware nr 170806.
Zdjęcie badanego licznika (str. 4)
licznik GAMA 300 typ G3M.144, nr fabryczny 00000007 (próbka 3)
- norma Cl.B EN 50470 - 3 (energia czynna, kl B)
brak nor
my i klasy pomiaru energii biernej, są tylko diody opisane stałą impulsową dla
energii biernej.
Uwagi do raportu nr 2017F14-30-1255686001 z 4
września 2017 r.:
a) badaniem
objęty jest licznik z roku produkcji 2017 GAMA 300 typ G3M.144, który ma
zdefiniowane parametry tylko dla pomiaru energii czynnej,
o czym świadczą:
parametry badanych liczników zestawione w tabeli na str. 3 - „energia czynna kl. B",
norma naniesiona na liczniku Cl.B EN 50470 -
3, co oznacza, że licznik
przeznaczony jest do pomiaru energii czynnej w klasie B, brak normy i klasy
pomiaru energii biernej na badanym liczniku,
b) przebadany licznik nie jest przedstawicielem zaoferowanego licznika,
ponieważ nie
posi
ada zdefiniowanej klasy dokładności pomiaru energii biernej, ani w parametrach
charakterystycznych dla licznika, ani na tabliczce znamionowej, a przedmiotem
zamówienia są liczniki min. klasy 2 dla energii biernej,
c) zgodnie z punktem 3.7.1 normy EN 62052-11
badanie wykonuje się na liczniku lub
kilku licznikach tego samego typu o identycznych parametrach charakterystycznych,
w celu sprawdzenia czy licznik spełnia wszystkie wymagania według tej normy
dotyczące liczników danej klasy. A więc badany licznik musi mieć określoną klasę.
Wymóg ten też wynika z następnych zapisów normy i tak pkt. 5.12 normy EN
„znakowanie licznika" - podpunkt 5.12.1 i) określa, że na każdym liczniku
powinien być naniesiony wskaźnik klasy dokładności licznika,
d)
protokół badania na zgodność z normą energii biernej musi obejmować
skonkretyzowany licznik poprzez jego parametry charakterystyczne i zgodne
z zaoferowanym licznikiem w p
ostępowaniu, ponieważ jest dokumentem
potwierdzającym prawidłowy pomiar energii biernej w określonej klasie przez ten
licznik, a w konsekwencji dopuszczającym ten skonkretyzowany licznik do rozliczeń
odbiorcy z energii biernej,
e)
zachodzi brak zgodności numeru firmware badanego licznika w chińskim
Laboratorium z nr firmw
are próbki licznika złożonej w postępowaniu: firmware
badanej próbki to nr 170806, firmware próbki złożonej w postępowaniu to nr
180622v1. Numer firmware (180622v1
) próbki złożonej w postępowaniu jest
wyższy, a więc wskazuje to na zmianę funkcjonalności licznika zaoferowanego w
stosunku do badanej próbki, dlatego też nie można uznać, iż wykonane badanie jest
adekwatne do badania zaoferowanego licznika. Szczególnie, że oprogramowanie
pomiarowe (firmware) produkcyjnie zaszyte w liczniku, jest tym
bardzo ważnym,
charakterystycznym parametrem identyfikującym licznik. Oprogramowanie to
decyduje o funkcjonalności licznika, rodzaju i pomiarach realizowanych przez licznik
i innych parametrach. D
latego każda nowa wersja oprogramowania firmware
zawsze jest zatwierdzana przez jednostkę notyfikującą i wskazywana w certyfikacie
MID.
Brak klasy pomiaru energii biernej przez badaną próbkę i różniące się wersje
oprogramowania badanej
próbki i próbki zaoferowanej w postępowaniu świadczą
o tym, że próbki badane i oferowane nie mają identycznych parametrów
charakterystycznych dla licznika, dlatego wykonane badanie nie potwierdza
spełniania normy przez zaoferowany licznik we wskazanym zakresie tj. w punktach
normy EN 62052-11:5.2.2.1, S.2.2.2,5.9, 7.3.2, 7.1.2, 7.5.2, 7.5.4, 7.5.6, 7.5.8.
Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum pismem zamawiającego DU/UZA/MZ/163/2020
z 21 sierpnia 2020 r.
zostało wezwane do uzupełnienia protokołu badania na zgodność
z normą energii biernej dla licznika 3 fazowego w zakresie :„Raport dla licznika
trójfazowego, oznaczony jako Załącznik 36 - Raport z badania na zgodność z normą EN
23 licznika 3f wraz z tłumaczeniem Część 2.pdf" przedstawia część wyników
z badań urządzenia jednofazowego, przez co nie zawiera kompletnego raportu z badań
licznika trójfazowego na zgodność z przywołana powyżej normą. Wnosimy o
uzupe
łnienie brakujących dokumentów. Dokumenty należało doręczyć zamawiającemu
do 26 sierpnia 2020 r. do godziny 12:00 zgodnie ze sposobem
określonym w punkcie
1.4 SIWZ.
Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie przedłożyło protokół, który nie spełnia wymagań
z
amawiającego - nie potwierdza spełniania normy na energie bierna przez zaoferowany
licznik w zadaniu nr 3 i 4,
zaś uwagi do niego zostały przedstawione powyżej. Z racji
wyczerpania możliwości uzupełniania oferty w przedmiotowym zakresie (jednokrotność
wezwania) oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona.
Protokół nr 1215 z 15 lipca 2016 r. wykonany przez Elgama - Elektronika laboratorium
kalibracji i weryfikacji w Wilnie
Protokół obejmuje liczniki GAMA 300 typu G3M.144, z roku produkcji 2016, próbki
o nr (str. 1): 01674344, 01674345, 01674346, 01674347, 01674348, 01674349,
Charakterystyczne parametry (tabela str. 4)
- typ GAMA300 (G3M.144)
- energia czynna i bierna kl2
- firm ware nr 160513v0
Uwagi
odwołującego do protokołu nr 1215 z dnia 15 lipca 2016 r.:
badaniem objęty jest licznik z roku produkcji 2016 GAMA 300 typ G3M.144,
- badan
a próbka ma oprogramowanie firmware o nr 160513v0 a próbka zaoferowana
w p
ostępowaniu ma firmware o nr 180622vl,
brak zatwierdzenia w MID oprogramowania firmware nr 160513v0 badanej próbki,
co oznacza że licznik z takim oprogramowaniem nie może być oferowany, a tym bardziej
być przedstawicielem zaoferowanego licznika wybranym do badań na zgodność z normą
energii biernej. W MID złożonym w postępowaniu (str. 10 oryginału i tłumaczenia) w pkt
„Firmware (wersja oprogramowania) i suma kontrolna licznika GAMA 300 - licznik
G3M" wymienione są wydane wersje firmware-y dla licznika G3M - brak firmware
badanej próbki.
Reasumując przedmiotowy protokół przedstawia badania licznika, który z racji
oprogramowania pomiarowego firmware nie jest reprezentantem zaoferowanego licznika
i dlatego nie potwierdza spełniania normy przez zaoferowany licznik we wskazanym
zakresie tj. w punktach normy EN 62052-11:5.2.2.3,6.3.1,6.3.2,6,3.3, 7.2, 7.3, 7.3.3,
3) Raport nr 1390 z 28 stycznia 2020 r. wykonany przez Elgama - Elektronika laboratorium
kalibracji i weryfikacji w Wilnie.
Raport obejmuje liczniki GAMA 300 typu G3M.144, z roku produkcji 2020, próbki o nr
(str. 1): 02473044, 02473045.
Charakterystyczne parametry (tabela str. 3): typ GAMA300 G3M.144, energia bierna kl2,
firmware nr 180622v1.
Zdjęcie próbki nr 02473045 (str 3)
- naniesiona norma Kl.2 PN-EN 62053-23 (pomiar energii biernej),
dioda energii biernej, stała impulsowa 2000 imp/kvarh.
Uwagi do raportu nr 1390 z 28 stycznia 2020 r.:
a)
badaniem objęty jest licznik z roku produkcji 2020 GAMA 300 typ G3M.144, który jest
zgodny z zaoferowanym typem licznika G3M.144 w p
ostępowaniu,
b)
badana próbka posiada pomiar energii biernej,
c)
badana próbka ma oprogramowanie firmware o nr 180622vl zgodne z firmware próbki
zaoferowanej w p
ostępowaniu,
d)
zakres testów (str. 4) - jest to badanie częściowe, wykonane na zgodność z normą
IEC 62053-
23 tylko w zakresie punktów: 8.1, 8.2, 8.3.1, 8.3.2, 8.3.3, 8.4.
Przedmiotowy protokół badań nie obejmuje pełnych testów na zgodność z normą
EN 62053-23, dla
tego też nie spełnia wymagania zamawiającego opisanego w
punktach 2.1
e), 2.42 załącznika nr 1 do umowy dla zadań 3 i 4 na liczniki
trójfazowe.
Protokoły nr 15841-3 i 15841-4 z 27 stycznia 2020 r. wykonane przez Wileńskie
Centrum Metrologiczne.
Badaniem objęte są te same próbki jak w pkt 3) powyżej, posiadające parametry
charakterystyczne zgodne z licznikiem zaoferowanym, ale protokoły te dotyczą tylko
badania poboru mocy przez tory prądowe i tory napięciowe według punktów 7.1.1 i 7.1.2
normy EN 62053-23. Punkt 7 normy EN 62053-23 obejmuje jeszcze podpunkty 7.2, 7.3,
7.4 dla których badania nie wykonano. A więc badaniem nie został objęty nawet jeden
pełny punkt normy EN 62053-23.
Sprawozdanie z badań nr LT/069/2018 z 23 marca 2018 r. wykonane przez TEST
Sp. z o.o. Laboratorium Badawcze w Siemianowicach Śląskich.
Sprawozdanie dotyczy oznaczenia palności materiałów stosowanych na obudowy i
osłony skrzynki zaciskowej liczników oraz obudowy wyświetlacza i nie ma związku z
bada
niami na zgodność z normą EN 62052-11 w zakresie pkt. 5.8.
Reasumując Konsorcjum nie przedłożyło Raportu z badania na zgodność z normą EN
23 wydanego przez jednostkę akredytowaną dla potwierdzenia wymagania
z
amawiającego opisanego w punktach 2.1 e), 2.42 załącznika nr 1 do SIWZ, dla zadań
3 i 4 na liczniki trójfazowe. W związku z powyższym, że jeden z protokołów był już
uzupełniany i nie został skutecznie uzupełniony oferta wskazanego wykonawcy podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. Z daleko posuniętej ostrożności, odwołujący
wniósł o uzupełnienie wskazanych dokumentów.
Kolejna, stwierdzona przez odwołującego niezgodność treści oferty Konsorcjum
z treścią SIWZ polegała na braku nadrukowanych na liczniku wymaganych w Certyfikacie
MID licz
nika GAMA 100 oznaczeń sumy kontrolnej (checksum) obok numeru Firmware, co
stanowi niezgodność z pkt 5 (str. 12) Certyfikatu MID nr SK 09-001HD tego licznika,
dotyczącym wymagania dla oznaczeń i nadruków na liczniku. Odwołujący zamieścił zdjęcie
próbki licznika 1-fazowego GAMA 100 z zaznaczonym numerem Firmware nadrukowanym
pod kodem kreskowym i numerem fabrycznym licznika.
Przywoływał zapis pkt 1.2 załącznika nr 1 do umowy, zgodnie z którym liczniki muszą
posiadać aktualny Certyfikat badania typu lub certyfikat badania projektu. Wymaganie
w Certyfikacie MID licznika SK 09-001 HD GAMA 100 G1M 152 opisane w oryginalnej wersji
certyfikatu opisane w języku angielskim - wersja angielska: strona Certyfikatu nr 12 z 35,
którego nie spełnia oferta Konsorcjum ESMETRIC brzmi: „5. Marking and inscriptions. The
following data shall be marked on the meter (Fig. 5a - 51):
(…) lit. o) software version and
checksum (section 2.2 of this descriptive annex), if relevant
” Poniżej przedstawił tłumaczenie
na język polski: “ 5. Oznaczenia i opisy. Następujące dane powinny być oznaczone na
liczniku (Fig. 5a-5): (...) o) wersja oprogramowania i sumy kontrolnej (sekcja 2.2 tego aneksu
opisowego), jeśli dotyczy”.
Sekcja 2.2. podpunkt 2.2.4: opisuje w tabeli numery Firmware i oznaczenie sumy
kontrolnej licznika: 22.4 Firmaware (wersja oprogramowania) i suma kontrolna licznika
GAMA 100- licznik G1M
. W ocenie odwołującego zachodzi zasadnicza niezgodność z
przedłożonym Certyfikatem MID licznika: brak nadrukowanej obok numeru Firmware licznika
także numeru sumy kontrolnej, tak jak wymaga tego MID licznika GAMA 100. W związku z
faktem, że próbka licznika jest nieuzupełniana, zgodnie z pkt 4.2.1.11 SIWZ, to jedynym
sposobem jest uzupełnienie certyfikatu MID, wymaganego przez zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp m.in. pkt. 3.7.2.1 SIWZ oraz pkt 1.2 i 1.3 załącznika nr 1
do umowy. Tym samym z
amawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył również, że przedłożone przez Konsorcjum tłumaczenie
Certyfikatu MID licznika GAMA 100
zawiera nieprawidłowe tłumaczenie litery „o", które
mogło wprowadzić zamawiającego w błąd podczas oceny próbek i dokumentacji złożonej z
ofertą
w postaci nie przetłumaczenia słowa „checksum” (suma kontrolna) i tym samym pominięcia
obowiązku nadrukowania obok numeru Firmware licznika także oznaczenia sumy kontrolnej
(checksum) licznika.
Tłumaczenie Certyfikatu MID SK 009 001 HD licznika GAMA 100
zawarte na stronie 12 z 35:
„5. Znakowanie i napisy. Na liczniku powinny być naniesione
niżej wymienione dane: (Rys. 5a - 5i): lit. o) wersja oprogramowania (rozdział 2.2 niniejszego
aneksu), jeśli dotyczy”.
Zaznaczył również istotną kwestię, która może być tłumaczona przez Konsorcjum,
że pod w/w tabelą Nr 10 która zawiera dostępne numery Firmware i sum kontrolnych licznika
GAMA 100 G1M, znajduje się objaśnienie dotyczące wyświetlania na wyświetlaczu LCD
licznika numeru oprogramowania (Firmware) i sumy kontrolnej (checksum) po naciśnięciu
przycisku do przewijania umieszczoneg
o na obudowie licznika. Taki wymóg bezpośrednio
i niezależnie opisał zamawiający w punkcie 1.5 załącznika nr 1 do umowy jako obligatoryjny
w zakresie wyświetlania numeru firmware oraz sumy kontrolnej odczytywanej przy pomocy
oprogramowania, dlatego też nie może on zastąpić wymagania MID dotyczącego
konieczności nadruków numerów numeru Firmware i sumy kontrolnej (checksum) na liczniku
i być użyty w celu obrony zarzutu niezgodności nadruków na tabliczce z przedłożonym
Certyfikatem Badania Projektu MID.
Zamawiający w SIWZ (pkt 1.5 załącznika nr 1 do umowy) zawarł wymaganie: liczniki
muszą posiadać zgodność numeru wersji firmware prezentowanej na wyświetlaczu LCD,
odczytywanej programem serwisowym (narzędziowym) oraz zawartej w Ceryfikacie badania
typu/ projektu (MID).
Uzasadnieniem dla takiego wymagania jest, że w przypadku
uszkodzenia licznika w sposób taki, że nie będzie on mógł wyświetlać na wyświetlaczu LCD
licznika numeru Firmware ani sumy kontrolnej (checksum), Jednostka Notyfikowana celowo
nakazuje
nadrukowanie tych danych na tabliczce znamionowej, aby uszkodzony licznik był
także identyfikowalny pod względem numeru Firmware i numeru sumy kontrolnej
(checksum).
Kolejna stwierdzona
przez odwołującego niezgodność treści oferty Konsorcjum
z treścią SIWZ polega na braku nadrukowanego na tabliczce roku produkcji licznika.
Przywoływał punkt 5 lit. d) na stronie 12 z 35 certyfikatu MID złożonego przez Konsorcjum,
który przewiduje obowiązek naniesienia na liczniku numeru seryjnego i roku produkcji
licznika:
„5. Znakowanie i napisy. Na liczniku powinny być naniesione niżej wymienione
dane: (Rys. 5a
– 5i): lit. d) numer seryjny i rok produkcji”. Na tabliczce znamionowej próbki
licznika GAMA 100 G1M 152 nie umieszczono roku produkcji, czego wymaga wskazane
powyżej postanowienie certyfikatu MID. Brak realizacji wymagania certyfikatu MID stanowi
niezgodność próbki licznika z certyfikatem MID (Zasadniczymi Wymaganiami) dla badanego
projektu i tym samym liczników dostarczanych zgodnie z zatwierdzonym projektem. Ponadto
wymóg wyposażenia licznika w oznakowanie dotyczące roku produkcji jest obligowany
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r., w sprawie wymagań jakim
powinny odpowiadać liczniki energii czynnej prądu przemiennego, oraz szczegółowego
zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów
pomiarowych (Dz.U. Nr 11, poz. 63). Zgodnie z § 5 ust. 5 wskazanego rozporządzenia
wymagane
jest
umieszczenie
na
liczniku,
w sposób trwały i czytelny roku produkcji licznika. Zgodnie z pkt 1.1 załącznika nr 1 do
umowy liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce normami i
przepisami.
Zaś zgodnie z pkt 1.2 tego załącznika liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat badania
typu lub certyfikat
badania projektu. O ile uzupełnienie certyfikatu MID jest hipotetycznie
możliwe, o tyle nie jest możliwe uzupełnienie próbki. Wobec braku możliwości uzupełnienia
próbki (zgodnie z pkt 4.2.1.11 SIWZ) oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu jako niezgodna
z tr
eścią SIWZ w wskazanym powyżej zakresie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Dla zaoferowanych liczników 1-fazowych i 3-fazowych brak jest również
wyświetlanego na wyświetlaczu LCD w stanie pod napięciem - w sposób ciągły znacznika
wskazania str
efy, w której w danym momencie realizowany jest pomiar energii podczas
realizacji zmiany parametrów przyciskiem zabezpieczonym plombą. Zgodnie z wymaganiem:
1.24 i 2.24 załącznika nr 1 do umowy liczniki 1- fazowe i 3- fazowe: „Liczniki muszą
prezentować wskazanie strefy, w której w danym momencie realizowany jest pomiar energii,
prezentowane na wyświetlaczu w stanie pod napięciem - w sposób ciągły". Wymaganie to
nie jest spełnione przez liczniki zaoferowane przez Konsorcjum: liczniki 1-fazowe GAMA 100
(G1M.152) i 3 faz GAMA 300 (G3M144). Odwołujący zaprezentował na zdjęciu, iż brak jest
wyświetlania na LCD w trybie ciągłym znacznika aktywnej strefy czasowej (T1, T2, lub T3)
podczas przepływu energii, w momencie wejścia w tryb ustawień wg pkt 1.52 i 2.53
załącznika
nr
do
umowy
i aktywacji jednej z
10 taryf zdefiniowanych przez zamawiającego. Kolejne zdjęcia
prezent
owały z kolei brak wyświetlania aktywnej strefy czasowej podczas pomiaru energii
i dokonywanej korekty czasu i daty przy pomocy plombowanego przycisku (wg pkt 1.38 i
2.38 załącznika nr 1 do umowy). Na następnym zdjęciu odwołujący przedstawił, iż brak jest
wyświetlania aktywnej strefy czasowej podczas pomiaru energii i aktywacji trybu testowego
(test-on), wymaganie 1.2
7 i 2.27 załącznika nr 1 do umowy. Ponadto, kolejne dwa zdjęcia
prezentowały brak wyświetlania aktywnej strefy czasowej podczas pomiaru energii
i dokonywania kasowania alarmu dotyczącego zdjęcia osłonki listwy zaciskowej. Na ostatnim
zdjęciu zaprezentowano, że liczniki GAMA 100 i 300 realizują wymaganie 1.24 i 2.24 tylko
w przypad
ku wyświetlania stanów liczydeł. Zdjęcie przedstawiało również sposób, w jaki
powinien być wyświetlany znacznik aktywnej strefy czasowej w stanie ciągłym.
Reasumując, odwołujący zaznaczył, że podczas realizacji zmiany parametrów
z przycisku plombowanego, takich jak: czas, data, rodzaj taryfy, kasowanie znacznika
zdjęcia osłonki listwy zaciskowej, aktywacja i dezaktywacja trybu testowego - pod napięciem,
podczas pomiaru energii, liczniki serii GAMA 100 i
GAMA 300 nie mają wyświetlanego w
sposób ciągły, tak jak wymaga zamawiający, znacznika aktualnej strefy czasowej w postaci
T1, lub T2 lub T3.
