Sygn. akt: KIO 2296/20
WYROK
z dnia 16 października 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
wykonawcę Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mierzęcice,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III.1, III.2 lit. a oraz e,
III.4, III.5 lit. a, b, c, d, e, f, g, h oraz k petitum
odwołania i nakazuje Zamawiającemu
dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
wskazanie w rozdziale VII SIWZ, że dopuszczalną formą wadium wnoszonego
w formie innej niż pieniądz jest również wadium wniesione w oryginale w postaci
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
wykreślenie z załącznika nr 12 do SIWZ postanowień dotyczących podania przez
wykonawcę zysku ze sprzedaży surowców wtórnych uzyskanych z odebranych
odpadów i określenie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązany jest podać cenę jednostkową netto i brutto za 1 Mg odbioru
i zagospodarowania
poszczególnych frakcji odpadów oraz doprecyzowanie, czy
załącznik nr 12 do SIWZ wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą;
wykreślenie punktu 1.13 z załącznika nr 1 do SIWZ oraz kary umownej zastrzeżonej
w § 10 ust. 2 lit. q załącznika nr 9 do SIWZ;
doprecyzowanie rozdziału XII ust. 1 lit. b SIWZ poprzez wskazanie okoliczności
warunkujących „moment zgłoszenia przez Zamawiającego”;
doprecyzowanie w §2 ust. 14 załącznika nr 9 do SIWZ zasad obliczania czasu
odbi
oru odpadów z PSZOK w przypadku, gdy koniec zadeklarowanego przez
wykonawcę czasu odbioru odpadów z PSZOK będzie upływał w sobotę lub dzień
ustawowo wolny od pracy lub po godzinach funkcjonowania PSZOK;
zmianę §8 ust. 4 załącznika nr 9 do SIWZ poprzez wskazanie, że obowiązkiem
wykonawcy jest zgłoszenie podwykonawcy Zamawiającemu oraz wykreślenie kary
umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. b załącznika nr 9 do SIWZ;
doprecyzowanie okoliczności uprawniających Zamawiającego do naliczenia kar
umownych
określonych w § 10 ust. 2 lit. i oraz j załącznika nr 9 do SIWZ;
obniżenie kar umownych określonych w § 10 ust. 2 lit. r, s, t oraz u załącznika nr 9
do SIWZ o połowę ich wysokości;
1.9. wskazanie
w § 10 ust. 2 załącznika nr 9 do SIWZ, iż kary umowne za niedotrzymanie
terminów określonych w umowie w sprawie zamówienia publicznego zostaną
naliczone
za okoliczności zawinione przez wykonawcę (zwłokę);
wprowadzenie w § 10 załącznika nr 9 do SIWZ maksymalnego limitu kar
umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji umowy
w sprawie zamówienia publicznego;
1.11. wprowadzenie w
§ 13 załącznika nr 9 do SIWZ postanowień o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy we wszystkich przypadkach określonych w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 13/19 oraz Odwołującego
w części 6/19 i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 076 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 260 zł 22 gr (słownie:
dwanaście tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych dwadzieścia dwa grosze).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2296/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Mierzęcice [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych
oraz z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomości
wykorzystywanych na cele rekreacyjno
– wypoczynkowe, położonych na terenie Gminy
Mierzęcice (znak postępowania: GK.271.0006.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 września 2020 r. pod numerem 2020/S 172-415434.
W dniu 14 września 2020 r. wykonawca Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowskich Górach [dalej „Odwołujący” lub „Remondis”] wniósł odwołanie
wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
art. 10a ust. 1 i 5 w zw. z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie, że „W przypadku
wniesienia wadium w formie innej ni
ż pieniądz - oryginał dokumentu potwierdzającego
wniesienie wadium należy złożyć przed upływem terminu składania ofert w siedzibie
Zamawiającego: Urząd Gminy w Mierzęcicach, pok. nr 26, a kserokopię dokumentu należy
załączyć do oferty” - Rozdział VII SIWZ;
2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
o
szacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób nadmierny
i utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający:
a) w Załączniku 12 do SIWZ wymaga, aby wykonawca podał cenę jednostkową za 1 Mg
poszczególnych frakcji odpadów wraz z zyskiem ze sprzedaży surowców wtórnych
uzyskanych z odebranych odpadów (Rozdział XI ust. 1 SIWZ, Załącznik nr 12 do SIWZ);
b) w pkt 1.1) i 1.2) Instrukcji dla Wykonawców wskazał, że każdy pojazd odbierający odpady
został zważony bezpośrednio przed i po odbiorze odpadów na wadze najazdowej
znajdującej się w PSZOK w Mierzęcicach ul. Wolności 133 podczas, gdy w pkt 1.2) określił
godziny otwarcia PSZOK na poniedziałek, wtorek, czwartek od godz. 12:00 do 15:00, środa
od 13:00 do 18:00, piątek i sobota od 9:00 do 12:00;
c) w pkt 1.1) IDW
„(...) wymaga, aby odbiór odpadów z nieruchomości, na których znajdują
się domki letniskowe i inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe odbywał się w poniedziałki”;
d) w pkt 1.12) IDW wskazał, że Wykonawca jest obowiązany dokonywać odbioru i transportu
odpadów, również w przypadkach, kiedy dojazd do nieruchomości lub PSZOK będzie
utrudniony z powodu prowadzonych remontów dróg, dojazdów, złych warunków
atmosferycznych itp.;
e) pkt 1.13) IDW wskaza
ł, że na wniosek Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do
udostępnienia pojazdów odbierających odpady z terenu Gminy Mierzęcice celem montażu
mobilnego monitoringu pojazdów. W przypadku zamontowania systemu monitoringu
Wykonawca zobowiązuje się do jego użytkowania podczas świadczenia usług dla Gminy
Mierzęcice w trakcie trwania umowy;
3. art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
oraz art. 487 §2
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w Rozdziale XI
ust. 3 SIWZ i §6 ust. 5 wzoru umowy, że ceny jednostkowe są niezmienne przez cały okres
realizacji umowy co nie uwzględnia faktu, że ceny jednostkowe zaoferowane przez
wykonawcę powinny być waloryzowane w przypadku podniesienia opłat, w szczególności
w przypadku, podniesienia opłat za przyjęcie poszczególnych frakcji odpadów w instalacjach;
4. art. 91 ust. 1, 2 i 2d w zw. z art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ustalenie kryterium oceny ofert „Czas odbioru odpadów po zgłoszeniu” i jednocześnie
niedoprecyzowanie, który moment należy uznać za moment zgłoszenia - czy powiadomienie
wykonawcy pocztą elektroniczną czy wystawienie Karty Przekazania Odpadów
Komunalnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami
(Rozdział XII ust. 1 lit. b SIWZ, pkt 1.2) IDW;
5. art. 353
oraz art. 487
§2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń,
w zakresie w jakim w:
a)
§2 ust. 14 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do
odbioru odpadów w czasie zadeklarowanym w ramach kryteriów oceny ofert (np. 24h) od
z
głoszenia przez Zamawiającego przy czym zaniechano doprecyzowania co w przypadku,
gdy czas liczony od momentu zgłoszenia będzie obejmował sobotę/niedzielę/dni ustawowo
wolne od pracy lub jego koniec przypadnie po godzinach działania PSZOK opisanych
w IDW;
b) §8 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że „Wykonawca przed zawarciem Umowy
z podwykonawcą musi uprzednio uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego na powierzenie
wykonania części zamówienia temu podwykonawcy. Podstawą do uzyskania takiej zgody
będzie wniosek Wykonawcy przedstawiający część zamówienia, którego wykonanie
z
amierza powierzyć podwykonawcy.” podczas, gdy niniejsze postępowanie jest
postępowaniem na usługi i zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp uprawnieniem wykonawcy
jest możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy bez konieczności
uzyskiwania uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego;
c) §10 ust. 2 lit. i i j wzoru umowy Zamawiający przewidział kary za każdy wyjazd pojazdu
poza granice administracyjne gminy Mierzęcice w trakcie realizacji umowy w wysokości 5000
zł oraz za każdy przejazd pojazdu przez teren nie objęty w danym czasie harmonogramem
odbioru opadów zarówno w granicach administracyjnych gminy Mierzęcice, jak i poza jej
terenem w trakcie realizacji umowy w wysokości 5000 zł;
d)
§10 ust. 2 lit. b) wzoru umowy Zamawiający przewidział karę za brak pisemnej zgody
Zamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy w wysokości
20% łącznej ceny całkowitej określonej w § 6 ust. 1 umowy;
e) §10 ust. 2 lit. q wzoru umowy Zamawiający przewidział karę umowną w przypadku
zamontowania w pojazdach odbierających odpady mobilnego systemu monitoringu
pojazdów, za każdy odbiór odpadów bez używania monitoringu w wysokości 10 000 zł;
f) §10 ust. 2 lit. r, s, t, u wzoru umowy Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary
umowne ustalone na poziomie nieadekwatnym w stosunku do naruszenia,
za które zostały
one przewidziane oraz do zakresu przedmiotu zamówienia;
g) w §10 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary umowne za niedotrzymanie
terminów określonych w umowie za opóźnienie, a nie za zwłokę;
h) §10 wzoru umowy Zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia, co do wysokości
kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu
zamówienia;
i) §10 ust. 2 lit. n wzoru umowy Zamawiający przewidział, że nałożenie ww. kary będzie
kumulowane z karą przewidzianą w art. 9x ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, na zasadach określonych w ustawie;
j) §10 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający wskazał, że może potrącić karę umowną
z wynagrodzenia przysługującego wykonawcy lub może jej dochodzić odrębnie;
k) §13 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy wyłącznie
w przypadku zmiany stawki podatku VAT, natomiast zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa powinna zawierać
także postanowienia dotyczące zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne, czy też zmianę zasad gromadzenia i wysokości wpłat do
pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018
r. o pracowniczych planach kapitałowych.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ i wzoru umowy poprzez:
1. wskazanie w Rozdziale VII SIWZ, że dopuszczalną formą wadium wnoszonego w formie
innej niż pieniądz jest również wadium wniesione w formie elektronicznej podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
wykreślenie z Załącznika nr 12 do SIWZ konieczności podawania przez wykonawcę zysku
ze sprzedaży surowców wtórnych uzyskanych z odebranych odpadów i określenie, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu
zobowiązany jest podać cenę jednostkową netto i brutto za 1Mg odbioru i zagospodarowania
poszczególnych frakcji odpadów, jak również jednoznaczne doprecyzowanie czy Załącznik
nr 12 ma być dołączony do oferty;
3. określenie w pkt 1.1) i 1.2) IDW, że ważenie pojazdów przed i po odbiorze odpadów
będzie możliwe w godzinach dostosowanych do rzeczywistego odbioru odpadów
wykonywanego przez wykonawcę, tj. od poniedziałku do soboty w godzinach 6-22 a nie
wyłącznie w godzinach obecnie zaproponowanych jako godziny funkcjonowania PSZOK,
które nie pokrywają się z rzeczywistymi godzinami odbioru odpadów;
4. modyfikację pkt 1.1) IDW w ten sposób, że „Zamawiający wymaga, aby odbiór odpadów
z
nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i inne nieruchomości
wykorzystywane na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe mógł być realizowany przez
wykonawcę wraz z odbiorem odpadów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych.”;
5. dookreślenia w pkt 1.12) IDW, że w przypadku, gdy dojazd do nieruchomości lub PSZOK
będzie utrudniony Zamawiający wyznaczy alternatywne drogi dojazdu lub alternatywne
miejsca gromadzenia odpadów, jak również, że wyjazd poza granice administracyjne miasta
lub poza obszar objęty w danym czasie harmonogramem odbioru odpadów jest
dopuszczony, oraz że w takich przypadkach Zamawiający nie naliczy kary umownej
określonej w §10 ust. 2 lit. d wzoru umowy;
6. wykreślenia pkt 1.13) IDW;
7. zmiany Rozdziału XI ust. 3 SIWZ i §6 ust. 5 wzoru umowy w ten sposób, że zostanie
wprowadzona klauzula waloryzacyjna do ww. postanowienia oraz do wzoru umowy zgodnie
z którą w przypadku zmiany opłat za przyjęcie odpadów w instalacjach wysokość
wynagrodzenia ulegnie zwiększeniu o koszt wynikający z podwyższenia ww. opłat.
Wykonawca zobowiązuje się ponadto do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego
o podniesieniu opłat przez instalacje i do wykazania zwiększenia kosztów w ww. zakresie.
Zwiększenie wynagrodzenia nastąpi od momentu poinformowania Zamawiającego przez
Wykonawcę o zwiększeniu opłat;
8. j
ednoznacznie doprecyzowanie Rozdziału XII ust. 1 lit. b) SIWZ oraz pkt 1.2) IDW poprzez
wskazanie, że za moment zgłoszenia do odbioru odpadów komunalnych z PSZOK uważa się
powiadomienie wykonawcy pocztą elektroniczną na wskazany przez Wykonawcę adres
e-mail;
9. d
oprecyzowanie w §2 ust. 14 wzoru umowy, że w przypadku, gdy koniec
zadeklarowanego terminu do odbioru odpadów z PSZOK upływa w sobotę lub dzień
ustawowo wolny od pracy lub po wyznaczonych przez Zamawiającego godzinach
funkcjonowania PSZOK, to termin na odbiór odpadów ulega przedłużeniu i upływa w dniu
roboczym następującym po sobocie lub dniach ustawowo wolnych od pracy lub następnym
dniu funkcjonowania PSZOK;
10. modyfikację §8 ust. 4 wzoru umowy poprzez wskazanie, że obowiązkiem Wykonawcy
jest zgłoszenie podwykonawcy zamawiającemu;
11. wykreślenie §10 ust. 2 lit. i i j wzoru umowy;
12. wykreślenie §10 ust. 2 lit. b) wzoru umowy;
wykreślenie §10 ust. 2 lit. q) wzoru umowy;
14. §10 ust. 2 lit. r wzoru umowy poprzez obniżenie wysokości kary o połowę;
15. §10 ust. 2 lit. s, t, u wzoru umowy poprzez określenie tych kar jako naliczanych
w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki;
16. w §10 ust. 2 wzoru umowy poprzez wskazanie, że kary umowne za niedotrzymanie
terminów należą się Zamawiającemu za zwłokę (okoliczności zawinione), a nie za
opóźnienie;
. wprowadzenie w §10 wzoru umowy ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które
mogą zostać nałożone na wykonawcę w całym okresie realizacji zamówienia na poziomie
maksymalnie 20% łącznej kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto wykonawcy;
18. wykreślenie §10 ust. 2 lit. n wzoru umowy;
19. modyfikację §10 ust. 4 wzoru umowy poprzez wskazanie, że przed potrąceniem kary
umownej Zamawiający przeprowadzi postępowanie wyjaśniające co do zasadności
nałożenia kary, jak również wskazanie, że w okresie obowiązywania stanu zagrożenia
epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od
dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary
umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy
sprawie zamówienia publicznego, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego
wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego
wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło
w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii;
20. wprowadzenie do §13 wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym wysokość
wynagrodzenia ulegnie zmianie również w przypadku zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia
za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na
podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zmiany zasad
podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości
składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, jak również zmiany zasad gromadzenia
i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia
4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie dla poszczególnych zarzutów:
Zarzut dotyczący formy wniesienia wadium w postaci innej niż pieniądz
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią SIWZ niniejsze
postępowanie ma wartość równą bądź większą niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp (221.000 EUR). Przywołał postanowienia SIWZ
dotyczące komunikacji elektronicznej między Zamawiającym a Wykonawcami (rozdział VI
ust. 1 SIWZ), formy złożenia oferty (rozdział IX ust. 2 SIWZ) oraz postanowienia zawarte
w rozdziale VII SIWZ dotyczące zasad wniesienia wadium. Uzasadniał, że skoro
postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w formie elektronicznej, to wadium
wnoszone w formie innej niż pieniądz (gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa) również
powinno być dopuszczone w formie elektronicznej jak pozostałe dokumenty w postępowaniu.
