KIO 2362/20 WYROK października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2362/20 

WYROK 

z 

7 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

7  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  21  września  2020  r.  przez  wykonawcę  Olympia  

Med  Professional  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  

przez Zamawiającego: Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,  

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  w  zakresie  zadań  nr  XIX,  XX  i  XXV 

postępowania: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, 

odtajnienie  dokumentów  wykonawcy:  R.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod 

firmą 

Quattro 

R. 

B. 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie 

złożonych  

na okoliczność wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy, 

wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy:  R.  B.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Quattro R. B. z siedzibą w Warszawie, 

1.4 przeprowadzenie 

ponownej czynności oceny ofert. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Metro  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

Olympia  Med  Professional  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego  -  Metra  Warszawskiego  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie  na  rzecz  Odwołującego  -  Olympia  Med  Professional  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset 

złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 
 

…..............................………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 2362/20 

U z a s a d n i e n i e 

Metro  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  

na  podstawie  prze

pisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Dostawa  części  

zamie

nnych  do  wagonów  metra  serii  81/części  mechaniczne,  pneumatyczne,  elektryczne, 

elektroniczne

”,  numer:  WP.25.00311.2019.S.P.BARZ,  zwane  dalej  Postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

5 marca 2020 r. pod numerem  2020/S 046-109381

. Wartość zamówienia przekracza kwoty 

określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

21  września  2020  r.  wykonawca  Olympia  Med  Professional  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie  (Dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  

z  przepisami  cz

ynności  i  zaniechania  Zamawiającego  w  zakresie  części  XIX,  XX  i  XXV 

postępowania, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia  

z postępowania wykonawcy: R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

Quattro  R.  B. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  Quattro)  wobec  przedstawienia 

informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd,  w  wyniku  co  najmniej 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przez  wskazanie  nieprawdziwych  informacji  w 

Wykazie  wykonanych  dostaw  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego,  co  miało 

istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty; 

art.  96  ust.  3  w  związku  z  art.  8  ust.  1  i  2  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej:  Uznk) 

prowadząc  do  naruszenia  

art. 7 ust. 1 Pzp, przez 

zaniechanie czynności udostępnienia uzasadnienia podstawy 

zastrzeżenia przez Quattro jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny, 

a  także  tych  wyjaśnień,  na  skutek  bezprawnego  uznania  ww.  dokumentów  

za skutecznie zastrze

żoną tajemnicę przedsiębiorstwa. 

ewentualnie, w przypadk

u nieuwzględnienia zarzutu nr 1: 

3.  art.  26  ust.  3  i  ust.  4  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Quattro 

do  wyjaśnienia  

i  uzupełnienia  Wykazu  wykonanych  dostaw  oraz  dokumentów  potwierdzających  

ich należyte wykonanie. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  p

owtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

2.  wykluczenia wykonawcy Quattro 

z postępowania, 

3.  p

owtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  nie  podlegających 

odrzuceniu  ofert  złożonych  przez  wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  

z postępowania, 

albo,  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutów  przedstawienia  przez  Quattro  informacji 

wprowadzających w błąd: 

4.  p

owtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

5.  wezwania  wykonawcy  Quattro 

do  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  dokumentów 

potwierd

zających wiedzę i doświadczenie, 

6.  u

dostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Quattro  informacji 

zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa oraz wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, 

7.  p

owtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W uzasadn

ieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zarzut nr 1 

Zgodnie z treścią punktu 9.1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, 

który  udokumentował,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  był  krótszy  -  w  tym  okresie,  należycie  

wykonał  dostawy  części  zamiennych  do  zakładów  produkujących,  naprawiających  

lub  eksploatacyjnych  pojazdy  metra  (…).  Intencją  Zamawiającego  było  więc  dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  tylko  takich  podmiotów,  które  miały  doświadczenie  

w  dostarczaniu  części  zamiennych  do  podmiotów  nie  będących  firmami  handlowymi,  lecz 

posiadającymi zakłady produkujące, remontujące albo eksploatujące pojazdy metra. Jednym 

z takich zakładów dysponuje Zamawiający. 