W konsekwencji, w
obec braku możliwości uzupełnienia próbki (zgodnie z pkt 4.2.1.11
SIWZ) oferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 22 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 2371/20 oraz
KIO 2381/20
, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu
września 2019 r. swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO
2371/20 i KIO 2381/20 po stro
nie zamawiającego zgłosili: (1) wykonawca: FOXYTECH
Sp. z o.o. z
siedzibą w Świdnicy oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ESMETRIC Sp. z o.o., UAB "Elgama-Elektronika" z siedzibą lidera
w Warszawie.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie
pisemnej, odpow
iedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 2371/20, 2381/20,
wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych.
Przystępujący Foxytech, zaprezentował swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO
2371/20 w piśmie procesowym z 15 października 2020 r. W niniejszej sprawie pismo
procesowe złożyło również Konsorcjum (pismo z 14 października 2020 r.).
Odwołujący ZPA (sprawa o sygn. akt KIO 2371/20), złożył w dniu 23 października
2020 r. pismo procesowe, będące polemiką ze stanowiskiem zamawiającego oraz
przystępujących.
W sprawie o sygn. akt KIO 2381/20 Konsorcjum
zaprezentowało swoje stanowisko
w piśmie procesowym z 14 października 2020 r.
W niniejszej
sprawie pismo procesowe złożył również odwołujący Apator, polemizując
ze stanowiskiem zamawiającego i Konsorcjum, zawartym w złożonych pismach
procesowych (pismo z 25
października 2020 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią ofert złożonych w postępowaniu, w tym treścią gwarancji wadialnych oraz
aneksów złożonych przez Konsorcjum, korespondencją prowadzoną pomiędzy
zamawiaj
ącym a wykonawcami w toku postępowania, treścią protokołów z badania
próbek złożonych przez wykonawców w postępowaniu, po zapoznaniu się
z treścią odwołań, odpowiedzią zamawiającego na odwołania, pismami procesowymi
złożonymi przez uczestników postępowania odwoławczego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 2371/20 i 2381/20,
wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu
środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. W
przypadku odwołującego ZPA, w razie potwierdzenia się podniesionych przez niego
zarzutów w zakresie zadania 2 wykonawca Foxytech zostałby wykluczony z postepowania
albo of
erta tego wykonawcy zostałaby odrzucona. Jednocześnie Konsorcjum zostałoby
wykluczone
z postępowania, natomiast oferta odwołującego nie zostałaby odrzucona, a następnie
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto w zakresie zadania 3 i 4 odrzucona
zostałaby oferta Konsorcjum, a następnie wybrana jako najkorzystniejsza zostałaby oferta
złożona przez ZPA, co w konsekwencji doprowadziłoby do uzyskania przez niego
przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że odwołujący
w postępowaniu o sygn. akt 2371/20 może ponieść szkodę, co niezbicie dowodzi spełnienia
okoliczności, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie Pzp.
Także odwołujący Apator jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem
przedmiotowego zamówienia, złożył w jego ocenie ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę
w każdym z zadań. W zakresie zadania 1 oferta Apator została sklasyfikowana na drugim
miejscu, za ofertą Konsorcjum, a zatem odrzucenie oferty tego wykonawcy spowoduje wybór
oferty odwołującego. Wybór oferty odwołującego w zadaniu nr 1 spowoduje, niezależnie
od odrzucenia oferty Konsorcjum już samo przyznanie punktów w kryterium dodatkowe
walory techniczne -
oferta Apator otrzyma wówczas łącznie 96,98 punktów, zatem po
przyznaniu dodatkowych 2 punktów, bezpodstawnie nie przyznanych, będzie ofertą najwyżej
ocenioną. W zakresie zadania nr 2 odwołujący nie podnosił zarzutów do wybranej oferty
złożonej przez Foxytech, jednak podniósł zarzuty w tym zadaniu dotyczące badania jego
oferty i oferty złożonej przez Konsorcjum, ponieważ w przypadku dopóki umowa z tym
w
ykonawcą nie zostanie podpisana odwołujący ma szansę na pozyskanie zamówienia
również w tym zadaniu. Nie można wykluczyć bowiem, że Foxytech nie zawrze jednak
umowy lub jego oferta zostanie zakwestionowana w drodze odwołania przez innego jeszcze
w
ykonawcę. Z kolei w zakresie zadania nr 3 i 4 wybór oferty odwołującego wymaga
unieważnienia odrzucenia oferty Apator oraz odrzucenia oferty Konsorcjum, do czego
zmierzają
zarzuty
odwołania.
Tym
samym
w niniejszym stanie faktycznym
uznać należy, że istnieje także możliwość poniesienia
szkody przez o
dwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w
związku
z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia,
co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia
niniejszego odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci
elektronicznej
oraz z treści protokołów z badania złożonych próbek, złożone w postaci
elektronicznej na rozprawie. Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez
odwołujących w sprawach 2371/20 i 2381/20 składane na rozprawie oraz załączone do pism
procesowych, zamawiającego oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdziałem II SIWZ jest
dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł we wzorze umowy,
stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na
4 odrębne zadania, spośród których przedmiotem dwóch pierwszych była dostawa liczników
1- fazowych, natomiast w zadaniu nr 3 i 4 -
liczników 3-fazowych.
Dalej Izba ustaliła, że oferty w postępowaniu, dla części 1 i 2 złożyło czterech
wykonawców: ZPA, Foxytech, Apator oraz Konsorcjum. Zamawiający w tych zadaniach
odrzucił ofertę złożoną przez ZPA i dokonał wyboru w części 1 - oferty złożonej przez
Konsorcjum, w części 2 – wybrał ofertę złożoną przez Foxytech. Z kolei dla części 3 i 4
złożone zostały trzy oferty: ZPA, Apator i Konsorcjum. W tych częściach odrzucona została
oferta złożona przez Apator, wybrana z kolei, w obydwu częściach, oferta złożona przez
Konsorcjum.
Odwołanie o sygn. akt 2371/20
Odwołanie na czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu, w zakresie
dotyczącym badania i oceny ofert dokonanych przez zamawiającego złożył wykonawca ZPA.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron,
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje w części na uwzględnienie.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
Zarzut
dotyczący nieprawidłowego badania oferty odwołującego: naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne odrzucenie oferty
odwołującego
W zakresie tego zarzutu Izba
ustaliła w pierwszej kolejności, że zamawiający opisał
wymagania techniczne (
określił specyfikację urządzeń) w załączniku nr 1 do umowy.
W punkcie 1, ppkt 1.11 wskazano, że „dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu
licznika pozycji (wielkości) muszą być przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeśli takie
istnieją)”. Jako dokumenty/ czynności, na podstawie których miała nastąpić weryfikacja
spełnienia tego wymagania, wskazano: badanie techniczne licznika. Przy czym zaznaczyć
należy, że zamawiający nie sprecyzował szczegółowo w jaki sposób przeprowadzone
zostanie badanie oraz jaki będzie jego zakres.
W pkt 7.3.4 SIWZ znalazł się zapis, że przedstawiciele wykonawcy mogą
uczestniczyć (jako obserwatorzy) w badaniach technicznych, mających na celu
potwie
rdzenie zgodności oferowanej próbki urządzenia z wymaganiami określonymi w SIWZ.
O
becność przedstawicieli wykonawcy miała zostać odnotowana w protokole z badań.
Ponadto, jak wynika z akt sprawy w toku badania ofert
zamawiający wezwał ZPA,
w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
„Czy oprogramowanie narzędziowe, dostarczone jako wspólne dla liczników 1-fazowych
i 3-
fazowych, pozwala na konfigurację prezentacji na wyświetlaczu licznika wszystkich,
d
ostępnych w oknie konfiguracyjnym oprogramowania narzędziowego, wartości
pomiarowych oraz czy posiada zabezpieczenie przed konfiguracją w licznikach
jednofazowych wartości pomiarowych dostępnych wyłącznie dla liczników 3-fazowych ? Jeśli
tak, to w jaki spo
sób wymaganie zostało zrealizowane”. Zamawiający uzasadnił, że w trakcie
przeprowadzonych badań technicznych stwierdził, że oprogramowanie narzędziowe
pozwalało na przygotowanie pliku konfiguracyjnego dla licznika jednofazowego z
wielkościami pomiarowymi dostępnymi wyłącznie dla licznika trójfazowego, takimi jak prądy
faz i napięcia faz L1, L2 i L3. Równocześnie w trakcie badań zamawiający zauważył, że
wprowadzenie do zbioru wyświetlanych wartości pomiarowych prądu fazy L1 w liczniku
jednofazowym, powoduje
prezentację na wyświetlaczu licznika wielkości niezgodnych z
nastawami wzorcowymi środowiska testowego. Ustawienie pomiaru prądu jest dostępne w
menu konfiguracyjnym oprogramowania narzędziowego oraz prezentowane w podręczniku
użytkownika.
Wykonawca, pismem z 3 kwiet
nia 2020 r., udzielił wyjaśnień oświadczając,
że oprogramowanie narzędziowe, dostarczone jako uniwersalne dla liczników jedno
i trójfazowych, pozwala na konfigurację wszystkich wymaganych wartości na wyświetlaczu
licznika, a tym samym spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego. Ponadto, licznik
posiada zabezpieczenie przed nieprawidłową konfiguracją, czego dowodem jest prawidłowa
praca licznika po wprowadzeniu niewłaściwego, nietypowego dla danego licznika oraz
nadmiarowego względem wymagań SIWZ, parametru. Wszak licznik pomimo wprowadzenia
nieprawidłowego parametru nadal prezentował (zgodnie z pkt 1.11 załącznika nr 1 do
umowy) odpowiednie kody OBIS, przyporządkowane do wszystkich prezentowanych na
wyświetlaczu pozycji. Zamawiający w wymaganiu pkt. 1.11 załącznika nr 1 do umowy
wymagał, aby licznik „dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji
(wielkości) miał przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeżeli takie istnieją)”. Oznacza
to, że wszystkie mierzone parametry prezentowane na LCD muszą posiadać oznaczenie w
formie odpowiednich kodów tzw. OBIS pozwalające na jednoznaczną identyfikację
prezentowanych wartości pomiarowych. Wymaganie to zostało przez odwołującego
spełnione. Zwracał również uwagę na nieprawidłowości, które dotyczyły badania złożonej
próbki,
polegające
na przeprowadzeniu badania w zakresie przekraczającym zakres badania opisany w SIWZ.
Pomimo złożonych wyjaśnień zamawiający, pismem z 9 września 2020 r.,
poinformował odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w części 1 i 2,
wskazując argumentację podnoszoną w treści skierowanego wezwania.
W tym miejscu należy przypomnieć, na co wielokrotnie Izba zwracała uwagę w
swoich orzeczeniach, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy
zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87
ustawy Pzp
. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona w taki sposób, że nie odpowiada skwantyfikowanym i opisanym
w treści dokumentacji wymaganiom. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia
ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, a także sposób
wykonania robót budowlanych nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego. Tym niemniej, aby można było stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że
taka niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w postępowaniu, obowiązkiem
zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia, określenie jego parametrów, czy jak w
tym przypadku określenie takich wymagań dotyczących badanej próbki i zakresu tego
badania, aby nie ulegało wątpliwości, jakie rozwiązania zamawiający uznaje za zgodne z
wymaganiami, a kiedy oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Nie ulega wątpliwości, że w ramach wymaganego od wykonawcy sposobu
potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
jego wymagań przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Katalog tych
dokumentów został określony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia
(tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282) -
dalej również: „rozporządzenie ws. dokumentów”.
Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności
ofe
rowanego świadczenia z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w
szczególności
w postaci: próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów,
programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi
zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (§ 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia ws. dokumentów). W konsekwencji również brak spełnienia wymagań
opisanych w odniesieniu do takiego kwalifikowanego potwierdzenia
, może być co do zasady
podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Tym niemniej
podkreślić należy, że badanie tych dodatkowych dokumentów, w tym
w odniesieniu do badanych próbek również opierać się musi na wskazaniu konkretnych,
jasno wyartykułowanych wymagań. Żeby można było wykazać niezgodność oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego należy wskazać parametry, które miały znaleźć
potwierdzenie w złożonych dokumentach czy próbkach. Innymi słowy, aby mówić o
niezgodność badanej próbki z treścią SIWZ zamawiający musi wskazać z którymi,
wyartykułowanymi w SIWZ wymaganiami - jest ona niezgodna.
Podsumowując, niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SIWZ.
W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, w której
zamawiający opisał wymaganie w pkt 1.11 załącznika nr 1 do umowy w następujący sposób:
„dla wszystkich prezentowanych na wyświetlaczu licznika pozycji (wielkości) muszą być
przyporządkowane odpowiednie kody OBIS (jeśli takie istnieją)”.
Niesporne w niniejszej sprawie było, gdyż potwierdził tą okoliczność zamawiający
w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, że w związku z tym, że odwołujący
zastosował wspólne oprogramowanie dla liczników jednofazowych i trójfazowych
przeprowadził badanie testowe, weryfikując pełną funkcjonalność oferowanych liczników,
w celu wyeliminowania rozwiązań niestabilnych w pracy na sieci lub mogących działać
niepoprawnie w sytuacji przypadkowego oprogramowania niewłaściwym szablonem
konfiguracyjnym spowodowanego np. błędem ludzkim. Innymi słowy w trakcie badania
technicznego przygotował plik konfiguracyjny dla licznika 1-fazowego z wielkościami
pomiarowymi przeznaczonymi, zgodnie z normą OBIS dla licznika 3-fazowego, takimi jak
prądy faz i napięcia faz L1, L2, L3.
Zdaniem zamawiającego w takiej sytuacji odwołujący powinien tak zaprojektować
zabezpieczenia li
czników i oprogramowania narzędziowego, aby nie było w ogóle możliwe
wprowadzenie wielkości pomiarowych, które nie są dostępne dla danego licznika.
Z przeprowadzonych badań licznika jednofazowego, oferowanego przez odwołującego,
wynika jego zdaniem, że oferowane urządzenia nie posiadają takiego zabezpieczenia lub
działa ono niepoprawnie, pozwalając na wgranie szablonu licznika trójfazowego do
urządzenia jednofazowego. Ponieważ zamawiający nie jest w stanie ocenić, jak może to
wpłynąć
na długotrwałą pracę licznika i czy nie będzie ona skutkować wnoszeniem reklamacji na
pracę licznika rozliczeniowego - uznał, że oferowany licznik nie został zaprojektowany i
wykonany
w sposób dający rękojmię pełnej zgodności z dostarczoną dokumentacja techniczną
i wymogami SIWZ.
Skład orzekający uznał, że w omawianym przypadku nie sposób stwierdzić, aby
wystąpiła taka niezgodność oferowanej próbki, która nie odpowiada wymaganiom,
sprecyzowanym i
opisanym w treści SIWZ. Należy zgodzić się z odwołującym, że
wymaganie zamawiającego dotyczyło wyłącznie tego, aby wszystkie mierzone parametry,
wyświetlane na wyświetlaczu posiadały oznaczenie w formie odpowiednich kodów OBIS w
taki sposób, aby pozwalały na jednoznaczną interpretację prezentowanych wartości
pomiarowych. Zakres badani
a zamawiającego przekraczał zakres badania wynikający z
treści SIWZ. Jak zauważono wcześniej zamawiający nie opisał w jaki sposób
przeprowadzona zostanie procedura badania próbek, należało zatem opierać się ściśle na
wymaganiach, które zostały zawarte w tym zakresie w opisie przedmiotu zamówienia i
wyłącznie pod tym kątem weryfikować zgodność badanej próbki z treścią SIWZ.
Zamawiający, wprowadzając wielkości pomiarowe niedostępne dla właściwego licznika
przekroczył zakres badania opisany w treści SIWZ, gdyż w toku oceny próbki wgrał dane,
które nie powinny się tam znaleźć. Zamawiający w istocie wymagał bowiem od odwołującego
spełniania wymagań, których w treści SIWZ nie sprecyzował tj. dodatkowego zabezpieczenia
liczników jednofazowych uważając, że winny one posiadać takie zabezpieczenie przed
konfiguracją, aby możliwe było wgranie wartości pomiarowych dostępnych tylko dla tych
liczników.
Jeśli intencją zamawiającego było przeprowadzenie badania próbek w tym zakresie
– winien swoje wymagania wyartykułować w treści SIWZ i opisać szczegółowo zakres
badania, które zostanie przeprowadzone. Zamawiający tego nie uczynił. Ponadto z treści
samego protokołu nie wynikało również z jakich powodów zamawiający uznał, że złożona
w tej części próbka nie spełnia wymagań SIWZ. Opis przeprowadzonego badania
dokonywany był wyłącznie na zasadach „spełnia - nie spełnia”, a tym samym nie sposób
wywieść z treści dokumentu przyczyn stwierdzonych niezgodności.
Izba uznała zatem powyższy zarzut za zasadny z tego powodu, że z opisu
zamieszczonego w tabeli w pkt 1.11 nie wynika zakres badania, które zostało przez
zamawiającego przeprowadzone w odniesieniu do próbki złożonej przez odwołującego. Jeśli
zamawiający w części drugiej wymagał złożenia próbki, dotyczącej licznika jednofazowego,
to nieuzasadnione
było badanie dostarczonej przez wykonawcę próbki pod kątem
prawidłowości wielkości pomiarowych dostępnych wyłącznie dla licznika trójfazowego, a więc
takiego, którego oferta w ogóle nie dotyczyła. Stąd za uzasadniony należało uznać zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego w części drugiej zamówienia.
Zarzuty formułowane wobec wykonawcy Foxytech:
I.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt ustawy Pzp
poprzez błędne nie wykluczenie tego wykonawcy z postępowania pomimo, że w wyniku
zamierzonego działania, ewentualnie w wyniku niedbalstwa przedstawił tłumaczenie
certyfikatu wprowa
dzające zamawiającego w błąd, a które miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
Izba ustaliła, że w zadaniu nr 1 i 2 Foxytech zaoferował licznik 1-fazowy z serii
SX
300. Jak zauważył odwołujący, dla zadania drugiego, objętego przedmiotowym
odwołaniem oferowany typ/ model urządzenia, zgodnie ze złożonym formularzem oferty to
SX300-B7D32-
TEFOP4. Z oznaczenia tego odwołujący wywodził, że litera „B” w opisie
odnosi się do konkretnego sposobu podłączenia tego licznika do przewodów elektrycznych
(ang. „connection standard”), którą tłumaczył na język polski jako „norma podłączenia”.
Przedstawiając wyciąg z certyfikatu MID (str. 9) odwołujący prezentował, że
producent wyróżnił dwa sposoby podłączenia, określając je jako: według normy DIN (dla
literki D) oraz według normy BS (w przypadku litery B). Dalej odwołujący wskazywał z jednej
strony, że modeli liczników o standardzie podłączenia wg normy BS nie stosuje się dla sieci
elektroenergetycznych w Polsce, a następnie stwierdził, że „model licznika wykonany według
Normy British Standard (…) posiada zaciski typu klatkowego, które stanowią dodatkowy
walor techniczny dla zamawiającego”. Walor ten przejawia się w tym, że zgodnie z
dodatkowo punktowanym wymaganiem, opisanym w pkt 3.1. lit a) listwa zaciskowa
umożliwiająca podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 2,5 mm2 - 25 mm2
(minimalna średnica otworu 6 mm), w konstrukcji której wszystkie zaciski są typu klatkowego.
W omawianym powyżej zakresie Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę, że
oferowa
ny przez odwołującego w części drugiej zamówienia licznik 1-fazowy z serii SX300,
wyposażony został według opisu określonego i potwierdzonego przez jednostkę
certyfikującą. Opis, który znajduje się na str. 9 certyfikatu MID nr 012/SGS0253 referuje do
dwóch możliwych standardów połączenia, a nie jak twierdzi odwołujący norm podłączenia.
Zauważyć należy, że zamawiający w treści SIWZ nie żądał, aby oferowane produkty
spełniały normy BS czy też DIN, w żadnym miejscu nie określił także dodatkowych wymagań
dotyczących tych standardów. Nie sposób zatem wywieść, że model licznika zaoferowany w
zadaniu drugim
nie został wykonany zgodnie z certyfikatem MID, a w konsekwencji nie
spełnia wymagania pkt 1.2 Załącznika nr 1 do umowy.
Standardy BS czy DIN
w rzeczywistości oznaczają określony sposób podłączenia do
skrzynek zaciskowych. Litery
B lub D, użyte w nazwie licznika zostały wprowadzone w celu
rozróżnienia wykonania licznika z konkretną skrzynką zaciskową, nie zaś wprowadzone w
tym
celu, aby pokazać, że dokonane połączenie nastąpiło według określonego standardu,
czy też konkretnej normy, której odwołujący w tym przypadku nie wskazał.
Izba
orzekając wzięła pod uwagę dowód załączony przez Foxytech do pisma
procesowego, w którym wystawca certyfikatu - SGS UK Ltd. Jednostka Notyfikowana nr 120
(oświadczenie z 30 września 2020 r.) stwierdziła, że w odniesieniu do opisu BS lub DIN
mówimy nie o normach, ale o rodzaju złącza wewnętrznego. Ponadto z oświadczenia
producenta z 24 października 2020 r. - Ningbo Sanxing Smart Electric Co. Ltd. (dowód
złożony przez przystępującego na rozprawie) wynika, że użyte w certyfikacie określenia BS
oraz DIN zostały użyte jedynie w celu rozróżnienia możliwych rozwiązań technicznych w
zakresie konstrukcji skrzynek zaciskowych licznika.