Odwołujący nie neguje, że w przypadku wadium wnoszonego w formie innej niż pieniądz
forma pisemna również może być dopuszczona (por. wyrok KIO z dnia 14 marca 2019 r. KIO
338/19), natomiast Zamawiający nie może ograniczać jej do jedynej dopuszczonej w SIWZ.
Odwołujący powołał się na brzmienie art. 10a ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że zasadne
i konieczne jest dopuszczenie w SIWZ oprócz formy pisemnej również wadium w formie
elektronicznej podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Żądanie wskazania wysokości zysku ze sprzedaży surowców wtórnych
W odniesieniu do ww. zarzutu Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału XI
ust. 1 SIWZ. Wskazał, że zgodnie z Załącznikiem 12 do SIWZ Zamawiający wymaga, aby
wykonawca podał cenę jednostkową za 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów (por. 4
kolumna 4 tabeli) oraz zysk ze sprzedaży surowców wtórnych uzyskanych z odebranych
odpadów (kolumna 5 i 6 tabeli). Podkreślał, iż Zamawiający powinien jednoznacznie
doprecyzować czy Załącznik nr 12 do SIWZ ma być dołączony do oferty. Niezależnie jednak
od tego żądanie wskazania przez wykonawców zysku ze sprzedaży surowców wtórnych
uzyskanych z odebranych odpadów jest wymaganiem nadmiernym i nieuzasadnionym.
Każdy z wykonawców w sposób indywidualny kalkuluje cenę ofertową, a informacja
o wysokości zysku jest informacją wrażliwą z punktu widzenia przedsiębiorstwa - stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Nie jest zatem uzasadnione, aby wykonawcy musieli ujawniać ww. informacje
na etapie składania ofert w jawnym załączniku dotyczącym kalkulacji ceny. Informacja
o wysokości zysku ponoszonego przez wykonawcę w odniesieniu do każdej z frakcji
odpadów nie jest informacją niezbędną dla Zamawiającego do przeprowadzenia
postępowania. Informacje o zysku mogą być ewentualnie podane przy wyjaśnieniach na
wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny (w odniesieniu do ceny oferty) w przypadku, gdy
zaoferowana cena będzie budziła wątpliwości. Jednocześnie nie jest możliwe wskazanie
konkretnej wyceny w tym zakresie, gdyż zależy ona od kilku czynników m.in. od jakości
i składu poszczególnych frakcji odpadów. Wykonawca może zakładać pewien poziom zysku,
natomiast jest on wyłącznie szacunkowy i wstępny, co tym bardziej uzasadnia wykreślenie
ww. obowiązku z Załącznika nr 12 do SIWZ. W związku z tym, zasadne i konieczne jest
wykreślenie z Załącznika nr 12 do SIWZ konieczności wskazywania przez wykonawców na
wysokość osiąganego zysku przy odbiorze poszczególnych frakcji odpadów.
K
onieczność zważenia pojazdów
Odwołujący w zakresie ww. zarzutu wskazał, iż zgodnie z pkt 1.1) IDW każdy pojazd
odbierający odpady powinien zostać zważony bezpośrednio przed i po odbiorze odpadów na
wadze najazdowej znajdującej się w PSZOK w Mierzęcicach ul. Wolności 133. W pkt 1.2)
IDW określono natomiast godziny otwarcia PSZOK na poniedziałek, wtorek, czwartek od
godz. 12:00 do 15:00, środa od 13:00 do 18:00, piątek i sobota od 9:00 do 12:00.
Z powyższego wynika, że wykonawca odbierający odpady musi dostosować godziny
odbioru odpadów bezpośrednio do godzin działania PSZOK wskazanych w pkt 1.2) IDW.
Odwołujący podkreślał, że rzeczywiste godziny odbioru odpadów są różne, często odbywają
się wcześniej niż podane przez Zamawiającego godziny otwarcia PSZOK. Poprzez
narzucenie, że wykonawca może realizować przedmiot zamówienia poprzez dostosowanie
się do ograniczonych godzin działania PSZOK Zamawiający sformułował wymaganie
nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający de facto ogranicza
wykonawcy godziny prowadzenia działalności i odbioru odpadów. Skoro wykonawca ma
dokonywać ważenia pojazdów zarówno przed, jak i po odbiorze odpadów
w zorganizowanym prze
z Zamawiającego PSZOKu, to obowiązkiem Zamawiającego jest
umożliwienie wykonawcy wykonywania działalności, w tym zapewnienie odpowiednich
godzin działania ww. punktu. Przykładowo, w przypadku odbioru odpadów we wtorek
wykonawca będzie dokonywał ważenia o godz. 12:00, natomiast już przed godz. 15:00
będzie zobowiązany wrócić do PSZOK w związku z końcem działalności punktu w tym dniu.
Takie działanie Zamawiającego jest nieuzasadnione i konieczne jest dokonanie
modyfikacji postanowień SIWZ w sposób zaproponowany w petitum odwołania.
Termin odbioru odpadów z domków letniskowych i nieruchomości przeznaczonych na cele
rekreacyjno
– wypoczynkowe
Odwołujący wskazał, iż w pkt 1.1) IDW Zamawiający „(...) wymaga, aby odbiór
odpadów z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i inne nieruchomości
wykorzystywane na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe odbywał się w poniedziałki”.
Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby Zamawiający narzucał wykonawcy termin
odbioru odpadów w ww. zakresie. Zgodnie z §2 ust. 4 zd. 1 wzoru umowy wykonawca jest
zobowiązany do „Przygotowania harmonogramu odbioru niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych odpadów komunalnych oraz do jego
wydrukowania i dystrybucji wśród właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz właścicieli
nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe, na swój koszt, również
w przypadku ewentualnych jego zmian.” Skoro obowiązkiem wykonawcy jest prowadzenie
działalności w zakresie odbioru odpadów i przygotowanie dla mieszkańców harmonogramu
w tym zakresie, to powinien mieć on swobodę w decydowaniu, w który konkretnie dzień
powinny być odbierane odpady z domków letniskowych i innych nieruchomości
przeznaczonych na cele rekreacyjno -
wypoczynkowe. Co więcej, nieuzasadnione jest aby
Zamawiający wymagał dedykowanego dnia do realizacji odbioru odpadów z domków
letniskowych i nieruchomości przeznaczonych na cele rekreacyjno - wypoczynkowe. Wedle
wiedzy Odwołującego ww. nieruchomości są zlokalizowane w różnych częściach gminy i nie
jest zasadne, aby np. wyłącznie w poniedziałki wykonawca odbierał odpady tylko z tych
nieruchomości. Takie rozwiązanie generuje dodatkowe koszty i sprawi, że ceny ofert będą
wyższe. Gdyby dopuszczone zostało, że odbiór odpadów w ww. zakresie będzie realizowany
wraz z odbiorem odpadów z nieruchomości zamieszkałych to wykonawca jest w stanie
racjonalnie zaplanować wykonywanie prac w harmonogramie. Odbiór odpadów w jednym
terminie nie wpływa w żaden sposób na jakość świadczonych usług.
Utrudniony dojazd
do nieruchomości
Odwołujący w zakresie ww. zarzutu podniósł, iż zgodnie z pkt 1.12) IDW Wykonawca
jest obowiązany dokonywać odbioru i transportu odpadów, również w przypadkach, kiedy
dojazd do nieruchomości lub PSZOK będzie utrudniony z powodu prowadzonych remontów
dróg, dojazdów, złych warunków atmosferycznych itp. W przypadku, gdy dojazd do
nieruchomości lub PSZOK będzie utrudniony z powodów niezależnych od wykonawcy
Zamawiający powinien wytyczyć alternatywne drogi dojazdu lub alternatywne miejsca
gromad
zenia odpadów. Niezależnie od tego, wydłużenie trasy dojazdu lub czasowe
uniemożliwienie odbioru odpadów z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie może być
podstawą do karania wykonawcy np. za brak terminowej realizacji zgłoszenia do odbioru
odpadów, za co jest naliczana kara umowna za opóźnienie określona w §10 ust. 2 lit. d
wzoru umowy.
Powinno być również zagwarantowane, że wyjazd poza granice
administracyjne miasta l
ub poza obszar objęty w danym czasie harmonogramem odbioru
odpadów jest dopuszczony, w szczególności nie będzie naliczona na wykonawcę kara
umowna z §10 ust. 2 lit. i oraz j wzoru umowy. Ominięcie przeszkód w postaci np. remontu
drogi może wiązać się bowiem z koniecznością przekroczenia granic administracyjnych i jest
to jak najbardziej uzasadnione.
System monitoringu
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazał na punkt 1.13 IDW. Odwołujący
wyjaśniał, że pojazdy wykorzystywane do realizacji usług odbioru odpadów są wyposażane
przez wykonawcę w systemy GPS. Dane z tych systemów są udostępniane Zamawiającemu
do wglądu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział zamontowanie własnego
systemu na pojazdach będących własnością wykonawcy. Wykonawca nie ma wpływu na
jakość urządzeń elektronicznych montowanych przez Zamawiającego w pojazdach i sposób
ich montażu. Zastrzeżenie, że Zamawiający będzie uprawniony do montażu własnego
systemu monitoringu na pojazdach jest nadmierne i rodzi wątpliwości interpretacyjne
związane z jego egzekwowaniem. Wskazał, że pojazdy wykorzystywane do realizacji usług
ni
e są przeznaczone wyłącznie w celu wykonania umowy z Zamawiającym, ale również
z innymi gminami. Zamontowanie systemu monitoringu Zamawiającego, do którego
Zamawiający będzie miał własny dostęp powoduje, że de facto będzie miał podgląd na
wykonywanie przez
wykonawcę usług w ramach innych umów z innymi zamawiającymi.
Sformułowane w tym zakresie postanowienia IDW są na tyle ogólne, że taki dostęp poprzez
system monitoringu będzie w zasadzie nieograniczony. Co więcej, w przypadku awarii
i konieczności wykonania prac innym pojazdem Wykonawca naraża się na nienależyte
wykonywanie usługi i konieczność zapłaty kary umownej, o której mowa w §10 ust. 2 lit. q
wzoru umowy -
przy czym, użycie innego pojazdu będzie konieczne w celu np. dotrzymania
czasu odbioru odpadów z PSZOK zadeklarowanego w ofercie. Reasumując, aby zapewnić
należyte wykonanie usług w ramach niniejszego kontraktu Wykonawca musiałby
w rzeczywistości zapewnić dedykowane pojazdy tylko do realizacji usług w Gminie
Mierzęcice, co powodowałoby, że cena oferty byłaby rażąco wygórowana. Należy też
wskazać, że Zamawiający musi zakupić własny system monitoringu i przeprowadzić jego
montaż na pojazdach wykonawcy w sytuacji, gdy pojazdy wykorzystywane do świadczenia
usług są wyposażone w GPS, z którego dane mogą podlegają udostępnieniu
Zamawiającemu. W tych okolicznościach zasadne i konieczne jest wykreślenie ww.
wymagania, jak również wykreślenie kary umownej określonej w §10 ust. 2 lit. q wzoru
umowy.
Brak niezmienności cen
Odnośnie ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe są niezmienne
przez cały okres realizacji umowy (rozdział XI ust. 3 SIWZ oraz § 6 ust. 5 wzoru umowy).
Wskazał, że okres realizacji zamówienia wynosi 3 lata (por. §4 wzoru umowy). W przypadku
usług, których dotyczy przedmiot zamówienia zasadniczym kosztem jest koszt
zagospodarowania odpadów. Obserwując na rynku dynamiczne zmiany cen
zagospodarowania odpadów, które następują w ostatnim okresie (często z miesiąca na
miesiąc) i dotyczą odpadów komunalnych odbieranych w ramach systemu gospodarki
odpadami, w umowie brak jest narzędzi do waloryzacji wynagrodzenia z powodu zmian cen
zagospodarowania odpadów. Wskazane zmiany nie następują w zakresie dającym się
przewidzieć przez wykonawcę na podstawie własnego doświadczenia i nie kwalifikują się
w pojęcie ryzyka, jakie wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie. Wzrost cen
przyjęcia i zagospodarowania odpadów odnotowywany jest w przypadku wszystkich
instalacji (nie tylko RIPOK). W umowie powinien zostać zatem przewidziany mechanizm
gwa
rantujący wykonawcy waloryzację wynagrodzenia o wysokość zwiększonych w ww.
zakresie kosztów, przy czym mechanizm ten powinien być uniezależniony od subiektywnej
zgody Zamawiającego na zmianę umowy. Dodatkowo, w celu uniknięcia wątpliwości
interpretacyjnyc
h w omawianym postanowieniu powinno zostać doprecyzowane, że zmiana
wysokości wynagrodzenia w tym przypadku nastąpi dokładnie o kwotę wzrostu ceny
zagospodarowania odebranych odpadów dostarczanych do poszczególnych instalacji, która
ponadto powinna zostać udokumentowana Zamawiającemu przez wykonawcę.
Moment zgłoszenia odbioru odpadów z PSZOK
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazał na postanowienia rozdziału XII ust. 1
lit. b SIWZ dotyczące kryterium oceny ofert pn. Czas odbioru odpadów po zgłoszeniu oraz
postanowienia punktu 1.2 IDW. Podniósł, że w treści SIWZ i IDW powinno być
doprecyzowane, który moment należy uznać za moment zgłoszenia - czy powiadomienie
wykonawcy pocztą czy wystawienie Karty Przekazania Odpadów Komunalnych w Bazie
danych o produkta
ch i opakowaniach oraz o gospodarce nieruchomościami. Moment
wysłania zgłoszenia i moment wystawienia Karty Przekazania Odpadów Komunalnych nie
muszą być tożsame. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że często z uwagi na sposób
działania BDO te zdarzenia występują w różnym czasie. Zgodnie z §10 ust. 2 lit. d wzoru
umowy na wykonawcę będzie naliczona kara umowna w wysokości 100 zł za każdą godzinę
opóźnienia w przypadku nieodebrania odpadów z PSZOK. Wykonawca powinien zatem mieć
pewność, od którego momentu liczony jest termin na odbiór odpadów. Ustalenie momentu
zgłoszenia na powiadomienie wykonawcy mailowo jest konieczne i uzasadnione.
Termin wykonania usługi odbioru odpadów z PSZOK
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący przywołał postanowienie § 2 ust. 14 wzoru
umowy i wskazał, że w przypadku, gdy koniec terminu przypada na sobotę lub dzień
ustawowo wolny od pracy lub po dniu funkcjonowania godzin PSZOK termin odbioru
odpadów powinien być przesunięty na kolejny dzień roboczy i powyższe okoliczności nie
powinny
skutkować naliczeniem kary umownej, o której mowa w §10 ust. 2 lit. d wzoru
umowy. Upływ terminu liczonego w godzinach w dniu ustawowo wolnym od pracy lub po
wyznaczonych przez Zamawiającego godzinach funkcjonowania PSZOK nie powinien
skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy realizującego umowę. W takim
przypadku nie ponosi on żadnej winy za przekroczenie terminu na odbiór odpadów. Nie
sposób również wymagać, aby wykonawca mimo, iż zadeklarowany termin odbioru odpadów
jest oceniany w ramach kryter
iów ofert, dodatkowo skracał czas na wykonanie prac.
