KIO 2310/20 WYROK dnia 30 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2310/20 

WYROK 

z dnia 

30 października 2020 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka  

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

27  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  września  2020 r.  przez 

wykonawcę  TPF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne 

Wod

y Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach 

przy  udziale  wykonawcy 

„Ekocentrum  –  Wrocławski  Ośrodek  Usług  Ekologicznych”  spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

wezwanie wykonawcy 

„Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  do  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazanego  w  punkcie  7.2.2  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  na  podstawie  art.  26  ust.  4  lub  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

oraz 

uznanie 

za 

bezskutecznie 

zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa następujących dokumentów złożonych przez wykonawcę „Ekocentrum 

– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą we Wrocławiu: formularza cenowego, doświadczenia osób skierowanych do 

realizacji 

zamówienia oraz wykazu osób wraz z udzielonymi wyjaśnieniami. 

2.  K

osztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2310/20 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  Regionalny  Zarząd 

Gospodarki Wodnej w Gliwicach prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie 

o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Nadzór Inwestorski Inżyniera Projektu nad 

realizacją  Projektu  pn.  „Modernizacja  jazów  odrzańskich  na  odcinku  w zarządzie  RZGW 

Gliwice, woj. opolskie 

– etap II” (nr ref. GL.ROZ.2810.30.2020.EB). Wartość ww. zamówienia 

przekrac

za kwotę,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), 

dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 kwietnia 

2020 r. w  

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 080-188837.  

I.  W  dniu 

14  września  2020  r.  wykonawca  TPF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na 

czynności  i  zaniechanie  podjęcia  czynności  przez  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu, 

za

rzucając zamawiającemu: 

niezgodną  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynność  zamawiającego  polegającą  na  wyborze 

oferty 

wykonawcy  „Ekocentrum  –  Wrocławski  Ośrodek  Usług  Ekologicznych”  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (dalej  jako  „wykonawca 

Ekocentrum”) jako oferty najkorzystniejszej, 

2)  naruszenie art. 8 ust. 1 - 

3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

(ujawnienia)  i  udostępnienia  odwołującemu  zastrzeżonych  przez  wykonawcę 

Ekocentrum

, następujących dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz w trybie art. 26 ust. 

1 ustawy Pzp i w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, tj. 

a)  formularz c

enowy (dokument złożony wraz z ofertą), 

b)  d

oświadczenie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  (dokument  złożony 

wraz z ofertą), 

c)  wykaz 

osób (dokument składany na wezwanie zamawiającego) 

d)  w

yjaśnienia  wykonawcy  Ekocentrum  w  zakresie  wykazu  osób  udzielone  na 

wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 

pomimo 

że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

3)  naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy 

Ekocentrum 

z  postępowania  pomimo  niewykazania  spełniania  przez  tego  wykonawcę 

warunku udziału w postępowaniu; 

4)  naruszenie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

Ekocentrum  do 

uzupełnienia  wykazu  usług  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  ich 

należyte wykonanie (zarzut ewentualny); 

5)  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku 

z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp). 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

1)  u

nieważnienia czynności oceny ofert; 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3)  p

onowną ocenę ofert; 

odtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu, 

5)  wyklu

czenie z postępowania wykonawcy Ekocentrum; 

6)  odrzucenie oferty wykonawcy Ekocentrum, 

7)  wezwanie  wykonawcy  Ekocentrum 

do  uzupełnienia  wykazu  usług  wraz  z  dowodami 

potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie  (w  przypadku  braku  wykluczenia  wykonawcy 

Ekocentrum 

z postępowania i/lub braku odrzucenia oferty); 

wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 24 września 2020 r. 

II.  Pismem  wniesionym w  dniu 

27 października 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na 

odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

III. Pismem wni

esionym do Prezesa Izby w dniu 16 września 2020 r. wykonawca Ekocentrum 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko 

w sprawie wykonawca Ekocentrum przedstawił w piśmie z dnia 26 października 2020 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. 

