KIO 2265/20 WYROK dnia października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2265/20 

WYROK 

z dnia 

5 października  2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpatrzeniu  na  rozprawie  w  dniu  2  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  września  2020  r.  przez 

wykonawcę  TORPOL  S.A.,  ul.  Mogileńska  10G,  61-052  Poznań  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Tramwaje  Szczecińskie  Sp.  z  o.o.,  ul.  Klonowica  5,  71-241 

Szczecin. 

przy udziale: 

A.  Wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa 

zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. 

B.  Wykonawcy 

ZUE  S.A.,  ul.  Kazimierza  Czapińskiego  3,  30-048  Kraków 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  TORPOL  S.A.,  ul.  Mogileńska  10G,  61-052 

Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 

00    gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  TORPOL  S.A.,  ul.  Mogileńska  10G,  61-052  Poznań  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

2.1 zasądza od wykonawcy TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań 

na  rzecz  zamawiającego  Tramwaje  Szczecińskie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Szczecinie 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  tytułem  zwrotu  poniesionych  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  za

mówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 2265/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Gmina  Miasto  Szczecin  reprezentowana  przez  Tramwaje  Szczecińskie  sp.  z 

o.o.  w  Szczecinie  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  pn. 

„Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w 

ciągu  pl.  Żołnierza  Polskiego  –  ul.  Matejki  –  ul.  Piłsudskiego  (do  pl.  Rodła).  Ogłoszenie  o 

zamówieniu z dnia 04.02.2020 roku numer: 2020/S 024- 052658 

Odwołujący:  TORPOL  S.A.  ul.  Mogileńska  10G,  61-052  Poznań  wniósł  dnia  11  września 

2020 r. 

odwołanie wobec niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego podjętej w 

postępowaniu oraz zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany. 

Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie: 

art.  8  ust.  1  i  3, 

a w konsekwencji art. 7 ust 1 pzp przez zaniechanie udostępnienia 

Odwołującemu  dokumentu  JEDZ  część  IV,  sekcja  C:  Zdolność  Techniczna  i  Zawodowa 

punkt  2),  pochodzącego  od  wykonawcy  ZUE  SA,  a  tym  samym  uznanie,  że  informacje 

znajdujące się w tym dokumencie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ww. Wykonawca 

skutecznie  zastrzegł  jego  treść  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  z  prowadzi  do 

stwierdzenia  o  prowadzeniu  przez  Zamawiającego  postępowania  naruszając  wymóg 

uczciwej konkurencji: 

art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  a  w  konsekwencji  art.  7  ust.  1  i  3  przez 

nieuprawnione wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty wykonawcy 

ZUE S.A. w zakresie doświadczenia kierownika budowy, będącego jednym z pozacenowych 

kryteriów  oceny  ofert,  co  doprowadziło  do  nieuprawnionego  przyznania  wykonawcy  ZUE 

S.A. maksymalnej ilości 20 punktów w ww. kryterium oceny ofert, co z kolei doprowadzi do 

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew przepisom ustawy pzp. 

art.  24  ust.  1  pkt.  17  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  9  pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy ZUE S.A. który w treści dokumentu JEDZ oraz uzupełnionym JEDZ, w zakresie 

doświadczenia  zawodowego  kierownika  budowy,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mające  istotny  wpływ  na 

decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W kontekście powyższych zarzutów, Odwołujący wnosi o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty; 

w  przypadku  uwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  z  punktu  1.1  dokonanie  ponownej 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  ujawnienie  dokumentu  JEDZ  część  IV,  sekcja  C: 

Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2), złożonego przez wykonawcę ZUE S.A.; 

w  przypadku  uwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  z  punktu  1.2,  dokonanie  ponownej 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  przyznania  wykonawcy  ZUE  S.A.  10  punktów  w 

kryterium doświadczenia kierownika budowy; 

w  przy

padku  uwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  z  punktu  1.3  dokonanie  ponownej 

czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. z postępowania. 

Oferta  Odwołującego  została  oceniona  przez  Zamawiającego  na  drugim  miejscu,  zatem 

uwzględnienie przedmiotowego odwołania może spowodować, iż zostanie wybrana.  

Stan faktyczny. 

W  postępowaniu  Zamawiający  ustalił,  że  każdy  wykonawca  zobowiązany  jest  załączyć  na 

jego platformie między innymi: oświadczenie w celu przyznania punktów w kryteriach oceny 

ofert 

według  wzoru  stanowiącego  zał  2  do  SIWZ  -  oświadczenie  wykonawcy  w  celu 

przyznania  punktów  w  kryteriach  oceny  ofert,  określonych  w  pkt  1  ppkt  2  3  rozdziału  XI 

SIWZ.  Wypełnienie  oświadczenia  polegało  na  wskazaniu  faktycznej  ilości  zrealizowanych 

robót  na  stanowisku  kierownika  budowy.  Zamawiający  nie  wymagał  od  wykonawców 

podania  żadnych  szczegółowych  danych  dotyczących  tego  kryterium,  oceniając  złożone 

oferty  Zamawiający  bazował  na  prawdziwości  oświadczenia  złożonego  z  ofertą.  Ocena 

doświadczenia, miała miejsce po wezwaniu wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 1 pzp. 

Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie kierownika od 1 do 3 i więcej robót w 

pasie drogowym polegających na budowie, przebudowie, modernizacji, remoncie 

torowiska  tramwajowego  o  konstrukcji 

bezpodsypkowej  długości  min.2000  mtp.  wraz  z 

węzłem  rozjazdowym  zawierającym  min  3  zwrotnice  najazdowe  z  napędem  elektrycznym. 

Minimalna ilość punktów przy realizacji jednej roboty wynosiła 0, przy dwóch 10, a maks ilość 

punktów przy realizacji trzech lub więcej robót wynosiła 20. 