W  celu  wykazania  spełniania  powyższego  warunku,  wykonawca  Quattro  złożył  Wykaz 

dostaw.  W  części  tytułowej,  nad  tabelą  wskazano:  „Składając  ofertę  w  przetargu 

nieograniczonym,  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  części  zamiennych  do  wagonów 

metra  serii  81/

części  mechaniczne,  pneumatyczne,  elektryczne,  elektroniczne/”  poniżej 

przedstawiamy  wykaz  zrealizowanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostaw 

opisanych w pkt 9.1.3 SIWZ

”. 

W  pozycjach  1,  2  i  3 

wykazu  wymienione  zostały  dostawy  świadczone  na  rzecz  I.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  E.P.R.I.  Anders  I.  B.  z  siedzibą  

w Warszawie (dalej: Anders). 

Dostawy  te  zostały  uznane  przez  Zamawiającego,  za potwierdzające  spełnianie warunków. 

Jak wynika

ło z odpisu z CEDiG dla wykonawcy Anders, podmiot ten posiadał stałe miejsce 

wykonywania  działalności  gospodarczej  pod  adresem:  woj.  mazowieckie,  pow.  Warszawa, 

gm.  Mokotów,  miejsc.  Warszawa,  ul.  Bolesława  Limanowskiego,  nr  B4,  lok.  3,  

02-943  Warszawa.  Podmiot  ten 

nie  zgłosił  dodatkowych  miejsc  prowadzenia  działalności 

gospodarczej.  We  wskazanej  lokalizacji 

nie  mieścił  się  jednak  zakład  produkujący  

ani  remontujący  pojazdy  metra.  Jedynym  w  Polsce  podmiotem  eksploatującym  pojazdy 

metra 

jest  Zamawiający.  Prowadzenie  zakładu  produkującego  czy  też  remontującego 

pojazdy  metra  wymaga  posiadania  odpowiedniej  infrastruktury  składającej  się  z  bocznicy 

kolejowej,  torów  odstawczych,  hal  produkcyjnych  czy  też  naprawczych.  Przy  ulicy 

Limanowskiego  w  Warszawie  obiekty  takie  nie  istni

ały.  Jedyne  istniejące  obiekty  tego  typu  

w Warszawie posiada

ł Zamawiający. 

Gdyby podmiot Anders 

posiadał jakikolwiek zakład, musiałby go wskazać w CEDiG. W całej 

swojej historii 

podmiot ten nie posiadał żadnego zakładu – wykonawca ten prowadził przede 

wszystkim działalność doradczą oraz handlową. 

Tym  samym  dostawy 

wykazane  przez  wykonawcę  Quattro  na  rzecz  Anders  nie  spełniały 

wym

ogów punktu 9.1.3 SIWZ. 

O

świadczenia  Quattro  zawarte  w  treści  „Wykazu  dostaw”  były  w  świetle  przedstawionych 

faktów  oczywiście  nieprawdziwe,  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  co  do  informacji 

mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  w  rozumieniu  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  Wykonawcy  Quattro  można  zatem 

zarzucić co najmniej nieumyślne działanie lub zaniechanie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp, jako że wykonawca ten nie dochował należytej staranności. 

W  przypadku 

nieuwzględnienia  powyższej  argumentacji,  jako  skutkującej  koniecznością 

wykluczenia  wykonawcy  Quattro 

z  postępowania,  Odwołujący  wniósł  o  ewentualne 

rozpatrzenie zarzutu nr 3, tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp, przez zaniechanie 

wezwania  Quattro 

do  wyjaśnienia  i  uzupełnienia  wykazu  wykonanych  dostaw  oraz 

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. 

Zarzut nr 2. 

14  września  2020  roku,  na  wniosek  Odwołującego,  Zamawiający  dokonał  udostępnienia 

protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami.  W  toku  czynności  Zamawiający  odmówił 

udostępnienia  wyjaśnień  ceny  oferty  złożonych  przez  wykonawcę  Quattro  w  trybie  art.  90 

ust. 

2 Pzp oraz uzasadnienia podstaw objęcia tych wyjaśnień, tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Odwołującego,  zastrzeżone  informacje  nie  mogły  być  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym 

ich zastrzeżenie przez wykonawcę Quattro było bezpodstawne. 

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 Pzp z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.  j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010,  poz.  1649) 

zgodnie  z  którym,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstw  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

go

spodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  

nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  

lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

Wykonawca  Quattro  objął  tajemnicą  m.  in.  wyjaśnienia  dotyczące  możliwości  wystąpienia 

rażąco  niskiej  ceny  w  jego  ofercie.  Ujawniona  Odwołującemu  treść  tych  wyjaśnień  była 

następująca: 

„Szanowni Państwo, 

W załącznikach przesyłam treść wyjaśnień 

z poważaniem 

R. B.

”. 