W odniesieniu do 

zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 

7.2.2 SIWZ: 

W  pkt  7.2.2  SIWZ 

zamawiający  przewidział  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  (doświadczenia).  W  myśl  tego  punktu  wykonawca 

zobowiązany  był  wykazać,  że  wykonał  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  co  najmniej  jedną  usługę,  której  przedmiotem  był  nadzór  nad  realizacją  robót 

budowlanych o wartości nadzorowanych robót budowlanych minimum 20 000 000 zł brutto, 

które  zostały  zakończone  (dla  których  wydano  świadectwo  przejęcia/protokół  odbioru  lub 

przekazania do eksploatacji) 

– w dalszej części tego postanowienia SIWZ wskazano przedmiot 

nadzorowanych robót (tiret pierwsze do trzecie, połączone spójnikiem „lub”). 

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że: 

W żadnym wypadku nie zasługuje na akceptację wykładnia ww. postanowienia przedstawiona 

przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  tą  wykładnią 

wystarczające było wykazanie się przez wykonawcę świadczeniem ww. usługi nadzoru choćby 

przez  jeden  dzień,  natomiast  istotne  było  aby  roboty  budowlane  zostały  zakończone  przed 

dniem składania ofert – świadectwo przejęcia/protokół odbioru lub przekazania do eksploatacji 

mogły zostać wydane w okresie pełnienia nadzoru przez zupełnie inny podmiot niż wykonawca 

powołujący się na te usługę w postępowaniu. Przyjęcie takiego rozumienia tego postanowienia 

SIWZ oznaczałoby, że ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu 

nie ma żadnego sensu. Skoro wystarczające miałoby być świadczenie usługi tylko przez jeden 

dzień, a w konsekwencji wydanie świadectwa przejęcia/protokołu odbioru lub przekazania do 

eksploatacji 

mogłoby  być  oderwane  od  pełnienia  usługi  nadzoru  przez  wykonawcę 

powołującego się w postępowaniu na tę usługi, to równie dobrze zamawiający mógł w ogóle 

nie stawiać żadnego warunku, a wręcz – przy takiej wykładni – w ogóle nie powinien takiego 

warunku sta

wiać. W ocenie Izby ww. postanowienie SIWZ nie da się rozumieć inaczej niż w 

ten 

sposób, że wykonawca może powołać się na usługę nadzoru nad robotami budowlanymi 

od początku do końca ich wykonywania, a roboty budowlane musiały zostać zakończone przed 

termi

nem 

składania 

ofert, 

co 

zostało 

potwierdzone 

wydanym 

świadectwem 

przejęcia/protokołem odbioru lub przekazania do eksploatacji. Należy podkreślić, że w sytuacji 

g

dy  zamawiający  wskazują  w  ramach  opisu  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  wymóg 

posiadania  doświadczenia  w  wykonaniu  określonej  usługi,  to  oczywistym  jest,  że  należy 

rozumieć  wykonanie  tej  usługi  od  początku  do  końca.  Jeżeli  zaś  z  jakiś  powodów 

w 

konkretnym postępowaniu zamawiający chce przewidzieć od tej oczywistej zasady wyjątek, 

to winno to znaleźć odzwierciedlenie w treści tego warunku. Za zbędne należy zatem uznać 

wskazywanie, że chodzi o wykonanie usługi od początku do końca, natomiast za uzasadnione, 

celem  rozwiania  ewentualnych  wątpliwości,  może  okazać  się  doprecyzowanie,  co  należy 

rozumieć za początek bądź zakończenie wykonywania usługi. Natomiast usługa nadzoru nad 

robotami budowlanymi jest integralnie związana z realizacją tychże robót i wskazane powyżej 

zasady  należy  sposób  stosować  zarówno  w odniesieniu  do  usługi  nadzoru  jak  i 

nadzorowanyc

h  robót.  Inaczej  rzecz  ujmując,  oczywiste kwestie  nie  wymagają  dosłownego 

wskazania w treści warunku, a dotyczy to jedynie przewidzianych w tym zakresie wyjątków, z 