Zgoda na podwykonawcę
W zakresie ww. zarzutu Odwołujący przywołał brzmienie § 8 ust. 4 wzoru umowy
i wskazał, że niniejsze postępowanie jest postępowaniem na świadczenie usług, a nie robót
budowlanych
gdzie wymaganie uzyskania uprzedniej zgody zostało sformułowane przez
ustawodawcę. Stosownie do treści art. 36a ust. 1 ustawy Pzp uprawnieniem wykonawcy jest
powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to nie powinno być
ograniczane
przez postanowienia SIWZ. W związku z powyższym, zasadne i konieczne jest
wykreślenie przedmiotowego wymagania ze wzoru umowy, jak również konieczne jest
wykreślenie z §10 ust. 2 lit. b wzoru umowy kary umownej w ww. zakresie. Warto wskazać,
że zastrzeżona przez Zamawiającego kara umowna została wprowadzona za sam „brak
zgody”, a więc w sytuacji, gdy zamawiający nie wyrazi zgody na konkretnego podwykonawcę
nawet w przypadku, gdy nie realizuje on jeszcze jakichkolwiek pracy dla wykonawcy.
Wyjazd poza granice administracyjne
Odwołujący przywołał brzmienie kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. i oraz j
wzoru umowy. Uzasadniał, że wprowadzone przez Zamawiającego kary umowne definiujące
także obowiązki wykonawcy poruszania się przez wykorzystywane przez niego pojazdy
w określonych granicach podczas świadczenia usług są nadmierne i racjonalnie
nieuzasadnione. Może się zdarzyć bowiem, że nieznaczny wyjazd np. poza granice
administracyjne gminy będzie usprawiedliwiony z logistycznego punktu widzenia (krótsza
trasa, lepszy dojazd etc.). Analogicznie w przypadku przekroczenia terenu objętego w danym
czasie harmonogramem -
może się okazać, że droga dojazdowa do określonego miejsca
będzie znacznie krótsza z przekroczeniem ww. granicy. Całkowicie nieuzasadnione jest
również, aby wykonawca nie był uprawniony do wyjazdu poza granice administracyjne lub
przekroczenia terenu określonego w danym czasie w harmonogramie w przypadku, gdy np.
droga dojazdowa jest remontowana lub czasowo zablokowana. Zamawiający ma narzędzia
do kontrolowania wykonawcy, w tym poprzez ważenie pojazdu przed i po odbiorze odpadów,
czy możliwość udostępnienia danych z GPS pojazdów wykonawcy. Wprowadzanie tak
rygorystycznych kar w przypadku, gdy przekroczenie granic może być obiektywnie
uzasadnione
jest zatem nieprawidłowe.
Rażąco wygórowane kary umowne
Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne dotyczące funkcji kar umownych.
Wskazał, że kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego w §10 ust. 2 lit. r, s, t, u są
rażąco wygórowane, zostały ustalone na poziomie nieadekwatnym w stosunku do
naruszenia, za które zostały one przewidziane oraz w stosunku do zakresu przedmiotu
zamówienia. Wskazane w ww. postanowieniach umowy uchybienia choć słusznie są
sankcjonowane karami, to jednak nie mogą to być kary wygórowane. Zasadne jest zatem
ograniczenie kary określonej w lit. r o połowę. Tak zastrzeżona kara zabezpiecza interes
Zamawiającego, ale jednocześnie jest adekwatna do rodzaju uchybienia.
Warto wskazać, że np. kary określone w lit. s oraz t są bardzo podobne (brak
przygotowania harmonogramu/brak przekazania go zamawiającemu) i istnieje ryzyko, że na
etapie realizacji Zamawiający będzie dążył do ich kumulowania. Kary opisane w lit. s-u
powinny być naliczane za każdy dzień zwłoki w przekazaniu harmonogramu - dotyczą
przekroczenia terminu. Niezasadne jest więc, aby w przypadku np. 1-dniowego opóźnienia
w przekazaniu harmonogramu Zamawiający z góry naliczał karę w wysokości 10 000 zł.
Kary umowne za zwłokę
W §10 ust. 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary umowne za niedotrzymanie
przez wykonawcę terminów wykonania określonych zobowiązań - kary umowne za
opóźnienie. Przy takim brzmieniu wzoru umowy wykonawca będzie odpowiedzialny za
wszelkie opóźnienie bez względu na jego przyczynę. Również w przypadku, gdy opóźnienie
w wykonaniu obowiązków, przy których zostały zastrzeżone kary umowne wystąpi bez jego
winy, co więcej, gdy bezpośrednio odpowiedzialnym za powstanie opóźnienia będzie
Zamawiający lub podmiot trzeci. Wobec powyższego, uzasadniony jest wniosek
Od
wołującego
o
dokonanie
modyfikacji
wzoru
umowy
poprzez
zastąpienie
odpowiedzialności za „opóźnienie”, a zatem zarówno za okoliczności zawinione jak
i niezawinione przez wykonawcę, odpowiedzialnością za „zwłokę”, czyli jedynie za
okoliczności zawinione przez wykonawcę.
Limit kar umownych
W §10 wzoru umowy Zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia, co do
wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji
zamówienia. Z uwagi na brak przedmiotowego ograniczenia oraz w związku z zastrzeżeniem
licznych i wysokich kar umownych (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę) należy
zauważyć, że wykonawcy będą zmuszeni ponosić bardzo duże, niemożliwe do oszacowania
na etapie złożenia oferty ryzyko związane z realizacją zamówienia. System zamówień
publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do
nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych
i nieograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. W związku
z powyższym, wprowadzenie limitu kar umownych jakie łącznie mogą być nałożone na
wykonawcę jest konieczne i uzasadnione.
Kumulacja kar
Odwołujący przywołał karę umowną wskazaną w §10 ust. 2 lit. n wzoru umowy
i wskazał, że kara, o której mowa w ww. przepisie stanowi sankcję za nieprzestrzeganie
przez podmiot odbierający odpady obowiązków wynikających z ww. ustawy i jest nakładana
przez odpowiednie instytucje (GIOŚ). Brak jest podstaw do stosowania przez
Zamawiającego analogicznej kary na gruncie umowy, zwłaszcza, że prowadziłoby to do
podwójnego ukarania wykonawcy za te same okoliczności faktyczne, raz przez organ
uprawniony do egzekwowania przestrzega
nia przepisów ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, drugi raz przez Zamawiającego. W związku z tym, kara przewidziana
w §10 ust. 2 lit. n wzoru umowy powinna zostać wykreślona.
Potrącenie kar umownych
Odwołujący przywołał brzmienie § 10 ust. 4 wzoru umowy i uzasadniał, że kary
umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co
w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość
zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca
1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67):
„(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego
zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi
odpowiedzialności (art. 471 k.c.) kary umownej nie nalicza się”. W treści umowy powinna
istnieć procedura, zgodnie z którą ewentualne potrącenie wynagrodzenia nastąpi dopiero po
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mające na celu ustalenie okoliczności
faktycznych związanych z powstałymi uchybieniami. Przyczyny ich powstania mogą być
niezależne od wykonawcy w związku z czym, przed automatycznym potrąceniem
wykonawca powinien mieć możliwość zaprezentowania swojego stanowiska. Co więcej,
postanowienia umowy powinny w tym zakresie uwzględniać art. 15r
ust. 1 ustawy
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych.
Zmiana umowy - art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał na brzmienie §13 ust. 2 wzoru umowy i uzasadniał, że niniejsze
zamówienie zostanie udzielone do realizacji w terminie od 1.01.2021 r. do 31.12.2023 r.
Wskazał, że postanowienia wzoru umowy nie uwzględniają treści art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Postanowienia umowy powinny uwzgl
ędniać nie tylko kwestię zmiany stawki podatku VAT,
ale również przypadek zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne, jak również zmianę zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych
planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r.
o pracowniczych planach kapitałowych.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 października 2020 r.
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 10a ust. 1 i 5 oraz art. 45 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający podniósł, że Odwołujący się nie wskazuje, na czym ma polegać
uniemożliwienie mu wzięcia udziału w procedurze przetargowej poprzez wskazanie na
sposób składania wadium w formie innej niż pieniądz. W doktrynie słusznie podnosi się
(M. Jaworska (w:) M. Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis
, że „dokumenty wadialne nie stanowią części oferty ani dokumentów lub oświadczeń
o
charakterze podmiotowym. Wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg
postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie
z zamawiającym (tak m.in. KIO w wyroku z 13 października 2017 r., KIO 2023/17).
Dokumenty wadia
lne składane są więc „obok” oferty, w celu wykazania jej zabezpieczenia,
a jako takie nie są ujęte w dyspozycji przepisu art. 10a PrZamPubl. Cel wniesienia wadium
może zostać skutecznie osiągnięty poprzez dostarczenie zamawiającemu przed upływem
terminu s
kładania ofert oryginału dokumentu wadialnego o odpowiedniej treści i formie
wynikającej z przepisów odrębnych, przy jednoczesnym wprowadzeniu jego kopii do
systemu teleinformatycznego. Dopuszczenie takiego rozwiązania wydaje się też być zgodne
z zasadą proporcjonalności ustanawiania wymogów w postępowaniu, a także realizuje
wyrażony w 52 motywie dyrektywy 2014/24/UE, cel stosowania środków komunikacji
elektronicznej, jakim jest ułatwienie komunikacji, zwiększenie skuteczności i przejrzystości
procesu udzie
lania zamówień, a także możliwości udziału wykonawców w postępowaniach
o udzielanie zamówień”. Nie można zatem twierdzić o naruszeniu przez Zamawiającego
przepisu art. 10a ust. 1 czy 5 ustawy Pzp.
Nie sposób też uznać zarzutu naruszenia art. 45
ustawy Pzp.
Niezrozumiałym jest, na czym miałoby polegać rzekome naruszenie przez
Zamawiającego tego przepisu, skoro w treści rozdziału VII SIWZ powtórzył on brzmienie
art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego oscylują wokół kwestii podania przez
Wykonawcę zysku ze sprzedaży surowców wtórnych, uzyskanych ze zbieranych odpadów.
Oczywistym jest,
mając na uwadze wykładnię treści SIWZ, że Załącznik nr 12
powin
ien być dołączany do oferty, jednak w tym względzie Odwołujący się nie kieruje wprost
zdecydowanych zarzutów. Zamieszczenie tego typu pozycji w Załączniku nr 12 do SIWZ
stanowi element
pozwalający Zamawiającemu na kontrolę warunków, o których mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem twierdzić, by postanowienie, które umożliwia
Zamawiającemu weryfikację oferty i kontrolę rzetelności oszacowania ceny mogło być
sprzeczne z SIWZ.
Zasady kalkulacji ceny są dla wszystkich wykonawców takie same;
a zaznaczyć trzeba, że działają oni jako przedsiębiorcy, zobowiązani z mocy art. 355 § 2
Kodeksu cywilnego do zachowania podwyższonego wymogu należytej staranności. Faktem
powsze
chnie znanym jest to, iż wykonawcy uzyskują przychody ze sprzedaży surowców
wtórnych pochodzących z selektywnej zbiórki odpadów (wyrok KIO z 12 lutego 2016 r., KIO
93/16). KIO wielokrotnie rozpatrywała sprawy, w których kluczowym elementem oferowanej
przez
wykonawców ceny w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
stanowił zysk ze sprzedaży surowców wtórnych (por. chociażby wyrok KIO z 05 marca 2014
r., KIO 327/ 14, wyroki z 14 czerwca 2013 r., KIO 1290/ 13 i KIO 1299/13).
Nadto, Odwołujący skarży się na wskazane godziny ważenia pojazdów w PSZOK,
które jednak w żaden sposób nie ograniczają zasad uczciwej konkurencji czy
uprzywilejowania niektórych tylko wykonawców. Godziny i dni ważenia pojazdów
w PSZOK są jednolite i nie sprowadzają się np. do jednego tylko dnia. Nie sposób uznać, by
tak sformułowane punkty 1.1 i 1.2 Instrukcji dla wykonawców naruszały jakiekolwiek zasady
ustawy Pzp (por. wyrok KIO z 01 czerwca 2018 r., KIO 959/18).
Zamawiający wskazał, iż
Od
wołującemu umyka ważka kwestia - ważenie w godzinach otwarcia PSZOK dotyczy tylko
odebranych odpadów z PSZOK (str. 3 Instrukcji dla wykonawców w obecności pracownika
PSZOK i w godzinach otwarcia Punktu); ważenie podczas odbioru z terenu Gminy (sprzed
nieruchomości) nie ma natomiast w żaden sposób określonych godzin, tym bardziej nie jest
uzależnione od otwarcia PSZOK (str. 2 Instrukcji).
Wskazanie na poniedziałek jako dzień odbioru odpadów z nieruchomości, na których
znajdują się domki letniskowe i inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno -
wypoczynkowe ma znaczące uzasadnienie - podyktowane jest tym, by odpady znajdujące
się na tych nieruchomościach (zamieszkałych głównie w weekendy) zalegały przez czas
w istocie minimalny, co wpływa na jakość i komfort życia mieszkańców, jak również sytuację
porządkową na terenie Gminy, do której należy utrzymanie czystości i porządku.
W zakresie obowiązku Wykonawcy dojazdu do nieruchomości również wówczas, gdy
dojazd do nieruchomości lub PSZOK będzie utrudniony z powodów niezależnych od
wyko
nawcy, zwłaszcza z powodu remontów dróg, dojazdów, złych warunków
atmosferycznych itp. W opinii Odwołującego Zamawiający ma wówczas wytyczyć
alternatywne drogi dojazdu lub alternatywne miejsca gromadzenia odpadów. Zamawiający
zauważył, że wytyczenie z góry takiego miejsca nie zawsze jest możliwe. Zamawiający
przywołał wyrok KIO z 23 maja 2017 r., KIO 935/17. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący
posiada mapę Gminy, ze wszystkimi drogami; jest zatem w stanie, jako profesjonalista
samodzielnie
wytyczyć alternatywne trasy. Zadziwia, że z jednej strony Odwołujący domaga
się szczegółowego ukształtowania (czy wręcz narzucenia) przez Zamawiającego
konkretnych tras, z drugiej natomiast strony czyni Zamawiającemu zarzuty co do określenia
kilku terminów ważenia pojazdów. Taka niekonsekwencja nie zasługuje na ochronę prawną,
a zaznaczyć należy, że wszystkie warunki są dla wykonawców tożsame i w niczym nie
powodują pokrzywdzenia akurat Odwołującego. Co do kary umownej, to wspomnieć godzi
się, że jest ona zastrzegana na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, a w sytuacji, o której mowa w pkt. 1.12) Instrukcji dla Wykonawców
zastosowanie mogą mieć zasady dotyczące skutków siły wyższej.