Dalszy w
ywód odwołującego, dotyczy tego, że Foxytech naruszył przepis art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, gdyż celowo wprowadził w błąd zamawiającego dokonując
tłumaczenia certyfikatu MID w taki sposób, aby wywołać u zamawiającego mylne
przeświadczenie, że możliwe jest wykonanie tego licznika w obu wariantach, gdy tymczasem
zdaniem odwołującego, jedyna i właściwa interpretacja to alternatywne i warunkowe
zarazem zastosowanie jednego lub drugiego układu zacisków tj. według normy BS lub DIN.
Z kolei rozwiązanie Foxytech, co pokazuje próbka złożona w postępowaniu dla części drugiej
posiada oznaczenie na tabliczce znamionowej jak dla normy podłączenia BS, podczas gdy
posiada schemat podłączeń i opis jak dla wariantu podłączeń zgodnie z normą DIN. To w
konsekwencji miało powodować, że zamawiający przyznał Foxytech punkty w kryterium, a
tymczasem powinien ofertę tę odrzucić.
Izba nie
stwierdziła naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów
z następujących powodów.
Pierwsza przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji, zawarta w ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, dotyczy wprowadzenia w
błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków
lub kryte
riów selekcji. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji
podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu.
Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres informacji badany jest w
postępowaniu na podstawie oświadczeń w postaci JEDZ lub zwykłego oświadczenia (w
postępowaniach poniżej progu unijnego). Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na
wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie
których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców. Nie
ma ona jednak zastosowania do sytuacji, którą opisuje odwołujący w treści złożonego
odwołania, albowiem ta ma związek z przedmiotem zamówienia, oferowanym w zadaniu
drugim.
Kolejna przesłanka, którą odwołujący wymienia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp dotyczy wprawdzie
innych przypadków, niż związane ze spełnianiem warunków
udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i brakiem podstaw do wykluczenia. Chodzi zatem
o te sytuacje
, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
czyli może dotyczyć także oferowanego przedmiotu zamówienia lub kwestii formalnych,
dotyczących oferty lub dokumentów. Nie można jednak pominąć, że treść przepisu znajdzie
zastosowanie wyłącznie, w razie kumulatywnego spełniania się okoliczności wymienionych
w tym przepisie: (i) lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy; (ii) przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego; w końcu (iii) istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Sytuacja taka nie miała miejsca w analizowanej sprawie. Nie ulega wątpliwości,
że z treści certyfikatu wynikała możliwość wykonania wariantów licznika, zgodnie
ze standardem BS lub DIN. Każdy z wymienionych wariantów był zatem dopuszczalny
i prawidłowy, a w konsekwencji każde z rozwiązań spełnia warunki opisane w certyfikacie,
a tym samym wymagania Dyrektywy MID.
Izba wzięła również pod uwagę stanowisko lingwistyczne, które złożył wykonawca
Foxytech jako dowód, z którego wynikało, że spójnik „or” nie posiada jednej i stałej wersji
tłumaczenia na język polski. Stąd może oznaczać alternatywę łączną „lub” bądź alternatywę
rozłączną „albo”. Tłumacz przysięgły w prezentowanym stanowisku zwrócił uwagę, że wybór
poprawnej wersji tłumaczenia uzależniony jest od szeregu czynników, głównie o charakterze
kontekstowym i celowościowym. Po analizie treści certyfikatu, przetłumaczonego przez
wykonawcę w postępowaniu, tłumacz doszedł do wniosku, że właściwym tłumaczeniem w
tym przypadku jest „lub”, przy czym nadmienił też, że zgodnie z zasadami logiki spójnik „lub”
może również zakładać koniunkcję „i”. Oznacza to, że dokonane tłumaczenie (użycie
spójnika „i”) można w okolicznościach niniejszej sprawy również uznać za poprawne, chociaż
właściwym jest w tym przypadku użycie spójnika „lub”.
Zauważyć należy ponadto, że nawet stwierdzając, że tłumaczenie zostało dokonane
w spo
sób niewłaściwy, aby zastosowanie znalazł przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
zawsze należy jeszcze rozważyć kwestię wpływu tłumaczenia użytego w certyfikacie
spójnika „or” jako „i” na możliwość wprowadzenia w błąd zamawiającego. Izba doszła do
przek
onania, że nie została spełniona w tym wypadku przesłanka polegająca na zamiarze
wprowadzenia
w błąd zamawiającego przy prezentowaniu tych informacji. Jeśli nawet uznać, że
tłumaczenie certyfikatu było błędne, nie sposób pominąć, że do oferty załączone zostały
ponadto
: oryginalna treść certyfikatu oraz próbka. Ewentualny błąd w tłumaczeniu w sposób
łatwy można było stwierdzić i zidentyfikować. Jak stwierdził sam zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie potraktował błędne tłumaczenie certyfikatu jako oczywistą omyłkę pisarską.
II.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
pomimo niespełniania wymagań SIWZ ze
względu na brak akredytacji dla jednostki certyfikującej SGS
Odwołujący twierdził, że w załączonym do oferty Foxytech, w części niejawnej,
badaniu na zgodność z normą EN 62052-21 widnieje laboratorium, które nie posiada statusu
certyfikowanego laboratorium badawczego, posiadającego akredytację do wykonywania
odpowiednich czynności badawczo-pomiarowych. Swoje twierdzenie oparł na informacjach
pozyskanych z jak stwierdził oficjalnej bazy danych internetowych SNAS dla jednostek
akredytowanych republiki chińskiej (strona ta nie została przez odwołującego
przetłumaczona na język polski).
W toku postępowania odwoławczego odwołujący potwierdził (stanowisko zawarte
w piśmie procesowym z 23 października 2020 r., że popełnił omyłkę pisarską, a norma do
której się odnosił w treści odwołania to EN 62052-11. Odwołujący przywołał zatem w treści
odwołania błędny numer normy EN62052-21, według której należałoby wykonywać
sprawdzenie licznika we wskazanym zakresie. W ramach badań zgodności urządzenia
z normą wskazaną dla pomiaru energii biernej jest to norma EN 62052-11.
Należy zauważyć, że odwołujący uzasadniając przedmiotowy zarzut posłużył się
informacją zamieszczoną na stronie internetowej. Pomijając nawet okoliczność, że
informacje zawarte na tej stronie nie zostały przetłumaczone na język polski to powoływanie
się wyłącznie na dane zamieszczone w internecie, nie mogło w tym przypadku stanowić
wystarczającej podstawy do kwestionowania uprawnień posiadania akredytacji przez
laboratorium badawcze.
Konsekwencją bowiem takich twierdzeń miała być decyzja o
odrzuceniu
oferty
Foxytech
z postępowania.
Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwracała uwagę, że postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą jest kontradyktoryjne czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy Pzp
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do art. 6 KC ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 KC wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W niniejszym postępowaniu to
na odwołującym ciążył zatem obowiązek wykazania, iż badanie za zgodność z normą EN
zostało przeprowadzone przez laboratorium, które nie posiada statusu
certyfikowanego laboratorium badawczego,
posiadającego akredytację do wykonywania
odpowiednich czynności badawczo-pomiarowych. Tymczasem odwołujący opierał się
jedynie na
informacjach ze stron internetowych, które co do zasady nie podlegają żadnej
weryfikacji i nie można zamieszczonych tam informacji traktować jako wyłączne źródło
wiedzy, przekazujące prawdziwe i aktualne dane.
Ponadto z
aznaczyć w tym miejscu należy, że odwołujący podnosząc przedmiotowy
zarzut nie miał wiedzy odnośnie tego jakie dokumenty przedłożył Foxytech, gdyż zostały one
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie odnosił się zatem do treści tych dokumentów.
Odwołujący nie podniósł także zarzutu nieprawidłowego zastrzeżenia tych informacji,
kwestionując dokumenty, z którymi nie miał możliwości się zapoznać.
O
dwołujący nie sprostał zatem ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania,
że przedstawione przez Foxytech dokumenty nie spełniają wymagań w zakresie, w jakim
zamawiający wymagał przedstawienia raportu z badań z laboratorium akredytowanego, stąd
zarzut podlegał oddaleniu.
III. art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
z tego powodu, że oferowany licznik posiada
sposób podłączenia według normy BS, a nie według normy DIN, co oznacza
niezgodność
z certyfikatem MID
Odwołujący stwierdził, że oferowany w zadaniu nr 2 model licznika SX300-B7D32-
TEFOP4 został wykonany niezgodnie z certyfikatem MID, nie spełnia więc wymagań
opisanych w pkt 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy. Podnosił, że urządzenie złożone jako próbka
do oferty
posiada oznaczenie na tabliczce znamionowej jak dla normy podłączenia BS,
podczas gdy w rzeczywistości posiada schemat podłączeń oraz opis jak dla wariantu
podłączenia zgodnie z normą DIN. W proponowanym rozwiązaniu zaadoptowana została
więc jedynie część dozwolonego, według treści certyfikatu MID wariantu (wersji wykonania)
licznika, a część „niepasująca” do polskich standardów podłączeniowych (i wymagań
zamawiającego) pominięta.
W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się. Należy w pierwszej kolejności dostrzec,
że odwołujący nie uzasadnił na czym polega dostrzeżona przez niego niezgodność próbki
z tre
ścią złożonego certyfikatu MID. Jeśli upatrywać tej niezgodności w argumentacji
odwołującego to stwierdzić należy, że zarówno próbka, jak też schemat podłączeń dotyczą
podłączenia typu BS, co potwierdzają dokumenty złożone przez Foxytech.
IV.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
z tego powodu, że wymagany schemat
podłączeń nie spełnia wymagań zawartych w certyfikacie MID, dotyczących
konieczności umieszczenia schematu podłączeń na liczniku
W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 1.10 załącznika nr 1 do
umowy liczniki
muszą posiadać schemat podłączeń umieszczony w sposób trwały na osłonie
listwy zaciskowej licznika lub tabliczce znamionowej licznika. Ponadto zamawiający
sformułował wymóg konieczności dostarczenia licznika posiadającego aktualny certyfikat
badania typu: Certyfikat MID (pkt. 1.2 z
ałącznik nr 1 do umowy) oraz samego certyfikatu
wraz z załącznikami i aneksami.
Zgodnie z certyfikatem wystawionym przez
jednostkę notyfikowaną SGS opis na
liczniku
musi zawierać przynajmniej następujące informacje: schemat połączeń lub jego
numer (pkt 5 lit. ppkt 13).
W ocenie Izby
zarzut nie potwierdził się z tego powodu, że z żadnego z przywołanych
wyżej zapisów nie wynika wymaganie, które formułował w treści odwołania odwołujący, że
schemat podłączeniowy musi znajdować się na elementach widocznych i dostępnych dla
każdego zainteresowanego. Foxytech umieścił schemat pod osłoną skrzynki zaciskowej,
a zarówno skrzynka zaciskowa, jak też jej pokrywa stanowią część składową licznika. Tym
samym warunki certyfikatu i wskazywane zapisy -
zostały spełnione.
Mając zatem na uwadze, że ani z streści SIWZ, ani też z przywoływanych punktów
certyfikatu nie wynika konieczność, aby informacja o schemacie połączeń była widoczna
i dostępna dla każdego zainteresowanego, nie zaistniała przesłanka do uznania, że treść
złożonej przez Foxytech oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.
W konsekwencji uznać należało, że nie potwierdziły się zarzuty formułowane przez
ZPA w stosunku do oferty Foxytech. Z powyższych powodów uznać należy, że wykonawca
te
n nie podlega wykluczeniu z postępowania, z przyczyn opisywanych przez odwołującego,
a złożona przez tego wykonawcę oferta jest zgodna z treścią SIWZ.
Zarzuty formułowane wobec Konsorcjum:
I.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
i wykluczenia Konsorcjum z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z powodu braku nadrukowanej na tabliczce
licznika sumy kontrolnej
Odwołujący, podnosząc przedmiotowy zarzut zwracał uwagę, że z angielskiej wersji
certyfikatu MID dla licznika GAMA 100, zaoferowanego przez Kons
orcjum w postępowaniu
w części drugiej wynika, że wymagane jest umieszczenie na liczniku 1-fazowym sumy
kontrolnej (checksum).
Z kolei w tłumaczeniu certyfikatu na język polski Konsorcjum nie ujęło
wymagania odnoszącego się do sumy kontrolnej. Odwołujący dopatrywał się intencjonalnego
działania wykonawcy w tym zakresie stwierdzając, że Konsorcjum pominęło to wymaganie
w sposób celowy, gdyż na tabliczce numeru sumy kontrolnej nie nadrukowano. To z kolei
świadczy o tym, że oferowany licznik jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia w pkt
2.1.2 SIWZ tj. wymagania MID (pkt 5 MID) odnośnie obowiązku umieszczenia na tabliczce
licznika numeru sumy kontrolnej.
Izba
ustaliła w tym zakresie, że w sekcji 5, w pozycji oznaczonej literą o) na stronie 12
Certyfikatu Badania Projektu MID dla licznika 1-
fazowego w oryginalnej wersji użyto
sformułowania „and checksum”, które pominięto w tłumaczeniu certyfikatu na język polski.
Dostrzec jednak należy również, że punkt ten nawiązuje w swej treści do sekcji 2.2. Z kolei
z opisu tej sekcji wynika, że wersja firmware i suma kontrolna dla licznika czynnej energii
elektrycznej G1M są prezentowane na wyświetlaczu LCD.
Z powyższych powodów uznać należy, że prezentowany w ten sposób, niepełny opis
tłumaczenia nie ma wpływu na kompletność i poprawność prezentowanych informacji na
płycie znamionowej licznika. Przywołany wymóg prezentowania wersji oprogramowania z
sumą kontrolną został sformułowany w formie opcjonalnej (ang. „if relevant” - tłumaczenie na
polski „jeśli dotyczy”). Jak zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wersja
oprogramowania oraz odpowiednia suma kontrolna jest dostępna w liczniku na kilka
sposobów: wyświetlaczu LCD licznika jako odpowiednia pozycja sekwencji wyświetlania
danych identyfikacyjnych i pomiarowych licznika, a także poprzez oprogramowanie
narzędziowe, wykorzystywane w trakcie prac instalacyjnych, które w trakcie odczytu licznika
prezentuje odpowiednie informacje identyfikacyjne wersji firmware i sumy kontrolnej.
Z tego powodu nieuprawnione jest twierdzenie o niezgodności urządzenia
oferowanego przez Konsorcjum z
przywołanymi wymaganiami SIWZ. Nie może zatem być
mowy o
tym, że niedokładne tłumaczenie wprowadza zamawiającego w błąd w zakresie
spełniania przez oferowany produkt parametrów techniczno-użytkowych określonych w
SIWZ.
Stanowisko to potwierdza dodatkowo oświadczenie z 2 października 2020 r., złożone
przez Jednostkę Notyfikowaną Slovak Legal Metrology (SLM), która jest wystawcą
certyfikatów MID dla liczników Gama 100 i Gama 300 (dowód załączony do pisma
procesowego Konsorcjum
z 14 października 2020 r.).
Z powyższych powodów zarzut ten Izba uznała za niezasadny.
II.
a
rt
. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie
odrzucenie oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie spełniała
wymagań SIWZ w zakresie dotyczącym braku nadrukowanego na tabliczce roku
produkcji licznika
Zar
zut powyższy został również sformułowany w odwołaniu o sygn. akt KIO 2381/20,
z tych też powodów argumentacja dotycząca tego zarzutu pozostaje aktualna w obydwu
sprawach. Jednocześnie, z uwagi na to, że odwołujący Apator przedłożył również dowody
na potwi
erdzenie okoliczności opisywanych w treści zarzutu - Izba odniesie się także w tej
części do dowodów przedstawionych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO
Odwołujący podnosili, że oferowany przez Konsorcjum produkt nie spełnia wymagań
określonych dla tabliczki znamionowej zaoferowanego licznika, tj. tabliczka znamionowa
licznika jest niezgodna z dyrektywą MID i certyfikatem MID wystawionym przez jednostkę
notyfikowaną SLM. Stwierdzona niezgodność polega na braku na tabliczce licznika roku
produkcji licznika, a zatem w tym zakresie oferta ww. wykonawcy nie spełnia wymogów
określonych w pkt 2.2 (wymaganie dla liczników 3-fazowych) załącznika nr 1 do umowy,
będącego integralną częścią SIWZ, który w tych fragmentach stanowi, że „liczniki muszą być
dopuszczone do obrotu i użytkowania na podstawie oceny zgodności z zasadniczymi
wymaganiami Dyrektywy MID”.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający w załączniku nr 1 do umowy
wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń) dla liczników 1-fazowych i 3-fazowych
zażądał, aby na potwierdzenie, że liczniki zostały wykonane zgodnie z obowiązującymi
w Polsce normami i przepisami: Certyfikatu badania typu (moduł B)/ projektu (moduł H1) MID
wraz z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu. Konsorcjum przedstawiło certyfikat
MID dla liczników 1-fazowych i 3-fazowych, wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
Izba ustaliła, że z treści certyfikatu MID Nr SK 09-001 HD rew. 16 dla licznika
1-fazowego (str. 12 -
wersja w języku polskim), pkt 5 lit. d wynika, że na liczniku winny być
naniesione dane w postaci: „numer seryjny i rok produkcji”. Ponadto na str. 25 certyfikatu
przedstawiono wzór tabliczki znamionowej dla licznika oferowanego w postępowania
tj. Gama 100 G1M, gdzie widoczny jest rok produkcji licznika. Analogiczne zapisy i wzory
tabliczek zostały przedstawione w certyfikacie MID dla liczników 3-fazowych Nr SK 09-002
HD.
Ze stanowiska zamawiającego i Konsorcjum wynikało z kolei, że rok produkcji licznika
jest w przypadku liczników Gama 100 i Gama 300 tożsamy z rokiem naniesienia na tabliczce
licznika dodatkowego oznaczenia metrologicznego, które składa się z dużej litery M oraz
dwóch ostatnich cyfr tego roku. Stąd, wbrew twierdzeniom odwołujących, tabliczki
znamionowe liczników mają nadrukowany rok wyprodukowania licznika - jest on bowiem
zawarty w oznaczeniu metrologicznym umieszczonym na tej tabliczce.
Przedmiotem sporu była zatem okoliczność czy, mając na uwadze obowiązujące
przepisy, jak też wymagania zawarte przez zamawiającego w SIWZ, konieczne było
naniesienie na liczniku, niezależnie od informacji, która w tym przypadku znajdowała się
w oznaczeniu metrologicznym, również roku produkcji licznika.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że rok produkcji i dodatkowe oznaczenie
metr
ologiczne to dwie niezależne informacje. Rok w którym licznik jest wyprodukowany
- zawarty jest w informacji o roku jego produkcji, z kolei dodatkowe oznaczenie
metrologiczne to rok w którym wyprodukowany licznik został przebadany za zgodność z
wymaganiami
i w wyniku tej oceny naniesione zostały dodatkowe oznaczenia metrologiczne
potwierdzające: spełnianie przez licznik wymagań i rok w którym takie badanie się odbyło.
Istotą zatem oznaczenia metrologicznego jest zamieszczenie na liczniku informacji kiedy
licznik został przebadany. Zdarza się, że badanie takie odbywa się w tym samym roku, w
którym licznik został wyprodukowany, jednakże nie jest to zasadą.
Zamawiający w SIWZ, w zakresie tego wymagania nie sprecyzował w jaki sposób
należy umieścić na liczniku rok produkcji, jednakże w załączniku nr 1 do umowy -
wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń dla liczników 1-fazowych i 3-fazowych)
znalazł się zapis, że liczniki muszą zostać wykonane zgodnie z obowiązującymi w Polsce
normami i przepisami.