Wykonawca ZUE S.A. złożył ofertę i wypełniony zał nr 2 do SIWZ nie zastrzegając jeszcze, 

że ich treść zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Z

a  najkorzystniejszą  ofertę  uznano  ofertę  ZUE  S.A.  i  wykonawca  wezwany  do  złożenia 

oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 

1  pzp  złożył  oświadczenia  i  dokumenty.  Pismem  z  27.07.2020  roku,  dokonał  zastrzeżenia 

JEDZ cz. 

IV. sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa pkt 2. jako dokument zawierający 

tajemnice  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżona  część  JEDZ  stanowi  szczegółowe  informację 

składające się na kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy”, w stosunku do 

którego nie trzeba było składać wcześniej żadnych szczegółowych informacji. 

Zamawiający  uznał  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  słuszne  i  nie  udostępnił 

Odwołującemu treści JEDZ część IV,C: Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2. 

W 

toku badania oferty stwierdził, że „ZUE opisując doświadczenie zawodowe ww. kierownika 

w  oświadczeniu  JEDZ,  nie  wykazała    doświadczenia  zawodowego  przy  realizacji 

(wykonaniu) 3 robót w pasie drogowym (...) - ponieważ dla jednego z zadań związanego z 

przebudową  i  budową  torowiska  tramwajowego  o  konstrukcji  bezpodsypkowej  podał 

mniejsz

ą niż 2000 długość toru pojedynczego”. Zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki 

wykluczenia  wykonawcy  na mocy  art.  24  ust.  1 pkt.  17  pzp  i 

wezwał ZUE S.A. do złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 pzp, a Wykonawca 20.08.2020 roku złożył wyjaśnienia treści 

oferty,  zastrzegając  że  ich  treść  stanowi  informacje  będącą  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

(która to treść wyjaśnień została ujawniona przez Zamawiającego - co nie jest przedmiotem 

zarzutów). 

01.09.2020 r. 

Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej.  

Zamawiający uznał, że wykonawca ZUE S.A. powinien otrzymać łącznie 100,00 pkt, w tym w 

kryterium: „Doświadczenie kierownika budowy" otrzymał maks ilość 20,00 pkt. 

2.09.2020  r.  u

dostępnił  część  dokumentacji  postępowania,  z  wyłączeniem  treści 

zastrzeżonych w zakresie objętym JEDZ cz. IV,  C: Zdolność Techniczna i Zawodowa pkt 2. 

Uzasadnienie zarzutów. 

Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  a  i 

art.  7  ust.  1  pzp  materializuje  się  przez  zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  dokumentu  JEDZ oraz  nieprawidłowe  uznanie,  że  informacje 

zawarte  w  tych  dokumentach  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  Wykonawca 

skutecznie zastrzegł treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  art.  8  ust.  3  pzp  ustawodawca  uzależnił  zaniechanie  ujawnienia  informacji  od  tego,  czy 

wykonawca cyt. "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".  

Jak  wskazała  Izba  w  KIO  2773/18  „Zamawiający  nie  może  bezkrytycznie  akceptować 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  winien  żądać  od  wykonawcy  wykazania  i  co 

najmniej  uprawdopodobnienia,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nastąpiło  w 

sposób  uprawniony,  zaś  brak  wyjaśnień  lub  udzielenie  zbyt  ogólnikowych  wyjaśnień  winno 

wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia”. 

Zamawiający  otrzymał  od  ZUE  S.A.  pismo  27.07.2020  r,  w  którym  ogólnikowo  wyjaśniono, 

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poprzestał na 

wyjaśnieniu  czym  są  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  poinformował  że 

zbiór danych nie może być ujawniany, informacja ta jest znana jedynie 4 pracownikom oraz 

podjęte  zostały  działania  w  celu ochrony  informacji. Wyjaśnienia nie  wykazują,  aby  podjęto 

czynności i środki mające na celu ochronę informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorcy. 

Wykonawca  wykazując  zastrzeżenie  oprócz  wskazania  orzecznictwa,  wskazał  na  ryzyko 

„podkupywania  sobie  pracowników  między  firmami  działającymi  w  podobnych  obszarach 

działalności”. Po analizie wywodu zastrzeżenia uznać należy za bezskuteczne. 

Wyjaśnienia  ZUE  S.A.  z  27.07.2020  r  są  ogólnikowe.  Wykonawca  nie  udowodnił,  aby 

kryterium  oceny  ofert  w 

postępowaniu  i  potencjał  osobowy,  był  wyjątkowy,  a  osoby 

wskazane posiadały kwalifikacje o unikalnym charakterze.  Wykonawca nie wykazał również, 

że  informacje  zawarte  w  treści  JEDZ  stanowią  dla  niego  wartość  gospodarcza  o  wymiarze 

obiektywnym.   

Odwołujący  podkreśla,  że  skuteczne  zastrzeżenie  informacji  w  ofercie  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić na etapie składania ofert. To na tamten moment 

powinno  nastąpić  wykazanie  zasadności  tego  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  wraz  ze 

złożeniem przekonujących dowodów. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 

art.  7  ust.  3  pzp  materializuje  się  w  czynnościach  Zamawiającego  polegających  na 

przyznaniu  20  punk

tów  w  kryterium  doświadczenia  kierownika  budowy,  pomimo  że  jak 

okazało  się  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  wykonawca  nie  wykazał  doświadczenia 

zawodowego  w  realizacji  3  robot  w  pasie  drogowym  (...)  o  długości  minimum  2000  mtp. 

Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy ZUE S.A. do złożenia wyjaśnień 

treści  oferty  w  zakresie  kryterium,  a  to  dlatego  że  Doświadczenie,  które  ma  służyć  ocenie 

ofert w kryteriach p

ozacenowych. nie może być wyjaśniane ani uzupełniane. Prowadziłoby to 

do  niedozwolonych  zmian 

oferty,  w  skrajnych  wypadkach  do  możliwości  manipulowania 

rankingiem ofert już po złożeniu ofert. 