Jeśli natomiast chodzi o montowanie mobilnego systemu monitoringu pojazdów, to
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości w zakresie wymagań technicznych dotyczących wyposażenia
pojazdów należy zapewnić, aby pojazdy były wyposażone w system monitoringu bazującego
na
systemie
pozycjonowania
satelitarnego,
umożliwiający
trwałe
zapisywanie,
przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz
czujni
ków zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację
tych danych. Jak wskazała KIO w wyroku z 29 stycznia 2014 r., KIO 69/14, „w ocenie Izby
Zamawiający ma prawo oczekiwać, że w ramach przedmiotu zamówienia będą odbierane
jedynie
odpady powstałe na terenie Miasta (...). Właśnie w tym celu Zamawiający oczekuje
monitorin
gu online przewożonych odpadów. Zamawiający ma prawo wymagać, aby
w ram
ach umowy odbierane były tylko „jego” odpady, a nie z innej gminy. Wobec wymagań
Zamawiającego odnośnie monitoringu oczywiste jest że w razie przerwy w transmisji na
bieżąco może się pojawić wątpliwość co do ilości i pochodzenia odpadów, w takiej sytuacji
ewentualne ustalanie pochodzenia i ilości odpadów będzie każdorazowo uzależnione od
zaistniałych okoliczności”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 353
KC oraz art. 487
§ 2 KC w zw. z art. 7 i 14 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, iż Odwołujący domaga się zamieszczenia w SIWZ postanowienia o waloryzacji
ceny oraz zarzuca naruszenie ww. przepisów poprzez wprowadzenie do wzoru umowy
klauzuli niezmienności ceny. „Izba stwierdza, że zamawiający przewidział ryczałtowy sposób
rozliczenia zamówienia i wykonawca nie będzie żądać podwyższenia ceny ofertowej, która
stanie się ceną wykonania przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli w chwili zawarcia umowy
nie można było przewidzieć rozmiaru i kosztów wykonania usługi. Jest to właśnie reguła
ryczałtowego regulowania kosztów umowy. Zgodnie z art. 632 KC wynagrodzenie ryczałtowe
oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania
szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zamawiający, ustalając wynagrodzenie
ryczałtowe, wyraźnie lub w sposób dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie
będzie się domagał zapłaty wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może
bowiem żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie
można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. (…) Wykonawca może się domagać
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w umowie z zamawiającym, jeżeli
wykonanie groziłoby mu rażącą stratą. Nie musi to być jednak strata, która zachwiałaby jego
kondycją finansową czy groziłaby upadłością (por. wyr. SN z 15 listopada 2006 r., V CSK
251/06, Rzeczp. 2006, Nr 289, sF5) (s. 421 i 422 „Kodeks cywilny Komentarz” pod redakcją
Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2011 r.). Izba musi
podkreślić, że to w gestii zamawiającego leży wybór sposobu regulowania wynagrodzenia za
wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał naruszenia jakichkolwiek przepisów przez
wskazanie w SIWZ (a szczególnie we wzorach umów), że umowy będą rozliczane
ryczałtowo i ich ceny nie będą podlegały zmianom mimo wystąpienia okoliczności, które nie
były przewidywane w chwili zawierania umowy. Dlatego wykonawcy powinni tak skalkulować
cenę, aby skompensować wystąpienie wszelkich ryzyk, a w tym zmianę opłat” (wyrok KIO
z 07 sierpnia 2017 r., KIO 1542/17 wskazujący także na zasadność zastrzeżenia kary
umownej w ww. zakresie).
Zamawiający wskazał, iż immanentną cechą prowadzonej
działalności gospodarczej jest ponoszenie ryzyka w związku ze zmianą cen i kosztów.
Odwołującemu przysługują inne środki pozwalające na sądową waloryzację świadczenia,
zatem nie ma potrzeby żądanej modyfikacji postanowień rozdziału XI ust. 3 SIWZ i § 6 ust. 5
wzoru umowy poprzez wprowadzanie klauzuli waloryzacyjnej. Warunki te są tożsame dla
wszystkich wy
konawców i nie sposób twierdzić o pokrzywdzeniu akurat Odwołującego.
Zamawiający zaznaczył, że wzór umowy przewiduje w § 13 kwestię zmiany wynagrodzenia.
Nadto, bezwzględnie wiążący art. 144 ust. 1 ustawy Pzp określa, w jakich przypadkach
umowa może zostać zmieniona. Bezprzedmiotowe zatem są rozważania i postulaty
Odwołującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 2d w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż Odwołujący zarzuca naruszenie ww.
przepisów przez ustalenie kryterium oceny ofert „czas odbioru odpadów po zgłoszeniu”
i niedoprecyzowanie, który moment uznać należy za zgłoszenie czy powiadomienie
wykonawcy pocztą elektroniczną, czy wystawienie Karty Przekazania Odpadów
Komunalnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami.
Tego typu kwestia w zupełności może zostać wyjaśniona poprzez zadawanie pytań (w trybie
art. 38 ustawy Pzp), a nie poprzez wnoszenie odwołania od SIWZ; Odwołujący zastosował
zate
m nieadekwatny środek w stosunku do zamierzonego celu, w dodatku niemogący
odnieść oczekiwanego skutku. Zamawiający wskazał, iż termin jest ustalony jednolicie
i Odwołujący nie wskazuje, na czym ma polegać dla niego różnica pomiędzy liczeniem czasu
odbior
u odpadów - po zgłoszeniu od powiadomienia drogą elektroniczną, czy od wystawienia
Karty Przekazania Odpadów Komunalnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach
oraz o gospodarce odpadami i dlaczego Zamawiający ma zastosować pierwszą opcję.
Na marginesie
Zamawiający wskazał, że bez wystawionej Karty Przekazania
Odpadu, którą dla PSZOK wystawia Gmina, odpady nie mogą być odebrane, gdyż kierowca
śmieciarki musi się nią okazywać w razie kontroli drogowej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 353
KC oraz art.
487 § 2 KC w zw. z art. 7,
art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał
następująco:
a) §2 ust. 14 wzoru umowy w żaden sposób nie narusza zasad współżycia społecznego ani
nie zaburza zasady wzajemności świadczeń - jeśli Odwołujący ma jakiekolwiek wątpliwości,
winien był wystosować zapytanie, a nie składać odwołanie; ponownie zatem zastosowano
środek zupełnie nieadekwatny do zamierzonego celu,
b) §8 ust. 4 wzoru umowy stanowi realizację prawa zamawiającego do określania
kluczowych części zamówienia, zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
zaznaczył, że przedmiot zamówienia dotyczy kwestii niezwykle ważkiej dla porządku,
organizacji funkcjonowania gminy, a także potencjalnego zagrożenia epidemicznego; tego
typu postanowienie ma na celu kontrolę zamawiającego, jako jednostki samorządu
terytorialnego, nad kwestią odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. W sytuacji,
kiedy istnieje konflikt wartości w postaci zapewnienia bezpieczeństwa higienicznego
mie
szkańców oraz niczym niewykazanego rzekomego naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
oczywistym jest, że prymat należy przyznać kontroli gminy nad właściwym wykonywaniem
u
mowy oraz doborem podwykonawców,
c)
§ 10 ust. 2 lit. i) i j) wzoru umowy nie narusza zasady swobody umów. Identyczny stan
faktyczny w odniesieniu do Remondis Sp. z o. o. analizowała Krajowa Izba Odwoławcza
w sprawie KIO 794/15 i KIO 800/15, które zostało oddalone. Zamawiający wskazał, iż
rozważania zawarte w ww. wyroku dotyczące problematyki kar umownych odnieść należy do
wszystkich zarzutów Odwołującego,
d) § 10 ust. 2 lit. b) wzoru umowy stanowi konsekwencję niezrealizowania obowiązku,
o którym mowa w lit. b), zatem nie powtarzając rozważań zawartych wyżej, należy zwrócić
uwagę na iluzoryczność obowiązku uzyskania zgody Zamawiającego na powierzenie części
wykonania zamówienia podwykonawcy bez obłożenia tego obowiązku karą umowną, która
leży niewątpliwie w interesie publicznym,
e) § 10 ust. 2 lit. q) wzoru umowy zastrzega karę umowną za odbiór odpadów bez używania
monitoringu, co stanowi sankcję za niedotrzymanie bezwzględnego obowiązku wynikającego
z § 5 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w zakresie wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 959/18 dotyczący
problematyki kar umownych,
f)
§ 10 ust. 2 lit. r), s), t), u) wzoru umowy zastrzega kary umowne i nie do Odwołującego
na
leży ocena ich nieadekwatności - jak wyżej wskazano, instytucję miarkowania zastosować
może Sąd, a odwołujący nie musi akceptować każdego postanowienia umownego
w sprawach umów zawieranych w ramach systemu zamówień publicznych. KIO wielokrotnie
w swoich wyrokach
wskazywała na niezasadność wymagania od niej, by obniżała kary
umowne zastosowane w projektach umów w sprawach zamówień publicznych,
g) §10 ust. 2 wzoru umowy zakłada nałożenie kar umownych za opóźnienie, a nie zwłokę
i jest to suwerenna decyzja Zamawiającego, nienaruszająca jakichkolwiek reguł. W wyroku
z 3 lipca 2019 r., KIO 1100/ 19
Izba podniosła, iż „przewidziane przez zamawiającego kary,
mogą mieć też charakter dyscyplinujący wykonawców, co uzasadnia, aby były to kary za
opóźnienia, zwłaszcza gdy sam zamawiający, choćby ze względów finansowych, jest
ograniczony terminem realizacji zamówienia”. Na podobnym stanowisku stanęła KIO
wydając wyrok z 21 grudnia 2018 r., KIO 2436/ 18, KIO 2442/18 i podnosząc w nim, że kary
umowne za opóźnienie w wykonaniu umowy są uzasadnione charakterem umowy.
W wyroku z dnia 4 września 2018 r. KIO 1601/ 18, „w odniesieniu do kar umownych za
opóźnienie, a nie za zwłokę Izba uznała dopuszczalność takich postanowień, jako
wynikających ze szczególnej i usprawiedliwionej okolicznościami sprawy potrzeby
zrealizowania zamówienia w określonym, możliwie najkrótszym terminie z uwagi na
możliwość utraty dofinansowania. Zamawiający wskazał, że terminowość jest istotna
z
uwagi na konieczność rozliczenia dofinansowania do końca 2018 r. Na dzień rozprawy
Zamawiający nie otrzymał decyzji o możliwości przesunięcia tego terminu”. W przypadku
odbioru odpadów niezwykle istotne z sanitarnego punktu widzenia jest niezwłoczny ich
od
biór, zatem uzasadnione jest dyscyplinowanie wykonawców poprzez kary umowne za
opóźnienie w realizacji ich obowiązków,
h) § 10 ust. 2 lit. n) wzoru umowy zakłada kumulację kar umownych z karami
administracyjnymi wskazanymi w art. 9x Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (t.j. z 2020 r., poz. 1439), co jest w pełni zasadne -
odmienne jest bowiem zarówno źródło, jak i charakter obu instytucji - z jednej strony
mających umocowanie w umowie, dochodzonych na gruncie procesu cywilnego, z drugiej
natomiast -
mającymi swe źródło w ustawie, stanowiącymi instrument administracyjny. Jak
wskazuje się w orzecznictwie (wyroki KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r. sygn. akt: KIO 2293/13,
KIO 2240/13)
„skoro z punktu widzenia drugiej strony umowy usługa była wykonana
należycie, niewłaściwe wydaje się ustalanie wyłącznie na potrzeby oceny spełniania
warunku, że jednak nie była należycie wykonana. Wreszcie, wydaje się, że nawet fakt
uiszczania przez podmiot odbierający odpady kar pieniężnych z art. 9x ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, nie przekreśla możliwości oceny wykonania
poszczególnych usług zagospodarowania odpadów jako należycie wykonanych. Jest to
normalna konsekwencja niewykazania w rocznym sprawozdaniu osiągnięcia wymaganych
wskaźników”. Nie chodzi o analogiczne karanie wykonawcy, jak ma to miejsce na gruncie
ww. ustawy, a o nakładanie kary niezależnie od administracyjnej kary pieniężnej,
i)
§10 ust. 4 wzoru umowy zakładający prawo potrącenia kar umownych z wynagrodzenia
należnego Wykonawcy także jest uzasadniony i szeroko stosowany nie tylko w systemie
zamówień publicznych (por. wyrok KIO z 20 czerwca 2017 r., KIO 1132/17, wyrok KIO z 08
lipca 2014 r., KIO 1286/14), ale również w umowach zawieranych poza reżimem ustawy Pzp.
Trudno zatem zarzucać takiej konstrukcji naruszenie jakichkolwiek z zasad, skoro
wierzytelności obu stron - Zamawiającego i wykonawcy - są jednorodzajowe (pieniężne)
i spełniający cywilnoprawne kryteria potrącenia zawarte w art. 498 KC. Wyłączenie zasady
z art. 498 KC naruszałoby kodeksowe reguły. Natomiast art. 15zr
ust. 1 ustawy z dnia
2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych ustaw (Dz. U. z 2020 r. , poz. 374, 567, 568, 695, 875, 1086) jest
przepisem szczególnym, którego strony umowy nie mają obowiązku uwzględniać
w postanowieniach umowy, skoro przepis ten stosowany jest wprost;
j)
§ 13 ust. 2 wzoru umowy nie narusza przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, który nie
zawiera obowiązku nałożonego na zamawiającego szczegółowego uregulowania wszystkich
kwestii związanych z sytuacją wystąpienia zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Przepis ten zobowiązuje zamawiającego jedynie do określenia na gruncie
kontraktu zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy (wyrok KIO z 10 października 2018 r., KIO 1937/18). Artykuł 142 ust. 5 ustawy
Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem wola stron nie jest tu elementem
podstawowym, istotnym (wyrok KIO z 1 lipca 2016 r., KIO 1060/16). Niezamieszczenie
odpowiedniej klauzuli w umowie nie oznacza uchylenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp; nie ma
zatem potrzeby żądanej przez Odwołującego ingerencji w treść wzoru umowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
pon
iesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie wykazał
interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ odwołujący się Wykonawca nie rozwinął wątku
dotyczącego możliwości wystąpienia szkody. Ponadto zdaniem Zamawiającego Odwołujący
nie wykazał, na czym polega całkowita niemożliwość udzielenia zamówienia Odwołującemu
i nie wskazał, że SIWZ zawiera postanowienia mogące być spełnione jedynie przez nieliczne
podmioty przystępujące do zamówienia.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że krąg podmiotów, które mogą
korzystać z odwołań od treści postanowień specyfikacji jest szeroki. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego. Na etapie wniesienia odwołania wystarczające jest wykazanie
jedynie hipotetycznej szkody poleg
ającej na niewłaściwym sformułowaniu postanowień
SIWZ, które mogą utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczająca
jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest on zainteresowany
uzyskaniem danego. Jak wynika z tre
ści odwołania Wykonawca upatrywał interesu we
wniesieniu odwołania naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Objęte
odwołaniem
czynności
Zamawiającego
dotyczące
sformułowania
nadmiernie
rygorystycznych i nieproporcjonalnych
postanowień specyfikacji uniemożliwiają Wykonawcy
uzyskanie przedmiotowego zamówienia i prowadzą jednocześnie do możliwości poniesienia
szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu złożenia oferty i uzyskania
zamówienia.
W ocenie Izby podniesione w odwołaniu okoliczności, iż Odwołujący jest
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, a dokonane przez
Zamawiającego czynności uniemożliwiają mu złożenie oferty w postępowaniu, czego
skutkiem byłaby szkoda w postaci utraty korzyści z uzyskania zamówienia należało uznać za
wystarczające dla stwierdzenia wykazania interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
post
ępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu
12 października 2020 r.
Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego przy
piśmie procesowym z dnia 12 października 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których znajdują się
domki letniskowe i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-
wy
poczynkowe, położonych na terenie Gminy Mierzęcice od 01.01.2021 r. do 31.12.2023 r.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 SIWZ, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu
https://miniportal.uzp.gov.pl/,
ePUAPu
https://epuap.gov.pl/wps/portal
oraz
poczty
elektronicznej.