Oznacza t
o, że zastosowanie znajdą następujące przepisy, z których wynikają
poniższe wymagania:
Ustawa z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U.
z 2016 r., poz. 815), art. 12: „Minister kierujący działem administracji rządowej
w
łaściwym ze względu na przedmiot oceny zgodności określi, w drodze rozporządzenia:
wymagania dla wyrobów podlegających ocenie zgodności określonych w dyrektywach
nowego podejścia, 2) procedury oceny zgodności, 3) zakres dokumentacji technicznej
wyrobów, 4) sposób oznakowania wyrobów, 5) elementy deklaracji zgodności,
dodatkowe warunki udzielania autoryzacji jednostkom oceniającym zgodność, jeśli
takie warunki są określone w dyrektywach nowego podejścia - biorąc pod uwagę rodzaje
wyrobów oraz stopień stwarzanych przez nie zagrożeń, a także inne wymagania zawarte
w dyrektywach nowego podejścia”.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju z 2 czerwca 2016 r. sprawie wymagań dla
przyrządów pomiarowych (wydane na podstawie art. 12 ustawy wymienionej w pkt 1),
§41 ust. 1: „Wszystkie oznakowania i oznaczenia wynikające z wymagań określonych
w rozporządzeniu są umieszczane w taki sposób, aby były widoczne, czytelne, trwałe,
jednoznaczne i niemożliwe do przeniesienia na inny wyrób”; §44: „W uzasadnionych
przypadkach oznak
owanie CE i dodatkowe oznakowanie metrologiczne mogą być
umieszczane podczas procesu wytwarzania przyrządów pomiarowych”
Z treści cytowanego rozporządzenia wynika zatem, że oznaczenia na liczniku mają być
jednoznaczne. Oznacza to, że w przypadku gdy rok produkcji zamieszczony jest
w oznaczeniu metrologicznym, które co do zasady jest nośnikiem innej informacji - nie
może być mowy o takiej jednoznaczności. Ponadto przepis przewiduje, że możliwe jest
w procesie produkcji umieszczenie oznaczenia metrologicznego w tym samym czasie,
ale oznacza to wyłącznie, że takie oznaczenie jest możliwe a nie, że dopuszczalne jest
rozwiązanie polegające na tym, że informacje te zostaną zagregowane w jedno i podane
w dodatkowym oznaczeniu metrologicznym.
Wnioski powyższe znajdują dodatkowo potwierdzenie w piśmie Głównego Urzędu
Miar (dalej „GUM”) z 20 października 2020 r., skierowanym w odpowiedzi na pytanie
odwołującego Apator (dowód: treść pytań i odpowiedź GUM z 20 października 2020 r.). W
swoim stanowisku
, odnosząc się do treści powyższego przepisu GUM zauważył: „Wszystkie
oznakowania
i oznaczenia wynikające z wymagań określonych w rozporządzeniu są umieszczane w taki
sposób, aby były widoczne, czytelne, trwałe, jednoznaczne i niemożliwe do przeniesienia na
inny wyrób. Pod pojęciem <<czytelności>> należy rozumieć zarówno możliwość odczytania
oznaczenia (wynikającą z np. wielkości znaków, ich koloru, koloru tła itp.), jak również
możliwość jego łatwej interpretacji iż rozumienia”. GUM potwierdził okoliczność, że w
ogólnym przypadku rok produkcji nie musi być taki sam jak rok umieszczenia oznakowania
zgodności, wraz z dodatkowym oznakowaniem metrologicznym.
Zamawiający wymagał również, aby liczniki zostały wykonane zgodnie z normą PN-
EN 50470-1:2008 (pkt 1
.1. lit a dla liczników 1-fazowych i pkt 2.1. lit. a dla liczników 3-
fazowych -
załącznik nr 1 do umowy). Pkt 5.12.1 lit e) przywołanej normy stwierdza:
„oznakowanie powinno być trwałe, niemożliwe do przeniesienia na inny obiekt, wyraźne i
czytelne
z zewn
ątrz”. Wymaganie to należy czytać analogicznie, jak treść wymagania opisanego
w przywoływanym powyżej rozporządzeniu.
Treść powyższej normy przywołana jest w kolejnym piśmie GUM z 3 listopada 2020 r.
(złożone jako dowód przez odwołującego Apator), w którym stwierdzono, że norma ta
określa szersze wymagania niż Dyrektywa MID i (cyt.) „określa umieszczenie na liczniku roku
jego produkcji”. GUM w swoim stanowisku z 3 listopada 2020 r. stwierdził również, że co do
zasady oznaczenie roku umieszczone w dodatkowym oznakowaniu metrologicznym nie
może być traktowane jako tożsame z rokiem produkcji, nawet jeśli oznaczenia te dotyczą
tego samego roku.
Tezy powyższe potwierdza również dowód załączony do pisma procesowego
odwołującego ZPA z 23 października 2020 r. w postaci oświadczenia złożonego przez
jednostkę notyfikowaną NMI, w którym stwierdza ona, że rok produkcji jest czymś innym niż
oznaczenie metrologiczne. Oznacza to
, że producent musi oznaczyć rok produkcji
oddzielnie. Ponadto
NMI stwierdza, że dopuszcza się wprawdzie rozwiązania, w których rok
produkcji zawarty jest w numerze seryjnym. Jest to akceptowalne, ale pod warunkiem
czytelności takiego rozwiązania dla odbiorcy.
Odnosząc się z kolei do dowodów złożonych przez Konsorcjum, załączonych do
pisma pro
cesowego z 14 października 2020 r. - stanowisk Jednostki Notyfikowanej SLM
(Slovak Legal Metrology)
, odrębnie zaprezentowanych dla liczników 1-fazowych i 3-fazowych
stwierdzić należy, że w istocie potwierdzają one, że na liczniku powinien być umieszczony
rok produkcji. Jednostka notyfikowana stwierdza bowiem
w piśmie dotyczącym oznaczenia
licznika energii czynnej Gama 100: „Załącznik opisowy wydany do Certyfikatu badania
projektu UE nr SK 09-
001 HD Rev.16 w rozdziale 5 określa dane jakie zaznaczone na
liczn
iku. Zgodnie z pkt d) ust. 5 na liczniku należy zaznaczyć rok produkcji. Wszelkie
wymagane znaki i napisy powinny być wyraźne, nieusuwalne, jednoznaczne i
nieprzenoszalne. Decyzja o formacie, miejscu i sposobie oznaczenia roku produkcji zależy
od producent
a”. Analogiczne stanowisko zawarto w opinii dotyczącej oznaczenia liczników
energii czynnej Gama 300. Jednostka notyfikowana
odniosła się wprost do postanowień
certyfikatu MID, nie potwierdziła jednocześnie tezy o możliwości umieszczenia roku produkcji
w
oznaczeniu
metrologicznym,
a nawet
nie odniosła się do takiej możliwości. Przywołany zapis w rozdziale 5 ust. 5 pkt d)
stanowi wprost
, że na liczniku należy umieścić rok produkcji.
Tezy Konsorcjum o możliwości umieszczenia roku produkcji w dodatkowym
ozna
czeniu metrologicznym nie potwierdza również kolejny dowód w postaci oświadczenia
dotyczącego oznaczenia roku produkcji liczników energii elektrycznej Gama 100 i Gama 300
producenta liczników - Elgama Elektronika. Stwierdzono w nim jedynie, że „rok oceny
z
godności każdego wyprodukowanego licznika jest równy rokowi produkcji i jest
wygrawerowany na tabliczce znamionowej licznika w postaci dwóch ostatnich cyfr roku
produkcji, umieszczonych w dodatkowym oznaczeniu metrologicznym” oraz, że „moment
umieszczania
dodatkowego oznaczenia metrologicznego jest równy momentowi produkcji”.
Również to oświadczenie nie potwierdza okoliczności, na która powołuje się Konsorcjum,
że nie jest konieczne dodatkowe umieszczenie na tabliczce roku produkcji. Producent
stwierdza je
dynie, że rok produkcji w tym przypadku jest umieszczony w dodatkowym
oznaczeniu metrologicznym, co nie było kwestią sporną w niniejszej sprawie. Nie stwierdza
jednak, że oznaczenie roku produkcji w oznaczeniu zwalnia z obowiązku jego umieszczenia
na liczniku. D
eklaruje jednocześnie, że produkowane liczniki są zgodne z Dyrektywą MID,
a to właśnie zapisy tej dyrektywy wprowadzają obowiązek umieszczenia na liczniku roku
produkcji.
Z kolei zdjęcia liczników, które Konsorcjum złożyło na rozprawie w sprawie o sygn.
akt KIO 2381/20
dotyczą liczników oferowanych przez odwołującego Apator, co nie było
przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Okoliczność, że na tych licznikach nie jest
umieszczony oddzielnie rok produkcji, lecz podawany jest w kodzie kreskowym, przy
tożsamych jak twierdziło Konsorcjum zapisach certyfikatu MID dla tych liczników - pozostaje
zatem bez znaczenia dla oceny zarzutu kierowanego wobec liczników oferowanych przez
Konsorcjum w tym postępowaniu.
Tym samym stwierdzić należy, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, treścią
wskazanej powyżej normy, postanowieniami certyfikatu MID na liczniku należało umieścić
oddzielnie rok produkcji, którego to wymagania Konsorcjum nie spełniło. Stanowi
to niezgodność próbki licznika z certyfikatem MID (Zasadniczymi Wymaganiami) dla
badanego projektu i tym samym liczników dostarczanych zgodnie z zatwierdzonym
projektem. W związku z tym, że nie jest możliwe uzupełnienie próbki (o czym stanowi pkt
4.2.1.11 SIWZ) oferta Konsorcjum podlega odrzuce
niu jako niezgodna z treścią SIWZ we
wskazanym powyżej zakresie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
III.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne nie
odrzucenie oferty wykonawcy pomimo, że oferta nie spełniała wymagań SIWZ w
zakresie zgodności protokołu badania energii biernej z normą PN-EN 62053-23 oraz
wymaganiami SIWZ, w tym w szczególności pkt 2.2 i 2.42 załącznika nr 1 do umowy
Powyższy zarzut, odnoszący się do przedłożonych przez Konsorcjum protokołów
z badań, został również sformułowany przez odwołującego Apator w sprawie o sygn. akt KIO
2381/20. Z powyższych powodów poniższa argumentacja, odnosząca się do
przedstawionych zarzutów, pozostaje wspólna w obydwu sprawach.
Izba ustaliła, na podstawie akt sprawy przekazanych przez zamawiającego, że w pkt
4.2.1.11 SIWZ znalazło się wymaganie, że oferta musi zawierać m.in. po jednym
egzemplarzu (wzorcu) oferowanych liczników, oraz że „dostarczona próbka zostanie
poddana badaniom technicznym przez z
amawiającego w celu potwierdzenia zgodności ich
parametrów
z wymaganiami opisan
ymi w Załączniku nr 1 wymagania techniczne do projektu umowy
stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ". W załączniku nr 1 określono wymagania techniczne
(specyfikacja urządzeń) dla liczników będących przedmiotem zamówienia oraz dokumenty
i czynności na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia wymagania.
W spornym
zakresie zamawiający w punktach 1.1 e) i 2.1 e) oraz 1.42 i 2.42
załącznika 1 „wymagania techniczne" postawił wymagania: w pkt 1.1 e) dla liczników 1-
fazowych i w pkt 2.1e) dla liczników 3-fazowych: „Liczniki muszą być wykonane zgodnie z
obowiązującymi
w Polsce normami i przepisami tj.: PN-EN 62053-
23:2006 Urządzenia do pomiarów energii
elektrycznej (prądu przemiennego): Wymagania szczegółowe - Część 23: Liczniki statyczne
energii biernej (klasa 2 i 3)"
w pkt 1.42 wymagań technicznych dla liczników 1-fazowych
i w pkt 2.42 wymagań technicznych dla liczników 3-fazowych: „Liczniki muszą mieć klasę
pomiaru energii biernej co najmniej 2 (zgodnie z norm PN-EN 62053-23:2006). Liczniki
muszą mieć możliwość rejestracji pomiaru energii biernej w dwóch kwadrantach (Q1 i Q4).
Informacja o tym, że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został
poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji
energii biernej musi być zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę
akredytowana (laboratorium)
PCA lub równoważna, potwierdzający spełnienie przez licznik
wymagań normy EN 62053-23”. SIWZ w tym zakresie została zmieniona dwukrotnie:
pismem z 2 stycznia 2020 r., oraz pismem z 9 stycznia 2020 r. W rezultacie tych zmian
zamawiający wymagał, dla potwierdzenia spełniania wymagań opisanych w punktach 1.1 e),
2.1 e), 1.42 i 2.42, przedłożenia „Raportu z badania na zgodność z normą EN 62053-23
wydanego przez jednostkę akredytowaną".
Dalej Izba ustaliła, że Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia wymagań, zarówno
dla licznika 1 -fazowego zaoferowanego w zadaniu nr 1 i 2, jak i dla licznika 3-fazowego
zaoferowanego w zadaniu nr 3 i 4 przedstawiło po pięć różnych protokołów badań,
wykonanych na przestrzeni lat 2016 -
2020, przez 4 różne instytucje, na różnych próbkach
liczników. Każdy z tych protokołów obejmował inną serie badanych próbek z różnych
okresów produkcji i różniących się oprogramowaniem pomiarowym firmware. Poszczególne
protoko
ły zostały przedłożone dla potwierdzenia częściowego spełniania normy EN 62053-
23:2006, każdy w innym zakresie.
Ponadto zakres spełniania normy EN 62053-23:2006, objęty danym protokołem
został wskazany w dokumencie wykonawcy „Ocena zgodności licznika G1M / G3M z normą
IEC 62053-
23" (również złożone przez odwołującego Apator jako dowody na rozprawie). W
ocenie Konsorcjum przedstawione protokoły łącznie potwierdzają spełnianie normy EN
62053-23:2006 przez zaoferowany licznik. Tymczasem
Konsorcjum przedstawiło raporty z
testów stwierdzając, że jest to raport z testów przeprowadzonych przez akredytowane
laboratorium. Dokumenty potwierdzające zgodność oferowanych liczników G1M / G3M z
normą IEC 62053-23 zostały podpisane przez dr N. K., Elgama Elektronika Ltd. (członek
konsorcjum), który stwierdza: „Potwierdzamy poprawność i kompletność podanych
deklaracji”.
Pomimo tego, że odwołujący ZPA i Apator w treści odwołania zaprezentowali liczne
uwagi
do poszczególnych raportów przedłożonych w postępowaniu przez Konsorcjum
zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu stwierdził jedynie, że uznał,
że dokument wystawiony przez jednostkę akredytowaną w zakresie badania licznika
na zgodność z normą PN-EN 62053-23 jest dla zamawiającego wystarczającym
potwierdzeniem
dopuszczenia licznika do realizacji pomiaru rejestracji energii biernej. Stał
na stanowisku, że nie ma uprawnień do kwestionowania zakresu oraz treści wystawianych
przez dane laboratorium dokumentów, gdyż jest to zadanie podmiotów, które nadawały tym
labo
ratoriom akredytację. Zdaniem zamawiającego laboratoria notyfikowane, wykonując
badania, prowadzą pełną dokumentację realizowanych testów urządzeń znacznie szerszą,
niż wynikowe podsumowujące badania raporty końcowe, a zamawiający nie ma dostępu do
tych sz
czegółowych badań.
W tym miejscu Izba zwraca przede wszystkim uwagę, że zgodnie z brzmieniem pkt
1.42 (wymagania techniczne dla liczników 1-fazowych) i pkt 2.42 (wymagania techniczne dla
liczników 3-fazowych) zamawiający nałożył na wykonawców wymaganie, aby informacja
o tym, że licznik został zaprojektowany jako licznik energii biernej i został poddany wszystkim
niezbędnym sprawdzeniom technicznym, pod kątem pomiaru i rejestracji energii biernej
została zawarta w Raporcie z badań wystawionym przez jednostkę akredytowaną
(laboratorium)
PCA lub równoważną, potwierdzającą spełnienie przez licznik wymagań
normy EN 62053-
23. Wymagania SIWZ w tym zakresie są jednoznaczne i obowiązują
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Obowiązkiem zamawiającego było zatem
zbadanie,
czy stosowne, wymagane w dokumentacji przetargowej
dokumenty zostały przedłożone,
a zatem czy dla wszystkich wymagań opisanych w normie przedstawiono raporty z badań
wystawione przez jednostkę akredytowaną.
Izba dostrzegła wprawdzie, że w odniesieniu do
tego wymogu w kolumnie: „Dokumenty/ czynności, na podstawie której nastąpi weryfikacja
spełnienia wymagania” przewidziano także możliwość laboratoryjnego sprawdzenia
właściwości, to jednak należy podkreślić należy, że takie badanie nie może zastąpić
dokumentów, których przedłożenie było obowiązkiem wykonawcy.
Tymczasem zamawiający na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20, jako
dowód mający potwierdzać, że liczniki Gama 100 i Gama 300 spełniają wymagania
przedstawił protokoły sprawdzenia liczników 1-fazowych i 3-fazowych energii czynnej i
biernej. Sprawdzenia dokonano w laboratorium zamawiającego, który jak zaznaczył
zamawiający posiada certyfikat akredytacji, wydany przez Polskie Centrum Akredytacji
(zamawiający jako dowód potwierdzający tą okoliczność przedłożył Certyfikat akredytacji
laboratorium wzorcującego oraz zakres akredytacji. Ponownie należy podkreślić, że badanie
zamawiającego nie może zastąpić potwierdzenia wymagań, które miały zostać potwierdzone
za pomocą określonych i opisanych w treści SIWZ - dokumentów. Przypomnieć należy,
że wymagania opisane w SIWZ są takie same dla wszystkich ubiegających się o zamówienie
podmiotów. Postanowień tych zamawiający nie może zmieniać czy interpretować po
otwarciu ofert. Nawet, jeśli uznał, że wystarczające w tym przypadku będzie potwierdzenie
spełnienia wymagań na podstawie badań przeprowadzonych w jago akredytowanym
laboratorium
to takie działanie na etapie oceny ofert nie może zyskać akceptacji.
W tym miejscu skład orzekający zwraca również uwagę, że zadaniem Izby nie jest
zastępowanie zamawiającego w czynnościach oceny ofert, dokonywanych w postępowaniu.
Tym samym to zamawiający powinien zweryfikować zasadność zarzutów, które formułowane
były w odniesieniu do przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów i do nich się
ustosunkować, czego zamawiający zaniechał.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ
dla zaoferowanego w postępowaniu licznika
1-fazowego i 3-
fazowego należało przedstawić protokół z badań na zgodność z normą PN-
EN 62053-23 i PN-EN 62052-
11, potwierdzający że licznik został zaprojektowany jako licznik
energii biernej i został poddany wszystkim niezbędnym sprawdzeniom technicznym pod
kątem pomiaru i rejestracji energii biernej. Konsorcjum w zadaniu nr 1 i 2 zaoferowało 1-
fazowy licznik Gama100 typu G1M.152 do pomiaru energii czynnej i biernej, z
oprogramowaniem wewnętrznym firmware o nr 180615v1, a w zadaniu nr 3 i 4 licznik 3-
fazowy GAMA300 typu G3M.144 do pomiaru energii czynnej i biernej, z oprogramowaniem
wewnętrznym
firmware
o nr 180622v1. Oznacza to, że takie liczniki powinno przetestować na zgodność z normami
w jednostce akredytowa
nej, a raporty z badań przedłożyć w niniejszym postępowaniu.
Konsorcjum, jako protokół z badań dla licznika jednofazowego przedłożyło
zestawienie: „Ocena zgodności licznika G1M z normą IEC 62053-23” i analogicznie, dla
licznika trójfazowego: „Ocena zgodności licznika G1M z normą IEC 62053-23”. Dokument
ten nie jest równorzędny raportowi z badań, wydanemu przez laboratorium akredytowane.
Dokumenty potwierdzające zgodność oferowanych liczników G1M / G3M z normą IEC
23 zostały podpisane przez dr N. K., Elgama Elektronika Ltd. (członek konsorcjum),
który stwierdza: „Potwierdzamy poprawność i kompletność podanych deklaracji”. Jak
zauważył odwołujący Apator, Konsorcjum posiada swoje akredytowane laboratorium i w
przypadku, gdy badanie na zgodność z normą przeprowadzone zostało przez takie
laboratorium ma odmienną postać tj. posiadać godło akredytacji wraz z numerem
akredytacji,
z
dokumentu
wynika,
że został przeprowadzony raport z testów (jako potwierdzenie przedłożył, jako dowód
„Raport z testów nr 1390” dla licznika energii elektrycznej Gama300 UAB Elgama-
Elektronika Laboratoriom Kalibracyjne i Weryfikacyjne). Tym samym dokument, który
przedłożyło Konsorcjum, sporządzony i podpisany przez producenta a nie przez jednostkę
akredytowaną nie może być uznany jako zgodny z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający powinien, dokonując oceny oferty Konsorcjum wezwać do uzupełnienia
brakujących dokumentów, czego zaniechał.
Zamawiający dostrzegł jedynie niezgodność w treści jednego z raportów (jak
zauważył odwołujący ZPA wezwanie to zostało wystosowane do Konsorcjum po tym, jak
odwołujący ZPA zwrócił zamawiającemu uwagę na wadliwość tego dokumentu) i wezwał
Konsorcjum do uzupełnienia protokołu badania na zgodność z normą energii biernej dla
licznika 3-fazowego, w odpowiedzi na co Konsorcjum
przedłożyło Raport nr 2017F14-30-
1255686001 z
4 września 2017 r. wykonany przez SIMT - Instytut pomiarów i technologii
badawczych w Szanghaju.
