KIO 2294/20 Sygn. akt: KIO 2294/20 POSTANOWIENIE dnia października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2294/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

1 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  - w składzie. 

Przewodniczący: 

Renata Tubisz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  30 

września  2020r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego do Prezesa Krajowej  Izby Odwoławczej 

w  dniu  14 

września 

2020  r.  przez 

odwołującego:  EuroLinux  Sp.  z  o.o.  ul.  Cystersów  9,  31-553  Kraków    w 

postępowaniu  powadzonym    przez  zamawiającego:  Centralny  Ośrodek  Informatyki  Aleje 

Jerozolimskie 132-136, 02-305 Warszawa 

postanawia: 

1.  u

morzyć postępowanie odwoławcze  

kosztami postępowania obciąża odwołującego EuroLinux Sp. z o.o. ul. Cystersów 9, 

553 Kraków    i: 

zalicza  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  1.500  zł  00  gr 

(słownie:  jeden  tysiąc  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego EuroLinux Sp. z o.o. ul. Cystersów 9, 31-553 Kraków  tytułem 

wpisu od odwołania 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na 

rzecz 

EuroLinux Sp. z o.o. ul. Cystersów 9, 31-553 Kraków  kwotę 13.500 zł 

00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

90% uiszczonego wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(j.t. 

Dz. 

U. 

z 

r. 

poz.1843) 

na 

niniejsze 

postanowienie  

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego pn. 

„Przedłużenie wsparcia technicznego  oprogramowania 

Red 

Hat  JBoss  wraz  z  dostawą  subskrypcji",  numer  referencyjny:  COI-ZAK.262.24.2020, 

ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 

w

rześnia 2020 r. pod numerem Dz. Urz. U.E. 2020/S 170-411742. 

Zamawiający mailem z dnia 28 września 2020r. przesłał pismo Odpowiedź na odwołanie, w 

której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.   

W dniu 21 września 2020r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie  ESKOM 

IT  Sp.  z  o.o.  z  s.  w  Warszawie  02-

844  Warszawa,  ul.  Puławska  543,  po  stronie 

zamawiającego.  Jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania,  zamawiający    w  dniu  16 

września 2020r. na stronie internetowej przekazał informację o wniesieniu odwołania.  Tym 

samym  przystępujący  spełnił  warunek  co  do  ustawowego  terminu  wyznaczonego  na 

zgłoszenie  przystąpienia,  wynikający  z  art.185  ust.2  PZP  to  jest  3  dni  liczonych  od  daty 

otrzymania 

kopii odwołania.  

Zgłaszający  przystąpienie  spełnił  również  warunek  formalny  przesłania  kopii  zgłoszenia 

odwołującemu  jak  i  zamawiającemu,  załączając  do  pisma  potwierdzenie  przeslania  kopii 

zgłoszenia przystąpienia.   

Zgłaszający  przystąpienie,  jako  spełnienie  wymogu  przesłanki  warunkującej  merytoryczną 

skuteczność  przystąpienia,  co  do  interesu  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść 

zamawiającego, w następujący sposób uzasadnił przystąpienie.  

W  piśmie  z  dnia  21  września  2020r.  następująco  argumentował  jego  interes  w 

rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego „Interes przystępującego: 

Stosownie  do  treści  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wskazuję,  że  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.  ma 

interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego,  albowiem  w  wyniku 

oddalenia  odwo

łania  Zgłaszający  przystąpienie  będzie  mógł  złożyć  ofertę  w 

przedmiotowym  postępowaniu  oraz  w  przypadku  wyboru  jego  oferty  zawrzeć  umowę  na 

realizację przedmiotowego zamówienia na zasadach równowagi stron. 

Wskazuję,  że  zgodnie  z  treścią  art.  185  ust.  2  ustawy  PZP  kopia  przystąpienia  została 

przesłana Zamawiającemu w dniu 21.09.2020 r. oraz Odwołującemu w dniu 21.09.2020 r., 

na dowód czego składam potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia. 