Stosownie do treści rozdziału VII SIWZ, w przypadku wniesienia wadium w formie
innej niż pieniądz - oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium należy złożyć
prz
ed upływem terminu składania ofert w siedzibie Zamawiającego: Urząd Gminy
w Mierzęcicach, pok. nr 26, a kserokopię dokumentu należy załączyć do oferty.
Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 SIWZ, ofertę należy sporządzić w języku polskim,
z zachowaniem postaci elektronicznej w forma
cie danych doc, docx i podpisaną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym
zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek
należy złożyć w oryginale.
Zgodn
ie z rozdziałem XI SIWZ, wykonawca określi łączną cenę oferty brutto, która
stanowić będzie wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie
liczbowym i słownie z dokładnością do grosza (do dwóch miejsc po przecinku).
Łączna cena oferty stanowić będzie sumę iloczynów - cen jednostkowych:
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych,
bioodpadów,
szkła,
tworzyw sztucznych, metali i odpadów opakowaniowych wielomateriałowych,
- papieru,
mebli i innych odpadów wielkogabarytowych,
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, zużytych baterii, akumulatorów
i świetlówek,
zużytych opon,
przeterminowanych
leków,
chemikaliów,
odpadów
niebezpiecznych,
odpady
niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym
w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu
poziomu substancji we krwi (w szczególności igły i strzykawki),
odpadów budowlanych i rozbiórkowych,
pomnożonych przez ilość odpadów, zgodnie z kalkulacją cenową stanowiącą Załącznik nr
Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia.
Wykonawca jest zobowiązany w cenie oferty uwzględnić także dopełnienie wszelkich
formalności związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie
okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. Ceny jednostkowe są niezmienne
przez cały okres umowy.
W załączniku nr 12 do SIWZ pn. Kalkulacja cenowa Zamawiający wymagał od
wykonawcy podania w odniesieniu do poszczeg
ólnych frakcji odpadów ceny jednostkowej
bez zysku, zysku
ze sprzedaży surowców wtórnych, uzyskanych z odebranych odpadów,
ceny jednostkowej uwzględniającej zysk oraz wartości brutto.
Zgodnie z rozdziałem XII SIWZ, kryteriami oceny ofert są cena 80 pkt oraz czas
odbioru odpadów z PSZOK po zgłoszeniu 20 pkt. Zgodnie z literą b) ww. rozdziału,
m
aksymalny (wymagany) czas odbioru odpadów po zgłoszeniu wynosi 60 godzin liczony od
momentu zgłoszenia przez Zamawiającego. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium
zgodnie z poniższą zasadą: 60 godzin – 0 pkt, 54 godziny – 5 pkt, 48 godzin – 10 pkt, 36
godzin
– 15 pkt oraz 24 godziny – 20 pkt.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Instrukcji dla wykonawcy
[dalej „IDW”] stanowiącej załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zgodnie z punktem 1.1 IDW, Zamawiający wymaga, aby odbiór odpadów
z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i inne nieruchomości
wykorzystywane na cele rekreacyjno-
wypoczynkowe odbywał się w poniedziałki.
Jednocześnie w punkcie 1.1 IDW, Zamawiający wymagał, aby każdy pojazd
odbierający odpady komunalne z terenu Gminy Mierzęcice został zważony bezpośrednio
przed i po odbiorze odpadów na wadze najazdowej znajdującej się w PSZOK
w Mierzęcicach ul. Wolności 133. Wartości ważenia mają zostać zapisane na wadze wraz
z podaniem daty i godziny ważenia oraz numeru rejestracyjnego pojazdu.
Stosownie do punktu 1.2 IDW, w
ykonawca jest zobowiązany do odbioru odpadów
komunalnych z PSZOK po zgłoszeniu przez Zamawiającego pocztą elektroniczną na
wskazany przez Wykonawcę adres e-mail i wystawieniu Karty Przekazania Odpadów
Komunalnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami
(BDO).
Odbiór odpadów komunalnych odbywać się będzie w obecności pracownika
obsługującego PSZOK, w godzinach otwarcia Punktu, tj. poniedziałek, wtorek i czwartek
w godzinach od 12.00 do 15.00; środa od 13.00 do 18.00; piątek i sobota od 9.00 do 12.00.
Każdorazowo podczas odbioru odpadów pojazd odbierający musi zostać zważony
bezpośrednio przed odbiorem i po załadunku odbieranych odpadów, a wyniki mają zostać
zapisane, co potwierdza pracownik obsługujący PSZOK i kierowca pojazdu odbierającego
odpady.
Zgodnie z punktem 1.12 IDW, w
ykonawca jest obowiązany dokonywać odbioru
i transportu odpadów, również w przypadkach, kiedy dojazd do nieruchomości lub PSZOK
będzie utrudniony z powodu prowadzonych remontów dróg, dojazdów, złych warunków
atmosferycznych itp.
Zgodnie z punktem 1.13 IDW na wniosek Zamawiającego Wykonawca jest
zobowiązany do udostępnienia pojazdów odbierających odpady z terenu Gminy Mierzęcice
celem montażu mobilnego monitoringu pojazdów. W przypadku zamontowania systemu
monitoringu Wykonawca zobowiązuje się do jego użytkowania podczas świadczenia usług
dla Gminy Mierzęcice w trakcie trwania umowy użytkowania.
Postanowienia wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ):
Zgodnie z § 2 ust. 4 wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany w szczególności do
p
rzygotowania harmonogramu odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych i selektywnie zbieranych odpadów komunalnych oraz do jego wydrukowania
i dystrybucji wśród właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz właścicieli nieruchomości,
na których znajdują się domki letniskowe, na swój koszt, również w przypadku ewentualnych
jego zmian. Harmonogram wymaga każdorazowego zatwierdzenia przez Zamawiającego.
Zgodnie z
§ 2 ust. 14 wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany w szczególności
do odbierania i zagospodarowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych w PSZOK.
Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów w czasie ......................godzin od
zgłoszenia przez Zamawiającego.
W myśl § 6 ust. 5 wzoru umowy, ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 4,
poszczególnych usług są niezmienne przez cały okres obowiązywania umowy.
Zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy, wykonawca przed zawarciem Umowy
z podwykonawcą musi uprzednio uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego na powierzenie
wykona
nia części zamówienia temu podwykonawcy. Podstawą do uzyskania takiej zgody
będzie wniosek Wykonawcy przedstawiający część zamówienia, którego wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcy.
W § 10 wzoru umowy Zamawiający przewidział katalog kar umownych, które
wykonawca obowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu. Zgodnie z ust. 4 § 10 wzoru
umowy, kwotę kary umownej Zamawiający potrąci z wynagrodzenia przysługującego
Wykonawcy lub może jej dochodzić odrębnie.
W
§ 13 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian
w umowie w następującym zakresie:
1. w
razie zmiany przepisów prawa mających zastosowanie do umowy, jej postanowienia
z nimi sprzeczne tracą ważność, zaś w ich miejsce będą miały zastosowanie przepisy
znowelizowanego prawa;
2. Zamawiający przewiduje zmianę wynagrodzenia Wykonawcy (ceny) o kwotę wynikającą
ze zmienionych ustawowo stawek podatku VAT obowiązujących w dacie powstania
obowiązku podatkowego w czasie trwania umowy;
3. w przypadku zmiany instalacji komunalnych albo instalacji odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów, wskazanych w § 1 ust. 5 i ust. 6, na inną instalację o tym samym statusie, przy
czym zmiana ta nie będzie miała wpływu na cenę, o której mowa w § 6 niniejszej umowy;
4. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki
opłaty środowiskowej określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony środowiska. Wysokość
zmiany wynagrodzenia będzie równa iloczynowi kwoty wzrostu stawki opłaty za
umieszczenie 1 Mg odpadów na składowisku oraz ilości odpadów odebranych
i przekazanych do składowania przez wykonawcę w danym miesiącu;
5. w
przypadku zmian, o których mowa w ust. 4, Wykonawca jest zobowiązany przedstawić
Zamawiającemu dokumentację zawierającą opis wpływu na zmianę stawek jednostkowych,
w szczególności kalkulację kosztów z wyjaśnieniami sposobu wyliczenia tego wpływu.
Zamawiający ma prawo do wezwania Wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, kopii
dokumentów źródłowych czy wyliczeń, w zakresie niezbędnym do oceny zasadności zmiany
wysokości stawek jednostkowych, na który Wykonawca zobowiązany jest udzielić
odpowiedzi w terminie nie dłuższym niż 10 dni. W przypadku wykazania wpływu zmian na
wysokość wynagrodzenia, zaakceptowaną przez Zamawiającego, zmiana wynagrodzenia
będzie obowiązywała po upływie 30 dni od dnia złożenia wniosku ze skutkiem od 1 dnia
miesiąca przypadającego po upływie tych 30 dni, a w przypadku zmian w stawce VAT –
stosownie do tej zmiany.
Izba zważyła, co następuje:
Izba częściowo uwzględniła zarzuty odwołania oraz częściowo oddaliła zarzuty
odwołania.
Odnosząc się łącznie do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia Izba
wskazuje, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując
przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny,
zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie
określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje
opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny.
Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale
i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla
swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go
adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję
w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie
ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców. Z całą moc podkreślić jednak należy, iż w przypadku
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku
rozwiązania, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych
i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie.
Forma wniesienia wadium w postaci innej niż pieniądz
Zarzut naruszenia art. 10a ust. 1 i 5 w zw. z art. 45 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdził się.
W zakresie ww. zarzutu
Odwołujący stał na stanowisku, iż niedopuszczenie przez
Zamawiającego możliwości wniesienia wadium, wnoszonego w formie innej niż pieniądz,
w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest
niedopuszczalne w świetle ww. przepisów i stanowi ograniczenie ustawowych uprawnień
przysługujących wykonawcy. Jednocześnie Odwołujący nie negował możliwości wniesienia
wadium w formie pisemnej papierowej.
W rozdziale VII SIWZ Zamawi
ający wskazał, iż w przypadku wniesienia wadium
w formie innej niż pieniądz - oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium
należy złożyć przed upływem terminu składania ofert w siedzibie Zamawiającego: Urząd
Gminy w Mierzęcicach, pok. nr 26, a kserokopię dokumentu należy załączyć do oferty.
Jednocześnie jak wynika z postanowień SIWZ (rozdział VI ust. 1 oraz IX ust. 2) komunikacja
między Zamawiającym a wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym złożenie ofert, odbywa się za pomocą środków komunikacji
elektronicznej. W
artość szacunkowa niniejszego zamówienia przekracza tzw. „progi unijne”.
Izba wskazuje, iż stosownie do treści art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda od
wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zgodnie natomiast z art. 10a
ust. 1 ustawy Pzp,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między
zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia
składanego
na
formularzu
jednolitego
europejskiego
dokumentu
zamówienia,
s
porządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej "jednolitym
dokumentem" odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jak wskazano
w opinii Prezesa UZP pt. Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach
wszczętych po dniu 17 października 2018 r. cyt.: „Wymóg użycia środków komunikacji
elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp,
dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, również przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego
potwierdzenie wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady
elektronicznej komunikacji, zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp (a odnoszących się
do modelu fizyczneg
o, modelu w skali lub próbki), również a contrario potwierdza, iż intencją
ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji
związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym wadium, jako jeden
z takich dok
umentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty również powinno
być wniesione w postaci elektronicznej.”
Mając na uwadze powyższe rozważania prawne, jak również okoliczność, iż
Zamawiający nie podał żadnych przyczyn uzasadniających odstąpienie od wymogu użycia
środków komunikacji elektronicznej przy wniesieniu wadium, powyższy zarzut należało
uwzględnić i nakazać Zamawiającemu dokonanie stosownych zmian w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości wniesienia wadium
(w przypadku wadium wn
oszonego w formie innej niż pieniądz) również w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(oryginał).
Żądanie wskazania wysokości zysku ze sprzedaży surowców wtórnych
Izba uwzględniła zarzut dotyczący postawionego przez Zamawiającego wymogu
podania w załączniku nr 12 do SIWZ w odniesieniu do poszczególnych frakcji odpadów ceny
jednostkowej za 1
Mg wraz z zyskiem ze sprzedaży surowców wtórnych uzyskanych
z odebranych odpadów.
Na wstępie Izba wskazuje, iż jakkolwiek Odwołujący w petitum odwołania
sformułował w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, to jednak
Izba nie będąc związana kwalifikacją prawną naruszenia dokonaną
przez Odwołującego, jest uprawniona do dokonana subsumpcji okoliczności faktycznych
podniesionych
w odwołaniu do norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. I tak
w okolicznościach niniejszej sprawy wskazać należy, iż działanie Zamawiającego uchybiało
przepisom art. 91 ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdza, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący postawił
wyraźny zarzut oraz żądanie dotyczące skonkretyzowania, czy załącznik nr 12 do SIWZ
wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą. Zamawiający poza stwierdzeniem, iż
wykładnia treści SIWZ w sposób oczywisty wskazuje, iż ww. załącznik powinien zostać
dołączony do oferty, nie przeprowadził wykładni postanowień specyfikacji ani nie wskazał
postanowienia, które w sposób jednoznaczny kreowałoby taki obowiązek. Z uwagi na
powyższe zasadnym było w ocenie Izby nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie, czy
załącznik nr 12 do SIWZ wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą.
Następnie Izba stwierdza, iż Zamawiający nie wyjaśnił w sposób rzeczowy wymogu
podania przez wykonawcę już na etapie składania ofert w załączniku nr 12 do SIWZ zysku
ze sprzedaży surowców wtórnych uzyskanych z odebranych odpadów. Za nieprzekonujące
Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, iż „zamieszczenie tego typu pozycji
w Załączniku nr 12 do SIWZ stanowi element pozwalający Zamawiającemu na kontrolę
warunków, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie rażąco niskiej ceny
lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Izba wskazuje, iż każdy wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą na danym rynku działa według własnych możliwości,
mechanizmów, z wykorzystaniem właściwych mu warunków technicznych, organizacyjnych,
kadrowych, co też przekłada się w sposób indywidualny na kalkulację ceny. Podkreślić
należy, iż kalkulacja ceny oferty jest domeną wykonawcy, a w sytuacji gdy zaoferowana
przez wykonawcę cena budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający korzysta z procedury, o której mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając przedmiot niniejszego zamówienia oraz termin
jego realizacji należy zauważyć, iż zakładany przez wykonawcę zysk ze sprzedaży
surowców wtórnych uzyskanych z odebranych odpadów może kształtować się różnie na
przestrzeni trzech lat. Co więcej, słusznie w ocenie Izby argumentował Odwołujący, że zysk
ten uzależniony jest od m.in. od jakości, czy składu poszczególnych frakcji odpadów,
nieznanych na etapie kalkulacji ceny oferty,
jak i samego rodzaju odpadów, rzutując tym
samym
na możliwość realnej wyceny każdej frakcji odpadów z uwzględnieniem zysku ze
sprzedaży surowców wtórnych. Izba wskazuje, iż okoliczność, że wykonawcy
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dotyczących odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych w ramach kalkulacji ceny oferty uwzględniają na
pewnym poziomie
przychód ze sprzedaży surowców wtórnych nie przesądza o zasadności
żądania ww. informacji już na etapie składania ofert. Zauważyć należy, że żądanie podania
przez wykonawcę w załączniku nr 12 do SIWZ stanowiącym kalkulację cenową - cen
jednostkow
ych dla poszczególnych frakcji odpadów uwzględniających zysk ze sprzedaży
surowców wtórnych skutkować będzie brakiem możliwości skutecznego zastrzeżenia
informacji dotyczącej wysokości zysku jako tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
z uwagi na treść art. 86 ust. 3 ustawy
Pzp.