W stosunku
do treści przedmiotowego raportu odwołujący w obu sprawach
formułowali uwagi, wykazując liczne niezgodności treści przedłożonego raportu z
wymaganiami SIWZ
. Zamawiający również do tych zastrzeżeń nie odniósł się. Dodatkowo
o
dwołujący Apator przedłożył jako dowód w sprawie opracowania przygotowane przez mgr
inż. M. S. (Firma Konsultingowa Kentia) - biegłego wpisanego na listę przy Prezesie Sądu
Okręgowego w Gdańsku w przedmiocie „Analiza protokołów badania dołączonych do oferty
konsorcjum ESMETRIC w zakresie potwierdzenia zgodności licznika Gama100 typu
G1M.152 z normą PN-EN 62053-23:2006 Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej
(prądu przemiennego) - Wymagania szczegółowe - Część 23: Liczniki statyczne energii
biernej (klasa 2 i 3). Analogiczny raport został sporządzony i przedstawiony przez
odwołującego dla liczników Gama300 typu G3M.144.
Dostrzec jednak należy, że opinia zlecona przez stronę procesu posiada walor
dowodowy jako dokument prywatny i w tym charakterze może zostać zaliczona w poczet
materiału postępowania. Oznacza to, że jak każdy dokument prywatny może mieć znaczenie
dla oceny innych dowodów zaoferowanych w sprawie. W orzecznictwie zwraca się uwagę,
iż jeśli treść ekspertyzy prywatnej jest kwestionowana, a ustalenia okoliczności sprawy
wymagają wiadomości specjalnych, to konieczne jest przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego sądowego. Stanowisko takie przedstawił Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku
z dnia 25 stycznia 2013 r. w sprawie I ACa 894/12 stwierdzając, iż "pozasądowa ekspertyza
rzeczoznawcy sporządzona na zlecenie strony podlega ocenie sądu jako dowód z
dokumentu prywatnego, a nie jako dowód z opinii biegłego." Z kolei Sąd Najwyższy w
wyroku
z
dnia
17 listopada 2010 r. w sprawie I CSK 57/10 (LEX nr 688661) uznał, iż "dowód z opinii
biegłego nie może być zastąpiony przez opinię wykonaną przez biegłego na zlecenie
prywatne strony, gdyż nie jest to tryb przewidziany w kodeksie postępowania cywilnego.
Opinia taka jest dokumentem prywatnym, a nie jest dowodem z opinii biegłego. Jako
dokument prywatny potwierdza jedynie, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie
zawarte w dokumencie (art. 245 k.p.c.)." Podkreśla się również, że gdy o wyborze osoby
biegłego rozstrzyga jedna ze stron, która ze względów oczywistych nie może być bezstronna
w swojej sprawie w sensie procesowym, to przekłada się to na wątpliwości co do
bezstronności biegłego. Tym bardziej, gdy materiał badawczy określa strona, która
swobodnie
udostępnia
(lub
nie)
informacje
o okolicznościach faktycznych istotnych dla opiniowania. W takiej sytuacji: "nie można
wykluczyć swoistego "dopasowywania" opinii prywatnej do potrzeb zlecającego,
"solidaryzowania się" jej autorów z poglądami zlecającego, obdarzenia go sympatią czy
wreszcie motywu finansowego (skoro zlecono komuś wykonanie za wynagrodzeniem
stosownego opracowania w określonym celu, zleceniobiorca może czuć się w obowiązku
wykonać zamówienie, by cel ten został osiągnięty)" - tak m.in. w wyroku SO w Łodzi z 30
czerwca 2017 r., sygn. akt: III Ca 531/17.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba przeanalizowała treść wskazanej wyżej opinii
traktując ją - zgodnie ze wskazanym wyżej orzecznictwem - jako rozszerzenie stanowiska
odwołującego (stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały
wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z
prawdą zawartych w niej twierdzeń). Tym samym stwierdzić należy, że ocena dokonana
przez osobę trzecią nie może w tym przypadku zastąpić badania treści raportów, które
przeprowadz
ić musi sam zamawiający.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie zajmując żadnego stanowiska wobec
wspomnianego raportu, który już raz był uzupełniany na jego wezwanie, de facto zaniechał
czynności badania ofert w tym zakresie. Tym niemniej czynność ta winna zostać przez
zamawiającego wykonana w ramach powtórzonej czynności badania i oceny oferty.
Za przedwczesne
należy uznać domaganie się przez wykonawców odrzucenia oferty
Konsorcjum z tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Po dokonaniu takiej
czynności przez zamawiającego możliwe będzie ewentualne podnoszenie zastrzeżeń co do
badania zgodności treści oferty z treścią SIWZ z uwagi na nieprawidłowości w złożonych
raportach.
IV. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo, że wadium zostało wystawione jedynie na jednego z konsorcjantów - UAB
Elgama Elektronika
Powyższy zarzut został podniesiony również w odwołaniu o sygn. akt KIO 2381/20,
tym samym poniższa argumentacja odnosi się także do niniejszej sprawy.
Izba ustaliła, że zamawiający w pkt 4.3 SIWZ zawarł następujące wymagania
dotyczące wadium. 4.3.1 Wysokość wadium. Każdy wykonawca jest zobowiązany
do wniesienia wadium w wysokości: Zadanie nr 1 - 200 000,00 zł.; Zadanie nr 2 - 200 000,00
zł. Zadanie nr 3 - 330 000,00 zł. Zadanie nr 4 - 330 000,00 zł. 4.3.2 Forma wadium 4.3.2.1
Wadium może być wnoszone w jednej lub w kilku formach, określonych w art. 45 ust. 6
ustawy Pzp. 4.3.2
.2 W przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji
l
ub poręczenia, gwarancja lub poręczenie powinno być sporządzone zgodnie z
obowiązującym prawem i powinno zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela
do zapłacenia kwoty gwarancji lub poręczenia na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego
w przypadk
ach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Gwarancja/ poręczenie muszą
zawierać postanowienie: „Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji jest nieodwołalna,
bezwarunkowa i płatna na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego" Uwaga: Gwarancja
lub
poręczenie winny być w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym wystawcy.
4.3.2.3 Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje
na rachunku bankowym i zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku
bankowego
, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia
rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy
wskazany przez w
ykonawcę. 4.3.2.4 Oferta wykonawcy, który nie wniesie wadium lub
wniesie je w sposób nieprawidłowy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy
Pzp.
Z wniesionego wadium w pieniądzu oraz z treści gwarancji i poręczeń, o których mowa w art.
45 ust. 6 pkt 2 - 5 ustawy Pzp
musi wynikać, że wadium zabezpiecza ofertę wykonawcy
złożoną w postępowaniu, którego dotyczy niniejsza SIWZ. 4.3.2.6 Wadium może wnieść
osoba trzecia. 4.3.3 Termin i miejsce wniesienia wadium.
4.3.3.1 Wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert. 4.3.3.2 Wadium wnoszone w pieniądzu wykonawca wpłaci
przelewem na
następujący rachunek bankowy zamawiającego: mBank S.A., nr rachunku 19
1140 1078 0000 4077 5900 1001 z adnotacją: „Dostawa statycznych bezpośrednich
1-fazowych i 3-
fazowych liczników energii elektrycznej”. Potwierdzenie przelewu należy
dołączyć do oferty. 4.3.3.3 Za termin wniesienia wadium uważa się: (i) w przypadku wadium
w formie pieniężnej - dzień i godzinę uznania wskazanego powyżej rachunku bankowego
(tj. datę faktycznego wpływu środków finansowych na konto zamawiającego) lub
(i
i) w przypadku wadium w innej formie niż pieniężna - złożenie innej ważnej formy wadium
w formie elektronicznej wraz z ofertą. 4.3.3.4 Wadium winno być wniesione na okres
związania ofertą wskazany w pkt 4.2.41 SIWZ.
Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum złożyło w postępowaniu, wraz z ofertą
gwarancję bankową (dowód złożenia wadium załączony przez zamawiającego do
odpowiedzi
na odwołanie). Z treści gwarancji wynika między innymi, że zabezpiecza ona ofertę złożoną
przez
„Wykonawcę" - zdefiniowanego jako: UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA", o czym
świadczą m.in. następujące sformułowania: UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA" [...] (firma
zwana dalej Wykonawcą) [..„UAB „ELGAMA ELEKTRONIKA"[...] złożyła swoją ofertę
zgodnie z SIWZ", „jeżeli Wykonawca: (1) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 i 3a Ustawy [...] (2) Jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana [...]
Zobowiązujemy się zapłacić Beneficjentowi kwotę, nieprzekraczającą kwoty wspomnianej
powyżej w ciągu 7 (siedmiu) dni roboczych, po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania
Beneficjenta o zapłatę (w oryginale) na nasz adres siedziby, z nawiązaniem do tej gwarancji,
podając przy tym, że kwota żądana przez Beneficjenta jest mu należna z powodu działań lub
zaniechań
Wykonawcy
zgodnie
z warunkami przytoczonymi powyżej". Stwierdzić należy zatem, że treść gwarancji bankowej,
w tym treść wszystkich przesłanek płatności, odnoszą się do „Wykonawcy", którym jest UAB
„ELGAMA ELEKTRONIKA". Przy czym w treści gwarancji wadialnej przy zdefiniowanym
„Wykonawcy" nie zaznaczono, że działa on jako lider, pełnomocnik czy w imieniu własnym
i na rzecz innego podmiotu.
W
kolejnych aneksach do gwarancji (których w przypadku Konsorcjum złożono pięć)
pojawia się zapis „wydaliśmy na Państwa rzecz gwarancję wadialną o numerze
BG150305/72 (…) zabezpieczającą UAB ELGAMA ELEKTRONIKA”. Tym samym również
treść aneksów przesądza, że dokumenty złożone w postępowaniu, zabezpieczają
wykonawcę zdefiniowanego jako UAB ELGAMA ELEKTRONIKA.
W tym miejscu należy wskazać, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych na przestrzeni ostatnich lat można
dostrzec przeciwstawne stanowiska dotyczące skuteczności wniesienia przez konsorcjum
gwarancji wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum,
ale jak to ma miejsce w niniejszej sprawie -
jeden z członków konsorcjum. Kwestia
stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie była również przedmiotem wyroku
Sądu
Najwyższego
z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Sąd Najwyższy rozstrzygając spór w
przedmiocie wadium,
wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia podkreślił, że wniesienia wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające jedynie
wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta oznaczonej
kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium,
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Dalej zauważył, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania
gwaranta ma całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c. W powołanym wyroku Sąd Najwyższy
zaakcentował również, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę,
wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia
wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie
zamówienia,
a
wskazane
w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art.
46 u
st. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie winna mieć wykładnia zastrzeżenia „z
przyczyn leżących po jego stronie", o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując: „Rozważenia wymaga - w świetle
czyn
ników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej) -
czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w
gwaran
cji,
jednakże
wykonawca
w niej
wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada". Ma to także znaczenie dla
dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały
przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji
a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”.
Jak wynika z powyższego, w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził ani
o prawidłowości, ani o wadliwości wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, w treści której wskazany został jedynie jeden z członków konsorcjum, lecz
uznał,
iż przedmiotowa okoliczność winna być rozstrzygana ad casum, poprzez całościowe badanie
treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c.
Wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeżeli gwarancja
daje zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do
ziszczenia się tych przesłanek - tylko wówczas wadium spełnia swoją zabezpieczającą rolę.
Zaznaczyć należy, że chociaż w stanie faktycznym sprawy stanowiącej przedmiot
rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego wadium wniesione zostało w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, to jednak, jak wynika z uzasadnienia wyroku, stanowisko to może zostać
odnies
ione również do wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej. Sąd Najwyższy
wskazał bowiem, że ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej dotyczącej gwarancji
ubezpieczeniowej, „należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły
doty
czące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej” i w uzasadnieniu wyroku odwoływał
się do dorobku wypracowanego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe.
Odnosząc argumentację przedstawioną powyżej do okoliczności niniejszej sprawy,
Izba uznała, że wadium zostało wniesione przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy
gwarancja wadialna nie zapewniała zamawiającemu możliwości skutecznej realizacji
roszczeń, gdyż nie obejmowała działań lub zaniechań każdego z wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenia zamówienia, aktualizujących przesłanki zatrzymania wadium
określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest bowiem
, że w treści gwarancji jako wykonawcę
wskazano jedynie
spółkę UAB ELGAMA ELEKTRONIKA. Wbrew twierdzeniom Konsorcjum
również treść kolejnych aneksów stanowi potwierdzenie, że gwarancja wadialna zabezpiecza
jedynie tą spółkę.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wcześniej wyroku w sytuacji, w której jako
dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp, decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości wniesienia wadium winna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”, o którym mowa zarówno w art.
46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowa kwestia
wymaga z kolei rozważenia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie" może być
utożsamione
z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada”, przy czym - jak zaakcentował Sąd Najwyższy
znaczenie decydujące ma w tej kwestii całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie
z regułami wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c.
W okolicznościach niniejszej sprawy zasadnicze znaczenie ma więc wykładnia
używanych w treści gwarancji wadialnej pojęcia „Wykonawcy”, a także zwrotu „z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”. Z utrwalonego orzecznictwa dotyczącego reguł wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c. wynika, że przy wykładni woli stron ujętej
w pisemnej umowie sens oświadczeń ustala się przyjmując za podstawę wykładni przede
wszystkim tekst dokumentu, a podstawowe znaczenie należy nadać językowym regułom
znaczeniowym.
Wykładnia
poszczególnych
wyrażeń
winna
być
dokonywana
z uwzględnieniem całego kontekstu, a także związków treściowych występujących między
postanowieniami zawartymi w tekście. Nie można zatem przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, które pozostawałoby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi zawartymi w tekście umowy (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 kwietnia
2009 r., sygn. akt IV CSK 558/08).
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, wskazać należy, że treść
gwarancji wadi
alnej w sposób precyzyjny i jednoznaczny określała, że pod pojęciem
wykonawcy rozumieć należy spółkę UAB ELGAMA ELEKTRONIKA. Świadczą o tym
następujące sformułowania: „UAB ELGAMA ELEKTRONIKA (…) firma zwana dalej
wykonawcą” czy też „UAB ELGAMA ELEKTRONIKA (…) złożyła swoją ofertę zgodnie
z SIWZ”. Co istotne, z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynikało, ani
wprost ani w sposób dorozumiany, że przez „wykonawcę” (oferenta przystępującego do
przetargu) należy rozumieć nie tytko podmiot dokładnie oznaczony w dokumencie gwarancji
wadialnej, ale również wszystkich wykonawców, z którymi ten podmiot decyduje się ubiegać
o udzielenie zamówienia.
Treść gwarancji wadialnej nie tylko nie zawierała jakichkolwiek postanowień lub
zwrotów, z których wynikałoby, że gwarant jest świadomy tego, że zlecający (wykonawca)
działa lub może działać jako lider (lub partner). Wręcz przeciwnie, z treści gwarancji
wadialnej wprost wynikało, że gwarant został poinformowany, że działa na zlecenie spółki
UAB ELGAMA ELEKTRONIKA.
Oprócz tego, że w treści gwarancji wyraźnie sprecyzowano któremu podmiotowi
przysługiwał status wykonawcy, treść gwarancji wadialnej definiowała także warunki zapłaty,
w tym określała, za czyje zachowania wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp gwarant
ponosi odpowiedzialność. W treści gwarancji wadialnej wskazano, że bank zobowiązuje się
zapłacić beneficjentowi żądaną kwotę w przypadku kiedy ta „jest mu należna z powodu
działań i zaniechań wykonawcy”. Okoliczności, za które gwarant przyjął odpowiedzialność
zostały więc w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości powiązane z określonymi
zachowaniami wykonawcy zdefiniowanego jako UAB ELGAMA ELEKTRONIKA
. Również w
tym fragmencie gwarancji wadialnej
, w której gwarant zobowiązuje się dokonać wypłaty
należnej kwoty brak jakichkolwiek postanowień, z których wynikałoby, ze gwarant przyjął
odpowiedzialność
za działania i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie zamówienia
wspólnie z wykonawcą, albo też, że pojęcie „z przyczyn leżących pod stronie wykonawcy”
obejmuje
również działania i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie
zamówienia wspólnie z wykonawcą. Treść gwarancji wadialnej nie zawierała również
jakichkolwiek postanowień lub zwrotów, z których chociażby w sposób domniemany
wynikałoby, że odpowiedzialność gwaranta została rozszerzona poza przyczyny lezące po
stronie wykonawcy rozumianego jako UAB ELGAMA ELEKTRONIKA.
Zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowaneg
o zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi zawartymi w tekście stanowiącym przedmiot interpretacji, uwzględniając cały
kontekst użytego zwrotu oraz związki treściowe występujące między postanowieniami. Skoro
treść gwarancji wadialnej w sposób precyzyjny określała, że pod pojęciem wykonawcy
należy rozumieć podmiot zdefiniowany w gwarancji wadialnej UAB ELGAMA
ELEKTRONIKA,
a z żadnego innego fragmentu gwarancji wadialnej nie wynikało - ani wprost, ani w sposób
dorozumian
y, że wykonawca działa, zamierza lub może działać jako lider czy też członek
konsorcjum, to językowa wykładnia sprzeciwia się uznaniu, iż gwarant przyjął
odpowiedzialność nie tylko za działania i zaniechania podmiotu, który w treści gwarancji
został wymieniony, ale również za działania i zaniechania innych, nieznanych sobie
podmiotów, które będą wspólnie z wykonawcą ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Dalej należy również zauważyć, że wykładnia postanowień umowy wymaga wzięcia
pod uwagę także celu umowy i zgodnego zamiaru stron. W tym zakresie, w pierwszej
kolejności należy zwrócić uwagę na akcentowany w doktrynie i orzecznictwie abstrakcyjny
i nieakcesoryjny charakter gwarancji. Zakres odpowied
zialności gwaranta jest niezależny od
ukształtowania oraz treści stosunku prawnego podstawowego, tj. w okolicznościach
niniejszej sprawy zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny od relacji prawnej
istniejącej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a
zamawiającym. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji ma z kolei zasadnicze
znaczenie dla określenia celu umowy gwarancji i intencji stron, odnośnie osiągnięcia
określonego celu. Mając na uwadze szeroki zakres odpowiedzialności ponoszonej przez
gwaranta,
przejawiający
się
w braku możliwości formułowania zarzutów ze stosunku podstawowego, gwarant w treści
dokumentu gwarancji
precyzyjnie określa zarówno zakres podmiotowy gwarancji (tj. za czyje
działania i zaniechania odpowiada), jak i zakres przedmiotowy (tj. za jakie działania
i zaniechania odpowiada). Odpowiedzialność gwaranta nie ma bowiem nieograniczonego
charakteru, ponosi on wyłącznie odpowiedzialność w granicach podmiotowego
i przedmiotowego zakresu gwar
ancji, czyli w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą
treścią dokumentu.
W sytuacji, gdy jak w niniejszej sprawie literalne brzmienie gwarancji wadialnej nie
daje żadnych podstaw do przyjęcia, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za inne podmioty,
n
iż podmiot określony w treści gwarancji oraz za inne przesłanki niż przyczyny występujące
po stronie wykonawcy - UAB ELGAMA ELEKTRONIKA, to zgodnie z samym celem
gwarancji bankowej oraz ze standardami ukształtowanymi w praktyce bankowej, wykładnia
postanowień gwarancji wadialnej prowadzi do wniosku, że bank nie przyjął
odpowiedzialności za działania i zaniechania innych podmiotów, które będą wspólnie z
wykonawcą ubiegać się o udzielenie zamówienia. Dokonywanie wykładni treści gwarancji
wadialnej w t
aki sposób jak chce tego Konsorcjum, skutkowałoby bowiem rozszerzeniem
odpowiedzialności gwaranta poza podmiotowy oraz przedmiotowy zakres gwarancji, w
sposób, na który sam gwarant, pomimo że jest stroną zawartej umowy, nie miałby wpływu.
Przystępujący powoływał się także na okoliczność, że w treści dokumentu wskazane
jest, że ta podlega Jednolitym regułom dla gwarancji płatnych na żądanie (URDG), wersja
z 2010 r., publikacja ICC nr 758 (publikację tą w całości złożył jako dowód odwołujący
Apator).
Swoją argumentację w tym zakresie rozszerzył w piśmie procesowym z 18 listopada
2020 r.
Nie ulega wątpliwości, gdyż nie było to sporne w niniejszej sprawie, że oceniając
skuteczność żądania beneficjenta na podstawie gwarancji należy brać od uwagę jej treść, w
kon
tekście treści prezentacji, gwarancji, jak też zasad wynikających z URDG. Analiza
zapisów tych zasad, w świetle zapisów gwarancji wystawionej przez Luminor bank nie
wskazuje jednak, jak twierdzi Konsorcjum, że gwarancja ta, wraz z aneksami zabezpiecza
skut
ecznie jego ofertę.
Przede wszystkim należy odnieść się do następujących zapisów URDG. Zgodnie z
art. 5 URDG gwarancja jest ze swojej natury niezależna od źródłowego stosunku umownego
oraz od zlecenia, a gwarant nie jest w żaden sposób powiązany lub związany tym
stosunkiem. Przesądza to, że gwarancja jest niezależna od źródłowego stosunku tj. umowy
konsorcjum łączącej wykonawców. Oznacza to też tyle, że to treść gwarancji określa jej
przedmiotowy
i podmiotowy zakres i nie może on być rozszerzony w oparciu o inne dokumenty, w tym
przypadku dodatkowe ustalenia pomiędzy członkami konsorcjum.