W  wyżej  przytoczonej  treści  brak  było  oświadczenia  o  objęciu  informacji  Quattro  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Nazwy  plików  załączonych  przez  wykonawcę  Quattro  również  nie 

wynikało, by zawierały one jakąkolwiek tajemnicę. 

Informacja o tym, że  wykonawca Quattro objął tajemnicą przedsiębiorstwa  ww. wyjaśnienia 

wynika

ła z treści punktu 6 Protokołu nr 2 Komisji Przetargowej, sporządzonego 18 lipca 2020 

roku: 

„6. Wykonawca Quattro R. B.: 

a) 

Złożył wyjaśnienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 

b) 

W przesłanych wyjaśnieniach wskazał, iż złożona oferta „zawiera duży dekort od cen 

hurtow

ych na zakup części zamiennych”; 

c) 

W piśmie zawierającym wyjaśnienia poinformował, że „wszelkie informacje udzielone 

w niniejszym wyjaśnieniu i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”; 

d) 

Wykonawca  nie  dołączył  uzasadnienia  zastrzeżenia  oraz  nie  wykazał  okoliczności,  

o których mowa w pkt 15.3.7 SIWZ, t.j. że 

  zastrzeżone  informacje  nie  zostały  ujawnione  do  dnia  składania  ofert  

w postępowaniu, 

  zastrzeżone 

informacje 

mają 

charakter 

techniczny, 

technologiczny  

lub organizacyjny przedsiębiorstwa, lub posiadają wartość gospodarczą, 

  Wykonawca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  tych 

informacji. 

e) 

W związku z powyższym zasadność zastrzeżenia jest w trakcie oceny przez Komisje 

Przetargową i zostanie opisana w kolejnym Protokole”. 

W  treści  Protokołu  nr  3  z  posiedzenia  Komisji  Przetargowej,  które  odbyło  się  19  sierpnia 

2020 roku, zawarto następujące oświadczenie: 

„2.  Zgodnie  z  pkt.  6  lit.  c)  Protokołu  nr  2,  Komisja  zbadała  informacje  zastrzeżone  przez 

Quattro R. B. 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, obejmujące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w 

zakresie  zadań  oferowanych  w  postępowaniu.  Wykonawca  w  przesłanym  wyjaśnieniu 

wykazał  i  udowodnił  (oświadczenie  Wykonawcy),  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę  w 

rozumieniu 

Pzp 

o 

zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji. 

Komisja 

wnioskuje  

o uznanie z

astrzeżenia za skuteczne”. 

Podsumowując: 

Zamawiający  zauważył,  że  wykonawca  Quattro  użył  sformułowania  „wszelkie 

informacje  udzielone  w  niniejszym  wyjaśnieniu  i  załącznikach  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa”, 

Sformułowanie  to  zawarto  w  treści  pisma  Quattro,  zawierającego  jednocześnie 

wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, 

3.  Quattro 

nie  złożył  wraz  z  powyższym  wyjaśnieniem,  uzasadnienia  objęcia  informacji 

tajemnicą przedsiębiorstwa, 

Zamawiający postanowił badać zasadność zastrzeżenia informacji Quattro, 

Zamawiający wezwał Quattro do złożenia wyjaśnień podstaw objęcia wyjaśnień rażąco 

niskiej 

ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, 

6.  Quattro 

złożył  uzasadnienie  zastrzeżenia  w  wyniku  czego  Zamawiający  uznał  jego 

skuteczność. 

Odmowa  u

dostępnienia  przez  Zamawiającego  odpowiednich  dokumentów  wykonawcy 

Quattro 

pozbawiła  Odwołującego  możliwości  dokonania  oceny  złożonych  informacji  

pod  kątem  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  a  także,  czy  oferta  tego 

wykonawcy  zawiera

ła  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 

Udostępniono  dokumenty,  na  których  widnieją  odręczne  wpisy  pracownika  Zamawiającego 

„Tajemnica  przedsiębiorstwa”  oraz  nieliczne  informacje  zawarte  w  treści  pisma  Quattro  

z 8 lipca 2020 roku. 

Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  uzasadnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  czyli 

wyjaśnienia, dlaczego informacje i dokumenty są objęte zastrzeżeniem. Samo uzasadnienie 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogło stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Zarzut nr 3 

Z

godnie z treścią punktu 9.1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, 

który  udokumentował,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie  

wykonał  dostawy  części  zamiennych  do  zakładów  produkujących,  naprawiających  

lub eksploatacyjnych pojazdy metra (…). 

Wskazanie  w  punktach  1,  2  i  3  Wykazu  dostaw,  świadczeń  zrealizowanych  na  rzecz 

podmiotu  Anders,  nie  mo

gło  zostać  uznane  za  potwierdzające  spełnianie  warunku  wiedzy  

i  doświadczenia.  Anders  nie  jest  bowiem  zakładem  produkującym,  naprawiającym  

lub  eksploat

ującym pojazdy metra. Dlatego Zamawiający powinien był co najmniej wdrożyć 

procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp. 

Zaniech

awszy  wyjaśnienia  przedmiotowych  okoliczności  oraz  ewentualnie  wezwania  

do uzupełnienia dokumentów Zamawiający naruszył art. 26 ust 3 i ust. 4 Pzp. 

6  października  2020  r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  

o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m. in.: 

Zarzut nr 1 

Zgodnie  z  pkt.  11.2.2  SIWZ  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  opisanego  w  pkt.  9.1.3  SIWZ  wykonawca  zobowiązany  był  złożyć  wykaz 

dostaw  (zgodnie  ze  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  SIWZ)  wykonanych  przez 

w

ykonawcę  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi,  że  wskazane  dostawy  zostały  wykonane 

należycie. 

Wykonawca  Quattro 

wraz  z  ofertą złożył  oświadczenie  w  formie Jednolitego Europejskiego 

Dokumentu  Zamówienia  (dalej:  JEDZ)  zgodnie  z  którym  oświadczył,  że  spełnia  wszystkie 

wymagane  kryteria  kwal

ifikacji  (część  IV  sekcja  JEDZ).  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  dokonane  w  trybie  pkt.  23.2  SIWZ  w  zw.  z  pkt.  23.2.4  SIWZ,  wykonawca 

Quattro 

na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożył wykaz dostaw 

zgodny ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ.  

Wykonawca w przekazanym Zamawiającemu wykazie wskazał, iż w zakresie zadań XIX, XX, 

XXV  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  należycie  wykonał 

dos

tawy części zamiennych na rzecz zakładu produkującego, naprawiającego pojazdy metra 

tj.  Anders

.  Kwoty  realizowanych  dostaw  przewyższały  progi  minimalne  określone  w  SIWZ  

w  zakresie  wartości  dostaw.  Zgodnie  natomiast  z  pkt.  11.2.2  SIWZ  wykonawca  Quattro 

prz

edstawił  dowody  potwierdzające,  że  wskazane  dostawy  zostały  wykonane  należycie. 

Dowodami  tymi  były  protokoły  odbioru  części  zamiennych  oraz  referencje  potwierdzające  

że dostawy części zamiennych były wykonane przez wykonawcę prawidłowo. 

Zgodnie  z  wykazem 

dostaw,  w  zakresie  zadań  XIX,  XX,  XXV  odbiorcą  części  zamiennych 

była  firma  Anders.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  odbiorca  części  zamiennych 

wskazany przez Ouatrro 

był zakładem produkującym i naprawiającym pojazdy metra. 

Zgodnie  z  odpisem  z  Centralnej  Ew

idencji  Działalności  Gospodarczej  (dalej:  CEIDG)  firmy 

Anders,  zakres  wykonywanej  dz

iałalności  gospodarczej  przez  ten  podmiot  był  określony 

przez  następujące  kody  PKD  (wskazane  w  załączniku  do  rozporządzenia  Rady  Ministrów  

z dnia 24 grudnia 2007 roku w sprawie Pol

skiej Klasyfikacji Działalności (PKD) (Dz.U. z 2007 

roku nr 251 poz. 1885)): 