Dodać trzeba, że opis sposobu obliczenia ceny oferty winien zostać przez
zamawiającego sporządzony z uwzględnieniem naczelnych zasad udzielania zamówień
publicznych i nie może pozostawać w oderwania od przedmiotu zamówienia. Co więcej,
z
amawiający winien tak skonstruować zasady dotyczące kalkulacji ceny oferty, aby
wykonawca wycenił rzeczywiste koszty z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi
słowy, Zamawiający winien skonstruować postanowienia dotyczące sposobu obliczenia
ceny
, które będą podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami i nie będą wymuszały na
wykonawcach przyjęcie fikcyjnych poziomów poszczególnych kosztów, oderwanych od ich
rzeczywistej wycen, celem
formalnego wypełnienia wymogu Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba uznała,
że Zamawiający przekroczył swoje ustawowe uprawnienia do określenia sposobu obliczenia
ceny, naruszając jednocześnie prawo wykonawcy do określenia ceny za oferowane usługi
i nakazała Zamawiającemu wykreślenie z załącznika nr 12 do SIWZ postanowień
dotyczących podania przez wykonawcę zysku ze sprzedaży surowców wtórnych uzyskanych
z odebranych odpadów i określenie, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązany jest podać cenę jednostkową netto i brutto za 1 Mg odbioru
i zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów. W tym miejscu Izba wskazuje, iż
Zamawiający winien odpowiednio zmodyfikować pozostałe postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
w jak
im odnoszą się one do nakazanej przez Izbę zmiany treści załącznika nr 12 do SIWZ.
Konieczność zważenia pojazdów
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wymogu, aby każdy pojazd odbierający odpady
z terenu Gminy Mierzęcice został zważony bezpośrednio przed i po odbiorze odpadów na
wadze najazdowej znajdującej się w PSZOK w Mierzęcicach działającym w ściśle
określonych godzinach.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż stanowisko Zamawiającego, jakoby ważenie
pojazdów w godzinach otwarcia PSZOK podanych w specyfikacji dotyczyło tylko pojazdów
odbierających odpady z PSZOK a nie z terenu Gminy Mierzęcice, było nielogiczne. Trudno
uznać za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, iż dla ważenia pojazdów odbierających
odpady z tere
nu Gminy Mierzęcice nie zostały określone w SIWZ godziny, skoro godziny
otwarcia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów, w którym to znajduje się waga najazdowa
i przy użyciu której dokonywane będzie ważenie pojazdów odbierających odpady
pochodzące z PSZOK i z terenu gminy, zostały przez Zamawiającego wprost podane
w specyfikacji. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający nie twierdził, że godziny otwarcia
PSZOK dla wykonawcy
odbierającego odpady komunalne z terenu Gminy Mierzęcice będą
inne niż w przypadku odbioru odpadów z PSZOK. Zamawiający nie podał także innych niż
wskazane w specyfikacji godzin funkcjonowania PSZOK, w którym dokonywane będzie
ważenie pojazdów odbierających odpady z terenu gminy.
Nie
zależnie od powyższego Izba wskazuje, że nie zostało nawet uprawdopodobnione
przez Odwołującego, iż zakwestionowane zapisy SIWZ mogą ograniczać krąg potencjalnych
wykonawców zamówienia. Wskazać należy, iż warunki realizacji przedmiotowego
zamówienia, w tym dotyczące godzin otwarcia PSZOK, w którym znajduje się waga
najazdowa przy użyciu, której pojazdy odbierające odpady z terenu Gminy Mierzęcice oraz
PSZOK będą ważone przed i po odbiorze odpadów, są takie same dla wszystkich
potencjalnych wykonawców zamówienia. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że
zakwestionowane postanowienia specyfikacji uprzywilejowują danego wykonawcę, czy też
krąg wykonawców zainteresowanych niniejszym zamówieniem.
Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie podzieliła
stanowiska Odwołującego w zakresie konieczności dokonania modyfikacji postanowień
SIWZ w sposób określony w petitum odwołania (godziny otwarcia PSZOK 6.00 – 22.00).
W
ocenie Izby nie zostało wykazane, by żądanie Odwołującego było możliwe do
zrealizowania w oczekiwanym przez wykonawcę kształcie, uwzględniając jednocześnie
warunki i realia wykonywanych przez gminę zadań własnych. Zdaniem Izby żądanie
zaproponowane przez Odwołującego zmierzało de facto do ukształtowania postanowień
SIWZ w sposób względniejszy dla wykonawcy, nie stając jednak wykonawcy na drodze
w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.
W świetle powyższego Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu.
Termin odbioru odpadów z domków letniskowych i nieruchomości przeznaczonych na cele
rekreacyjno
– wypoczynkowe
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie wymogu, aby odbi
ór odpadów z nieruchomości, na których znajdują się domki
letniskowe i inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno – wypoczynkowe
odbywał się w poniedziałki nie zasługiwał na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż treść postawionego przez Odwołującego
w petitum
odwołania zarzutu polegającego na naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, nie koresponduje z jego uzasadnieniem faktycznym. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego wymóg zawarty w punkcie 1.1 IDW został opisany w sposób jednoznaczny
i pełny oraz nie rodził po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych. Dalej wskazać
należy, iż nie zostało nawet uprawdopodobnione, by zakwestionowane postanowienie
specyfikacji
mogło ograniczyć konkurencję w niniejszym postępowaniu.
Kolejno
Izba wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający uzasadnił
post
awiony w SIWZ wymóg podając w szczególności, że wskazanie na poniedziałek jako
dzień odbioru odpadów z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i inne
nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe ma znaczące
uzasadnienie,
gdyż podyktowane jest tym, by odpady znajdujące się na tych
nieruchomościach (zamieszkanych głównie w weekendy) zalegały przez czas w istocie
minimalny, co wpływa na jakość i komfort życia mieszkańców, jak również sytuację
porządkową na terenie Gminy, do której należy utrzymanie czystości i porządku.
Z powyższym stanowiskiem nie prowadził polemiki Odwołujący dążący w ocenie Izby do
ukształtowania postanowień SIWZ w ww. zakresie w sposób dogodniejszy dla wykonawcy.
Powyższej oceny Izby nie zmieniła również okoliczność, iż w świetle postanowień § 2
ust. 4 wzoru umowy obowiązkiem wykonawcy, który uzyska niniejsze zamówienia publiczne
będzie przygotowanie harmonogramu odbioru odpadów. Nałożony na przyszłego
wykonawcę zamówienia ww. obowiązek nie stoi w sprzeczności z uzasadnionym wymogiem
odbioru odpadów powstałych na nieruchomościach, na których znajdują się domki
letniskowe i inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno – wypoczynkowe
w poniedziałki.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe Izba oddaliła ww. zarzut.
Utrudniony dojazd do nieruchomości
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wymogu, iż wykonawca obowiązany jest
dokonywać odbioru i transportu odpadów, również w przypadkach kiedy, dojazd do
nieruchomości lub PSZOK będzie utrudniony z powodu prowadzonych remontów dróg,
dojazdów, złych warunków atmosferycznych.
Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu
ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że „w przypadku, gdy dojazd do nieruchomości lub
PSZOK będzie utrudniony z powodów niezależnych od wykonawcy Zamawiający powinien
wytyczyć alternatywne drogi dojazdu lub alternatywne miejsca gromadzenia odpadów.”
W związku z powyższym Odwołujący sformułował żądanie dookreślenia postanowień IDW
w ten sposób, iż w ww. przypadkach Zamawiający wyznaczy alternatywne drogi dojazdu lub
alternatywne miejsca gromadzenia odpadów. W ocenie Izby analiza ww. zarzutu wraz
z żądaniem prowadzi do wniosku, iż wykonawca oczekiwał wprowadzenia do SIWZ
postanowień korzystniejszych dla wykonawcy. Nie można również pominąć, że Odwołujący
jest profesjonalistą i obowiązują go standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru
prowadzonej przez niego działalności (por. art. 355 § 2 k.c.). Należyta staranność określana
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności
podczas świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Słusznie zatem twierdził Zamawiający,
iż Odwołujący jako profesjonalista jest w stanie samodzielnie wytyczyć alternatywne trasy
dojazdu do nieruchomości lub PSZOK.
Dalej stwierdzić należy, iż zakwestionowane przez Odwołującego postanowienie IDW
nie wskazuje na
jego dyskryminacyjny charakter. Nie można również zarzucić
Zamawiającemu niejednoznaczności w opisaniu przedmiotu zamówienia w powyższym
zakresie.
Izba wskazuje, iż dalsze kwestie podniesione przez Odwołującego związane
z re
alizacją obowiązku świadczenia usług odbioru odpadów na rzecz Zamawiającego
również w przypadkach, gdy dojazd do nieruchomości lub PSZOK będzie utrudniony,
dotyczące naliczenia kar umownych, o których mowa w § 10 ust. 2 lit. d, i oraz j wzoru
umowy zostały powielone w ramach zarzutów zawartych w punkcie III.5 lit. c i g petitum
odwołania i zostaną omówione w zakresie tych zarzutów.
Wobec powyższego ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony.
System monitoringu
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez ustanowienie wymogu, iż na wniosek Zamawiającego wykonawca jest zobowiązany
do udostępnienia pojazdów odbierających odpady z terenu Gminy Mierzęcice celem
montażu mobilnego monitoringu pojazdów oraz jego użytkowania podczas świadczenia
usług dla Gminy w trakcie trwania umowy.
W przedmiocie ww. zarzutu Izba wskazuje, iż rację miał Odwołujący, który podnosił,
że postanowienie zawarte w punkcie 1.13 IDW miało charakter ogólny. Zamawiający poza
postawienie
m wymogu zamontowania własnego systemu monitoringu na pojazdach
będących własnością wykonawcy i obowiązku jego używania podczas wykonania
zamówienia publicznego nie określił w specyfikacji żadnych zasad dotyczących ww.
systemu. Z treści specyfikacji nie można wyczytać jaki konkretnie system monitoringu
pojazdów miał na względzie Zamawiający, w jaki sposób będzie on montowany na
pojazdach wykonawcy, jakie będą zasady korzystania z ww. systemu, czy też jakie dane
będą gromadzone za pomocą ww. systemu. Słusznie również zwrócił uwagę Odwołujący, iż
pojazdy wykorzystywane przez wykonawcę do świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia nie będą przeznaczone wyłącznie do wykonania umowy z Zamawiającym.
Dlatego też zamontowanie systemu monitoringu mobilnego Zamawiającego, do którego
Zamawiający będzie miał nieograniczony dostęp, w istocie będzie oznaczało możliwość
podglądu świadczenia usług przez wykonawcę na rzecz innych podmiotów niż
Zamawiający. Dalej Izba zauważa, iż Zamawiający nie odniósł się do twierdzeń
Odwołującego, który wskazywał, iż dla potrzeb realizacji zamówienia wystarczające jest
wyposażenie pojazdów w system GPS (Global Positioning System), z którego dane mogą
podlegać udostępnieniu Zamawiającemu. Wskazać również należy, iż wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, z treści specyfikacji nie wynika, iż system mobilnego monitoringu pojazdów
wskazany w punkcie 1.13 IDW, to system
monitoringu bazującego na systemie
p
ozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie
i odczytywan
ie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów, o którym mowa w § 5
ust. 1 pkt 2 r
ozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122).
Izba wskazuje, iż nie neguje prawa Zamawiającego do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób spełniający jego oczekiwania, o ile znajduje on potwierdzenie
w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Innymi słowy, co do zasady
zamawiający ma prawo oczekiwać, aby odbiór odpadów odbywał się na terenie gminy za
pomocą monitoringu mobilnego. Jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający
nie podał uzasadnienia dla postawionego w punkcie 1.13 IDW wymogu, a w dodatku wymóg
ten nie został opisany w sposób wyczerpujący i uwzględniający wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. De facto poza postawieniem
wymogu
montażu systemu monitoringu Zamawiającego oraz obowiązku jego używania
w tra
kcie realizacji zamówienia, brak było jakichkolwiek szczegółów w rzeczonym zakresie.
T
ym samym zakwestionowane postanowienie specyfikacji w ww. kształcie należało
wykreślić, co nie oznacza, że Zamawiający nie może wprowadzić do specyfikacji
postanowień dotyczących systemu monitoringu opisanych zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz
przepisami przywołanego powyżej rozporządzenia Ministra Środowiska.
W konsekwencji powyższego zasadnym było również nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia kary umownej przewidzianej w § 10 ust. 2 lit. q wzoru umowy za każdy odbiór
odpadów bez używania monitoringu.
Brak niezmienności cen
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353
oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1
ustawy Pzp poprzez ustalenie w rozdziale XI ust. 3 SIWZ i §6 ust. 5 wzoru umowy, że ceny
jednostkowe są niezmienne przez cały okres realizacji umowy, co nie uwzględnia faktu, że
ceny jednostkowe zaoferowane przez wy
konawcę powinny być waloryzowane w przypadku
podniesienia opłat, w szczególności w przypadku, podniesienia opłat za przyjęcie
poszczególnych frakcji odpadów w instalacjach.
Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż zamawiającemu, jako gospodarzowi
po
stępowania o udzielenie zamówienia publicznego konstruującemu wzór umowy, bądź jej
istotne postanowienia, przysługuje pozycja dominująca w stosunku do wykonawcy. Źródła
dominującej pozycji zamawiającego w stosunkach umownych zawieranych na gruncie
zamówień publicznych należy upatrywać m.in. w braku po stronie zamawiającego możliwości
swobodnego wyboru kontrahenta -
zamówienie udzielane jest podmiotowi, który spełnia
warunki udziału w postępowaniu i którego oferta jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych
kryteriów oceny ofert. Ponadto zamawiającemu nie przysługuje zasadniczo możliwość
negocjowania ceny, za jaką wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oferuje jego
realizację. Określenie tego elementu oferty, będącego niejako odpowiedzią na wymagania
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia, jest uprawnieniem wykonawcy.
W procedurze przetargowej to rolą wykonawcy jest takie oszacowanie ceny, by zapewniała
mu ona pokrycie kosztów świadczenia usług wraz z odpowiednim zyskiem, co powinien
zrobić bazując na swoim doświadczeniu oraz dostępnych informacjach np.: prognozach
dotyczących cen zagospodarowania odpadów. Przygotowanie oferty zawsze będzie
obarczone ryzykiem i również rolą wykonawców jest to ryzyko oszacować. Warto podkreślić,
iż Odwołującemu znana jest specyfika usług będących przedmiotem postępowania,
ponieważ jako profesjonalny podmiot świadczący usługi na rynku gospodarki odpadami jest
w stanie oszacować stawki zapewniające mu pokrycie kosztów wraz z zyskiem. Wskazać
również należy, iż przepisy Prawa zamówień publicznych obowiązki zamawiającego
w zakresie dotyczącym tzw. klauzul waloryzacyjnych regulują wyłącznie w art. 142 ust. 5
ustawy Pzp. Powyższe jednak nie wyłącza uprawnienia do sądowego uregulowania
stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie mogły
przewidzieć na etapie zawierania umowy.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Moment zgłoszenia odbioru odpadów z PSZOK
Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1, 2 i 2d w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert pn.