czego  powinni  sob

ie  zdawać  profesjonaliści,  jakimi  są  wykonawcy  biorący  udział  w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Mając  to  na  uwadze,  w  świetle 

brzmienia ww. warunku, d

ozwolone jest jednak powołanie się na usługę nadzoru nad robotami 

budowlanymi, które stanowiły część większej inwestycji, o ile roboty te spełniają warunek co 

do ich przedmiotu (którykolwiek zawarty w tiret pierwsze do trzecie pkt 7.2.2 SIWZ), wartości 

oraz  faktu  ich  zakończenia  i  potwierdzenia  tej  okoliczności  w  sposób  wskazany  w  treści 

warunku (np. 

protokół odbioru tych robót). 

W 

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy 

Pzp  wykonawca  Ekocentrum  złożył  między  innymi  wykaz  usług  zawierający  następującą 

usługę: „Nadzór Inwestorski Inżyniera Projektu związany  z realizacją Przedsięwzięcia II pn. 

„Modernizacja budowli i urządzeń zbiornikowych wraz z budową innych obiektów niezbędnych 

dla  zbiornika”  w  ramach  Projektu  pn.  „Modernizacja  zbiornika  wodnego  Nysa  w zakresie 

bezpieczeństwa przeciwpowodziowego – etap I”. Wykonawca Ekocentrum wskazał, że nadzór 

inwestorski  obejmował  m.in.  przebudowę  budowli  zrzutowej  piętrząco  –  przejazdowej  w 

postaci  jazu  na  zbiorniku  wodnym,  zlokalizowanego  w  korpusie  zapory  czołowej  Zbiornika 

Nysa. 

Ww. usługa nadzoru została wskazana jako odpowiadająca pod względem przedmiotu 

nadzorowanej roboty budowlanej 

– robocie wskazanej w tiret trzecie ww. postanowienia SIWZ. 

Jako okres wykonywania usługi wskazano: 24.02.2012 – 31.10.2015. Do wykazu usług zostało 

załączone  poświadczenie  wystawione  przez  Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  we 

Wrocławiu, na rzecz którego ww. usługa została wykonana. W treści poświadczenia zostały 

wymienione  zadania  oraz  obiekty  realizacyjne,  które  obejmował  nadzór  inwestorski  – 

w 

ramach  tego  wykazu  została  wskazana  m.in.  przebudowa  budowli  zrzutowej.  Poniżej 

stwierdzono 

między  innymi,  że  usługa  została  zrealizowana  w  okresie:  24.02.2012  r.  – 

r., a wartość nadzorowanych robót budowlanych na dzień 31.10.2015 r. wyniosła 

390,22  PLN  brutto,  co  stanowiło  ok.  81%  łącznej  wartości  kontraktu  na  roboty 

budowlane.  Ze  złożonych  przez  wykonawcę  Ekocentrum  oświadczeń  (wykaz  usług  wraz 

z 

poświadczeniem)  nie  wynikało  zatem,  że  w okresie  wykonywania  przez  wykonawcę 

Ekocentrum usługi nadzoru doszło do zakończenia realizacji robót budowlanych dotyczących 

przebudowy 

budowli  zrzutowej  piętrząco.  Treść  przedstawionego  poświadczenia,  tj. 

informacja  w  zakresie  wartości  procentowanej  robót  zrealizowanych  na  dzień  zakończenia 

usługi  nadzoru,  winna  wywołać  u zamawiającego  wątpliwości,  które  powinny  skutkować 

wezwaniem  wykonawcy 

Ekocentrum  do  wykazania  spełniania  ww.  warunku  udziału  w 

postępowaniu, poprzez wyjaśnienie lub uzupełnienie dokumentów złożonych na potwierdzenie 

spełniania tego warunku. 

