KIO 2363/20 POSTANOWIENIE dnia 2 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2363/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  2 

października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

21 września 2020r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w 

Warszawie, ul. Konstruktorska 12A 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Komenda 

Stołeczna Policji w Warszawie, ul. Nowolipie 2 

przy  udziale  wykonawcy 

Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Siedmiogrodzka 9 

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2363/20 po 

stronie odwołującego  

postanawia:

1. umorzyć postępowanie, 

2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00 

gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Mostostal 

Warszawa  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Konstruktorska  12A  tytułem 

z

wrotu 90% wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………. 

Sygn. akt KIO 2363/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

budowę  nowej  siedziby  Komendy  Powiatowej  Policji  w  Mińsku  Mazowieckim,  przy  ul.  Jana 

Łupińskiego  42  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 11 września 2020r. za numerem 2020/S 177-424408.  

W  dniu  21  września  2020r.  wykonawca  Mostostal  Warszawa  Spółka  Akcyjna  wniósł 

odwołanie.  Odwołanie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa udzielonego w dniu przez umocowaną do reprezentacji, zgodnie z odpisem 

z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 września 2020r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 7 ust. 1 ustawy, w związku z art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 ustawy oraz art. 139 ust. 1 

ustawy , w związku z art 632 oraz art 5 i art 353(1) Kodeksu cywilnego przez sformułowanie 

postanowień  §  1  ust  6  pkt  1  i  2  w  związku  z  §  3  ust  2  pkt  3)  OWU  dotyczących 

wynagrodzenia,  w  sposób  uprawniający  zamawiającego  do  jednostronnego  zmniejszania 

zakresu  rzeczowego  umowy,  bez  wskazania  zakresu  i  sposobu  wzajemnych  r

ozliczeń 

wynikających z takiego zmniejszenia, co narusza zasadę niezmienności zakresu przedmiotu 

umowy,  powodując  niemożliwe  do  skalkulowania  ryzyko,  co  narusza  równowagę  stron  i 

prowadzi  do  nadużycia  prawa  podmiotowego  przez  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  ma 

wpływ  na  ograniczenie  dostępności  zamówienia  z  powodu  naruszenia  zasady  uczciwej 

konkurencji w postępowaniu; 

2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 139 ust. 1 ustawy w związku z art 5, art 353(1) oraz art. 647 

Kodeksu cywilnego przez sformułowanie postanowień § 6 ust. 2 pkt 3) lit. e) OWU w sposób 

umożliwiający  zamawiającemu  odmowę  odbioru  końcowego  w  przypadku  stwierdzenia 

jakichkolwiek wad i usterek lub braków dokumentacji powykonawczej, co ewidentnie narusza 

równowagę stron stosunku cywilnoprawnego i ogranicza dostępność zamówienia;  

3) art 7 ust. 1 w związku z art 139 ust 1 ustawy w związku z art. 5, art. 353(1) oraz art 483 

Kodeksu cywilnego przez sformułowanie postanowień § 9 ust 1 i 2 OWU kar umownych w 

sposób rażąco wygórowany: 

a)  w  zakresie  §  9  ust.  1  pkt.  8)  OWU  przez  przyjęcie  wygórowanej  kary  w  wysokości  1% 

wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia w niedotrzymaniu terminów m. in: kosztorysu po 

zawarciu  umowy,  dokumentów  niezbędnych  do  zgłoszenia  robót  do  organu,  przedłożenia 

harmonogramu,  dostarcze

nia  listy  osób  zatrudnionych  przez  wykonawcę  do  realizacji  i 

dostarczenia polisy OC, przy jednoczesnym przewidzeniu kary na poziomie 0,5% za każdy 

dzień  opóźnienia  za  niedotrzymanie  terminu  końcowego,  co  w  sposób  ewidentny  rażąco 

narusza  równowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  może  prowadzić  do  nadużyć  prawa 

podmiotowego przez zamawiającego i bezspornie ogranicza dostępność zamówienia. 

b)  niewprowadzenie  w  umowie  górnego  limitu  kar  umownych  związanych  z  nienależytym 

wykonywaniem  zamówienia  w  wysokości  od  powiadającej  co  najwyżej  wysokości  kary 

umownej  zastrzeżonej  w  §  9  ust  1  pkt.  1)  i  2)  OWU  na  okoliczność  niewykonania 

zamówienia,  co jest  niezgodne  z  przepisami prawa,  w  tym  art.  483 k.c., a także prowadzić 

może  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  zamawiającego  względem  wykonawcy  i  jest 

niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 

ustawy . 

4) innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. 