UZASADNIENIE 

zgłoszenia przystąpienia  

Uznajemy  odwołanie  i  wszystkie  stawiane  w  nim  przez  EuroLinux  Sp.  z  o.o  z  siedzibą  w 

Krakowie  zarzuty  dotyczące  zapisów  SIWZ  za  bezzasadne.  Czynności  podjęte  przez 

Zamawiającego,  w  tym  w  szczególności  ukształtowanie  treści  OPZ  nie  naruszają  Ustawy 

prawo  zamówień  publicznych  ani  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  Uwzględnienie  odwołania  pozbawia  zaś  Zgłaszającego  przystąpienie 

możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.”   

W dniu 24 września 2020r., pismem z dnia 22 września 2020r. odwołujący złożył opozycję 

przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w  której 

podniósł następujące argumenty formalne i prawne przeciw przystąpieniu. 

„OPOZYCJA 

przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

Działając  w  imieniu  wykonawcy  EuroLinux  Sp.  z  o.o.  (dalej:  „Odwołujący”),  niniejszym  na 

podstawie art. 185 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej: „PZP”), zgłaszam opozycję przeciw przystąpieniu 

wykonawcy  ESKOM  IT  Sp.  z  o.o.  (dalej:  „Zgłaszający  przystąpienie”)  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego złożonego dnia 21 września 2020 r.  

UZASADNIENIE 

Zgłaszający  przystąpienie  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść  Zamawiającego,  tj.  oddalenia  odwołania  złożonego  przez  Odwołującego. 

Zgłaszający przystąpienie w złożonym przystąpieniu ograniczył się jedynie do stwierdzenia, 

że „w  wyniku oddalenia odwołania Zgłaszający  przystąpienie będzie mógł  złożyć  ofertę w 

przedmiotowym  postępowaniu  oraz  w  przypadku  wyboru  jego  oferty  zawrzeć  umowę  na 

realizację przedmiotowego zamówienia". W dalszej części przystąpienia wskazał natomiast, 

że  „uwzględnienie  odwołania  pozbawia  zaś  Zgłaszającego  przystąpienie  możliwości 

re

alizacji przedmiotowego zamówienia”  

Z  powyższego  nie  wynika  zatem,  w  jaki  sposób  podniesione  przez  Odwołującego 

zarzuty  wpływają  na  interes  Zgłaszającego  przystąpienie  w  rozstrzygnięciu  Odwołania  na 

korzyść  Zamawiającego.  Nie  wynika  także  z  jakiego  powodu  uwzględnienie  odwołania 

złożonego  przez  Odwołującego  wywoła  negatywne  skutki  po  jego  stronie,  tj.  jak  zmiany 

treści SIWZ dokonane zgodnie z żądaniami zawartymi w tym konkretnym odwołaniu wpłyną 

na  brak  możliwości  złożenia  oferty  przez  Zgłaszającego  przystąpienie.  Należy  bowiem 

zaznaczyć,  że  złożone  przez  Odwołującego  odwołanie  nie  zmierza  do  wyeliminowania  w 

Postępowaniu  możliwości  złożenia  oferty  w  oparciu  o  rozwiązania  oferowane  przez  Red 

Hat, a jedynie do umożliwienia wykonawcom zaoferowania innych rozwiązań, tj. rozwiązań 

równoważnych,  istniejących  na  rynku  i  spełniających  wymagania  Zamawiającego,  których 

możliwość  zaoferowania  jest  obecnie  pozorna,  a  tym  samym  niemożliwa.  Sytuacja 

Zgłaszającego  przystąpienie  w  zakresie  opisanym  w  przystąpieniu  nie  ulegnie  zmianie  w 

przypadku  uwzględnienia  odwołania  złożonego  przez  Odwołującego.  Zgłaszający 

przystąpienie,  pomimo  uwzględnienia  odwołania  nie  zostanie  pozbawiony  możliwości 

złożenia oferty, nadał będzie mógł ją złożyć, jak wskazał w przystąpieniu, a co więcej nadal 

będzie  mógł  zaoferować  rozwiązania  Red  Hat  preferowane  przez  Zamawiającego. 

