KIO 225/20 POSTANOWIENIE dnia 10 lutego 2020 roku

Sygn. akt KIO 225/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 lutego 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:      Małgorzata Matecka 

Robert Skrzeszewski 

Ryszard Tetzlaff    

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  10  lutego  2020  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

3  lutego 2020  roku  przez 

wykonawcę:  SkyCash  Poland  Spółka  Akcyjna  z siedzibą 

w 

Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne 

Warszawa w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy:  Mobile  Traffic  Data  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Poznaniu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  SkyCash  Poland  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą w Warszawie, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  SkyCash 

Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………. 

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt KIO 225/20 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg 

Miejskich  w  Warszawie  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udzielenie 

zamówienia  pod  nazwą  „Pobieranie  opłat  za  postój  w  strefie  płatnego 

p

arkowania  niestrzeżonego  z wykorzystaniem  kanałów/platform  mobilnych"  (numer 

postępowania: ZDM/UM/DZP/91/PN/78/19). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 października 2019 r. pod numerem 603871-N-

2019. Wart

ość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843)

, dalej jako „ustawa Pzp”.  

I.  W  dniu  3  lutego  2020  r.  wykonawca 

SkyCash  Poland  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w 

Warszawie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności 

zamawiającego i zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu 

w zakresie części 1 zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

zaniechanie  wezwania  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielenia 

wyjaśnień  z  uwagi  na  złożenie  przez  wykonawcę  Mobile  Traffic  Data  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej  „wykonawca  MTD"), 

w ce

lu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 

7.2.1.1.  Specyfikami  Istotnych  Wa

runków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ")  -  części 

sprawozdania  finansowego  (rachunek  zysków  i  strat),  za  ostatnie  trzy  lata  obrotowe, 

z 

którego,  zgodnie  z  wymaganiem  zawartym  w  pkt  9.1.1.  SIWZ,  z  załączonej  części 

sprawozdania  finansowego  powinno  wynikać,  że  sprawozdanie  spełnia  wymogi  art.  52 

ust.  2  ustawy  z  dnia  29  września  1994  r.  o  rachunkowości,  tj.  że  sprawozdanie 

finansowe zostało podpisane - z podaniem zarazem daty podpisu - przez osobę, której 

powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownika jednostki, a jeżeli jednostką 

kieruje organ wieloosobowy, a tak jest w przypadku wykonawcy MTD - przez wszystkich 

członków  tego  organu,  podczas  gdy  złożone  przez  wykonawcę  MTD  rachunki  zysków 

i 

strat ww.  wymagania nie spełniają, ponieważ nie zostały podpisane, z podaniem daty 

podpisu,  przez  osobę,  której  powierzono  prowadzenie  ksiąg  rachunkowych,  i  przez 

wszystkich  członków  zarządu  wykonawcy  MTD  -  co  skutkowało  naruszeniem  przez 

z

amawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 

2)  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

MTD  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  pkt  17  ustawy  Pzp,  ewentualnie 

zaniechanie  wezwania  do  udziele

nia  wyjaśnień,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  i  ust.  4 

ustaw

y  Pzp,  dotyczących  Pani  K.  S.,  tj.  osoby  wskazanej  w Wykazie  osób  pod  poz.  5 

jako  pracownika  wsparcia  technicznego,  obsługi  klienta  (zdalnego)  w  celu  wykazania 

przez 

wykonawcę MTD spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 

pkt  7.2.2.2.  ppkt  3  SIWZ,  pomimo  tego,  że  osoba  ta,  w  świetle  załączonego  do 

odwołania dowodu, nie spełnia ww. wymagań zamawiającego, tj. nie posiada 3 lat pracy 

na  stanowisku  telefonicznego  wsparcia  klien

ta  usług  mobilnych  -  co  skutkowało 

naruszeniem przez z

amawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, ewentualnie 

art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp; 

3)  zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

MTD pomimo tego, że: 

a) 

upłynął termin związania ofertą wykonawcy MTD, 

b)  wykonawca 

MTD  nie  wyraził  zgody,  o której  mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp,  na 

przedłużenie terminu związania ofertą, oraz 

c)  wykonawca 

MTD  nie  wniósł  wadium  lub  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy, a zamawiający żądał wniesienia wadium w postępowaniu 

- c

o skutkowało naruszeniem przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 7a, pkt 7b, oraz 

pkt 8 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  2)  odrzucenia  oferty  wykonawcy  MTD,  3)  wykluczenia  wykonawcy  MTD 

z 

postępowania, 4) ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 2 

-  wezwanie  wykonawcy 

MTD  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielenia 

wyjaśnień części sprawozdania finansowego, tj. rachunku zysków i strat, za ostatnie trzy lata 

obrotowe, z którego, zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt 9.1.1. SIWZ, powinno wynikać, 

że  sprawozdanie  spełnia  wymogi  art.  52  ust.  2  ustawy  z  dnia  29  września  1994  r. 

o 

rachunkowości,  tj.  że  sprawozdanie  finansowe  zostało  podpisane  -  z  podaniem  zarazem 

daty  podpisu  - 

przez  osobę,  której  powierzono  prowadzenie  ksiąg  rachunkowych  i  przez 

wszystkich  członków  zarządu  wykonawcy  MTD,  5)  ewentualnie  -  w  przypadku 

nieuwzględnienia  wniosku  zawartego  w  pkt  3  -  wezwanie  wykonawcy  MTD  do  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielenia  wyjaśnień  Wykazu  osób  w  zakresie 

dotyczącym Pani K. S. (poz. 5 ww. wykazu). 