1.  kod  30.20.Z  -  produkcja  lokomotyw  kolejowych  oraz  taboru  szynowego.  Podklasa  

ta obejmuje: 

produkcję  elektrycznych,  spalinowych,  parowych  i  pozostałych  lokomotyw 

kolejo

wych,      produkcję  pojazdów  kolejowych  lub  tramwajowych  z  własnym 

napędem: wagonów pasażerskich, towarowych, platform, pojazdów naprawczych 

lub serwisowych, 

produkcję taboru kolejowego i tramwajowego bez własnego napędu, takiego jak: 

wagony  pasażerskie,  towarowe,  samowyładowcze,  cysterny  oraz  wagony 

warsztatowe, dźwigi kolejowe, tendry itp.,   produkcję wyspecjalizowanych części 

do lokomotyw kolejowych lub tramwajowych lub do taboru kolejowego, takich jak: 

wózki zwrotne, osie i koła, hamulce i części do nich; hałd i elementy sprzęgające, 

zderzaki i ich części; amortyzatory; podwozia do lokomotyw i wagonów; szkielety 

konstrukcyjne wagonów i lokomotyw; nadwozia; połączenia korytarzowe itp., 

produkcję kopalnianych lokomotyw dołowych i wagonów silnikowych,   produkcję 

mechanicznych 

i 

elektromechanicznych 

urządzeń 

sygnalizacyjnych, 

bezpieczeństwa  i  sterowania  ruchem  na  drogach  szynowych,  wodach 

Śródlądowych, ulicach, drogach, miejscach parkingowych, lotniskach itp.,  

produkcję siedzeń do wagonów taboru szynowego. 

2.  kod  33.17.Z - 

naprawa i konserwacja pozostałego sprzętu transportowego Podklasa 

ta obejmuje m.in: 

naprawę  i  konserwację  lokomotyw  i  wagonów  (z  wyłączeniem  fabrycznych 

remontów i przebudowy). 

3.  kod  28.11.Z  - 

produkcja  silników  i  turbin  z  wyłączeniem  silników  lotniczych, 

samochodowych  i  motocyklowych. 

Podklasa  ta  obejmuje  m.in.  produkcję  silników 

kolejowych. 

W

arunek udziału w postępowaniu został sformułowany alternatywnie  — dla jego spełnienia 

wystarczające  było  realizowanie  dostaw  na  rzecz  zakładu  który  produkuje,  naprawia  

lub eksploatuje pojazdy metra. Analiza wyżej wskazanego zakresu działalności firmy Anders, 

potwierdziła,  iż  ten  przedsiębiorca  zajmuje  się  między  innymi  produkcją  lokomotyw 

kolejowych oraz taboru szyn

owego. Zajmuje również naprawą oraz konserwacją lokomotyw  

i wagonów. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 i pkt. 12 w zw. z art. 7 

ust.  1  Pzp.  Zastosowanie  tych 

przepisów  może  mieć  miejsce  tylko  wtedy,  gdy  wykonawca  

w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

z

amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  rozpatrywanej  sprawie  Zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  uznania,  iż  przedstawione  przez  wykonawcę  Quattro  informacje  wprowadzają  

go  w  błąd.  Zamawiający  w  zakresie  oceny  spełnienia  przez  Quatrro  warunku  udziału  

w  postępowaniu  opierał  się  zarówno  na  dokumencie  urzędowym  (odpis  z  CEIDG  Anders),  

co  do  którego  nie  było  podstaw  do  uznania,  iż  zawierał  nieprawdziwe  informacje  

oraz na referencjach i protokołach odbioru potwierdzających, iż dostawy zrealizowane przez 

Quatrro  były  wykonane  należycie.  Dokumenty  te  nie  mogły  budzić  wątpliwości 

Zamawiającego,  co  do  prawdziwości  zawartych  w  nich  informacji.  Z  tego  względu  

zarzuty  stawiane  przez  Odwołującego  w  zakresie  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  i  pkt  12  

w zw. z art. 7 Pzp 

były całkowicie bezpodstawne. 

Nie  zasługuje  również  na  uwzględnienie  zarzut  ewentualny  stawiany  przez  Odwołującego  

co  do  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  ust.  4  Pzp. 

Zamawiający  może  wezwać  do  złożenia 

wyjaśnień  tylko  w  przypadku,  gdy  zrodzą  się  u  niego  jakiekolwiek  wątpliwości  odnośnie 

złożonej oferty. Gdy zamawiający ma pewność odnośnie dołączonych do oferty oświadczeń  

i dok

umentów nie można żądać od zamawiającego, aby ten wzywał wykonawcę do złożenia 

wyjaśnień. 