Uwzględnienie  odwołania  spowoduje  zachowanie  zasady  konkurencyjności  i  równego 

traktowania wykonawców, a tym samym korzyść wyrażającą się w tym, że Postępowanie, w 

którym  zamierzają  złożyć  oferty  Odwołujący  i  Zgłaszający  przystąpienie,  będzie 

prowadzone w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP. 

Odwołujący  nie  zaprzecza,  że  interes  w  przystąpieniu  należy  intepretować  szeroko, 

zwłaszcza  w  przypadku  odwołania  wobec  postanowień  SIWZ.  Nie  oznacza  to  jednak,  że 

interes ten jest nieograniczony. Istnienie interesu po stronie wykonawcy jest uzależnione od 

okoliczności  konkretnej  sprawy,  w  tym  od  tego,  od  jakiej  czynności  Zamawiającego 

wniesione zostało odwołanie. W niniejszej sprawie trudno jest podjąć się zatem interpretacji 

interesu  Zgłaszającego  przystąpienie  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  skoro 

wskazał  on  jedynie,  że  „w  wyniku  oddalenia  odwołania  Zgłaszający  przystąpienie  będzie 

mógł  złożyć  ofertę"  oraz,  że  „uwzględnienie  odwołania  pozbawia  zaś  Zgłaszającego 

przystąpienie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia". Taką treść uzasadnienia 

w  zakresie  interesu  można  przywołać  w  każdym  postępowaniu  odwoławczym  w  zakresie 

każdego  złożonego  odwołania  wobec  postanowień  SIWZ.  Zgłaszający  przystąpienie 

powinien  natomiast  wskazać  w  sposób  konkretny  własny  „interes  w  rozstrzygnięciu  na 

korzy

ść strony do której przystępuje", tj. z jakiego powodu uwzględnienie żądań zawartych 

w  odwołaniu  spowoduje  brak  możliwości  złożenia  oferty  i  realizacji  zamówienia.  Należy 

podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z 

dnia  15  czerwca  2011  r.  (sygn.  KIO  1126/11)  „dopuszczalność  zgłoszenia  przystąpienia 

danego  wykonawcy  wiąże  się  wyłącznie  z  jego  własnym  interesem  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystąpił.  Ustawodawca  (...)  wymaga,  aby 

przystąpienie  podyktowane  było  własnym  interesem  wykonawcy/'.  Zgłaszający 

przystąpienie  nie  ma  interesu  w  przystąpieniu  do  odwołania  po  stronie  Zamawiającego, 

bowiem jak wskazano powyżej, uwzględnienie odwołania (żądań) Odwołującego nie zmieni 

sytuacji Zgłaszającego przystąpienie w zakresie, który sam wskazał w przystąpieniu. 

Zgodnie  z  ugruntowanym  już  w  tym  zakresie  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  interes  podlega  weryfikacji  obiektywnej,  a  jego  istnienie  nie 

zależy  jedynie  od  subiektywistycznie  odczuwanej  przez  wykonawcę  potrzeby  udziału  w 

danym  postępowaniu  odwoławczym.  Dany  wykonawca  ma  interes  wtedy,  gdy  w  jego 

ocenie  uzyskanie  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  przystępuje,  przyniesie  mu 

korzyść bądź też uchroni go od  uszczerbku. Jednakże w żadnym wypadku takiej korzyści 

lub  uszczerbku  nie  należy  domniemywać,  bo  to  na  przystępującym  spoczywa  obowiązek 

wskazania interesu  w  przystąpieniu po  stronie zamawiającego (Postanowienie KIO  z  dnia 

28  lipca  2010  r.,  KIO/UZP  1492/10;  Wyrok  KIO  z  dnia  30  listopada  2010  r.,  KIO/UZP 

Interes musi także mieścić się w ramach wyznaczonych przez treść odwołania, przez 

przedmiot  danego,  konkretnego  postępowania  odwoławczego  i  przez  sytuację 

przystępującego w danym postępowaniu (wyrok KIO z dnia 14 lutego 2017 r., KIO 261/17). 

Interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  wykonawca  przystępuje, 

należy  także  powiązać  z  wynikiem  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, w którym dane przystąpienie jest składane (wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r. 

sygn. KIO 2822/12, sygn. KIO 2864/12). Co więcej, interes ten musi mieć charakter realny, 

a  nie  tylko  hipotetyczny,  gdyż  tylko  w  takim  wypadku  udział  danego  podmiotu  jako 

uczestnika  w  postępowaniu  odwoławczym  należy  uznać  za  czyniący  zadość  jego 

uzasadnionym interesom prawnym i faktycznym. 

Mając 

na 

uwadze 

przedstawioną 

powyżej 

argumentację, 

Odwołujący 

uprawdopodobnił,  że  Zgłaszający  przystąpienie  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego i wnosi o uwzględnienie opozycji. 

Z ostrożności Odwołujący wskazuje także, że w rzeczywistości interes Zgłaszającego 

przystąpienie,  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  185  ust.  2  PZP,  nie  został 

wskazany  w  treści  złożonego  przystąpienia,  co  stanowi  brak  formalny  zgłoszenia 

przystąpienia  niepodlegający  uzupełnieniu.  Jak  uznała  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

„Niewskazanie  w  czym  wykonawca  upatruje  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść  strony,  do  której  przystąpił  jest  brakiem  formalnym  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego.  Jednocześnie  p.z.p.  nie  zna  instytucji  usunięcia  braków 

formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego” (Postanowienie KIO 

z dnia 15 maja 2014 r. sygn.  KIO 878/14, podobnie  w  wyroku KIO z dnia 24 lipca 2015 r. 

sygn. KIO 1497/15).” 

W  ten  sposób  odwołujący  uzasadnia  opozycję  przeciw  przystąpieniu  do  postępowania 

odwoławczego przystępującego.  

Izba podziela argumentację odwołującego i uznaje ją za własną.   

Izba podkreśla, że przepis art.185 ust.2 PZP mówi o interesie przystępującego w uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego.  Jak  słusznie  odwołujący  zauważył, 

uzasadnienie 

interesu zgłaszający przystąpienie upatruje w możliwości złożenia oferty oraz 

w  przypadku  wybor

u  oferty  przystępującego  zawarcia  umowy.  Przepis  mówi  o  interesie 

zgłaszającego przystąpienie nie w uzyskaniu zamówienia tylko o interesie w rozstrzygnięciu 

na 

korzyść  zamawiającego.  Więc  rozumienie  interesu  w  przypadku  przystąpienia  ma 

charakter  szerszy,  inny 

niż  w  art.179  ust.1  PZP,  który  formułuje  prawo  wykonawcy  do 

środka  ochrony  prawnej  jakim  jest  odwołanie.  Interes  ogranicza  się  w  tym  wypadku  do 

interesu 

bezpośrednio związanego z interesem wykonawcy czyli w uzyskaniu zamówienia.  

I  tak  niestety  przyst

ępujący  ten  interes  formułuje  to  jest,  że  może  złożyć  ofertę  oraz  jak 

zostanie  wybrany  to 

zawrzeć  umowę.  Takie  okoliczności  nie  mają  nijakiego  związku  z 

interesem zamawiającego czyli korzyścią w rozstrzygnięciu na rzecz zamawiającego. Tutaj 

interes  zamawia

jącego  nie  można  równać  z  interesem  wykonawcy.  Rozstrzygniecie  na 

korzyść  zamawiającego  nie  jest  równoznaczne  z  mocy  prawa  z  rozstrzygnięciem  na 

korzyść zgłaszającego przystąpienie/wykonawcy. Nie można w żaden sposób uzasadnić w 