Ponadto, art. 19 URDG (lit. a i b)
stanowi, że gwarant rozpatrując żądanie ustala,
na podstawie samej prezentacji, czy na jej przedniej stronie wydaje się być zgodną
prezentacją. Dane zawarte w dokumencie wymaganym przez gwarancję są badane
w kontekście tego dokumentu, gwarancji i tych zasad. Tym samym żądanie może zostać
uznane za niezgodne
również w sytuacji, gdy w treści gwarancji wskazano wyłącznie jeden
podmiot, podczas gdy gwarancja zabezpieczać ma działania i zaniechania podmiotów, które
wspólnie ubiegają się o zamówienie, a nie zostały w treści gwarancji wymienione. W tym
kontekście zapis art. 17 lit. e URDG, wskazujący okoliczności kiedy żądanie może być
uznane za niezgodne,
nie może być interpretowane w oderwaniu od zapisów wynikających z
art. 19 URDG.
Ponadto,
Sąd Najwyższy w swoim orzeczeniu zwrócił również uwagę, że wykładając
treść gwarancji pod uwagę należy wziąć również ustalone zwyczaje i praktykę. W tym
kontekście podkreślenia wymaga, że do udzielenia gwarancji bankowej nie dochodzi
automatycznie. Bank wystawiający taką gwarancję nie ma obowiązku jej udzielania w
każdym przypadku. Praktyka rynku bankowego jest bowiem taka, że przed podjęciem decyzji
o udzieleniu gwarancji, bank dokładnie bada ryzyko, z jakim związane jest takie działanie,
wymagając od wnioskodawcy przedłożenia szeregu dokumentów, w tym związanych
z sytuacją ekonomiczną oraz zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego
udział w przetargu ma zostać zabezpieczony gwarancją. To z kolei wpływa na ocenę czy
w danym przypadku bank udzieli gwarancji
czy też może zażąda od wnioskodawcy
ustanowi
enia dodatkowego zabezpieczenia. Wpływa to również na wysokość
wynagrodzenia, które z tytułu udzielenia gwarancji pobierze bank. Nie ulega wątpliwości, że
ryzyko wstąpienia przesłanek aktualizujących zatrzymanie wadium, przedstawia się
odmiennie, zale
żnie od tego czy bank przejmuje odpowiedzialność za działania i zaniechania
jednego podmiotu,
czy też większej ilości wspólnie działających podmiotów. Na etapie
podejmowania przez bank decyzji, czy gwarancja zostanie udzielona, ma więc znaczenie nie
tylko
okoliczność za jakie działania i zaniechania bank przejmuje odpowiedzialność, ale
także za czyje działania bank będzie odpowiadał. Z tego względu, zgodnie z praktyką
bankową wykładnia treści gwarancji winna prowadzić do wniosku, iż treść gwarancji
odzwierc
iedla zarówno przedmiotowy, jak też podmiotowy zakres odpowiedzialności
gwaranta.
W ocenie Izby
na skuteczność gwarancji zapłaty wadium nie ma natomiast wpływu
solidarny charakter obowiązków obciążających wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Okoliczność, że podmiot, za którego działania lub zaniechania
przyjął odpowiedzialność gwarant jest w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem
solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na
działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji (tak: wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku Wydział XII Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 lutego 2019 r.,
sygn. akt XII 555118). Zasada odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ma znaczenie jedynie w stosunku podstawowym,
tj. na płaszczyźnie relacji między wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje jednak
relacji prawnych z podmiotami trzecimi, do których należy bank udzielający gwarancji
(gwarant). Okol
iczność, iż obydwa podmioty, wspólnie ubiegające się o zamówienie ponoszą
względem zamawiającego solidarną odpowiedzialność nie oznacza, iż odpowiedzialność
gwaranta automatycznie zostaj
e rozszerzona na takie sytuacje. Dzieje się tak wyłącznie, gdy
z treści gwarancji wadialnej wynika, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za takie
okoliczności. Z kolei treść gwarancji wadialnej wystawionej przez Luminor Bank nie daje
podstaw
do
przyjęcia,
że odpowiedzialność gwaranta została rozszerzona poza przyczyny leżące po stronie
jednego z członków konsorcjum - UAB ELGAMA ELEKTRONIKA.
Ponadto z
ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli oraz z utrwalonego orzecznictwa
i doktryny wynika, że dla wykładni oświadczenia woli istotne jest ustalenie chwili miarodajnej
dla oceny
stanu podlegającego wykładni, za którą uznać należy chwilę składania i odbierania
oświadczeń woli. Wykładni podlega zatem rzeczywisty zamiar i wola stron w dacie złożenia
kwestionowanych oświadczeń woli, a nie to, jak strony rozumiały oświadczenia czy
int
erpretowały je później na skutek zmiany okoliczności, a w szczególności w razie
powstania między nimi sporu. Dla wykładni treści gwarancji wadialnej istotny jest więc
moment jej udzielenia, a nie składane w późniejszym terminie oświadczenia.
W okolicznościach niniejszej sprawy, gwarancja wadialna została udzielona przez
Luminor Bank 3 lutego 2020 r.
Samo pełnomocnictwo konsorcjalne, które Konsorcjum
złożyło jako dowód w niniejszej sprawie zostało udzielone później - 5 lutego 2020 r. Co
więcej treść pełnomocnictwa wskazuje jedynie, że każdy pełnomocnik upoważniony jest do
„wniesienia wadium wymaganego przez zamawiającego w postępowaniu”, nie zaś do
pozyskania tego wadium. Tym samym w
dacie udzielenia gwarancji wadialnej, tj. na dzień 3
lutego 2020 r.
spółka UAB ELGAMA ELEKTRONIKA nie była jeszcze prawidłowo
umocowana do działania w imieniu i na rzecz drugiego członka konsorcjum, co stanowi
kolejną okoliczność wykluczającą rozszerzoną interpretację treści gwarancji wadialnej, a w
konsekwencji wykluczającą wywodzenie z gwarancji wadialnej skutków prawnych dla
obydwu członków Konsorcjum. Wbrew twierdzeniom Konsorcjum również z treści samej
umowy konsorcjum nr 01/12/2019/ADDPL, zawartej 16 grudnia 2019 r. (§2 ust. 2.1. lit. d) czy
też załącznika nr 1 do umowy (pkt 1.2.2 tiret 3) nie wynika, że uczestnik konsorcjum - UAB
ELGAMA ELEKTRONIKA zobowiązany został do pozyskania wadium w niniejszym
postępowaniu. Po pierwsze zapisy umowy nie odnoszą się do przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia,
a ponad
to mowa jest w niej nie o pozyskaniu, ale o zobowiązaniu do wniesienia wadium.
W tym kontekście złożone 6 października 2020 r. przez bank Luminor Bank
oświadczenie, z którego wynika, że udzielając gwarancji na rzecz UAB ELGAMA
ELEKTRONIKA, jak też dokonując przedłużenia ich ważności stosownymi aneksami,
zadeklarował realizację wszystkich wskazanych w ich treści zobowiązań wobec beneficjenta
pozostaje bez znaczenia dla wykładni treści gwarancji, dokonywanych na dzień jej złożenia.
Oświadczenie to nie może stanowić dowodu na to, że oferta została zabezpieczona wadium
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, gdyż wykładni podlega
wyłącznie treść gwarancji w chwili, kiedy została udzielona na rzecz UAB ELGAMA
ELEKTRONIKA.
Argumentacja Konsorcjum, że nie ma wpływu na regulacje prawne i wewnętrzne,
które określają zasady funkcjonowania danego banku, stąd nie mógł mieć wpływu na to w
jaki sposób określono podmiot w treści gwarancji - jest w tym przypadku w ocenie Izby
nietrafiona. J
ak wykazał odwołujący Apator praktyką banku Luminor Bank jest, że w
przypadku gdy posiada wiedzę odnośnie tego, że po stronie podmiotowej występuje nie
jeden, ale kilka podmiotów, wymienia wszystkie te podmioty w treści gwarancji bankowej
(dowód odwołującego Apator - gwarancje wadialne z 7 września 2020 r., w której bank
Luminor Bank wymienił, jako podmioty na rzecz których udzielono gwarancji: UAB ELGAMA
ELEKTRONIKA i Esmetric Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa).
Niezależnie od powyższego dostrzec należy, że treść gwarancji wadialnej, złożonej
przez Konsorcjum budzi wątpliwości jeszcze z tego powodu, że stanowi ona o ofercie, która
została już złożona w postępowaniu. Użyty zwrot „UAB ELGAMA ELEKTRONIKA (…)
złożyła swoją ofertę zgodnie z SIWZ”, świadczy o tym, że bank deklaruje zabezpieczenie
oferty, która w dacie wystawienia gwarancji została już złożona, a co więcej jest zgodna z
SIWZ.
Okoliczność taka nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Takie sformułowanie może
budzić wątpliwości z tego powodu, że w niektórych przypadkach zamawiający może mieć
trudności
z zaspokojeniem
się z treści przedmiotowej gwarancji. Skoro bowiem oferta, co wynika z
treści gwarancji wadialnej jest zgodna z SIWZ, to nie może zaistnieć przesłanka dotycząca
wadliwości oferty.
Z powyższych powodów należało uznać, że wadium nie zostało wniesione lub
wn
iesione zostało w sposób nieprawidłowy, co skutkuje uznaniem, że oferta Konsorcjum
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
V.
a
rt. 89 ust. 1 pkt 7b
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
pomimo, że wykonawca ten nie wniósł wadium w formie elektronicznej
Odwołujący Apator podnosił przedmiotowy zarzut, formułując zastrzeżenia co do
formy wniesienia wadium zwracając jednocześnie uwagę na dodatkowe okoliczności i
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podnosił dodatkowo, że
Konsorcjum nie wnio
sło wadium przed terminem składania ofert oraz nie przedłużyło
ważności wadium w terminie, przez co nastąpiło przerwanie zabezpieczenia oferty wadium w
zakresie poszczególnych zadań. Z uwagi na zbieżność zarzutów - Izba odniesie się w tym
miejscu
także do kwestii podnoszonych w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20.
Izba ustaliła, że zamawiający w pkt 4.2.1.8 SIWZ wymagał aby wraz z ofertą
wykonawcy przedstawili „Dowód wniesienia wadium, zgodnie z postanowieniami pkt 4.3.3.2 i
4.3.33 SIWZ”. Natomiast zgodnie z pkt 4.3.3.3 SIWZ: „Za termin wniesienia wadium uważa
się: (i) w przypadku wadium w formie pieniężnej - dzień i godzinę uznania wskazanego
rachunku bankowego (tj. datę faktycznego wpływu środków finansowych na konto
zamawiającego) lub (ii) w przypadku wadium w innej formie niż pieniężna - złożenie innej
ważnej formy wadium w formie elektronicznej wraz z ofertą". Na konieczność złożenia
wadium w formie elektronicznej zwrócono również uwagę w pkt 4.3.2.2 SIWZ: „Uwaga:
Gwarancja lub poręczenie winny być w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wystawcy".
Nie jest sporne w niniejszej sprawie, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło gwarancje
w postaci elektronicznych kopii
dokumentów gwarancji wystawionych w formie pisemnej
(papierowej), poświadczone przez notariusza. Dokumenty te nie zostały podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym ich wystawcy. Ponadto,
w celu przedłużenia
ważności wadium w ramach każdego z zadań, złożyło jednocześnie aneks nr 1 i 2, wszystkie
przedłużające ważność wadium do tej samej daty, tj. 3 sierpnia 2020 r. Wszystkie
przedłożone aneksy również stanowią jedynie notarialne elektroniczne kopie dokumentów
sporządzonych w wersji pisemnej (papierowej). W celu kolejnego przedłużenia ważności
wadium w ramach każdego z zadań Konsorcjum złożyło aneks nr 3, przedłużający ważność
wadium do tej samej daty, tj. 26 września 2020 r. Również ten aneks jest jedynie notarialną
elektroniczną kopią dokumentu sporządzonego w wersji pisemnej (papierowej). Co do
aneksów nr 4 i 5 - sytuacja była analogiczna. Konsorcjum przedłużyło ważność wadium dla
wszystkich zadań do tej samej daty, określonej na 26 listopada 2020 r.
Nie ulega wątpliwości, że dokumenty przedłożone jako wadium oraz aneksy
przedłużające ważność gwarancji bankowej są jedynie kopiami, zaś dokument wadium nie
posiada formy elektronicznej. Konsorcjum
nie wypełniło zatem wymagań SIWZ w zakresie,
w jakim ta precyzyjnie wskazywała w jakiej formie należy złożyć dokument gwarancji.
W toku postępowania odwoławczego Konsorcjum podniosło, że niedochowanie
właściwej formy wynikało z przyczyn niezawinionych przez samego wykonawcę. Bank
Luminor Bank, który był wystawcą gwarancji poinformował zamawiającego o tym, że z
uwagi na regulacje wewnątrz bankowe i przepisy prawa litewskiego nie wystawiane są
gwarancje
w formie wymaganej w treści SIWZ, na rzecz podmiotów spoza Estonii i Litwy. Przy czym na
etapie ubiegania się o zamówienie Konsorcjum nie sygnalizowało zamawiającemu, aby
miało jakikolwiek problem z pozyskaniem dokumentu wadium.
Przypomnieć należy, że odwołujący jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do
działania z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
jego działalności (art. 355 §2 kc), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności. Wobec trudności w pozyskaniu dokumentu
nie zwrócił się do zamawiającego z prośbą o zmianę postanowień SIWZ, uzasadniając
wadliwość co do formy złożonego dokumentu trudnościami obiektywnymi, leżącymi po
stronie
banku
gwaranta. W końcu nie dochował także należytej staranności i nie złożył gwarancji
bankowej w postaci,
która była wymagana w świetle postanowień SIWZ.
Zamawiający argumentował w treści odpowiedzi na odwołanie, że Konsorcjum
dostarczyło gwarancję wadialną w takiej formie, która zapewniała pełną skuteczność
udzielonego zabezpieczenia. Wielokrotnie podkreślał i deklarował w odpowiedzi na
odwołanie, jak też na rozprawie, że zarówno sam oryginał gwarancji, jak też poszczególne
aneksy zostały złożone zamawiającemu w terminach, które zapewniały ciągłość udzielanego
zabezpieczenia oferty
wadium, w każdym z zadań. Zamawiający przedłożył szereg
dokumentów, które miały potwierdzać złożenie oryginałów, w tym między innymi w postaci
korespondencji
mailowej
z której wynikało, że w określonych terminach składane były poszczególne aneksy.
Na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 2381/20 przyznał jednak, że nie jest w stanie
wykazać, ani też ustalić kiedy aneks nr 4 został mu przedłożony w oryginale. Niezależnie od
powyższego jednak, w jego ocenie, dokumentem który potwierdza fakt przedłużenia
ważności gwarancji jest aneks nr 5, gdyż to on przedłuża termin ważności wadium.
Zamawiający
stwierdził,
że pismo złożone przez Konsorcjum, załączone do aneksu nr 5 stanowiło wyjaśnienie z
jakich powodów przygotowane zostały jednocześnie aneksy nr 4 i nr 5 (złożone przez
zamawiającego jako dowód). Z treści tych wyjaśnień wynikało, że powodem sporządzenia
dwóch, w miejsce jednego, aneksów do gwarancji jest następująca okoliczność: cyt.
„Uczestnik Konsorcjum wystąpił do Luminor Bank AS w Tallinie w Estonii (kod firmy:
11315936), reprezentowany przez Luminor Bank AS Oddział Litewski w Wilnie na Litwie
o sporządzenie i przekazanie aneksów do pierwotnie wystawionych przez ten Bank
gwarancji bankowych zabezpieczających wadium we wszystkich 4 zadaniach w
przedmiotowym
na wstępie postepowaniu”. Dalej informował, że w treści aneksu nr 4 znalazł się niewłaściwy
kod firmy
, a że niemożliwe było sprostowanie tego kodu w inny sposób niż sporządzenie
kolejnego aneksu -
taki został w systemie bankowym wystawiony.
Jakkolwiek w ocenie Izby powyższe pozostaje bez znaczenia dla oceny
przedmiotowego zarzutu dowodzi jednak
dowolności, z jaką zamawiający podchodzi do
oceny złożonych ofert, pomimo ustalonych przez siebie w treści SIWZ wymagań. Pomimo,
że w treści SIWZ sam ustanowił określone wymagania co do formy, w której wadium
powinno zostać złożone, akceptuje sytuację w której jeden wykonawca wymaganej formy nie
dochował. Twierdził przy tym, co wynika z odpowiedzi na odwołanie, że zarówno oryginał
gwarancji, jak też wszystkie aneksy zostały zamawiającemu przekazane we właściwych
terminach.
W efekcie akceptuje sytuację, w której pomimo, że nie potrafi ustalić kiedy wpłynął
do zamawiającego aneks nr 4 – twierdzi, że jego treść pozostaje bez wpływu na skuteczność
zabezpieczenia oferty Konsorcjum wadium.
Izba zwraca ponownie uwagę, że w sytuacji w której zamawiający określa w treści
SIWZ szczegółowe wymagania, jak to miało miejsce w tym przypadku, zobowiązany jest
na etapie badania i oceny złożonych ofert przestrzegać ustanowionych przez siebie reguł.
Dostrzec należy, że przyjmując jako prawidłowe wadium złożone przez Konsorcjum pominął
zupełnie okoliczność, że inni wykonawcy, ubiegający się o to zamówienie spełnili wymagania
co do formy. Jej dochowanie
niejednokrotnie wiązało się dla nich z dodatkowymi
trudnościami w postaci znalezienia takiego podmiotu, który wystawi gwarancję w
odpowiedniej
formie,
jak też ponosząc dodatkowe koszty z tym związane. Działanie zamawiającego narusza
zatem wyrażoną w ustawie Pzp zasadę opisaną w art. 7 ust. 1, nakazującą równe
traktowanie wykonawców.
Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołujących ZPA i Apator, odnoszące się
do niewłaściwej formy wadium - potwierdziły się. Uznać tym samym należy, że oferta
Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ.
W toku postępowania odwoławczego potwierdziły się zarzuty odwołującego
dotyczące nieprawidłowego badania przez zamawiającego ofert we wszystkich częściach,
które kwestionował odwołujący. Za nieuprawnione należało uznać odrzucenie oferty
odwołującego w zakresie zadania drugiego, co spowodowało, że zamawiający dokonał
wyboru kolejnej oferty złożonej w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie odrzucił oferty
złożonej przez ZPA, natomiast odrzucił ofertę Konsorcjum, wynik oceny ofert, dokonany
zgodnie z kryteriami byłby inny. Z kolei, w przypadku zadań trzy i cztery, odrzucenie oferty
Konsorcjum, również spowodowałoby sytuację, w której oferta odwołującego mogłaby zostać
uznana za
najkorzystniejszą, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, a tym
samym miałby on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Z powyższych powodów zarzut naruszenia tego przepisu należało uznać za zasadny.
Odwołanie o sygn. akt 2381/20
Odwołanie na czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu, w zakresie
dotyczącym badania i oceny ofert dokonanych przez zamawiającego złożył wykonawca
Apator.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron,
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje w części na uwzględnienie.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Apator w zadaniu 3 i 4 pomimo,
że odpowiadała ona treści SIWZ
Izba ustaliła, że w Rozdziale VII SIWZ - Informacje uzupełniające zamawiający w pkt
7.3.4 opisał w jaki sposób przebiegała będzie procedura badania próbek (wzorców). Zgodnie
z pkt 1 przedstawiciele wykonawcy
mogą uczestniczyć (jako obserwatorzy) w badaniach
technicznych,
mających na celu potwierdzenie zgodności oferowanej próbki urządzenia
z wymaganiami określonymi w SIWZ. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość uczestnictwa
podczas badań w roli obserwatorów maksymalnie dwóch przedstawicieli wykonawcy, których
obecność zostanie odnotowana w protokole z badań. 3. Przedstawiciele wykonawcy powinni
przedstawić zamawiającemu w dniu badań stosowne pełnomocnictwo. 4. O terminie i
miejscu przeprowadzenia badań próbek zamawiający zawiadomi indywidualnie
poszczególnych wykonawców, z co najmniej 7 -dniowym wyprzedzeniem w formie pisemnej
lub mailowej
Na podstawie dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na rozprawie w dniu
18 listopada 2020 r. Izba ustaliła, że zamawiający sporządził cztery protokoły z badania
technicznego próbek liczników złożonych w postępowaniu przez Apator. Jak wynika z ich
treści badanie odbyło się 11 marca 2020 r.