Zarzut nr 2 

Zgodnie  z  definicją tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartą  w  art.  11  ust.  2  Uznk  za tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  

lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób  

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  W  szczególności 

odnosząc  się  do  informacji  posiadających  wartość  gospodarczą  należy  za  takie  uznać 

informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), których wykorzystanie przez 

innego  przedsiębiorcę  zaoszczędzi  mu  wydatków  lub  zwiększy  zyski  (tak  Naczelny  Sąd 

Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14). 

Złożone przez wykonawcę Quattro wyjaśnienia wskazywały na konkretne dane cenotwórcze, 

które  miały  wpływ  na  ukształtowanie  cen  podanych  w  złożonej  przez  wykonawcę  ofercie  

i  bez  wątpienia  miały  wartość  gospodarczą  w  rozumieniu  Uznk.  W  swoich  wyjaśnieniach 

wykonawca zwr

ócił uwagę na indywidulane uwarunkowania dostępne tylko dla niego, zatem 

nie 

były  one  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  

co  wypełniło  przesłankę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  określoną  w  art.  11  ust.  2  Uznk. 

Okoliczność  ta  miała  decydujące  znaczenie  -  Odwołujący  i  wykonawca  Quattro  

są konkurentami działającymi na tym samym rynku i z tego względu ujawnienie okoliczności, 

które  wskazał  wykonawca  Quattro,  mogłoby  narazić  go  na  straty  i  doprowadzić  

do zachwiania konkurencyjności na rynku właściwym dla tych przedsiębiorców. 

W  zakresie 

zarzutu  braku  oświadczenia  wykonawcy  Quattro  o  objęciu  wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  wskazał,  

iż  w  treści tych wyjaśnień Quattro  zawarł  oświadczenie,  iż  przekazane informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający mając na względzie zarówno rodzaj zastrzeżonych 

informacji oraz ich znaczenie dla przed

siębiorstwa, uznał zasadność zastrzeżenia. 

Po  an

alizie  całej  treści  przesłanych  przez  wykonawcę  Quattro  wyjaśnień  wraz  

z  załącznikami,  Zamawiający  stwierdził,  iż  zawierały  one  informację  posiadające  

m.in.  wartość  gospodarczą.  Z  uwagi  zaś  na  wskazanie  przez  wykonawcę  w  wyjaśnieniach  

na  indywidualne  do

stępne  dla  niego  uwarunkowania,  Zamawiający  uznał,  że  zastrzeżone 

informacje  nie 

były  powszechnie  dostępnie.  Łączne  spełnienie  następujących  przesłanek: 

zastrzeżenie  informacji  o  wartości  gospodarczej,  brak  ich  powszechnej  znajomości  przez 

osoby, które zwykle zajmują się tym rodzajem Informacji oraz podjęcie niezbędnych działań 

w celu zachowania ich poufności (oświadczenie wykonawcy) pozwoliło na stwierdzenie przez 

Zamawiającego,  iż  informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  

art.  11  ust.  2  Uznk.  Wobec  tego 

Zamawiający  nie  dopuścił  się  naruszenia  przepisów 

wskazanych przez Odwołującego. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas 

rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  
że zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zarzut nr 1 

Zgodnie  z  punktem 

9.1.3  SIWZ  wykonawca  ubiegający  się  o  zamówienie  publiczne  winien 

spełniać  niżej  wymienione  warunki  udziału  w  postępowaniu  wynikające  z  art.  22  Pzp: 

„dysponować  zdolnością  techniczną  lub  zawodową  potwierdzającą  zdolność  Wykonawcy  

do należytego wykonania zamówienia: 

Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia ww. warunek jeżeli udokumentuje, że w okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  należycie  wykonał  dostawy  części  zamiennych  

do zakładów produkujących, naprawiających lub eksploatacyjnych pojazdy metra, o wartości: 

o) 

w  ramach  zadania  XIX  dostawa  części  pneumatycznych  lub  mechanicznych  

o wartości minimum 230.000,00 złotych netto;  

p)  w  ramach  zadania  XX  dostawa  części  pneumatycznych  lub  mechanicznych  

o wartości minimum 245.000,00 złotych netto; (...) 

u) 

w  ramach  zadania  XXV  dostawa  części  pneumatycznych  lub  mechanicznych  

o wartości minimum 128.000,00 złotych netto”. 