Odwołujący podkreśla, że oferta w zakresie w jakim dotyczy warunków przedmiotowych nie 

może  być  modyfikowana  ani  w  wyniku  wezwania  w  trybie  art.  87  ust.  1,  ani  w  trybie 

odpowiedzi, a wyjątki od zasady niedopuszczalności zmian określono w art. 87 ust. 2 (i tutaj 

nie wystąpiły). 

W  sprawie,  o  ile  dopuszczalne  było  uwzględnienie  wyjaśnień  treści  oferty  w  stosunku  do 

kwalifikacji kierownika budowy na potwierdzenie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu 

podmiotowego),  to  brak  jest  podstaw  do  uznania  złożonych  wyjaśnień  przez  wykonawcę 

ZUE SA dot. błędnie wypełnionego wykazu doświadczenia tej osoby w celu przyznania temu 

wykonawcy określonej liczby punktów z tytułu kryterium oceny ofert (warunki przedmiotowe) 

Czynność  uwzględnienia  złożonych  wyjaśnień  oraz  przyznania  20  pkt  jest  nieuprawniona. 

Oświadczenie  o  doświadczeniu  kierownika  budowy,  w  zakresie  w  jakim  stanowi 

oświadczenie  podlegające  ocenie  w  ramach  kryterium  oceny  oferty  nie  może  podlegać 

jakimkolwiek  wyjaśnieniom,  które  w  wyniku  złożonych  przez  tego  wykonawcę  oświadczeń 

prowadzą  do  negocjacji  złożonej  oferty  i  zmiany  w  jej  treści.  Zmiana  w  przedmiotowym 

zakresie nie jest dopuszczalna, prowadziłaby do zmiany treści oferty z naruszeniem art. 87. 

Zamawiający  w  pierwszej fazie postępowania opierał  się jedynie na  ogólnym  oświadczeniu 

wykonawców  złożonym  na  przygotowanym  druku  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  SIWZ. 

Dokument  nie  pozwalał  zweryfikować  prawdziwość  oświadczenia.  W  drugiej  fazie, 

Zamawiający badał prawdziwość oświadczenia w zał 2 do SIWZ oraz spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu,  za  pomocą  oświadczenia  złożonego  w  treści  JEDZ.  Informacja  o 

doświadczeniu kierownika budowy, w zakresie w jakim dotyczy kryterium oceny ofert nie jest 

dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji np. w trybie art. 26 ust. 3 pzp oraz 

nie powinno podlegać wyjaśnieniu lub zmianie w trybie art. 87 ust. 1 pzp. 

Z

łożone przez ZUE wyjaśnienia mogły służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału, ale nie 

mogły posłużyć do przyznania dodatkowych 10 punktów w kryterium oceny ofert. 

Przyznanie  wykonawcy  ZUE  S.A.  punktów  w  kryterium  doświadczenie  kierownika  budowy 

winno być dokonane jedynie na podstawie złożonego dokumentu JEDZ (tego drugiego JEDZ 

z informacją wprowadzającą w błąd Zamawiającego), bowiem ten dokument jednoznacznie 

określał zdobyte doświadczenie. Odwołujący podkreśla, że jedynie ocena tego konkretnego 

dokumentu  JEDZ  (a  nie  ocena  złożonych  wyjaśnień)  może  gwarantować  zachowanie 

przejrzystości i jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. 

Postępowanie  jest  sformalizowane,  a  formalizm  jest  gwarantem  należytego  dokonywania 

czynności  przez  Zamawiającego,  w  tym  oceny  w  kryteriach  oceny  ofert,  a  co  za  tym  idzie 

klasyfikacji  ofert.  Skoro  wykonawca  ni

e  wykazał  doświadczenia  zawodowego  w  realizacji 

(wykonaniu) 3 robot w pasie drogowym (...), to Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia 

wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  ZUE  S.A.,  gdyż  wyjaśnienia  te  spowodowały 

in

gerencję w treść oferty (więc jej zmianę sprzecznie do art. 87 ust. 1 pzp). 

N

awet  gdyby  uznać  wyjaśnienia  wykonawcy  ZUE  S.A.  za  prawdziwe,  to  zaistniała  omyłka 

nie mieści się w katalogu określonym art. 87 ust. 2 pzp. Z sytuacją omyłki w treści oferty nie 

m

amy do czynienia, gdyż jej poprawienie otwierałoby wykonawcom możliwość uzupełniania 

ofert o oświadczenia i dokumenty, które zapewniałyby im uzyskanie większej ilości punktów 

podczas dokonywanej oceny ofert, co stoi w wyraźnej sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust. 

1 pzp. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust  1  pkt.  17  pzp materializuje  się  w  wyżej  wskazanej  czynności 

wykonawcy  ZUE  S.A.  polegającej  na  podaniu  nieprawdziwej  informacji  o  doświadczeniu 

kierownika  budowy  na  3  robotach  w  treści  załącznika  nr  2  do  SIWZ  oraz  bezpośrednio 

powiązanej  z  tym  nieprawdziwej  informacji  o  doświadczeniu  w  drugim  JEDZ.  Informacja ta 

wprowadziła Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia kierownika budowy i 

przyczyniła się do przyznania wykonawcy ZUE S.A. 20 punktów, przez co zakwalifikowała go 

na pierwsze miejsce w rankingu ofert, więc ma wpływ na wynik postępowania. 

P

rzepis  objęty  zarzutem  dotyczy  przypadków,  kiedy  złożenie  nieprawdziwych  informacji 

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Dotyczy  on  wszelkich  informacji  składanych  w  ofercie, 

oświadczeniach lub uzupełnieniach i wyjaśnieniach, od których uzależniony jest wybór oferty 

najkorzystniejszej,  czyli  również  co  do  kwestii  formalnych,  dotyczących  kryteriów  oceny 

oferty. 

D

la  uznania,  że  wykonawca  złożył  informacje  wprowadzające  w  błąd  wystarczy 

lekkomyślność  lub  niedbalstwo.  Jest  to  wynikiem  założenia  profesjonalnego  charakteru 

podmiotów  biorących  udział  w  przetargach.  Ma  to  odpowiedni  związek  z  formalizmem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  każdym  przypadku  nieumyślnego 

złożenia  nieprawdziwej  informacji,  wykonawca  powinien  być  wykluczony  z  postępowania. 