Należy  dodać,  iż  okoliczność  spełniania  ww.  warunku  nie  została  również  wykazana 

dokumentami złożonymi w toku postępowania odwoławczego. Spośród dowodów złożonych 

przez wykonawcę Ekocentrum najistotniejsze znaczenie należy przypisać dwóm protokołom 

odbioru  wykonanych  robót,  tj.  protokołowi  odbioru  wykonanych  robót  nr  46/10/2015/328.20 

z 

dnia  31  października  2015  r.  oraz  końcowemu  protokołowi  odbioru  wykonanych  robót 

nr 52/12/2016/328.20 z dnia 20 grudnia 2016 r. 

Ww. dokumenty nie potwierdzają spełnienia 

przez  wykonawcę  Ekocentrum  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Po  pierwsze,  w  zakresie 

podanych tam wartości (w tym zadania nr 2 – na które powoływał się wykonawca Ekocentrum 

jako odpowiadającego pod względem przedmiotu robotom wskazanym w pkt 7.2.2 tiret trzecie 

SIWZ

) odsyłają do wymienionych w ich treści kosztorysów oraz aneksów do tych kosztorysów 

i tym samym nie dają wystarczającej wiedzy co do zakresu prac zrealizowanych  w okresie 

pełnienia nadzoru przez wykonawcę Ekocentrum. Po drugie, zarówno z treści ww. protokołu z 

dnia 20 gru

dnia 2016 r. jak i protokołu odbioru końcowego przedsięwzięcia z dnia 8 września 

2016 r., załączonego przez odwołującego do pisma z dnia 24 września 2020 r., wynika, że 

ostateczne zakończenie prac w ramach zadania nr 2 miało miejsce po dniu 30 października 

2015 r., kiedy to uległa zakończeniu umowa z wykonawcą Ekocentrum. 

Należy w tym miejscu podkreślić, że w przypadku gdy okoliczność spełnienia warunku udziału 

w postępowaniu nie wynika z dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi przedmiot zarzutu, to na tego 

wykonawcę

przechodzi 

w  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  wykazania,  iż  spełnia  on 

postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosków  dowodowych  wykonawcy  Ekocentrum  dotyczących 

dokumentów załączonych przez niego do pisma z dnia 26 października 2020 r. z uwagi na 

zaniechanie doręczenia odwołującemu odpisów tych dokumentów w terminie umożliwiającym 

zapoznanie się z ich treścią. Kopia pisma z dnia 26 października 2020 r. wraz z załącznikami 

została drogą elektroniczną przekazana do Izby oraz zamawiającego w godzinach porannych 

dnia  poprzedzającego  dzień  rozprawy,  natomiast  odwołującemu  na  pół  godziny  przez 

wyznaczonym terminem posiedzenia i roz

prawy. Rozmiar załączników do pisma był tak duży, 

że zostały one przesłane w ramach ośmiu wiadomości emailowych. Na okoliczność tę zwrócił 

uwagę sam pełnomocnik wykonawcy Ekocentrum, informując: „Z uwagi na fakt, że materiał 

dowodowy  jest  bardzo  obszerny, 

reszta  dowodów  zostanie  przesłana  w  ośmiu  kolejnych 

mail’ach.” Odwołujący nie miał zatem możliwości zapoznania się z treścią ww. dokumentów, 

w szczególności że wykonawca Ekocentrum nie dysponował odpisami tych dokumentów na 

rozprawie, celem przekazania ich 

odwołującemu. 

W  związku  z  poczynionymi  ustaleniami  w  przedmiocie  braku  wykazania  przez  wykonawcę 

Ekocentrum spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2.2 SIWZ Izba 

za zasadne uznała zarzuty postawione w tym zakresie w odwołaniu.  Wobec faktu, iż w tym 

zakresie nie zostało dotychczas wystosowane do wykonawcy Ekocentrum wezwanie z art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp  I

zba nakazała zamawiającemu w  ramach  powtórnej  czynności  badania i 

oceny  ofert  wezwanie  tego  wykonawcy  do  wykazania 

spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu wskazanego w punkcie 7.2.2 SIWZ na podstawie art. 26 ust. 4 lub 3 ustawy 

Pzp. 