instytucji przystąpienia jako zrównanego interesu wykonawcy z interesem zamawiającego, 

bez  rozważenia  w  konkretnym  przypadku  zrównania  tych  interesów  to  jest  interesu 

zamawiającego  z  interesem  zgłaszającego  się.  Wykonawca  ma  interes  uzyskać 

zamówienia a zamawiający ma interes uzyskać najkorzystniejszą ofertę, są to często dwa 

rozbieżne interesy. Ten przypadek jest ewidentny bowiem sam zgłaszający  mówi, że jego 

interes  to 

złożyć  ofertę  i  być  wybranym.  Natomiast  zamawiający  ma  interes  wybrać 

najkorzystniejsz

ą  ofertę  i  to  np.  nie  ze  względu  na  cenę  ale  na  istotę  przedmiotu 

zamówienia,  który  ma  w  pełni  zaspokoić  potrzeby  zamawiającego  i  temu  służą 

postępowania  na  opis  przedmiotu  zamówienia,  jak  ma  to  miejsce  w  niniejszej  sprawie.  

Należy  pominąć  w  tym  wypadku,  ale  co  słusznie  odwołujący  zauważył,  że  zgłaszający 

oprócz  stwierdzenia,  że  chce  złożyć  ofertę  i  uzyskać  zamówienie  nie  podał  przyczyn  i 

okoliczności,  które  powodują,  że  złożenie  odwołania  jemu  uniemożliwi  złożenie  oferty  i 

uzyskanie 

zamówienia.  Chociaż  nie  ma  to  znaczenia,  ponieważ  tutaj  chodzi  o  korzyść 

zamawiającego, a nie korzyść odwołującego jak przy składaniu odwołań i nie wskazano w 

zgłoszeniu  przystąpienia  na  czym  polega  interes  zgłaszającego  w  rozstrzygnięciu  na 

korzyść  zamawiającego.  Bez  znaczenia  „dla  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego” 

ma też użyta w uzasadnieniu przystąpienia formuła, że „Uwzględnienie odwołania pozbawia 

zaś  Zgłaszającego  przystąpienie  możliwości  realizacji  przedmiotowego  zamówienia”,  co 

miało usprawiedliwiać udział zgłaszającego w postępowaniu po stronie zmawiającego. To, 

że  zgłaszający  się  ma  interes  w  złożeniu  oferty  i  realizacji  zamówienia  nie  ma  żadnego 

związku  z  „interesem  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  zamawiającego”,  który  to  związek  ma 

wykazać  zgłaszający  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego,  a  czego  nie  uczynił  we 

wniosku zgłoszenia przystąpienia.   

W tym stanie rzeczy Izba postanowiła nie dopuścić zgłaszającego przystąpienie po stronie 

zamawiającego do postępowania odwoławczego. W trybie art. 185 ust.4 PZP decyzja Izby  

nie  daje  podstawy  zg

łaszającemu  do  wniesienia  skargi.  Stąd  Izba  nie  uwzględnia 

zgłaszającego w treści sentencji postanowienia o umorzeniu.  

W  dniu  29  września  2020r.,  pismem  z  dnia  29  września  2020r.    odwołujący  cofnął 

odwołanie,  czyniąc  tym  samym  bezprzedmiotowość  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania przez zamawiającego, skoro cofnął odwołanie.  

Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła wniosek cofnięcia odwołania i na podstawie art. 187 ust. 

8 zdanie pierwsze oraz  art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 roku 

Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze wydając postanowienie 

w sprawie.    

Krajowa  Izba  Odwoławcza  na  podstawie  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r.  z dnia 7 maja 2018r. poz.972) orze

kła o dokonaniu zwrotu na 

rzecz odwołującego 90 % należnego wpisu od odwołania w kwocie 13.500,00zł. zaliczając 

w koszty postępowania kwotę 1.500,00zł. z kwoty uiszczonego wpisu 15.000,00 złotych.  

Przewodniczący: ……………………….