Wobec 

rygorów  ustawy,  trywialne  są  tłumaczenia  ZUE  S.A.  dot.  zwolnienia  lekarskiego 

pracownika  przygotowującego  ofertę,  który  popełnił  niezamierzoną  omyłkę  i  wpisał 

nieprawidłową ilość do JEDZ. 

Sprzeczne  ze sobą informacje podane przez wykonawcę ZUE S.A. w treści zał 2 do SIWZ 

oraz  drugiego  JEDZ,  tak  daleko  wprowadziły  w  błąd  Zamawiającego,  że  postanowił  on 

wezwać go do złożenia wyjaśnień. To wezwanie do wyjaśnień w sposób nieuprawniony dało 

wykonawcy ZUE S.A. możliwość złożenia tzw. „samooczyszczenia" (sic!). 

 W 

tej  sytuacji  każda  próba  samooczyszczenia  powodowałaby  nieuprawnione  zmiany  w 

treści  oferty  wykonawcy  ZUE  S.A.  Zamawiający  dokonując  czynności  w  postępowaniu 

słusznie uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na mocy 

art.  24  ust.  1  pkt.  17  pzp,  a  czemu  dał  wyraz  we  Wniosku  komisji  przetargowej  z  dnia 

31.08.2020  r.  Kolejno  jednak  Zamawiający  dokonał  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień 

oferty, co pozornie przybrało charakter wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 pzp, a de facto 

prowadziło do samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 i 9 pzp. 

Odwołujący podkreśla, że istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody z 

inicjatywy  wykonawcy. Potwierdza to art. 24 ust. 9 pzp. 

Stąd brak możliwości zainicjowania 

takiej  procedury  przez  Zamawiającego  (nawet  jeżeli  miało  to  charakter  wezwania  z  art.  87 

u

st. 1 pzp. Wykonawca ZUE S.A. nie mógł mieć możliwości wyjaśniania treści oferty w trybie 

samooczyszczenia. W tym p

rzypadku wykonawca po złożeniu drugiego JEDZ, powinien być 

niemalże z automatu wykluczony z postępowania. 

Przystąpienie  po  stronie  odwołującego  zgłosił  Budimex  S.A.  wskazując  na  interes  w 

przystąpieniu i wnosząc o uwzględnienie odwołania . 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W  ocenie  Zamawiającego  wybrana  oferta  spełniała  wszystkie  warunki  określone  w  SIWZ  i 

uzyskała największą liczbę punktów według kryteriów SIWZ, spośród wszystkich ofert.  

Zamawiający nie widzi podstaw do uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów odwołania.  

W  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca,  ZUE  S.A.  skutecznie  dokonał  zastrzeżenia  JEDZ 

część  IV,  sekcja  C:  Zdolność  Techniczna  i  Zawodowa  punkt  2)  jako  dokumentu 

zawierającego informacje stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie 

udostępniono  ww.  zastrzeżonego  dokumentu  —  natomiast  w  dniu  2  września  2020  roku 

udostępniono  Odwołującemu  pełną  dokumentację  postępowania,  z  wyłączeniem  treści 

zastrzeżonych. 

Dokument  zawierający  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  został 

wyodrębniony  z  pozostałego  zbioru  dokumentów  i  jako  taki  przekazany  na  platformie  do 

komunikacji  elektronicznej,  st

osowanej  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Jednocześnie 

Wykonawca  obszernie  scharakteryzował  i  opisał  walory  tego  zestawienia  informacji 

uzasadniające  przyjęcie,  iż  w  istocie  stanowią  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa.  W  ocenie 

Pełnomocnika  Zamawiającego  za  nietrafione  uznać  należy  przede  wszystkim  twierdzenia 

Odwołującego, aby Wykonawca ZUE S.A. nie odniósł się do problematyki posiadania przez 

zastrzeżone informacje wartości gospodarczej. Wykonawca ZUE S.A. zasugerował, że zbiór 

zastrzeżonych  informacji  (określona  konfiguracja  osób  przedstawianych  przez Wykonawcę, 

skierowanych  do  wykonania  zamówienia  publicznego)  posiada  wartość  gospodarczą 

materializującą  się  poprzez  okoliczność  polegającą  na  tym,  iż  powzięcie  tych  informacji 

może  pozwolić  innemu  przedsiębiorcy  zwiększyć  zyski  (analogicznie  obniżyć  zyski 

Wykonawcy  zastrzegającego)  poprzez  przejęcie  pracowników  posiadających  określone 

kompetencjo a wreszcie uzyskanie zamówień publicznych na rynku, na którym wymaganym 

jest  posiadanie  zasobów  kadrowych  o  wysoko  specjalistycznym  charakterze  posiadanego 

doświadczenia. W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do oczekiwania od Wykonawcy 

zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa aby przedstawiał on w sposób skonkretyzowany 

wartość  gospodarczą  zastrzeganych  informacji  (np.  w  postaci  wyliczeń  konkretnych  kwot). 

O

kreślenie takiej wartości nierzadko nie byłoby przed ujawnieniem takiej informacji możliwe. 

W 

treści art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a o „wykazaniu”, co oznacza, że 

każdorazowo  w  okolicznościach  danej  sprawy  wymaga  rozważenia,  czy  złożenie  dowodu 

jest niezbędne (KIO 1410/19). Za zupełnie nietrafiony należy uznać pogląd Odwołującego iż 

w  świetle  art.  8  ust.  3  PZP,  skuteczne  zastrzeżenie  informacji  zawartych  w  ofercie  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa „może nastąpić jedynie na etapie składania ofert”.  