W odniesieniu do zarzutów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: 

Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do  konkursu. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez 

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o 

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Jak  wielokrotnie  podkreślano  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jedną 

z 

podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  wyrażoną  w  art.  8  ust.  1  ustawy 

Pzp,  jest  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zasada  ta  gwarantuje 

tran

sparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 

ust. 2 ustawy Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np. 

Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17). 

W  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku:  1653)  wskazano  m.in.:  "Wprowadzenie 

obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 

ust.  3).  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę tajemnic  przedsiębiorstwa 

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, 

informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, 

słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w praktyce  patologicznie  nadużywany  przez 

wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze 

skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji,  tj. wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia 

weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja 

zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.".  Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  to  po  stronie  wykonawcy, 

zastrzegającego  informacje  jako  tajemnicę  gospodarczą,  leży  ciężar  dowodu  w zakresie 

wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla 

jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z 

dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19). 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odw

oławczej  podkreśla  się,  że  to  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  przekonywującego  i  terminowego  wykazania,  że  zastrzegane  przez  niego 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podkreśla  się,  że  „wykazać”  oznacza  coś 

więcej  niż  tylko  „wyjaśnić”.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  w  wyroku  Izby  z  dnia 

grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do 

„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć 

jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, 

że jawność  postępowania jest  zasadą  postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego, 

czyli  ma  ona  pierwszorzędne  znaczenie  na  wszystkich  etapach  postępowania.  Wszelkie 

odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie  gołosłownych 

wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. 

Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorących  udział  w 

postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym 

przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za korzystne  dla  siebie,  bez  konieczności 

poczynienia  jakichkolwiek  wcześniejszych  starań  pozwalających  na  zachowanie  poufności 

tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności 

postępowania  i  -  jako  takie  -  byłoby  zjawiskiem  niekorzystnym  i niebezpiecznym  z  punktu 

widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców.”. 

Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 16 stycznia 2020 r. KIO 2691/19: „Ustawodawca w art. 11 

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma 

mieć  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inną 

posiadającą  wartość  gospodarczą.  Zatem  przesłanka  „lub  inne  informacje  posiadające 

wartość  gospodarczą”  odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  „innych”,  ale  także  informacji 

technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem wobec brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy 

– 

Prawo  zamówień  publicznych  wykonawca  zastrzegający  pewne  informacje  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  zobowiązany  jest  do  wykazania  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  również 

przesłanki  „posiadania  wartości  gospodarczej  (…)”.  Wymaga  zauważenia,  że  pracodawca, 

który obawia się procederu tzw. podkupywania pracowników, może skorzystać z instrumentów 

bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  tj.  możliwości  zawierania  z pracownikami  umów  o  zakazie 

konkurencji czy kształtowania ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie (podobnie Izba w 

wyroku z dnia 2 października 2019 r. sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19). 

Kierując  się  powyższym  Izba  uznała,  że  wykonawca  Ekocentrum  nie  dokonał  skutecznego 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w przedstawionym uzasadnieniu 

(pismo z dnia 15 czerwca 2020 r.) są bardzo mało konkretne i nie zostały poparte żadnymi 

dowodami.  Wymaga  podkreślenia,  że  nie  jest  wystarczające  stwierdzenie,  że  informacje 

należą  do  określonej  kategorii  i  już  z  tego  samo  faktu  należy  im  przypisać  wartość 

gospodar

czą. Posiadanie wartości gospodarczej należy oceniać w odniesieniu do konkretnych 

informacji i konkretnego wykonawcy. Zatem to w

ykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  obowiązany  jest  wykazać,  że  konkretne  informacje  stanowią  dla  niego 

wartość gospodarczą. Z pewnością nie miało to miejsca w przypadku formularza cenowego, 

w odniesieniu do którego wykonawca Ekocentrum stwierdził jedynie, iż skoro są to informacje 

mające  zasadnicze  przełożenie  na  sposób  kalkulacji  ceny  oferty,  to  mają  wartość 

gospodarczą. Nie zostało również przez wykonawcę Ekocentrum wykazane na czym miałaby 