Zgodnie  z  punktem  11.2.2  SIWZ  w 

celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  pkt  9  SIWZ  na  wezwanie  Zamawiającego  wykonawca 

zobowiązany  był  złożyć:  „wykaz  dostaw  (zgodnie  ze  wzorem,  stanowiącym  załącznik  nr  3  

do SIWZ), wykonanych przez Wykonawcę wraz z dowodami potwierdzającymi, że wskazane 

dos

tawy  zostały  wykonane  należycie.  Uwaga:  dowodami,  o  których  mowa  powyżej,  

są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy 

były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  -  są  wykonywane,  

a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie 

uzyskać  tych  dokumentów  —  oświadczenie  Wykonawcy.  W  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych,  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące 

przed upływem terminu składania ofert”. 

Wykonawca  Quattro 

wraz  z  ofertą  złożył  wykaz  dostaw,  w  którym  wskazał,  

że dokonał odpowiednich dostaw m. in. na rzecz wykonawcy Anders. Prawidłową realizację 

tych  dostaw  potwierdzały  referencje  oraz  protokoły  odbioru.  Te  same  dokumenty  zostały 

przez  wykonawcę  Quattro  złożone  ponownie,  na  wezwanie  Zamawiającego  na  podstawie 

art. 26 ust. 1 Pzp z 21 lipca 2020 r. 

Zamawiający  szczegółowo  opisał  czynności  dokonywane  w  ramach  prowadzonego 

postępowania w protokołach Komisji Przetargowej.  

Zgodnie z Protokołem nr 3 z 20 sierpnia 2020 r., punkt 16 ppkt 4 i 5 zawierają następujące 

informacje: 

„4)  Wykaz  dostaw  wraz  z  dowodami  mającymi  na  celu  potwierdzać  ich  należyte 

wykonanie.  Wykaz  dostaw 

został 

podpisany 

kwalifikowanym 

podpisem 

elektronicznym  przez  Pana  R.  B.

,  a  referencje  zostały  podpisane przez  podmiot,  na 

rzecz 

którego 

Wykonawca 

zrealizował 

dostawy 

i 

poświadczone  

za  zgodność  z  oryginałem  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  Pana  R. 

B. . 

5) przedstawiciele Służby „PT” potwierdzają, że treść złożonych dokumentów potwierdza, 

że  Wykonawca  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie 

zadań nr XIX, XX, XV (e-mail z potwierdzeniem w załączeniu)”. 

Ponadto Pro

tokół nr 4 z 7 września 2020 r. wskazywał, że: 

„10.  Wykonawcy,  Quattro  R.  B.  oraz  (...)  złożyli  już  w  przedmiotowym  postępowaniu 

dokumenty, 

potwierdzające 

że 

nie 

podlegają 

wykluczeniu 

z 

udziału  

w postępowaniu”. 

Poza przytoczonymi fragmentami protokołów Komisji Przetargowej brak jest w dokumentacji 

postępowania  dowodów  wskazujących  na  dokonanie  przez  Zamawiającego  szczegółowej 

analizy  wykazu  dostaw  wykonawcy  Quattro. 

Żaden  z  protokołów  nie  zawiera  informacji 

potwierdzających,  że  Zamawiający  rzeczywiście  dokonał  analizy  dokumentu  CEiDG 

wykonawcy  Anders. 

W toku rozprawy  pełnomocnik  Zamawiającego  oświadczył,  że nie miał 

obowiązku weryfikacji tego podmiotu.  

W ocenie Izby stanowisko powyższe nie jest prawidłowe.  

Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  sformułował  warunek  udziału  w  postępowaniu  

w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  ubiegających się o udzielenie zamówienia 

wykonawców.  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawcy  mają  wykazać,  że  zrealizowali 

odpowiednie 

dostawy 

na 

rzecz 

„zakładów 

produkujących, 

naprawiających  

lub  eksploatacyjnych  pojazdy  metra

”.  Z  tego  względu  obowiązkiem  Zamawiającego  było 

dokonanie  szczegółowej  analizy  składanych  przez  wykonawców  wykazów  dostaw  również 

pod kątem  sprawdzenia,  czy  adresaci  deklarowanych  przez  wykonawców  dostaw  spełniają 

pr

zytoczony  wymóg.  Zamawiający  szczegółowo  określił  charakter  podmiotów,  na  rzecz 

których  miały  być  zrealizowane  przedmiotowe  dostawy,  był  zatem  obowiązany  

do 

egzekwowania reguł postępowania, które sam ustanowił w SIWZ. 