W  ocenie  Zamawiającego  twierdzenia  formułowane  na  poparcie  zarzutu  nieuprawnionego 

wezwania do wyjaśnień a w konsekwencji naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 

ust. 1 PZP, 

przez noszą znamiona manipulacji. Przyjąć należałoby, iż Wykonawca ZUE S.A. 

został  wezwany  do  wyjaśnień  w  zakresie  przedstawionego  doświadczenia  Kierownika 

Budowy  rozumianego  jako  interpretacja wskazań Wykonawcy  w  zakresie tego kryterium  — 

np.  co  do  zakresu  tego  doświadczenia.  Tylko  takie  bowiem  „wyjaśnianie”  treści  oferty 

mogłoby prowadzić do niedozwolonej zmiany treści oferty. 

Tymczasem Wykonawca ZUE S.A. został wezwany do wyjaśnień na zasadzie przepisu art. 

87  ust.  1  PZP  w  zakresie  tego  na  jakiej 

podstawie  określił  w  swojej  ofercie  (dokładnie  w 

Załączniku  nr  2  do  SIWZ  —  stanowiącym  wzór  oświadczenia  w  zakresie  Kryteriów  Oceny 

ofert), iż Kierownik Budowy posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji (wykonaniu) 3 

robót  w  pasie  drogowym  polegających  na  budowie  lub  przebudowie  lub  modernizacji  lub 

remoncie  torowiska  tramwajowego  o  konstrukcji  bezpodsypkowej  długości  minimum  2000 

mtp.  wraz  z  węzłem  rozjazdowym  zawierającym  minimum  trzy  (3)  zwrotnice  najazdowe  z 

napędem  elektrycznym,  skoro  z  informacji  wskazanych  w  treści  oświadczenia  JEDZ 

złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP wynika iż 

osoba  która  będzie  dysponował  na  stanowisku  Kierownika  Budowy  legitymuje  się 

doświadczeniem  w  zakresie  2  robót  o  takiej  charakterystyce.  (Wezwanie  do  ZUE  S.A.  w 

trybie art. 87 

ust. 1 PZP do wyjaśnień treści oferty z dnia 14.08.2020 r.) 

Taki  sposób  redakcji  wezwania  nie  mógł  w  żadnej  mierze  doprowadzić  do  zmiany  lub 

negocjacji treści oferty Wykonawcy w zakresie przedstawionego kryterium. Oświadczenie w 

zakresie Kryteriów zostało złożone wraz z ofertą na wzorze Zał nr 2 do SIWZ i jako takie nie 

podlegało żadnej zmianie. Celem wezwania w postępowaniu nie była więc wola interpretacji 

oświadczenia Wykonawcy w zakresie doświadczenia proponowanego Kierownika Budowy —

ta  w  istocie  sprowadza 

się do wyrażenia liczbowego (1.2.3). Wezwanie  było spowodowane 

koniecznością  rozstrzygnięcia  dlaczego  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert  Wykonawca 

przedstawił informację o większej ilości robót skutkujących przyznaniem punktacji w zakresie 

doświadczenia,  niż  uczynił  to  w  zakresie  dokumentu  dotyczącego  kwalifikacji  podmiotowej 

Wykonawców (tj. w zakresie spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu). 

Wykonawca  wyjaśnił,  iż  rozbieżność  pomiędzy  wskazaniem  w  Zał  2  do  SIWZ,  tj. 

oświadczeniu  w  zakresie  Kryteriów  oceny  ofert  a  informacjami  określonymi  w  JEDZ  ma 

charakter omyłki polegającej na tym, iż w formularzu JEDZ nie wskazano właściwej wartości 

w  zakresie  długości  nadzorowanej  przez  osobę  roboty  budowlanej.  Natomiast Wykonawca 

potwierdził,  iż  w  pełni  poprawnie  oświadczył  w  złożonej  ofercie  (Zał  2  do  SIWZ),  iż 

dysponował  będzie  Kierownikiem  budowy,  mającym  doświadczenie  w  realizacji  3  robót  o 

charakterystyce  wymaganej.  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  wyjaśnienia  nie  posłużyły 

Zamawiającemu do przyznania dodatkowych 10 punktów w kryterium. Wyjaśnienia posłużyły  

do  ustalenia  czy 

wskazanie  zawarte  w  oświadczeniu  Wykonawcy  ZOE  S.A.  w  zakresie 

kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  Budowy”  złożonym  wraz  z  ofertą  nie  było  obarczone 

błędem. 

Dokumentacja  przetargowa 

w  sposób  wyraźny  wskazywała  nie  tylko  na  jakiej  podstawie 

punkty zostaną przyznane ale też jakimi zasadami Zamawiający kierował się będzie przy ich 

przyznawaniu.  Jedynym  źródłem  danych  do  oceny  ofert  w  zakresie  Kryterium  — 

doświadczenia  Kierownika  Budowy  było  oświadczenie Wykonawcy,  o  którym  mowa  w  R  V 

ust.  1  pkt  3  SIWZ  - 

którego  wzór  stanowił  Zał  2  do  SIWZ.  Ocena  takiego  działania 

Zamawiającego  nie  może  być  przedmiotem  zarzutu  na  tym  etapie  postępowania.  Jeżeli 

Odwołujący taki sposób przyznawania punktów w kryterium poczytywał jako niewłaściwy to 

był uprawnionym do zastosowania środków ochrony prawnej. 

W  długiej  kolejności  Zamawiającego  przedstawia  swoje  zapatrywania  do  zarzutu 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  ZUE  S.A.  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  1 pkt  17 

ustawy PZP. 

Zamawiający podkreśla, iż wyjaśnienie Wykonawcy potwierdziło, iż rzeczywisty stan rzeczy 

nie  odbiega  od  tego  co  przedstawił  on  w  zakresie  wskazania  w  kryterium  „Doświadczenia 

kierownika budowy” (Załącznik nr 2 do SIWZ). 

Formalnie  do

kumenty  zostały  uzupełnione,  jednak  mieliśmy  do  czynienia  z  wykonawcą 

obiektywnie  spełniającym  —  już  w  dacie  złożenia  pierwotnych  dokumentów  —  wymagania 

opisane  w  dokumentacji  przetargowej.  Uchybienia  w  sposobie  prezentacji  informacji  nie 

powinny  być  utożsamiane  z  wprowadzeniem  w  błąd  co  do  spełniania  warunków  udziału, 

podleganiu wykluczeniu, wreszcie informacjom podawanym w ramach kryteriów oceny ofert. 