Odwołujący wniósł o: 

(1) uwzględnienie odwołania w całości; 

(2)  nakazanie  zamawiającemu  wprowadzenia  następujących  zmian  Ogólnych  Warunków 

umowy, stanowiących Rozdz. XVII SIWZ w sposób następujący: 

a) Wykreślenie treści § 1 ust ó umowy. 

b) Zmianę § 6 ust 2 pkt. 3) lit. e) i f) OWU, na wskazaną poniżej: 

e. jeżeli  w  toku  czynności  odbioru końcowego  robót  budowlanych zostanie stwierdzone,  że 

przedmiot umowy posiada wady istotne to Komisja może odmówić dokonania odbioru z winy 

wykonawcy i może: 

el.  wyznaczyć  termin,  niepowodujący  wydłużenia  terminu  wskazanego  w  §1  ust.  4,  do 

usunięcia  stwierdzonych  nieprawidłowości.  Fakt  ujawnienia  i  usunięcia  nieprawidłowości 

zostanie potwierdzony protokolarnie przez przedstawicieli stron, o których mowa w §4 ust. 1 i 

e2. W przypadku stwierdzeni

a nieprawidłowości nienadających się do usunięcia: 

e2a. jeżeli sposób wykonania robót budowlanych uniemożliwia użytkowanie obiektu zgodnie 

z  przeznaczeniem,  zażądać  wykonania  przedmiotu  umowy  po  raz  drugi  lub  odstąpić  od 

umowy  według  własnego  uznania,  zachowując  prawo  do  naliczenia  wykonawcy 

zastrzeżonych kar i odszkodowań; 

e2b. jeżeli  sposób  wykonania robót  budowlanych umożliwia użytkowanie obiektu,  lecz  jego 

wartość  użytkowa  odbiega  od  założonej  w  Załączniku  nr  1  do  umowy,  Zamawiający  może 

żądać obniżenia  wynagrodzenia,  o którym  mowa w  §1  ust.  5 pkt  1 na zasadach ogólnych, 

określonych w Kodeksie cywilnym; 

f)  za  dzień  dokonania  odbioru  końcowego  robót,  uznaje  się  dzień  zgłoszenia  przez 

wykonawcę  gotowości  do  odbioru  końcowego,  potwierdzonego  podpisaniem  przez 

upoważnionych do tego przedstawicieli Stron protokołu końcowego zawierającego 

decyzję zamawiającego co do przyjęcia oddawanego przez wykonawcę przedmiotu umowy. 

c) Zmianę § 9 ust. 1 pkt. 8) OWU, na wskazaną poniżej: 

8) 500 zł, za każdy dzień opóźnienia względem terminów wskazanych w §2 ust. 1; 

d) Dodanie § 9 ust. 12 OWU, jak niżej: 

12) Łączna suma naliczonych, na podstawie niniejszej umowy, kar umownych nie przekroczy 

10% kwoty, o której mowa w §1 ust. 5 pkt 1. 

(3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 

W dniu 21 września 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W dniu 24 września 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił 

swój  udział  Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  wskazał,  że  jest 

zainteresowany  udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  złożeniem  oferty,  oraz 

korzystnym dla odwołującego rozstrzygnięciem odwołania. Wskazał, że zarzuty są zasadne, 

a pozostawienie dotychczasowych postanowień w zakresie przyszłych warunków umownych 

spow

oduje  przerzucenie  na  wykonawców  zbyt  daleko  idących  ryzyk  kontraktowych.  W 

przypadku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  możliwe  będzie  przeprowadzenie 

postępowania  zgodnie  z  zasadami  ustawy  oraz  Kodeksu  cywilnego,  co  zagwarantuje  w 

przyszłości 

niezakłóconą 

realizację 

opartą 

na 

równowadze 

stron 

stosunku 

zobowiązaniowego.  Wskazał  na  wyrok  Izby  z  dnia  20  stycznia  2014r.  sygn.  akt  KIO  5/14. 

Zgłoszenie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  9  maja  2018r.  udzielonego  przez  dwóch  członków  zarządu, 

ujawnionych  w  KRS  w  dacie  udzielania  pełnomocnictwa  i  upoważnionych  do  łącznej 

reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana 

zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 września 2020r.  

W dniu 2 października 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.  

W  dacie  orzekania  termin  posiedzenia  niejawnego  Izby  z  udziałem  stron  nie  był  jeszcze 

wyznaczony.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli  cofnięcie nastąpiło przed  otwarciem rozprawy,  odwołującemu zwraca  się 90 % 

wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie 

ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.  

Izba  postanowiła  nie  zasądzać  na  rzecz  zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego z tego względu, że brak było w tym zakresie wniosku zamawiającego, nadto 

wycofanie  odwołania  nastąpiło  na  więcej  niż  jeden  dzień  przed  terminem  posiedzenia 

niejawnego  z  udziałem  stron,  co  jest  zgodne  z  par.  5  ust.  1  pkt  3  lit.  b  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47).  

Przewodniczący: ………………………..