A

rgumentacja Zamawiającego mająca dowodzić, że nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Quattro z postępowania oparta była 

na  twierdzeniu,  że  dokument  CEiDG  wykonawcy  Anders  dowodził,  że  prowadzi  

on  działalność  polegającą  m.  in.  na  naprawie  i  produkcji  odpowiedniego  taboru.  W  ocenie 

Izby  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Niewątpliwym  jest,  że  przedmiotowy 

dokument  zawiera  informację  o  co  najmniej  kilkudziesięciu  kodach  PKD  przypisanych 

przedsiębiorcy  Anders.  Istotne  jest  jednak,  że  jako  kod  przeważającej  działalności 

gospodarczej  wskazany  został  kod  70.22.Z  „Pozostałe  doradztwo  w  zakresie  prowadzenia 

działalności gospodarczej i zarządzania”. Ponadto wskazane w dokumencie adresy - stałego 

miejsca  wykonywania  działalności  gospodarczej  oraz  adres  do  doręczeń  to  adresy  typowe 

dla mieszkań w budownictwie wielorodzinnym. Skoro Zamawiający analizował ten dokument 

to  powinien  dostrzec,  że  jest  niezwykle  mało  prawdopodobne,  by  przedsiębiorca  Anders 

prowadził zakład produkujący lub naprawiający pojazdy metra we wskazanej w dokumencie 

z CEiDG lokalizacji. 

Powyższe prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie zachował należytej staranności w toku 

oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  Quattro,  wskutek 

czego został wprowadzony przez tego wykonawcę w błąd. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca 

Quattro  zawarł  w  swoim  wykazie  dostaw  nieprawdziwe  informacje,  tj.  informacje  mające 

wywołać  wrażenie,  że  wykonawca  Anders  to  zakład  produkujący  lub  naprawiający  pojazdy 

metra, co skutkować powinno wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Zaniechanie 

tej czynności przez Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Zarzut nr 2 

3 lipca 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w  zw.  z pkt 23.6 i 23.7 SIWZ 

wezwał wykonawcę Quattro do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających 

wpływ na wysokość ceny w ofercie tego wykonawcy. W odpowiedzi, wykonawca ten 8 lipca 

2020  r.  złożył  przedmiotowe  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami.  W  treści  wyjaśnień 

wykonawca  wskazał:  „Wszelkie  informacje  udzielone  Państwu  w  niniejszym  wyjaśnieniu, 

wraz 

z 

załącznikami 

stanowią 

tajemnicę 

Przedsiębiorstwa 

Quattro 

R. 

B.  

i są prawem chronione”. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp  zd.  pierwsze  nie  ujawni

a się informacji  stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  

do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  powyższego  wynika,  

że  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  spoczywa  na  wykonawcy. 

Zamawiający nie jest uprawniony do  jakichkolwiek działań na korzyść takiego wykonawcy  - 

Zamawiający  ma  ograniczyć  się  do  oceny,  czy  wykonawca  w  prawidłowy  i  rzeczywisty 

sposób wykazał, że spełnione zostały przesłanki pozwalające zastosować wyjątek od reguły 

jawności postępowania i utrzymać zastrzeżenie tajemnicy w mocy. 

W  przedmiotowej  sprawie  nie  budzi  wątpliwości  okoliczność,  że  wykonawca  Quattro  

nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że  zastrzeżone  przez  niego  dokumenty  zawierają 

tajemnice  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  ograniczył  się  do  jednego,  pozbawionego 

uza

sadnienia, zdania. W tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odtajnienie wyjaśnień 

(wraz  z  załącznikami)  wykonawcy  Quattro  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  

na wysokość ceny w jego ofercie. 

Zarzut nr 3 

Zarzut  ten  został  podniesiony  przez  Odwołującego  jako  ewentualny,  na  wypadek 

nieuwzględnienia  zarzutu  nr  1  odwołania. Wobec  faktu,  że  zarzut  nr  1  potwierdził  się,  Izba 

pozostawiła zarzut nr 3 bez rozpoznania. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

…..............................………………………..……………