Trudno  byłoby  uznać,  iż  powinien  być  ukarany  wykluczeniem  wykonawca  posiadający 

wymagane  doświadczenie,  który  wskutek  niestaranności  wadliwie  sporządził  przedkładany 

dokument  JEDZ  (podał  informację  niepotwierdzającą  spełnianie  warunku  czyli  zadziałał  na 

swoją  niekorzyść!).  Celem  tej  regulacji  wydaje  się  być  jednakże  przeciwdziałanie 

przedkładaniu  nierzetelnych  dokumentów  na  podstawie  których  wykonawca  niespełniający 

warunków  miałby  zostać  bezzasadnie  dopuszczony  do  udziału  w  przetargu  lub  uzyskać  w 

nim lepszą punktację, 

Wykluczenie wykonawcy który w sposób oczywisty nie miał i nie mógł mieć żadnego interesu 

w  prezentowaniu  informacji  nieprawdziwej 

byłoby  działaniem  wykraczającym  poza  cel 

omawianej regulacji. W 

sprawie nie może być zupełnie o  instytucji samooczyszczenia, gdyż 

ta może znaleźć zastosowanie jedynie w wypadku kiedy rzeczywiście doszłoby wypełnienia 

dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17  PZP. Przedstawiona argumentacja prowadzi do wniosku, ze 

taka sytuacja nie m

iała  miejsca w sprawie.  

Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedstawił 

pisemne stanowisko 

wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. 

Przystępujący  ZUE  S.A.  wskazał,  iż  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3 jest   bezzasadny,  w 

odpowiednim czasie zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa wykazując spełnienie przesłanek 

określonych z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem 

aktualnego brzmienia przepisu znku. 

ZUE S.A. wykazała w piśmie z 27 lipca 2020 r., że zestawienie osób skierowanych przez nią 

do realizacji Zamówienia wraz z ich doświadczeniem stanowi niepowtarzalny element, który 

nie jest  znany  osobom  z  branży,  ani  dostępny. W konsekwencji  stanowi  określoną wartość 

ekonomiczną  chociażby  przez  umożliwienie  „startowania”  w  przetargach.  Wykazała  też,  że 

chroni  przedmiotowe  dane  na  poziomie  dokumentów  w  formie  tradycyjnej  i  elektronicznej 

wyrażając  wolę  aby  przedmiotowe  informacje  nie  mogły  dostać  do  osób  niepowołanych. 

D

ane  podlegają  ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Dane  stanowią  wartość 

gospodarczą  dla  ZUE  S.A.  jaką  jest  kapitał  ludzki,  fachowcy  w  danej  dziedzinie.  Ma  więc 

prawo chronić 

dostęp  do  takich  zasobów.  Warunkiem  wstępnym  umożliwiającym  dostęp  konkurentów  do 

zasobów  ludzkich  jest  poznanie  imienia  i  nazwiska.  Ochroną  objęto  wszelkie  informacje, 

które  umożliwiają  identyfikację  osoby.  Informacje  posiadają  więc  co  najmniej  potencjalną 

wartość  gospodarczą.  Po  zapoznaniu  się  z  wyjaśnieniami  ZUE  S.A.  w  tym  zakresie 

Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  i  zastrzegł  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

odpowiedniego fragmentu JEDZ obejmującego dane i doświadczenie kierownika budowy. 

Odwołujący  nie  podał  w  odwołaniu,  iż  doszło  do  naruszenia  art.  11  ust.  2  znku,  który  to 

przepis  stanowi  w  istocie  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nawet  gdyby  uznać,  że 

Zamawiający  nieprawidłowo  przyjął  zastrzeżenie  tajemnicy  za  skuteczne  i  błędnie  odmówił 

dostępu  do  dokumentu,  to mimo  wszystko  zarzut  nie może  stanowić  skutecznej  przesłanki 

do uwzględnienia KIO odwołania zgodnie jako nie mające wpływu na wynik postępowania.  

Zamawiający stawiał określone wymagania, co spowodowało konieczność dobrania zespołu 

o różnorodnych kwalifikacjach. Taki zespół nie jest potrzebny w przypadku mniejszych zadań 

i tak odpowiednio skomponowany zbiór danych pracowników/ współpracowników zawarty w 

zastrzeżonych dokumentach przez Wykonawcę, nie może być  powszechnie znany osobom 

zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  bowiem  został  zestawiony  specjalnie  na 

potrzeby  tego  konkretnego  postępowania  przetargowego,  posiada  również  cenną  wartość 

gospodarczą. Nie jest prawdą jakoby tego rodzaju dane były następnie jawne dla wszystkich 

(po tym jak zadanie publiczne zostanie rozpoczęte).  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  87  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1        przystępujący 

wskazał,  że  w  ofercie  złożył  oświadczenie  (zał  2  pn.  „kryteria  oceny  ofert”,  stanowiący  jej 

cz

ęść),  że  „osoba  przewidziana  na  stanowisko  kierownika  budowy,  posiada  doświadczenie 

zawodowe 

przy 

realizacji 

(wykonaniu) 

roboty/robót 

w 

pasie 

drogowym 

polegającej/polegających  na  budowie  lub  przebudowie  lub  modernizacji  łub  remoncie 

torowiska tram

wajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości minimum 2000 mtp. wraz z 

węzłem  rozjazdowym  zawierającym  minimum  trzy  (3)  zwrotnice  najazdowe  z  napędem 

elektrycznym”. 

B

ędąc wezwanym w trybie art. 26 ust. 1 pzp, do potwierdzenia spełnienia warunków udziału 

w 

postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  wskazał  w  IV  części  JEDZ,  pn. 