polegać ta wartość w przypadku pozostałych dokumentów dotyczących doświadczenia osób 

skierowanych do realizacji zamówienia oraz wykazu osób (wraz z wyjaśnieniami). Jak wynika 

z nielicznych fragmentów pisma zawierających wyjaśnienia w tym zakresie, których trzeba się 

doszukiwać  spośród  licznych  cytatów  z  orzecznictwa  Izby  i orzecznictwa  sądowego, 

wykonawca  Ekocentrum  zdaje  się  upatrywać  wartość  gospodarczą  ww.  informacji  w 

zapobieganiu procederowi tzw. podkupywania pracowników. Należy jednak podkreślić, że w 

tym celu 

wykonawcy mogą skorzystać z innych rozwiązań, nieprowadzących do naruszenia 

zasady jawności postępowania, tj. w szczególności zawierania umów o zakazie konkurencji 

czy  kształtowania  wynagrodzeń  na  odpowiednim  poziomie.  Chęć  utrzymania  wysokości 

wynagrodzeń personelu na niezmienionym poziomie w żadnym wypadku nie może stanowić 

uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Natomiast  wskazana  przez  wykonawcę  Ekocentrum 

praktyka powoływania się przez wykonawców na zasoby osobowe bez zgody a nawet wiedzy 

samych  zainteresowanych  wręcz  uzasadnia  konieczność  ujawniania  wykazów  osób  w 

postępowaniach o udzielenie zamówienia w celu zapobiegania tego rodzaju niedozwolonym 

procederom.  

Przedstawione  przez  wykonawcę  Ekocentrum  wyjaśnienia  nie  tylko  są  mało konkretne,  ale 

także nie zostały poparte żadnymi dowodami. Jak wynika z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i 

wypracowanego na gruncie tej regulacji orzecznictwa 

wykonawca obowiązany jest nie tyle do 

wyjaśnienia,  lecz  do  wykazania,  że  zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Przyjmuje  się,  że  oznacza  to  obowiązek  poparcia  złożonych  wyjaśnień 

odpowiednimi dowodami 

– co najmniej w takim zakresie, w jakim przedstawienie dowodów nie 

na 

nastręcza  wykonawcy  szczególnych  trudności.  W  szczególności  dotyczy  to  dowodów 

przedstawianych na potwierdzenie 

podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji 

w poufności. Wyjaśnienia przedstawione  w tym zakresie przez  wykonawcę Ekocentrum nie 

zostały natomiast poparte żadnymi dowodami. Podobną uwagę należy poczynić w odniesieniu 

do twierdzeń wykonawcy Ekocentrum, że umowy z podmiotami i osobami trzecimi objęte są 

klauzulą  tajności,  zgodnie  z  polityka  zarządzania  jakością  stosowaną  przez  wykonawcę. 

Twierdzenia te, niepoparte żadnymi dowodami, pozostały całkowicie gołosłowne. 

Podsumowując, należy podkreślić, że zasada jawności należy do jednych z najważniejszych 

zasad  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zaniechanie  ujawnienia  części 

informacji  zawartych  w  ofertach  wykonawców  stanowi  wyjątek  od  tej  zasady  i  może  mieć 

miejsce  wyłącznie  w  przypadku  jednoznacznego  wykazania  przez  wykonawcę, 

że zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba  ustaliła, 

iż ww. obowiązkowi wykonawca Ekocentrum nie sprostał. Złożone przez niego uzasadnienie, 

poza licznymi cytata

mi z orzecznictwa, zawiera bardzo ogólne twierdzenia, podobne do tych, 

które  może  odnaleźć  w  większości  uzasadnień  składanych  przez  wykonawców 

w post

ępowaniach, oraz nie zostało poparte żadnymi dowodami. Mając na uwadze powyższe 

Izba 

uznała,  że  nie  doszło  do  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez 

wykonawcę Ekocentrum i podniesione w tym zakresie zarzuty uznała za zasadne. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

ora

z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie 

do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………