W części 3 i 4 badaniu poddany został, zgodnie z informacją w protokole z badania:
Licznik statyczny energii elektrycznej czynnej. Typ NORAX 3. Zakres przeprowadzonego
badania opisano w następujący sposób: „Zgodnie z wymogami zawartymi w załączniku nr 1
do załącznika nr 5 do SIWZ - Wymagania techniczne dla statycznych bezpośrednich
3-fa
zowych liczników energii elektrycznej”. W zakresie, w jakim zamawiający oceniał
zgodność treści oferty Apator z treścią SIWZ tj. wymagania opisanego w pkt 2.6.
załącznika nr 1 do umowy zamawiający w tabeli w kolumnie: Wymaganie techniczne
liczniki 3-fazowe
wpisał: Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego,
na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego
plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących
do zmian
y ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją
umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba rozumie się
element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku oferowania licznika w
obudowie mon
olitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb hologramowych, gdy takie
rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/ projektu (MID) dla tego licznika. Miejsce
nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez producenta w Certyfikacie
badania typu/
projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia liczników bez nałożonych
plomb
zabezpieczających.
Z kolei w kolumnie:
Dokumenty i czynności, na podstawie której nastąpi weryfikacja
spełnienia wymagania zamawiający wpisał: badanie techniczne licznika. W uwagach z kolei
wpisano „nie spełnia”, bez wskazania dodatkowego uzasadnienia.
Z treści protokołów wynika również, że podczas badania obecni byli przedstawiciele
wykonawcy -
dwie osoby posiadające stosowne pełnomocnictwa, co zostało odnotowane
poprzez złożenie podpisów.
Odwołujący obecny podczas badania stwierdził, co podniósł następnie w odwołaniu,
że badanie wzorców licznika zostało przeprowadzone przez zamawiającego w sposób
niewłaściwy. W jego ocenie badanie powinno się odbyć na stanowisku imitującym
stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilanego napięciem. Wymaganie
dotyczy bowiem licznika pracującego na sieci, stąd i przeprowadzone badanie powinno
odwzorowywać warunki pracy licznika. Tymczasem przeprowadzono je na liczniku
trzymanym
w
rękach,
w pozycji poziomej i polegało na wprowadzeniu drutu plombowego w otwory przy
plombowanej śrubie w sposób, który umożliwiał możliwość manewrowania i osiągnięcia
zamierzonego celu.
Izba uznała zarzuty odwołującego w tym zakresie za zasadne. Aktualne pozostają
rozważania Izby w zakresie odnoszącym się do czynności badania złożonych próbek,
zawarte w stanowisku odnoszącym się do badania próbki złożonej przez odwołującego ZPA.
Ponadto pomimo, co
podkreślał zamawiający na rozprawie, że badanie ofert jest czynnością
jednostronną, dotyczy bowiem oceny ofert pod względem ich zgodności z treścią SIWZ oraz
kryteriami oceny ofert a te czynności zastrzeżone są dla zamawiającego, nie ulega
wątpliwości, że sam przebieg badania, który jak w niniejszej sprawie ma wpływ na decyzje
zamawiającego podejmowane w postępowaniu, może być przez odwołującego
kwestionowany zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający przewidział obecność przedstawicieli
wykonawcy podczas badania. W tym przypadku sam jego przebieg ma bowiem istotne
znaczenie dla stwierdzonych
przez zamawiającego niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ.
Zgodnie z wymaganiem,
opisanym w pkt 2.6. załącznika nr 1 do umowy,
zabezpieczenie licznika miało chronić przed ingerencją, która umożliwia nielegalny pobór
energii elektrycznej. Zamawiający z kolei przeprowadził badanie próbek w sposób, który nie
miał nic wspólnego z warunkami, w jakich licznik pracuje. Stąd takie badanie nie mogło
prowadzić do twierdzenia, że taki nielegalny pobór energii jest możliwy. Należy zgodzić się
z odwołującym, że w warunkach, w jakich badanie się odbywało, z łatwością osoba
przeprowadzająca badanie miała możliwość takiego manewrowania przewodem, aby
uzyskać dostęp do czynnych części zacisków, dowodząc tezie, że możliwy jest dostęp do
czynnych części zacisków.
W analogiczny sposób, okazując próbkę licznika na rozprawie zamawiający,
prezentując w jakiś sposób możliwe jest uzyskanie dostępu do czynnych części zacisków
używał przygotowanego wcześniej, zagiętego drucika. Izba stwierdziła, że trzymając licznik
w rękach w sposób łatwy można osiągnąć cel. Mając możliwość ustalenia w jaki sposób
należy manewrować zagiętym przewodem - można uzyskać dostęp do czynnych części
zacisków.
Z tych powodów należało uznać za słuszne zastrzeżenia formułowane przez odwołującego.
Jeśli wymaganie zamawiającego, sprecyzowane w pkt 2.6. załącznika nr 1 dotyczyło
zabezpieczenia licznika przed ingerencją, która miała w efekcie umożliwić nielegalny pobór
energii to, a
by sprawdzić czy zostało ono spełnione, należało badanie przeprowadzić w taki
sposób, aby możliwa była jego weryfikacja, a więc na stanowisku imitującym stanowisko
pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilanego napięciem.
Zamawiający, jako dowód mający potwierdzać, że możliwy jest nielegalny pobór
energii, przedstawił film na którym prezentował licznik w warunkach rzeczywistych. Widać na
nim, że po włożeniu igły w przestrzeń przy dolnej śrubie, można w sposób nielegalny
pobierać energię elektryczną (co potwierdza fakt, że podpięta żarówka świeci). Izba
oceniając ten dowód wzięła przede wszystkim pod uwagę, że film, który jak wskazał
zamawiający został przygotowany na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego nie
został
wykonany
w procedurze b
adania próbki. Tym samym jego wartość dowodowa jest znikoma.
Zamawiający winien dokonywać oceny ofert w sposób transparentny i zgodny
z zasadami, które sam ustanowił w treści SIWZ. Ponownie wskazania wymaga, że pkt 7.3.4
ppkt 1 SIWZ przewidywał, że przedstawiciele wykonawcy mają prawo uczestniczyć (jako
obserwatorzy) w badaniach technicznych, mających na celu potwierdzenie zgodności
oferowanej próbki urządzenia z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zatem czynność
badania próbki, która prezentowała, że możliwy jest nielegalny pobór energii powinna być
dokonana przy udziale wykonawcy. Należy podkreślić ponownie, że pierwotne badanie, z
uwagi
na warunki w jakich zostało przeprowadzone, tej okoliczności nie potwierdziło.
Ponadto, jak słusznie zauważył odwołujący nie wiadomo w jakich okolicznościach
zostało przeprowadzone badanie prezentowane na filmie, w szczególności ile prób
zamawiający przeprowadził, aby uzyskać określony efekt. Na filmie nie widać również,
że poprzez takie działanie możliwy jest dostęp do zacisków, ale uzyskuje się dostęp
do przewodów. Dostrzec również należy, że w wyniku czynności zamawiającego przewód
został wielokrotnie pokłuty, widoczne są również uszkodzenia kołnierza wejścia do zacisku
(co pokazuje również zdjęcie złożone przez odwołującego jako dowód i co stwierdził skład
orzekający po okazaniu próbki przez zamawiającego na rozprawie). Tym samym stwierdzić
należy, że dokonywany w taki sposób nielegalny pobór energii mógłby pozostawić ślady i to
nie tylko na przewodach, ale też na liczniku, a w konsekwencji być podstawą dla
stwierdzenia, że miała miejsce nieuprawniona ingerencja, a w konsekwencji licznik zostałby
poddany badaniom.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że czynności, dokonane przez zamawiającego
w toku badania ofert nie potwie
rdzają okoliczności, którą wskazał zamawiający w informacji
o odrzuceniu oferty, że możliwy jest „dostęp do czynnych zacisków (…) co może skutkować
świadomym działaniem, polegającym na próbie pobierania energii elektrycznej”.
Ponadto, jak wynika z dowodów przedstawionych przez odwołującego na rozprawie
zamawiający, na podstawie analogicznych zapisów w dokumentacji przetargowej uznawał,
że liczniki oferowane przez odwołującego spełniają wymagania opisane w SIWZ. Odwołujący
przedłożył między innymi: zestawienie postępowań organizowanych przez zamawiającego
od 2016 r. w analogicznym przedmiocie, w których stawiano wymóg o tym samym brzmieniu,
który sformułowano w niniejszej SIWZ (5 postępowań, w których termin składania ofert
wyznaczono w latach: 2016, 2017
i 2018); protokoły kontroli odbiorczej liczników Norax 3,
w których potwierdzono, że spełnione zostało sporne wymaganie (protokół 69/2020 z 8 lipca
2020 r.); protokołów badania technicznego licznika, w których zamawiający potwierdzał
spełnienie wymagań (3 protokoły z września 2018 r.).
Wyjaśnienia zamawiającego, że dostrzeżone wady zostały zauważone dopiero
podczas badania próbek w tym postępowaniu stąd uznać należy raczej, że oferta
odwołującego już wcześniej powinna zostać odrzucona budzą zdziwienie o tyle, że skoro
zamawiający stwierdził wadę w budowie liczników oferowanych przez Apator, która jak sam
stwierdził w informacji o odrzuceniu oferty „stwarza możliwości porażenia prądem
elektrycznym dla personelu OSD” to taka wada zostałaby zidentyfikowana wcześniej
podczas eksploatacji liczników. Tymczasem nic takiego nie miało miejsca, co przyznał sam
zamawiający na rozprawie.
Fakt, że odwołujący zaczął modyfikować oferowane liczniki po tym, jak zamawiający
skierował do niego pismo w marcu 2020 r. (na dowód przeprowadzonych przez Apator
modyfikacji zarówno zamawiający, jak Konsorcjum przedstawili: zdjęcia próbek składanych
przez odwołującego w innych postępowaniach, organizowanych przez Innogy Operator i
PGE Dystrybucja na których widać modyfikacje licznika Norax1 i Norax 3), w którym to
piśmie zwracał uwagę na możliwość włożenia drutu plombowego w otwory świadczy jedynie
o tym, że odwołujący udoskonala swoje rozwiązania w taki sposób, aby jak najlepiej
odpowiedzieć na potrzeby rynku, w tym przypadku zamawiającego. Z pewnością nie
przesądza to, że sam dostrzegł wady w swoim rozwiązaniu a już z pewnością okoliczność ta
nie potwierdza, że zasadne było odrzucenie oferty Apator z tego powodu, że oferowane
rozwiązanie nie spełnia wymagań SIWZ, a zatem że decyzja zamawiającego o odrzuceniu
oferty odwołującego była zasadna.
Izba orzekając wzięła również pod uwagę dowody przedłożone przez odwołującego
w postaci o
świadczeń złożonych przez podmioty, które jak wskazano w ich treści
wykonywały na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. usługę instalacji liczników energii
elektrycznej, polegającą na zawieszeniu licznika na tablicy licznikowej, połączeniu
przewodów zasilających, założeniu plomby OSD na osłonce skrzynki zaciskowej w których
podmioty te
stwierdzają, że nie występują przypadki wprowadzenia przewodów poza zaciski
(wystawione przez Amper Instalatorstwo Elektryczne, Pafal, Tri-Medica, Rostel - Serwis).
Wprawdzie zamawiający kwestionował ten dowód, składając oświadczenie, że od 2017 r. nie
łączą Tauron Dystrybucja S.A. żadne umowy z trzema, spośród czterech podmiotów, Izba
przyjęła wyjaśnienia odwołującego, że stroną umowy zlecającą te czynności jest w tym
przypadku nie Tauron Dystrybucja S.A. a Tauron Dystrybucja Pomiary Sp. z o.o. Ponadto
dowód ten przedłożony został na okoliczność, że nie stwierdzone zostały dotychczas
przypadki
wprowadzenia przewodów poza zaciski, a zamawiający w tym zakresie nie
przedłożył dowodu przeciwnego.
Ponadto z treści opinii sporządzonej przez dr inż. M. W. - Wydział Elektroniki i
Au
tomatyki Politechniki Gdańskiej (dowód przedłożony przez odwołującego na rozprawie)
wynika, że licznik Norax3 został wykonany zgodnie z normami i nielegalny pobór energii oraz
niebezpieczeństwo porażenia prądem elektrycznym, przy założeniu jego montażu i używania
zgodnie z instrukcją, jest niemożliwe. Autor opinii stwierdza ponadto, że jakkolwiek możliwe
jest włożenie do otworu po obu stronach dolnej śruby mocującej osłonę skrzynki zaciskowej
(przy założonej plombie), co teoretycznie może stworzyć warunki do porażenia prądem,
to samo wprowadzenie drutu nie jest równoważne z możliwością wpięcia przewodu
el
ektrycznego w zacisk i próbą nielegalnego poboru energii. Z treści opinii wynika również
wniosek, że sama konstrukcja licznika i jego zainstalowanie w skrzynce licznikowej w pozycji
pionowej, jak też okoliczność, że osłona skrzynki zaciskowej nie jest przeźroczysta -
utrudniają trafienie we właściwy zacisk. Jeśli już to wymagałoby to wielu prób. Z kolei każda
taka manipulacja powodowałaby pozostawienie śladów. Izba uznała ten dowód za
wiarygodny
, potwierdzający tezę, że badanie przeprowadzone przez zamawiającego
odbywające
się
w warunkach nie mających związku z praca licznika – zostało przeprowadzone w sposób
wadliwy. Ponadto p
róba polemiki z treścią tej opinii, podejmowana przez zamawiającego
i Konsorcjum sprowadzała się do twierdzeń, że Politechnika Gdańska nie posiada akredytacji
do przeprowadzania tego typu badań i kwestionowania poszczególnych twierdzeń. Ani
jednak zamawiający ani przystępujący nie przedstawili żadnych dowodów, które przeczyłyby
wnioskom w niej zawartym. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że opinia ta ma
taki walor, że potwierdza, iż samo włożenie przewodu w otwór po obu stronach dolnej śruby
mocującej osłonę skrzynki zaciskowej (przy założonej plombie), nie powoduje jeszcze
możliwości nielegalnego poboru energii, a tak brzmiało uzasadnienie odrzucenia oferty
złożonej w postępowaniu przez Apator.
Mając zatem na uwadze, że badanie próbki, dokonane przez zamawiającego nie
potwierdziło, że ingerencja zamawiającego tj. włożenie przewodu w otwór, który widoczny
jest po obu stronac
h dolnej śruby po pierwsze umożliwia dostęp do czynnych części
zacisków będących pod napięciem, a ponadto że możliwy jest w ten sposób nielegalny pobór
energii elektrycznej,
już tylko z tego powodu uznać należało, że zasadny jest zarzut
podnoszony przez od
wołującego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto, o
dnosząc się do wymagania opisanego w pkt 2.6 załącznika nr 1 do umowy
odwołujący zwrócił również uwagę, na literalne brzmienie tego wymogu tj. liczniki muszą
posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są nałożone cechy
zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego plombowania obudowy
i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących do zmiany ustawień
licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą nielegalny pobór
energii elektrycznej. Z kolei w informacji o odrzuceniu oferty Apator czytamy, że wzory
złożonych przez odwołującego liczników posiadają w osłonach skrzynki zaciskowej otwory,
przez które jest możliwe włożenie przewodu, a w konsekwencji nielegalny pobór energii.
Odwołujący w kontekście tego wymagania przypomniał stanowisko zamawiającego
prezentowane w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1942/16, KIO 1952/16, w
którym zamawiający twierdził, że wymaganie o analogicznym brzmieniu dotyczy
zabezpieczenia wewnętrznych części licznika przed ingerencją. Z kolei skrzynka zaciskowa i
listwa zaciskowa są elementami zewnętrznymi licznika (odwołujący, jako dowód przedłożył
odpowiedź zamawiającego na odwołanie w sprawach sygn. akt KIO 1942/16, KIO 1952/16).
W przywołanym postępowaniu zamawiający powoływał się na normę PN EN 50470-1
(wyciąg z tej normy odwołujący złożył jako dowód), w której zdefiniowane zostały
poszczególne elementy licznika. Na jej podstawie zamawiający twierdził, że skoro skrzynka
zaciskowa
i listwa zaciskowa są elementami zewnętrznymi licznika, zgodnie z definicją zawartą
w cytowanej normie, zaś wymaganie zamawiającego (analogiczne jak w obecnym brzmieniu)
dotyczy zabezpieczenia wewnętrznych części licznika, ewentualne wady osłony listwy
zaciskowej nie powodują niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Izba, odnosząc się do tej argumentacji, podziela stanowisko odwołującego w
zakresie, w jakim podnosi on,
że zamawiający ustanawiając w treści SIWZ wymóg, który
dotyczy prostego i skutecznego plombowania, dokonując następnie oceny zgodności treści
oferty
z treścią SIWZ musi ograniczyć się do wymagań, które sam w dokumentacji ustanawia. Nie
można, jak to zrobił zamawiający, w oparciu o wymaganie dotyczące plombowania
formułować zarzuty odnoszące się nie do samego plombowania, ale do osłony listwy
zaciskowej. Otwory technologiczne, przez które jak twierdzi zamawiający, można włożyć
przewód są elementem osłony listwy zaciskowej. Stwierdzić należy zatem, że ewentualne
wady tego elementu urządzenia nie mają związku z literalnym brzmieniem treści pkt 2.6
załącznika nr 1 do umowy, który w istocie odnosi się wyłącznie do kwestii plombowania.
Zamawiający, podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Apator nie zarzuca, że licznik nie
posiada
możliwości
prostego
i skutecznego plombowania, ale formułuje dodatkowe wymagania, których nie ma w treści
wymogu tj. zarzuca wadliwe wykonanie osłony listwy zaciskowej w związku z otworami
technologicznymi przy śrubie. Należy podzielić zatem pogląd prezentowany przez
odwołującego, że literalna wykładnia tego wymagania wskazuje, że ilekroć licznik będzie
posiadał możliwość prostego i skutecznego plombowania, to stanowi to zabezpieczenie
przed ingerencją.
Z kolei prezentowane przez zama
wiającego w informacji o odrzuceniu oferty
stwierdzenie „co umożliwia porażenie prądem elektrycznym dla personelu OSD, jak i osób
postronnych” jest nieuprawnione z tego powodu, że zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób
mogłoby dojść do takiego porażenia. Personel OSD, nawet jeśli jak to podnosił zamawiający
działa pod presją czasu, ma obowiązek działać zgodnie z obowiązującymi procedurami oraz
instrukcjami,
przekazanymi przez producenta. Te określają w jaki sposób przebiegać ma
praca operatora systemu przes
yłowego przy układzie pomiarowym. Fakt, że takie ryzyko
praktycznie nie istnieje, potwierdza
ją również wcześniej przywołane dowody, przedłożone
przez odwołującego na rozprawie w postaci: opinii Politechniki Gdańskiej i oświadczeń
złożonych przez firmy zewnętrzne, świadczących usługi instalacji liczników dostarczanych
przez Apator.
Z powyższych powodów Izba uznała zarzut za zasadny i nakazała zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny oferty złożonej przez Apator.
naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego w zakresie punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert
„walory techniczne”
Izba ustaliła, że zamawiający w SIWZ, w pkt 4.5. opisał kryteria, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Dla
wszystkich czterech części zamawiający przewidział dwa kryteria oceny złożonych ofert:
(1) Kryterium A: Cena -
ocenę maksymalną (90 pkt.) zdobyć miała oferta z najniższą ceną,
a pozostałe oferty zdobywają liczbę punktów wyliczoną według opisanego w SIWZ wzoru; (2)
Kryterium B: Walory techniczne -
punkty przyznawane były zgodnie z poniższymi kryteriami
(maksymalnie 10 pkt).
Lp.
Opis do
datkowych walorów technicznych 2019
Ilość
przyznanych
punktów
Opis
dodatkowych
walorów
technicznych dla
licznika 1-
fazowego
a)
Listwa
zaciskowa
umożliwiająca
podłączenie przewodów o przekroju w zakresie
pomiędzy 2,5mm2 25mm2 (minimalna średnica
otworu
6mm), w konstrukcji której wszystkie
zaciski są typu klatkowego oraz
b)
Budowa
listwy
zaciskowej
musi
uniemożliwić przypadkowe włożenie przewodu
w przestrzeń „za zaciskiem”. Po odkręceniu śrub
listwy zaciskowej zacisk musi być cały czas
otwarty niezależnie od położenia/nachylenia
licznika. Całkowite otwarcie zacisków musi
odbywać się samoczynnie w wyniku odkręcenia
śruby.
dodatkowych
walorów
technicznych
dla licznika 3-
fazowego
a)
Listwa
zaciskowa
umożliwiająca
podłączenie przewodów o przekroju w zakresie
pomiędzy 4mm2 - 35mm2 (minimalna średnica
otworu 7mm), w konstrukcji której wszystkie
zaciski są typu klatkowego oraz
b)
Budowa
listwy
zaciskowej
musi
uniemożliwić przypadkowe włożenie przewodu
w przestrzeń „za zaciskiem”. Po odkręceniu śrub
listwy zaciskowej
zacisk musi być cały czas
otwarty niezależnie od położenia/nachylenia
licznika. Całkowite otwarcie zacisków musi
odbywać się samoczynnie w wyniku odkręcenia
śruby-
Opis
dodatkowych
walorów
technicznych dla
licznika 1-fazow
ego i licznika 3-
Obudowa licznika w wykonaniu kompaktowym, z
nierozbieralną i nieotwieralną osłoną licznika —
zgodne z MID.