„Zdolność techniczna i zawodowa” konkretne zadania, które spełniają wymóg opisany przez 

Zamawiającego (przy czym w przypadku jednego z nich doszło do omyłki, która polegała na 

ty

m,  że  po  podaniu  konkretnego  zadania,  które  spełnia  kryteria  podane  przez 

Zamawiającego,  doszło  do  wpisania  niewłaściwej  ilości  wykonanych  m  toru  pojedynczego 

(mtp) 

— okoliczności z tym związane zostały wyjaśnione w piśmie Przystępującego z dnia 20 

sierpnia 2020 r.). 

W

yjaśnienia  w  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  14  sierpnia  2020  r.  Nie  doszło  do 

zmiany  oferty.  Tak  jak  pierwotnie  w  ofercie  Przystępujący  wskazał,  że  podana  przez  niego 

osoba  ma  doświadczenie  w  realizacji  3  zadań,  jak  opisano  w  kryteriach  wyboru  ofert,  tak 

dalej  taka  właśnie  treść  oferty  obowiązuje  w  niezmienionej  postaci.  Przystępujący  podał  3 

konkretne zadania i cały czas mowa o dokładnie tych zadaniach. Zadania spełniają wymogi 

Zamawiającego, a osoba wskazana posiada wymagane doświadczenie w 100%. 

N

ie doszło do naruszenia reguł wskazanych w ustawie. Zamawiający powziął wątpliwość i na 

tej  podstawie  ski

erował  swoje  zapytanie  w  zakresie  treści  oferty.  W  przypadku  powzięcia 

wątpliwości  co  do  poprawności  zaoferowania  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  ma 

prawo, i 

zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. 

I

nstytucja wyjaśnień określonych w art. 87 ust. 1 ma zastosowanie do wszystkich elementów 

oferty i nie doznaje ona ograniczeń. Potwierdza to ugruntowane orzecznictwo. 

N

ie można mówić o negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą co do treści oferty, jak 

również  o  dokonywaniu  w  niej  jakichkolwiek  zmian  czy  uzupełnień.  Wystąpiła  jedynie 

omyłka,  której  przyczyna  została  wyjaśniona.  Wykaz  zadań  będących  podstawą 

doświadczenia  kierownika  budowy  nie  uległ  zmianie,  zatem  prawdziwe  było  i  jest 

oświadczenie ujęte w ofercie w zał. nr 2 do SIWZ „kryteria oceny ofert", że wskazany przez 

wykonawcę  kierownik  budowy  posiada  doświadczenie  w  zakresie  trzech  zadań  każde 

przewyższało 2.000 mpt. 

ZUE  S.A.  wskazał,  iż  Spółka  do  oferty  z  13  maja  2020  r.  załączyła  oświadczenie  że 

dysponuje Kierownikiem Budowy, która ma doświadczenie w realizacji 3 robót punktowanych 

w  kryteriach.    O

świadczenie  jest  prawdziwe  i  Kierownik  Budowy  posiada  odpowiednie 

doświadczenie  w  wykonaniu  3  zadań  inwestycyjnych  długości  min  2.000  mtp.  ZUE  

przedstawiła  20  sierpnia  2020  r.  referencje  potwierdzające  rzeczywiście  wykonaną  ilość 

metrów  na  przedmiotowym  zadaniu.  Mając  powyższe  wyjaśnienia  ZUE  S.A.,  potwierdzone 

oświadczeniem  inwestora  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  wyboru  oferty  ZUE  S.A.  jako 

najkorzystniejszej,  nie  dopatrując  się  w  niej  żadnych  uchybień.  Omyłka  ZUE  S.A.  w 

formularzu  JEDZ  złożonym  w  terminie  późniejszym  nie  wpływała  na  punktację  i  nie  mogła 

mi

eć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. 

Podkreślenia  wymaga,  że  ta  nieprawidłowa  ilość  to  nie  ilość  „zwiększająca”  ilość  mtp  (tak 

aby  Przystępujący  „załapał”  się  tym  zadaniem  na  większą  liczbę  punktów).  Przeciwnie 

Przystępujący  omyłkowo  podał  zbyt  małą  ilość.  Nie  ma  podstaw  do  mówienia  o  istotności 

wpływu na decyzje Zamawiającego w sytuacji, gdy decyzja Zamawiającego który otrzymałby 

informacje  w  pełni  prawdziwe  byłaby  dla  niego  „korzystna”.  W  takiej  sytuacji  bowiem  nie 

można  mówić  o  tym,  że  przedstawienie  informacji  nieprawidłowych  miało  istotny  wpływ  na 

decyzje  zamawiającego  —  ten  wszak  przy  przedstawieniu  informacji  prawidłowych  z 

pewnością przyznałby 20 pkt. 

W trakcie rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.   

Kr

ajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego obejmującą w szczególności treść złożonych ofert z załącznikami i 

udokumentowa

ne  kolejne  zdarzenia  w  toku  postępowania  do  momentu  ogłoszenia  przez 

zamawiającego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  jak    również  stanowiska  stron  i  na 

piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka  ochrony 

prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Oczywiste  jest,  że  w  następstwie 

uwzględnienia  odwołania,  w  wyniku  przewidywalnej  sekwencji  zdarzeń,  realna  byłaby 

możliwość ubiegania się przez odwołującego o udzielenie mu zamówienia.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów  w  ustalonym  w 

postępowaniu stanie faktycznym,  Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. 

Skład orzekający uznaje okoliczności faktyczne sprawy za wyjaśnione.  

W ocenie Izby zastrzeżenie wykonawcy dotyczące treści dokumentu JEDZ jako zawierającej 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu art.  8 ust.  3  ustawy  pzp w 

związku  z  ustawą,  do  której  przepis  odsyła,  nie  jest  zasadne,  a  odmowa  udostępnienia 

informacji  o  osobach  pełniących  funkcję  kierowników  budowy  i  robót  uchybia  zasadzie 

jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Nie  negując  tezy,  iż 

zastrzeżenie informacji może nastąpić wraz z ich złożeniem, a nie wcześniej, Izba stwierdza, 

że wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp i art. 11 znku wartości gospodarczej 

zastrzeżonej informacji o personaliach osób przewidzianych do pełnienia funkcji na budowie. 