„Czas odbioru
odpadów po zgłoszeniu” i jednocześnie niedoprecyzowanie, który moment należy uznać za
moment zgłoszenia potwierdził się.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do
przed
miotu zamówienia, przykładowo wymienione w ust. 2 art. 91 ustawy Pzp. Jednocześnie
w myśl art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób
jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez
wy
konawców.
Izba wskazuje, iż podzieliła stanowisko Odwołującego, że sformułowane przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert pn. „Czas odbioru odpadów po zgłoszeniu” było
nieprecyzyjne. W szczególności Zamawiający nie wskazał jakie okoliczności muszą
zaistn
ieć, aby uznać, iż do wykonawcy zostało wystosowane zgłoszenie odbioru odpadów
z PSZOK. Słusznie twierdził Odwołujący, iż z rozdziału XII lit. b) SIWZ nie sposób
wywnioskować, czy okres zadeklarowany przez wykonawcę, w którym wykonawca
obowiązany będzie odebrać odpady z PSZOK należało liczyć od momentu powiadomienia
wykonawcy pocztą elektroniczną czy też od momentu wystawienia Karty Przekazania
Odpadów Komunalnych w BDO, czy też w przypadku zaistnienia obu ww. okoliczności
łącznie. Wątpliwości Odwołującego słusznie budziło zestawienie ww. zapisu SIWZ
z postanowieniem zawartym w punkcie 1.2 IDW, w którym Zamawiający wskazał, iż
w
ykonawca jest zobowiązany do odbioru odpadów komunalnych z PSZOK po zgłoszeniu
przez Zamawiającego pocztą elektroniczną na wskazany przez Wykonawcę adres e-mail
i wystawieniu Karty Przekazania Odpadów Komunalnych w BDO. Z treści SIWZ (rozdział XII
lit. b)
nie wynikało jednak w sposób jednoznaczny, iż czas odbioru odpadów z PSZOK
stanowiący pozacenowe kryterium oceny ofert będzie liczony według wytycznych
wskazanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, tj. po wysłaniu zgłoszenia do
wykonawcy drogą elektroniczną i wystawieniu Karty Przekazania Odpadów Komunalnych
w BDO.
Co więcej, Izba wskazuje, iż postawa Zamawiającego uniemożliwiła jednoznaczne
rozstrzygnięcie spornej kwestii. Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie ani
w toku rozprawy nie wyjaśnił, od którego momentu (zdarzenia) czas zadeklarowany przez
wykonawcę na odbiór odpadów z PSZOK będzie przez Zamawiającego liczony. Izba
wskazuje
również, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący użył adekwatnego
środka ochrony prawnej dostrzegając niespójności w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, których wyjaśnić nie umiał sam Zamawiający przyznając w toku
rozprawy przed Izbą, iż cyt. „nie ma wiedzy od Zamawiającego jak należy interpretować
zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ”.
W świetle powyższych okoliczności przedmiotowy zarzut zasługiwał na
uwzględnienie. Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie rozdziału XII ust. 1 lit. b
SIWZ poprzez wskazanie okoliczności warunkujących moment zgłoszenia odbioru odpadów
przez Zamawiającego.
Przechodząc do zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba wskazuje, iż zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co
najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Z kolei w myśl art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów
w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1
KC,
czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna
z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 353
KC, strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Termin wykonania usługi odbioru odpadów z PSZOK
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353
oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 7, art. 14
ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie doprecyzowania
zasad obliczania czasu odbioru odpadów z PSZOK w przypadku, gdy koniec
zadeklarowanego przez wykonawcę czasu odbioru odpadów z PSZOK będzie upływał
w sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy lub po godzinach funkcjonowania PSZOK.
W odniesieniu do ww. zarzutu Zamawiający podał cyt.: „§2 ust. 14 wzoru umowy
w żaden sposób nie narusza zasad współżycia społecznego ani nie zaburza zasady
wzajemności świadczeń - jeśli Odwołujący ma jakiekolwiek wątpliwości, winien był
wystosować zapytanie, a nie składać odwołanie; ponownie zatem zastosowano środek
zupełnie nieadekwatny do zamierzonego celu”. Izba wskazuje, iż powyższe stanowisko
Zamawiającego pozbawione jest jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej potwierdzającej,
iż zakwestionowane przez Odwołującego postanowienie umowne jest precyzyjne
i jednoznaczne. Zamawiający nie wyjaśnił Izbie w jaki sposób będzie liczył czas, w którym
wykonawca zobowiązany będzie dokonać odbioru odpadów z PSZOK zgodnie z treścią
oferty w sytuacji
, gdy okres ten będzie obejmował sobotę, dni ustawowo wolne od pracy lub
po godzinach funkcjonowania PSZOK. Wątpliwości Odwołującego podniesione w ww.
z
akresie Izba uznała za uzasadnione, w szczególności biorąc pod uwagę, iż Zamawiający
nie
przedstawił żadnych wyjaśnień w spornym zakresie. Jednocześnie wskazać należy, iż
b
rak tych zasad ma istotne znaczenie w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
zwłaszcza w kontekście ograniczonych godzin funkcjonowania PSZOK oraz przewidzianej
przez Zamawiającego punktacji za deklarowany przez wykonawcę okres odbioru odpadów
z PSZOK (24 godziny - 20 pkt, 36 godzin
– 15 pkt, 48 godzin – 10 punktów, 54 godziny – 5
punktów oraz 60 godzin – 0 punktów). Po pierwsze wskazać należy, iż czas odbioru
odpadów z PSZOK stanowił pozacenowe kryterium oceny ofert. Tym samym zadeklarowany
przez wykonawcę w ofercie okres odbioru odpadów z PSZOK nie powinien mieć charakteru
fikcyjnego, p
rowadzącego jedynie do uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium
w celu uzyskania zamówienia, nie mając następnie żadnego przełożenia na realia
świadczenia usługi odbioru odpadów przez zwycięskiego wykonawcę. Po drugie,
Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kary umownej za każdy potwierdzony
przypadek niedokonania odbioru odpadów komunalnych z PSZOK w czasie określonym
w § 2 ust. 14 wzoru umowy, w wysokości 100 zł za każdą godzinę opóźnienia. Tym samym
słusznie twierdził Odwołujący, iż w okolicznościach niniejszej sprawy może dojść do sytuacji,
iż zadeklarowany przez wykonawcę czas odbioru odpadów będzie upływał np. po godzinach
otwarcia punktu selektywnej zbiórki odbioru odpadów komunalnych, co będzie wiązało się
z zapłatą Zamawiającemu kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 2 lit. d wzoru umowy.
Z uwagi na powyższe okoliczności zasadnym było nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia do postanowień wzoru umowy zasad dotyczących obliczania czasu odbioru
odpadów z PSZOK w przypadku, gdy koniec zadeklarowanego przez wykonawcę czasu
odbioru odpadów z PSZOK będzie upływał w sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy lub
po godzinach funkcjonowania PSZOK.
Zgoda na podwykonawcę
Zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 353
oraz art. 487 § 2 KC w zw.
z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim
dotyczył postanowienia umownego nakładającego na wykonawcę obowiązek uzyskania
uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcy
oraz kary umownej przewidzianej w § 10 ust. 2 lit. b wzoru umowy za
uchybienie ww. obowiązkowi.
Zgodnie z § 8 ust. 4 wzoru umowy, wykonawca przed zawarciem Umowy
z podwykonawcą musi uprzednio uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego na powierzenie
wykonania części zamówienia temu podwykonawcy. Podstawą do uzyskania takiej zgody
będzie wniosek Wykonawcy przedstawiający część zamówienia, którego wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcy. Jednocześnie w § 10 ust. 2 lit. b wzoru umowy,
Zamawiaj
ący przewidział, iż wykonawca zapłaci karę umowną za brak pisemnej zgody
Zamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy w wysokości
20% łącznej ceny całkowitej określonej w § 6 ust. 1.
W zakresie ww. zarzutu Izba wskazuje, iż nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, iż §8 ust. 4 wzoru umowy stanowi realizację prawa
Z
amawiającego do określania kluczowych części zamówienia zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, iż
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia. Odpowiednich postanowień SIWZ w ww. zakresie nie podał
Zamawiający.
Dalej Izba wskazuje
, iż zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie wykonawcy do
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy zamawiający może ograniczyć
w przypadkach wskazanych w ust. 2 art. 36a ustawy Pzp. Stwierdzić jednak należy, iż to że
wykonawcy przysługuje prawo do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy
(z zastrzeżeniem okoliczności, o których mowa w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp) nie oznacza, iż
wolą stron do kontraktu nie mogą zostać wprowadzone postanowienia określające zasady
uzyskania zgody zamawiającego wydanej w powyższym zakresie. W ocenie Izby nie można
odmówić zamawiającemu prawa do ukształtowania postanowień umownych w zakresie
referującym do uzyskania zgody zamawiającego na powierzenie wykonania części
zamówienia danemu podwykonawcy, o ile zamawiający jest w stanie rzeczowo uzasadnić
postawiony
wymóg. Co więcej, zamawiający powinien także przewidzieć w istotnych
postanowieniach umowy przejrzystą procedurę regulującą warunki uzyskania takiej zgody
lub je
j braku. Działanie zamawiającego nie może opierać się na arbitralnej decyzji
wyrażającej zgodę lub odmowę w powierzeniu wykonania części zamówienia konkretnemu
podwykonawcy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż
posta
nowienie umowne będące przedmiotem sporu w kształcie sformułowanym przez
Zamawiającego nie zasługiwało na ochronę. W szczególności podkreślić należy, że
Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji merytorycznej uzasadniającej
wprowadzenie wymogu w rzec
zonym kształcie i zakresie. Jednocześnie ogólny charakter
ww. postanowienia umownego czyni je
nadmiernym, pozostawiając Zamawiającemu zbyt
dużą swobodę decyzyjną w zakresie doboru podwykonawców przez wykonawcę, pogłębiając
tym samym nie
równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, która i tak na gruncie Prawa
zamówień publicznych doznaje ograniczeń. Z uwagi na powyższe zasadnym było w ocenie
Izby nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany §8 ust. 4 załącznika nr 9 do SIWZ
poprzez wskazanie, że obowiązkiem wykonawcy jest zgłoszenie podwykonawcy
Zamawiającemu oraz wykreślenie kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. b załącznika
nr 9 do SIWZ
za naruszenie ww. obowiązku przez wykonawcę. W końcu Izba wskazuje, iż
nakazanie Zamawiającemu zmian postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w ww. zakresie
nie oznacza, iż Zamawiający nie może wprowadzić do wzoru umowy
dalszych modyfikacji
dotyczących §8 ust. 4 wzoru umowy czy też przewidzieć kary umownej
za niezgłoszenie podwykonawcy Zamawiającemu.
Wyjazd poza granice administracyjne
W ocenie Izby zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 353
oraz art. 487
§ 2 KC w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
w jakim dotyczył kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. i oraz j wzoru wymowy.
Zgodnie z § 10 ust. 2 lit. i oraz j wzoru umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu
kary umowne za: i)
każdy wyjazd pojazdu poza granice administracyjne gminy Mierzęcice
w trakcie realizacji niniejszej umowy, w wysokości 5 000 zł oraz j) każdy przejazd pojazdu
przez teren nie objęty w danym czasie harmonogramem odbioru odpadów, zarówno
w granicach administracyjnych gminy Mierzęcice jak i poza jej terenem, w trakcie realizacji
niniejszej umowy, w wysokości 5 000 zł.
Odn
osząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż podzieliła stanowisko Odwołującego,
który podnosił, że kary umowne zastrzeżone w ww. kształcie były nadmierne i nieadekwatne
do przedmiotu zamówienia. W szczególności wskazać należy, iż ww. kary umowne
Zamawiający zastrzegł za każdy przypadek wyjazdu pojazdu poza granice administracyjne
gminy oraz za każdy przejazd pojazdu przez teren nieobjęty w danym czasie
harmonogramem odbioru odpadów. Tym samym na podstawie ww. postanowień umownych
Zamawiający będzie uprawniony do nałożenia na wykonawcę kary umownej bez względu na
to, czy wyjazd poza granice administracyjne gminy oraz poza teren nieobjęty w danym
czasie harmonogramem odbioru odpadów był usprawiedliwiony w danych okolicznościach.
Słusznie wskazał Odwołujący, iż na podstawie ww. postanowień umownych Zamawiającemu
będzie przysługiwało uprawienie do naliczenia kary umownej w przypadku nieznacznego
wyjazdu poza granice administracyjne gminy (analogicznie w przypadku przekroczenia
terenu objętego w danym czasie harmonogramem) usprawiedliwionego z logistycznego
punktu widzenia (krótsza trasa, lepszy dojazd etc.), czy też w sytuacji, gdy droga dojazdowa
do określonego miejsca będzie znacznie krótsza z przekroczeniem ww. granicy albo też
wówczas, gdy droga dojazdowa będzie remontowana lub czasowo zablokowana. Nie można
też pominąć, iż Zamawiający przewidział w postanowieniach IDW obowiązek odbioru
i transportu odpadów, również w przypadkach, kiedy dojazd do nieruchomości lub PSZOK
będzie utrudniony z powodu prowadzonych remontów dróg, dojazdów, złych warunków
atmosferycznych. Nie można zatem wykluczyć, iż sytuacje, na które powołuje się sam
Zamawiający będą w konkretnym przypadku uzasadniały przekroczenie granic
administracyjnych gminy, czy też obszaru odbioru odpadów objętego harmonogramem. Do
powyższych konkretnych okoliczności podnoszonych przez Odwołującego nie odniósł się
w sposób rzeczowy Zamawiający. Dostrzec również należy, iż Zamawiający nie przewidział
w postanowieniach wzoru umowy żadnej procedury wyjaśniającej umożliwiającej wykonawcy
przedstawienie okoliczności faktycznych dotyczących uchybień w świadczeniu usług na
rzecz
Zamawiającego przed naliczeniem kar umownych.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który dążył do wykreślenia ww. kar
umownych. Zdan
iem Izby co do zasady kary umowne zastrzeżone w przypadkach w nich
wskazanych należy uznać za uzasadnione, jako że na gminie ciąży obowiązek kontroli
strumienia odpadów wytworzonych na jej terenie oraz ponoszenie kosztów odbioru
i zagospodarowania odpadów pochodzących z jej terenu. Tym samym jakkolwiek za
nieuzasadnione Izba uznała wykreślenie ww. kar umownych, to zasadnym było nakazanie
Zamawiającemu zmodyfikowanie postanowień wzoru umowy poprzez doprecyzowanie
okoliczności uprawniających Zamawiającego do naliczenia kar umownych określonych
w § 10 ust. 2 lit. i oraz j załącznika nr 9 do SIWZ.
Rażąco wygórowane kary umowne
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 353
oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 7,
art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust.
1 ustawy Pzp poprzez określenie w § 10 ust. 2
lit. r, s, t oraz u wzoru umowy rażąco wygórowanych kar umownych.
W § 10 ust. 2 Zamawiający określił, iż wykonawca zapłaci kary umowne za:
r) za każdy przypadek niezważenia pojazdu odbierającego odpady z terenu Gminy
Mierzęcice przed odbiorem i/lub po odbiorze, w wysokości 5 000 zł,
s) w przypadku nieprzygotowania harmonogramu odbioru odpadów w terminach określonych
w instrukcji dla wykonawców - załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i/lub
jego nieprzekazania właścicielom nieruchomości, w wysokości 10 000 zł,
t)
za
nieprzekazanie
Zamawiającemu
do
akceptacji
harmonogramu
odbioru
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz selektywnie zebranych
odpadów komunalnych, w terminie określonym w instrukcji dla wykonawców - załącznik nr 1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i/lub dostarczenie właścicielom
nieruchomości niezaakceptowanych harmonogramów, w wysokości 10 000 zł za każdy
przypadek;
u) za każdy przypadek nieprzedstawienia Zamawiającemu do akceptacji harmonogramu
odbioru mebli i innych odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego
i elektronicznego, o którym mowa w § 2 ust. 13 umowy, w wysokości 10 000 zł.