Możliwość rejestracji pomiaru energii czynnej w
strefach, niezależnie w dwóch kierunkach P+
fazowego
(kod OBIS 1.8.x), P- (kod OBIS 2.8.x) wraz z
możliwością prezentacją tych danych na
wyświetlaczu oraz energii biernej w czterech
kwadrantach (QI, QII, QIII, QIV) (kody OBIS 5.8,
6.8, 7.8, 8.8
Warunki środowiska mechanicznego - M2.
Licznik
wyposażony
w
dwa
przyciski
nawigacyjne
umożliwiające
przewijanie
informacji prezentowanej na wyświetlaczu w
dwóch kierunkach „góra” i „dół”.
Możliwość wymiany baterii w liczniku bez
konieczności jego demontażu i ingerencji w
plomby (zabezpieczenia) legalizacyjne.
Dla
liczników
Wykonawca
zapewnia
oprogramowanie serwisowe (narzędziowe) do
urządzeń mobilnych z systemem operacyjnym
ANDROID. Oprogramowanie to musi umożliwiać
ustawienie
daty,
czasu,
wczytania
pliku
taryfowego, przygotowanego w oprogramowaniu
serwisowym (narzędziowym) oraz odczytu
danych pomiarowych za pośrednictwem głowicy
optycznej.
Oprogramowanie
weryfikowane
będzie przez Zamawiającego na urządzeniu
typu Point Mobile 45 PM.
Zamawiający przewidział w SIWZ, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta,
która spełnia wszystkie wymagania w niej przedstawione oraz otrzymała największą ilość
punktów.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej pismem z 9 w
rześnia 2020 r. informując o wykonawcach, których oferty
wybrał, o ofertach odrzuconych a także o przyznanej punktacji: w kryterium cena, w
kryterium walory techniczne oraz p
odając łącznie uzyskane przez wykonawców punkty. Z
treści informacji nie wynikało jednak za jakie walory techniczne zostały one wykonawcom
przyznane, a jakich dodatkowych wymagań wykonawca nie spełnił.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że przepis art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
odnoszący się do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wymaga
od zamawiającego podania, oprócz informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, również stosownego uzasadnienia faktycznego
i prawnego.
W zależności od ustalonych przez zamawiającego kryteriów to jest czy są to
kryteria mierzalne, a w konsekwencji
każdy wykonawca w sposób łatwy może ustalić,
np. na podstawie wzoru zamieszczonego w SIWZ jaką ilość punktów powinien uzyskać, czy
też zależy to od indywidulanej, w pewnym zakresie, oceny komisji przetargowej.
Nie ulega jednak
wątpliwości, że w każdym przypadku wykonawcy powinni mieć
możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego, a zatem wiedzieć, na jakiej
podstawie ich własna oferta, ale też oferta konkurencji została oceniona w określony sposób
i czy sposób ten jest zgodny z tym, co sprecyzował zamawiający w dokumentacji
przetargowej. Tym samym n
aruszając ciążący na nim obowiązek zamawiający narusza
zasady przejrzystości, utrudniając wykonawcom zakwestionowanie czynności oceny ofert.
Dotyczy to nie tylko oceny oferty wykonawcy, ale też ofert wykonawców, którzy złożyli oferty
konkurencyjne.
W niniejszym postępowaniu uznać należy, że zamawiający zaniechał przekazania
takiego uzas
adnienia faktycznego. Odwołujący w kryterium „walory techniczne” otrzymał
w zadaniu nr 1 i 2 łącznie 7 pkt. (na 10 możliwych). W zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej
zamawiający wskazał jednak jedynie liczbę punktów w poszczególnych
kryteriac
h, bez jakiegokolwiek uzasadnienia. W ocenie Izby oznacza to, że nie można
dokonać prawidłowej weryfikacji czynności zamawiającego w zakresie oceny ofert, w tym w
kryterium walory techniczne, wskazanego przez odwołującego, ponieważ nie wiadomo, które
pozyc
je zamawiający uznał za spełniające wymóg, a których nie. Z kolei w przypadku
wymagań, które nie zostały uznane - w jakim zakresie i z jakich powodów.
Bez znaczenia przy tym jest okoliczność, że odwołujący był obecny podczas badania
próbek. Nawet jeśli zamawiający wykonując to badanie poddawał w wątpliwość spełnianie
któregoś z dodatkowo punktowanych wymagań, nie oznacza to jeszcze, że odwołujący nie
otrzymał punktów właśnie z tego powodu.
Ponadto należy zauważyć, że wykonawcy nie uczestniczą we wszystkich badaniach
złożonych w postępowaniu próbek, stąd nie mają wiedzy odnośnie przebiegu takiego
badania w odniesieniu do innych wykonawców. Mają natomiast prawo zapoznać się z
dokonaną oceną ofert, co w świetle opisanych kryteriów oznacza, że powinni zostać
p
oinformowani jaka ilość punktów została przyznana, jakie wymogi zostały spełnione oraz w
przypadku, gdy zamawiający uznaje, że niezasadne jest przyznanie dodatkowych punktów –
poznać uzasadnienie tej decyzji.
Tym samym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp tj.
zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert, skutkujące
uniemożliwieniem odwołującemu dokonania oceny prawidłowości i weryfikacji czynności
oceny ofert przez za
mawiającego potwierdził się.
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przyznania ofercie Apator
punktów w kryterium oceny ofert „walory techniczne” za wymaganie opisane w Lp. 1 tabeli
na stronie 27 SIWZ (pkt 3.1. i 3.2. załącznika nr 1 do umowy)
Na wstępie należy zauważyć, że ocena w zakresie walorów technicznych nie
zawierała żadnego uzasadnienia, stąd zarzut ten był przez odwołującego formułowany na
podstawie informacji, którą uzyskał od zamawiającego 11 marca 2020 r., podczas badania
próbek. Zamawiający poddał wówczas w wątpliwość spełnianie wymogu opisanego w pkt
3.1. i 3.2. załącznika nr 1 do umowy. Zgodnie z nimi: (a) Listwa zaciskowa umożliwiająca
podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 2,5mm2 - 25mm2 (minimalna
średnica otworu Ф 6mm), w konstrukcji której wszystkie zaciski są typu klatkowego, oraz (b)
Budowa listwy zaciskowej musi uniemożliwić przypadkowe włożenie przewodu w przestrzeń
„za zaciskiem”. Po odkręceniu śrub listwy zaciskowej zacisk musi być cały czas otwarty
niezależnie
od położenia/ nachylenia licznika. Całkowite otwarcie zacisków musi odbywać się
samoczynnie w wyniku odkręcenia śruby.
W protokole z badania próbek dla części 1 i 2 badaniu poddany został, zgodnie
z informacją w protokole z badania: Licznik statyczny energii elektrycznej czynnej. Typ:
NORAX 1. Zakres badania opisano: „Zgodnie z wymogami zawartymi w Załączniku 1
do Załącznika nr 5 do SIWZ, Wymagania techniczne dla statycznych bezpośrednich
fazowych liczników energii elektrycznej”.
W zakresie, w jakim zamawiający oceniał wymagania dodatkowe opisane
powyżej w pkt 3.1. i 3.2. w kolumnie: Dokumenty i czynności, na podstawie której nastąpi
weryfikacja spełnienia wymagania zamawiający wpisał: badanie techniczne licznika (a i b),
certyfi
kat badania typu/ projektu (MID) wraz z aneksami i załącznikami - a. W uwagach z
kolei wpisano „nie spełnia”, bez wskazania dodatkowego uzasadnienia. W istocie nie
wiadomo
zatem
z jakich powodów zamawiający uznał na etapie badania próbek z jakich powodów
wymaganie to nie zostało spełnione, gdyż nie wynika to ani z protokołu badania, ani też z
uzasadnienia faktycznego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzuty odwołującego oparte są zatem na informacjach uzyskanych w trakcie
badania próbek, która to czynność nie znalazła w istocie potwierdzenia w żadnym
dokumencie.
Już tylko z tego powodu uznać należy, że czynność ta powinna zostać przez zamawiającego
powtórzona a wyniki oceny, wraz z uzasadnieniem przedstawione wykonawcy.
Niezależnie od powyższego Izba odniesie się do argumentacji odwołującego zawartej
w odwołaniu, a dotyczącej okoliczności w jakich badane były próbki i zarzutów związanych
z przebiegiem tego badania.
Odwołujący zwracał uwagę, że celem tego wymagania jest, aby podczas podłączania
licznika zawieszonego na sieci nie było możliwości przypadkowego włożenia przewodu
podłączeniowego poza zacisk. Opisywał, że podłączanie licznika do sieci odbywa się zawsze
po zainstalowaniu go na tablicy licznikowej, w pozycji pi
onowej. Przewody zasilające
najczęściej umieszczane są przez monterów na „wyczucie" w otworach zacisków (bo monter
nie widzi spodu licznika z wejściem do zacisków), stąd wymaganie zamawiającego odnośnie
zabezpieczenia uniemożliwiającego przypadkowe włożenie przewodu za zacisk.
Również zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podkreślał znaczenie
przedmiotowego wymagania. Uzasadniał, że wykonywanie czynności montażu, które
realizowane są zarówno przez jego własnych pracowników jak również przez monterów firm
z
ewnętrznych odbywa się w systemie akordowym, w różnych warunkach: na zewnątrz
budynków w przystawkach pomiarowych, na klatkach schodowych w budynkach,
mieszkaniach klientów. Dodatkowo monterzy często pracują pod presją czasu. Stąd
niezwykle istotne jest za
pewnienie takiej budowy liczników, która umożliwi szybki ich montaż,
przy jednoczesnym wyeliminowaniu ryzyka przypadkowego włożenia przewodu w miejsca
poza zaciskiem. Sam zamawiający przyznał zatem, że wymaganie to odnosi się do pracy
licznika
w warunkach rzeczywistych, kiedy to
monter nie widzi zacisków licznika, a w konsekwencji
włożenie przewodów w zaciski odbywa się „na wyczucie".
Tym samym
za zasadne należy uznać zastrzeżenia odwołującego dotyczące
sposobu przeprowadzonego badania, które nie zostało dokonane pod kątem celu, jaki temu
wymaganiu przyświecał tj. zamawiający nie zweryfikował czy istnieje możliwość
przypadkowego włożenia przewodu zasilającego poza zacisk w kwestionowane otworki, na
liczniku
zainstalowanym
na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej
w okolicznościach typowych czynności podłączeniowych. Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie twierdził z kolei, że definitywne stwierdzenie, że nie jest możliwe przypadkowe
włożenie przewodu w przestrzeń otworu montażowego jest możliwe wyłącznie
na zdemontowanym liczniku. W przeciwnym razie, jak sam przyznał, wymagałoby
to wykonania nieskończonej ilości prób na „chybił-trafił”. Już samo to świadczy o tym, że
takie przypadkowe włożenie przewodu w przestrzeń „za zaciskiem” w warunkach normalnej
pracy licznika jest mało prawdopodobne.
Tym samym zamawiający w rezultacie potwierdził, że dokonał pewnych ustaleń
odnoszących się do pracy licznika na sieci w warunkach, które odbiegały od rzeczywistych.
Decydując o tym, że odwołującemu nie zostaną przyznane punkty w kryterium oceny ofert
opierał się więc na domniemaniach i przypuszczeniach, że taka sytuacja jest możliwa.
Izba uznała zatem, że sam sposób badania wskazuje raczej na intencjonalne
działanie zamawiającego, które miało na celu wykazanie braku spełnienia wymagania,
podczas gdy metoda badania nie miała nic wspólnego z okolicznościami podłączenia licznika
przez montera. Przeprowadzone badanie
było zatem wadliwe i nie powinno być podstawą
decyzji
o przyznaniu bądź nie punktów.
Stąd należy uznać, że czynność wadliwą zamawiający winien powtórzyć. Z tego też
powodu zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert
opisanymi w SIWZ -
podlegał uwzględnieniu.
Niezależnie od powyższego Izba zwróciła również uwagę na rozbieżności stanowisk
odwołującego i zamawiającego w trakcie okazania próbek licznika na rozprawie. Odwołujący
o
kazując licznik prezentował, że monter podczas montażu licznika dokręca wszystkie
zaciski. W takim przypadku nie ma możliwości włożenia przewodu poza te zaciski.
Tymczasem dokonując badania próbek zamawiający odkręcił zaciski jedynie częściowo,
przez co włożenie przewodu w przestrzeń za zaciskiem stała się możliwa. Widoczne jest to
również na zdjęciu, które zamawiający zamieścił w odpowiedzi na odwołanie. Prezentował
możliwość swobodnego włożenia przewodu o przekroju 10mm2 w przestrzeń za zaciskiem w
liczniku Nora
x3, w którym ukazano zaciski częściowo odkręcone. Monterzy liczników, co
przyznał zamawiający, przed przystąpieniem do instalacji przewodów w listwie zaciskowej
powinien je odkręcić, aby uzyskać światło otworu do którego wprowadzany jest następnie
przewód.
Zamawiający powtarzając czynność badania ofert winien zatem po pierwsze
przeprowadzić je w warunkach rzeczywistych, a także zgodnie z obowiązującymi zasadami.
Okoliczność, że monterzy pracują często pod presją czasu i jedynie częściowo odkręcają
zaciski
, a zatem popełniają błędy - nie może obciążać wykonawcy i skutkować brakiem
przyznania punktów w kryterium oceny ofert.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
ewentualnie zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
raporty z badań
Argumentacja w powyższym zakresie została przedstawiona powyżej w sprawie
o sygn. akt KIO 2371/20 i pozostaje aktualna.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ - dotyczy braku wyświetlanego
na wyświetlaczu LCD w stanie pod napięciem - w sposób ciągły znacznika wskazania strefy,
w której w danym momencie realizowany jest pomiar energii podczas realizacji zmiany
parametrów przyciskiem zabezpieczonym plombą (dla liczników 1-fazowych i 3-fazowych)
Izba ustaliła, że w zakresie tego wymagania zamawiający w pkt 1.24 i 2.24 załącznika
nr 1 do umowy liczniki 1- fazowe i 3- faz
owe: „Liczniki muszą prezentować wskazanie strefy,
w której w danym momencie realizowany jest pomiar energii, prezentowane na wyświetlaczu
w stanie pod napięciem - w sposób ciągły”.
Odwołujący w treści odwołania zamieścił zdjęcia, na których widoczny jest brak
wyświetlania na LCD w trybie ciągłym znacznika aktywnej strefy czasowej (T1, T2, lub T3)
podczas: (1) przepływu energii, w momencie wejścia w tryb ustawień wg pkt 1.52 i 2.53
załącznika nr 1 do umowy i aktywacji jednej z 10 taryf zdefiniowanych przez zamawiającego;
(2) pomiaru energii i dokonywanej korekty czasu i daty przy pomocy plombowanego
przycisku (wg pkt 1.38 i 2.38 załącznika nr 1 do umowy); (3) pomiaru energii i aktywacji trybu
testowego (test-on) -
wymaganie 1.27 i 2.27 załącznika nr 1 do umowy a także (4) podczas
pomiaru energii i dokonywania kasowania alarmu dotyczącego zdjęcia osłonki listwy
zaciskowej.
Ponadto podczas okazania próbki licznika złożonego przez Konsorcjum na rozprawie
skład orzekający stwierdził, że w momencie wchodzenia w tryb ustawień na wyświetlaczu nie
pokazuje się informacja o strefie. W ocenie odwołującego potwierdza to, że nie zostało
spełnione wymaganie, zgodnie z którym informacje o strefie mają być prezentowane jak
określił zamawiający „w trybie ciągłym”.
Istota sp
oru sprowadzała się zatem do rozumienia pojęcia „tryb ciągły”. Jak wyjaśniał
zamawiający celem tego wymagania było przede wszystkim umożliwienie użytkownikom
(klientom) uzyskania informacji odnośnie strefy. Wymaganie to zatem dotyczy sytuacji kiedy
licznik
działa i jest na sieci. Zdaniem zamawiającego w kontekście brzmienia tego zapisu
i celu, dla którego go wprowadzono bez znaczenia jest okoliczność, że znacznik strefy nie
będzie wyświetlany podczas wejścia w ustawienia parametrów.
Oceniając ten zarzut Izba doszła do wniosku, że zapis ten może budzić wątpliwości
interpretacyjne. Wymaganie dotyczy prezentowania wskazania strefy,
w której w danym
momencie realizowany jest pomiar energii, prezentowane na wyświetlaczu w stanie pod
napięciem, a więc należy zgodzić się z zamawiającym, że wymaganie dotyczy wyświetlania
znacznika strefy
podczas pracy licznika. Strony zatem w odmienny sposób interpretują
to wymaganie i nadają mu inne znaczenie. Zasadą jest jednak, że w przypadku gdy zapisy
SIWZ mogą budzić wątpliwości, a w ocenie Izby przy tak ogólnym sformułowaniu wątpliwości
takie mogą się zrodzić, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji nieprecyzyjnych
czy niedookreślonych wymagań, których niespełnienie ma doprowadzić do ich
wyeliminowania z postępowania.
Bior
ąc pod uwagę powyższe skład orzekający uznał, że zarzut ten nie znajduje
potwierdzenia w zapisach SIWZ a oferta Konsorcjum nie jest w tym zakresie niezgodna
z
treścią SIWZ.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ - brak spełniania wymagań
SIWZ -
pkt 2.6. załącznika nr 1 do umowy
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.6.: „Liczniki muszą posiadać plomby wykonane
z tworzywa s
ztucznego, na których są nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia
prostego i skutecznego plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub
innych elementów służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika
przed in
gerencją umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. Przez pojęcie plomba
rozumie się element, na którym nałożone są cechy zabezpieczające. W przypadku
oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie plomb
hologramowych, gd
y takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu (MID) dla
tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez
producenta w Certyfikacie badania typu/ projektu (MID). Nie dopuszcza się dostarczenia
liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających.
Odwołujący podnosił, że wymaganie to nie zostało spełnione przez liczniki oferowane
przez Konsorcjum, gdyż ze względu na położenie otworu plombowania i wadliwość
zaczepów drzwiczek możliwe jest ich odgięcie w dolnej części i dostęp do ustawień, bez
naruszenia plomby OSD. Takie działanie umożliwia z kolei dostęp do przycisku, co w
konsekwencji powoduje możliwość zmiany trybu taryfy, korektę czasu i daty, skasowanie z
LCD znacznika zdjęcia osłonki listwy zaciskowej. Niektóre z tych działań mogą w
konsekwencji powodować nielegalny pobór energii elektrycznej, jak choćby poprzez zmianę
czasu, która ma wpływ na zaliczenie energii droższej w strefie pierwszej do strefy drugiej, w
której cena energii jest niższa.
Izba dopuściła dowód z prezentacji i badania licznika złożonego jako próbka przez
Konsorcjum. Odwołujący, używając małego nożyka prezentował, że pomimo zaplombowania
licznika, bez naruszenia samej plomby możliwe było podważenie drzwiczek w taki sposób,
aby pojawiła się wystarczająca szczelina pomiędzy drzwiczkami a przyciskiem, która
w konsekwencji dała możliwość wciśnięcia przycisku. Badanie to pokazało jednak także,
że operacja taka może pozostawić po sobie co najmniej ślady w postaci widocznego
nacięcia na obudowie. Izba zgadza się również z twierdzeniem Konsorcjum, że istnieje duże
prawdopodobieństwo, że odginanie tej klapki kilkakrotnie przez klienta spowodowałoby
uszkodzenie klapki, a
może nawet samej plomby. Stwierdzenie takiego uszkodzenia
powoduje z kolei, że licznik przekazywany jest do laboratorium w celu wydania ekspertyzy.
Ponadto taka ingerencja pozostawiłaby również ślady w samym oprogramowaniu licznika, co
również świadczy o nieuprawnionej ingerencji.
Izba uznała zatem, że wymóg, odnoszący się do zapewnienia prostego i skutecznego
plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów służących
do zmiany ustawień licznika, w celu zabezpieczenia wnętrza licznika przed ingerencją
umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej, został w tym przypadku spełniony,
a przedmiotowy zarzut należało uznać za niezasadny.
Izba orzekając w niniejszych sprawach uwzględniła odwołanie wniesione przez
wykonawcę ZPA i Apator i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności w postępowaniu
dla wszystkic
h części zamówienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Nie potwierdziły się wprawdzie wszystkie,
podnoszone przez odwołujących zarzuty, dotyczące badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu przez wykonawcę Foxytech i Konsorcjum, jednakże w wyniku uwzględnienia
odwołania zamawiający zobligowany został do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2371/20 i 2381/20. W konsekwencji błędy
zamawiającego i stwierdzone naruszenia spowodowały, że może również ulec zmianie wynik
przedmiotowego
postępowania.
W niniejszych okolicznościach za zasadne zatem w ocenie Izby należało uznać obciążenie
w całości kosztami postępowania zamawiającego.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"