W szczególności twierdzenie, że określony zestaw osobowy tj. jego konfiguracja na potrzeby 

określonej  inwestycji,  nosi  w  sobie  wartość  gospodarczą,  a  ujawnienie  informacji  w  tym 

zakresie  nosi  ryzyko  utraty  tego  zespołu  np.  w  wyniku  tzw.  podkupienia  pracownika  nie 

zostało  przekonująco  wykazane.  W  ocenie  Izby  instrument  zastrzegania  informacji  nie 

powinien  dotyczyć  wskazanego  motywu  zastrzeżenia,  jakim  miałoby  być  w  istocie 

pozaprawne 

wzmacnianie więzi pracownika z pracodawcą.  

Ocena  w  powyższym  zakresie  pozostaje  jednak  bez  wpływu  na  wynik  postępowania 

ws

kazany w sentencji orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba 

uznała za niezasadne zarzuty pozostałe. 

Za nieuprawnione i nie znajdujące podstaw w stanie faktycznym uznać należy twierdzenie o 

zmianie  treści  oferty  lub  niedopuszczalnych  negocjacjach  jej  treści.  Wykonawca  ZUE  S.A. 

został  wezwany do  wyjaśnień na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 PZP w zakresie tego, na 

jakiej  podstawie  określił  w  swojej  ofercie  -  w  Załączniku  nr  2  do  SIWZ  wg  wzoru  - 

oświadczenia, iż kierownik budowy posiada doświadczenie zawodowe najwyżej punktowane 

w  kryteriach,  skoro  z  informacji 

w  treści  oświadczenia  JEDZ  złożonego  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  PZP  wynika,  iż  osoba  ta  legitymuje  się 

doświadczeniem w zakresie 2 robót o wymaganej charakterystyce.  

Inna informacja podana na wezwanie nie oznacza, że nastąpiła zmiana lub negocjacja treści 

oferty  w  zakresie  przedstawionego  kryterium. 

W  rzeczywistości  oświadczenie  w  zakresie 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert   

zostało  przez  wykonawcę  złożone  wraz  z  ofertą 

cenową na ustalonym wzorze i jako takie w toku całego postępowania nie podlegało zmianie. 

Zamawiający  zasadnie  oczekiwał  wyjaśnień,  dlaczego  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert 

w

ykonawca przedstawił wraz z informację o większej liczbie robót skutkujących przyznaniem 

maksymalnej 

punktacji  w  zakresie  doświadczenia,  natomiast    w  zakresie  dokumentu 

złożonego  na  wezwanie  przedstawił  informację  wskazującą  na  niższą  niż  deklarowana, 

pozycję  w  rankingu  z  uwzględnieniem  kryteriów  oceny  ofert.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

w

ykonawca wyjaśnił przyczyny różnicy w kolejnych informacjach wskazując,  iż rozbieżność 

w 

oświadczeniu  w  zakresie  Kryteriów  oceny  ofert  z  informacjami  określonymi  w  JEDZ  ma 

charakter omyłki polegającej na tym, iż w formularzu JEDZ nie wskazano właściwej wartości 

w  zakresie  długości  nadzorowanej  przez  osobę  roboty  budowlanej.  Izba  zauważa,  że 

informacja  o  inwestycjach,  mimo  jednej  omyłki,  nie  uległa  zmianie  począwszy  od  treści 

zawartej  w  ofercie,  a  przede  wszystkim  jest  zgodna  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy, 

potwierdzonym  dodatkowymi  dowodami  przez  wykonawcę  –  przystępującego.  Brak  jest 

podstaw  do  przypisywania  waloru  przesądzającego  wyłącznie  jednemu  dokumentowi 

obarczonemu  niezamierzonym  błędem  zauważając  przy  tym,  że  nieracjonalne  byłoby 

przyznanie tej 

właśnie  treści znaczenia w postępowaniu i przyjęcie, że wykonawca popełnił 

omyłkę na swoją oczywistą niekorzyść.  

Skoro  zatem    wy

jaśnienie wykonawcy potwierdziło rzeczywisty stan rzeczy nie odbiegający 

od  tego  co  przedstawił  on  w  zakresie  wskazania  w  kryterium  „Doświadczenia  kierownika 

budowy”  (Załącznik  nr  2 do  SIWZ)  „nieprawidłowość"  w  zakresie określenia doświadczenia 

Kierownika  Budowy  wskazanego  w  oświadczeniu  zawartym  w  drugim  dokumencie  JEDZ, 

pozostawała  bez  wpływu  na  decyzję  Zamawiającego  zarówno  w  zakresie  kryterium  oceny 

oferty  jak  i  podmiotowej  kwalifikacji  Wykonawcy.  Brak  zatem  w  konsekwencji  do  uznania 

zasadności    zarzutu  zaniechania wykluczenia wykonawcy  ZUE  S.A.  na podstawie przepisu 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. 

Wymaga nadto stwierdzenia, że uchybienie mające charakter omyłki w treści informacji nie 

może  być  w  niniejszej  sprawie  utożsamione  z  wprowadzeniem  w  błąd  co  do  spełniania 

warunków  udziału.  Trudno  byłoby  uznać,  iż  powinien  być  wykluczony  wykonawca 

posiad

ający  wymagane  doświadczenie,  który  wskutek  niestaranności  wadliwie  sporządził 

przedkładany dokument JEDZ (podał informację niepotwierdzającą spełnianie warunku czyli 

zadziałał  na  swoją  niekorzyść),  a  informacja  rzeczywista  była  przedstawiona  już  na  etapie 

składania ofert.  

Kwestionowane 

czynności  Zamawiającego  były  zatem  zgodne  z  przepisami  ustawy 

Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły. 

Mając na  względzie stan rzeczy ustalony  w toku postępowania, Izba orzekła, jak  w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.  

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

stosownie do wyniku post

ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).