Zgodnie z art. 483 § 1 KC, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 KC,
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
W pr
zedmiocie ww. zarzutu Zamawiający wskazał w szczególności, iż nie do
Odwołującego należy ocena nieadekwatności zastrzeżonych kar umownych oraz że
instytucję miarkowania kary zastosować może sąd, a Odwołujący nie musi akceptować
każdego postanowienia umownego w sprawach umów zawieranych w ramach systemu
zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający powoływał się na dyscyplinującą funkcję kary
umownej.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów
doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że
zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu
postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces
udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób
formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 KC), ograniczeń swobody kontraktowania (353
KC) a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 KC). W ocenie składu orzekającego Izby
rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem
kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
KC w ramach
kształtowania stosunków obligacyjnych.
W kontekście powyższego podkreślić należy, iż kara umowna nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, dlatego też zamawiający winien potrafić
w sposób rzeczowy wyjaśnić w jaki sposób, w oparciu o jakie mierniki wysokość kary
umownej za uchybienie danemu obowiązkowi umownemu przyjął. Zamawiający przy
ustalaniu katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje
jakie kara umowna powinna pełnić i tak ukształtować postanowienia umowy, aby z jednej
strony zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś
nie przerzucać na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego
od wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od
realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. Zamawiający nie
może również doprowadzić do wypaczenia instytucji kary umownej, której zasadniczą
funkcją miałaby być funkcja stymulująca (represyjna) wykonawcę do prawidłowej realizacji
zamówienia.
Za nieprzekonującą Izba uznała argumentację Zamawiającego, który zasadniczy
ciężar położył na chęci zdyscyplinowania przyszłego wykonawcy zamówienia publicznego
czemu dał wyraz w określeniu katalogu kar umownych i ich wysokości. W szczególności
wskazać należy, iż Zamawiający nie przeprowadził szerszego wywodu merytorycznego
wobec funkcji jakie ma pełnić kara umowna, w tym pominął funkcję kompensacyjną służącą
naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
przez wykonawcę (dłużnika). Innymi słowy, Zamawiający nie wykazał, że przeprowadził
jakąkolwiek analizę stosunku potencjalnej szkody, którą mógłby ponieść w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego przez wykonawcę do
wysok
ości zastrzeżonej kary umownej, akcentując za to własną pozycję w relacjach
z przyszłym wykonawcą zamówienia. Budzi niezrozumienie Izby postawa Zamawiającego,
który sformułowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nawet nie
próbuje usprawiedliwić i wyjaśnić. Silna pozycja zamawiającego na gruncie zamówień
publicznych
, czy też prawo do miarkowania kary umownej, nie mogą stanowić
usprawiedliwienia dla wypaczenia
instytucji kary umownej. Ponadto nie można pomijać, iż
wysokość kar umownych określonych przez Zamawiającego znajdzie odzwierciedlenie
w oferowan
ych przez wykonawców cenach. Tym samym skutkiem określenia przez
Zamawiającego kar umownych w wysokości nieadekwatnej do potencjalnej szkody, która
mogłaby powstać po stronie Zamawiającego, może być wzrost obciążeń właścicieli
nieruchomości opłatami za odbiór odpadów.
Mając na uwadze bierną postawę Zamawiającego w zakresie podniesionego zarzutu,
w szczególności wobec braku jakichkolwiek argumentów przemawiających za odmową
obniżenia wysokości ww. kar umownych w świetle zabezpieczenia interesu Zamawiającego,
Izba nie znalazła podstaw do jego oddalenia i nakazała Zamawiającemu obniżenie kar
umownych określonych w § 10 ust. 2 lit. r, s, t oraz u załącznika nr 9 do SIWZ o połowę ich
wysokości.
Kary umowne za zwłokę oraz limit kar umownych
Zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 353
oraz art. 487 § 2 KC
w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie
w § 10 ust. 2 wzoru umowy kar umownych za niedotrzymanie terminów określonych
w um
owie za opóźnienie oraz nieokreślenie górnego limitu kar umownych, które mogą
zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji zamówienia.
Stosownie do treści art. 471 KC, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie
lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. W ww. przepisie ustawodawca wprowadził domniemanie, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za
które dłużnik ponosi odpowiedzialność, a więc najczęściej z jego winy. Na gruncie ww.
przepisu dłużnik może zwolnić się od odpowiedzialności poprzez wykazanie, że
niewykonanie czy też nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które nie
ponosi on odpowiedzialności.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie przedstawił
rzeczowej argumentacji uzasadniającej ustanowienie w projekcie umowy kar umownych za
niedotrzymanie terminów wynikających z umowy za opóźnienie. Zamawiający odnosząc się
do ww. zarzutów poprzestał na twierdzeniu, iż jest to jego suwerenna decyzja oraz że
w
przypadku odbioru odpadów istotny - z sanitarnego punktu widzenia - jest niezwłoczny ich
odbiór, zatem uzasadnione jest dyscyplinowanie wykonawców poprzez kary umowne za
opóźnienie w realizacji ich obowiązków. W ocenie Izby Zamawiający nie podał żadnych
przekonujących argumentów pozwalających stwierdzić, iż zastrzeżenie kary umownej za
opóźnienie było podyktowane ochroną szczególnego interesu wierzyciela (zamawiającego)
polegającego na terminowym wykonaniu zobowiązania. Wskazać należy, iż terminowa
realizacja warunków kontraktowych przez dłużnika (wykonawcę) leży w interesie każdego
wierzyciela (zamawiającego), a w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie
wykazał, iż wprowadzenie kar umownych za opóźnienie było uzasadnione jego szczególnie
uzasadnionym interesem.
Ponadto wskazać należy, iż analiza katalogu kar umownych
zastrzeżonych w § 10 ust. 2 wzoru umowy prowadzi do wniosku, że kary umowne za
opóźnienie zostały przewidziane nie tylko w przypadkach związanych stricte z terminową –
a nie niezwłoczną jak twierdził Zamawiający - realizacją odbioru odpadów od właścicieli
nieruchomości czy z PSZOK, ale także za nieterminowe wykonanie obowiązków związanych
z dokumentowaniem
świadczonych usług. Co więcej, w okolicznościach tej sprawy, nie
można pominąć, iż katalog kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego był
obszerny. W w
ielu przypadkach Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kary
umownej za każdy przypadek naruszenia postanowień kontraktowych, nie przewidując przy
tym przed naliczeniem kary umownej procedury wyjaśniającej umożliwiającej wykonawcy
przedstawienie okoliczności faktycznych związanych z powstałymi uchybieniami.
Tym samym w okolicznościach tej sprawy określenie w § 10 ust. 2 wzoru umowy kar
umownych
za niedotrzymanie przez wykonawców terminów wykonania określonych
zobowiązań za opóźnienie, zatem zarówno za okoliczności zawinione jak i niezawinione
przez wykonawcę, jest nieproporcjonalnym obciążeniem.
Przechodząc następnie do kwestii braku górnego limitu kar umownych, które mogą
zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji zamówienia Izba wskazuje, iż
Zamawiający w ww. zakresie nie przedstawił własnego stanowiska. Rozpoznając
przedmiotowym zarzut
w ocenie Izby zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa
sądowego, w którym prezentowany jest pogląd, iż bezterminowe lub nielimitowane kwotowo
zastrzeżenie kary umownej nie stanowi „określenia sumy pieniężnej” w rozumieniu art. 483
KC i obarczone jest
sankcją bezwzględnej nieważności (art. 58 KC). Zgodnie z wyrokiem
Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2015 r. sygn. akt: IV CSK 687/14: „Nieokreślenie
w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej
prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc
w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania
zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 KC
wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy
strony z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy
do definitywnego określenia jej wysokości.” Skład orzekający przywołane stanowisko Sądu
Najwyższego podziela i przyjmuje je za własne.
Wziąwszy pod rozwagę ww. okoliczności zasadnym było w ocenie Izby nakazanie
Za
mawiającemu zmodyfikowanie postanowień § 10 wzoru umowy poprzez wskazanie, iż
kary umowne za niedotrzymanie terminów określonych w umowie w sprawie zamówienia
publicznego zostaną naliczone za okoliczności zawinione przez wykonawcę (zwłokę), jak
również wprowadzenie maksymalnego limitu kar umownych, które mogą zostać nałożone na
wykonawcę w okresie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Kumulacja kar
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 353
oraz art. 487 § 2 KC
w zw. z art.
7, art. 14 ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie
w § 10 ust. 2 lit. n wzoru umowy, iż nałożenie ww. kary umownej będzie kumulowane z karą
przewidzianą w art. 9x ust. 1 pkt 3 ucpg.
Zgodnie z § 10 ust. 2 lit. n wzoru umowy, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną za każdy przypadek skierowania odpadów do instalacji innych niż wskazano w § 1
ust. 5 i ust. 6 umowy w wysokości 10 000 zł. Nałożenie kary o której mowa w zdaniu
poprzednim nie wyłącza prawa do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, o której mowa
w art. 9x
ust. 1 pkt 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z kolei stosownie
do treści art. 9x ust. 1 pkt 3 ucpg, przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, który nie przekazuje, z zastrzeżeniem art. 9e ust. 1c i 1d,
odebranych od właścicieli nieruchomości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych do instalacji komunalnej -
podlega karze pieniężnej w wysokości od 500 zł do
2000 zł za pierwszy ujawniony przypadek.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów prawa w zastrzeżeniu przedmiotowej kary umownej. Słusznie wskazał
Zamawiający, iż odmienne jest zarówno źródło, jak i charakter obu instytucji - z jednej strony
mających umocowanie w umowie, dochodzonych na gruncie procesu cywilnego, z drugiej
natomiast -
mającymi swe źródło w ustawie, stanowiącymi instrument administracyjny.
Wskazać również należy, iż analiza kary umownej określonej w umowie w sprawie
zamówienia publicznego oraz przewidzianej w art. 9x ust. 1 pkt 3 ucpg nie wskazuje na ich
tożsamy zakres. Dostrzec należy, iż kara umowna zastrzeżona w § 10 ust. 2 lit. n umowy
zostanie nałożona na wykonawcę za każdy przypadek skierowania odpadów do instalacji
innych niż wskazane w § 1 ust. 5 i ust. 6 umowy. Z kolei ww. administracyjna kara pieniężna,
o której mowa w art. 9x ust. 1 pkt 3 ucpg zostanie nałożona na przedsiębiorcę, który nie
przekazuje odebranych od właścicieli nieruchomości niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych do instalacji komunalnej.
W świetle powyższego w ocenie Izby ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie,
wobec czego nie na
kazano wykreślenia Zamawiającemu z wzoru umowy kary umownej
zastrzeżonej w § 10 ust. 2 lit. n.
Potrącenie kar umownych
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 353
oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 7, art. 14
ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 usta
wy Pzp z uwagi na przewidzianą w § 10 ust. 4
wzoru umowy, możliwość potrącenia kary umownej z wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy.
Zgodnie z § 10 ust. 4 wzoru umowy, kwotę kary umownej Zamawiający potrąci
z wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy lub może jej dochodzić odrębnie.
Izba wskazuje, iż nie dopatrzyła się naruszenia podniesionych przez Odwołującego
przepisów prawa. W okolicznościach przedmiotowej sprawy spór nie dotyczył
dopuszczalności zastosowania w umowie o zamówienie publiczne instytucji potrącenia
uregulowanej w art. 498 i n. KC, lecz braku przewidzenia przez Zamawiającego procedury,
zgodnie z którą ewentualne potrącenie wynagrodzenia nastąpiłoby dopiero po
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie okoliczności
faktycznych związanych z powstałymi uchybieniami, za które naliczono kary umowne.
Izba wskazuje, iż lektura ww. zarzutu wraz z żądaniem Odwołującego nie zasługiwała
na aprobatę. Zauważyć należy, iż jeżeli Odwołujący stał na stanowisku, że kary umowne
powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko za zawinione przypadki uchybienia obowiązkom
umownym
przez wykonawcę, to powinien domagać się ewentualnego wprowadzenia
stosownej procedury wyjaśniającej przed nałożeniem na wykonawcę kary umownej, a nie
przed potrąceniem kary umownej z wynagrodzenia wykonawcy, czyli wówczas gdy kara
umowna za dane naruszenie
zostanie już naliczona przez Zamawiającego.
Co do kwestii
konieczności przewidzenia w postanowieniach wzoru umowy art. 15r
ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020
r. o szczególnych rozwiązaniach związanych
z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych
oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.) Izba
wskazuje, iż przepis ten nie nakłada na zamawiających obowiązku wprowadzenia do
postanowień umowy o zamówienie publiczne regulacji w zakresie braku możliwości
potrącenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w warunkach określonych tym
przepisem. Przepis ten ma zastosowanie wprost, a brak przewidzenia odpowiedniego
postanowienia umownego, nie oznacza, że nie będzie miał on zastosowania do umowy
zawartej w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.
W świetle powyższych okoliczności zdaniem Izby nie było podstaw prawnych do
uwzględnienia ww. zarzutu.
Zmiana umowy
– art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 353
oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 7, art. 14
ust. 1, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp
poprzez przewidzenie w postanowieniach wzoru umowy zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy wyłącznie w jednym przypadku określonym w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, tj.
zmiany stawki podatku VAT.
Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów
i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym
lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów
kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych
plan
ach kapitałowych - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia
przez wykonawcę.
Izba wskazuje, iż wyżej wskazany przepis dotyczący tzw. klauzul waloryzacyjnych ma
charakter bezwzględnie obowiązujący. Z jego literalnej wykładni wprost wynika („umowa
zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera”), iż obowiązkiem zamawiającego jest
umieszczenie w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień
określających zasady zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy pod
o
kreślonymi tym przepisem warunkami. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie
w dotychczasowym orzecznictwie Izby (por. wyrok KIO z dnia 25 maja 2016 r. sygn. akt: KIO
748/16 oraz z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt: KIO 1060/16, gdzie w obu ww. wyrokach Izba
nakazała zamawiającym zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień gwarantujących wykonawcy realizację
prawa określonego w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp).
Mając na uwadze zatem, że umowa w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy oraz że Zamawiający
przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy wyłącznie w jednym
przypadku określonym art. 142 ust. 5 ustawy Pzp (zmiana stawki podatku od towarów
i usług) Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu wprowadzenie w § 13
załącznika nr 9 do SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy we wszystkich przypadkach określonych
w art. 142 ust. 5 pkt 1 - 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się
zasadne w stosunku 13/19 (zarzut zawarty w punkcie III.1, III.2 lit. a oraz e, III.4, III.5 lit. a, b,
c, d, e, f, g, h oraz k petitum
odwołania) i bezzasadne w pozostałej części 6/19. Kosztami
postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 13/19 oraz Odwołującego w części
6/19. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 1476 zł (łącznie 20 076 zł). Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15 000 zł + 3 600 zł), tymczasem
odpowiadał za nie do wysokości 6 339,78 zł (20 076 zł x 6/19). Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 260,22 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"