II.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  7  lutego  2020  r.  wykonawca  Mobile  Traffic 

Data  Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  w  Poznaniu  zgłosił  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  dokonała  czynności  formalnoprawnych 

i 

sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  polegająca  na  „pobieraniu  opłat  za  postój  w  strefie 

płatnego parkowania niestrzeżonego z wykorzystaniem kanałów/platform mobilnych” (pkt 4.1 

SIWZ).  Postępowanie  zostało  podzielone  na  trzy  części:  Część  1  –  pobieranie  opłat  za 

postój w SPPN – pula transakcji nr 1; Część 2 – pobieranie opłat za postój w SPPN – pula 

transakcji  nr  2; 

Część  3  –  pobieranie  opłat  za  postój  w  SPPN  –  pula  transakcji  nr  3. 

Wykonawca  mógł  złożyć  ofertę  na  dwie  dowolnie  wybrane  części  zamówienia  (pkt  4.2 

SIWZ). 

Odwołujący złożył ofertę na 2 i 3 część zamówienia. Odwołujący nie złożył oferty na część 1 

zamówienia  (informacja  z  otwarcia  ofert  –  pismo  zamawiającego  z  dnia  14  października 

2019 r.). 

Z  powyższego  wynika,  iż  w  zakresie  części  1  odwołujący  nie  posiada  statusu  wykonawcy, 

a w 

konsekwencji  także  uprawnienia  do  składania  środków  ochrony  prawnej  na  czynności 

zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności w postępowaniu 

w zakresie części 1 zamówienia. 

Należy  wskazać,  iż  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  składania  środków  ochrony  prawnej, 

w 

tym odwołania, został przez ustawodawcę wskazany w art. 179 ustawy Pzp. Zgodnie z tym 

przepisem  środki  ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a także 

innemu podmi

otowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

(ust. 1). 

Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia przysługują również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o której mowa 

w art.  154  pkt  5  ustawy  Pzp  (ust.  2).  W  przypadku 

środka  ochrony  prawnej  wnoszonego 

w 

ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  podstawowe  znaczenie  –  dla  dokonania 

oceny,  czy  środek  ochrony  prawnej  został  wniesiony  przez  podmiot  uprawniony  –  ma 

kategoria wykonawcy.  Podmiotem uprawnionym  do wniesienia 

środka ochrony prawnej jest 

podmiot posiadający status wykonawcy. W przypadku gdy postępowanie podzielone jest na 

części – posiadanie statusu wykonawcy, jak i spełnienie pozostałych przesłanek określonych 

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bada się w odniesieniu do danej części zamówienia. Natomiast 

kategoria 

„innych  osób”,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  obejmuje  –  jak 

wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość 

zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki, 

negocjacje 

bez  ogłoszenia  czy  też  zapytanie  o  cenę)”  [tak  w  wyroku  Sądu  Okręgowego 

w 

Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12]. 

P

ojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. 

Zgodnie z tym przepisem pod 

pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę 

prawną  albo jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, która  ubiega się 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

z

amówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do 

poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów 

mogących  posiadać  status  wykonawcy  ulega  zawężeniu  w  miarę  przechodzenia  do 

kolejnego  etapu

.  W  przypadku  etapu  postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  który  ma  miejsce  po  upływie  terminu  składania  ofert,  lecz  przed 

zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę 

w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części – wyłącznie podmiot, 

który  złożył  ofertę  w  danej  części  zamówienia.  Złożenie  odwołania  przez  podmiot 

nieposiadający  statusu  wykonawcy  oznacza  złożenie  odwołania  przez  podmiot  do  tego 

nieuprawniony,  co  st

anowi  podstawę  odrzucenia  tego  środka  ochrony  prawnej  wskazaną 

przez  ustawodawcę  w  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp.  Powyższe  stanowisko  było 

wielokrotnie  prezentowane  w orzecznictwie  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  (np.  postanowienie 

z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17).  

Jak wynika z  przedstawionych powyżej  ustaleń faktycznych odwołujący  nie złożył  oferty  na 

część  1  zamówienia,  a  zatem  w  zakresie  tej  części  postępowania  nie  posiada  on  statusu 

wykonawcy

.  W  konsekwencji  złożone  przez  niego  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony. 

Uwzględniając powyższe,  na  podstawie art.  192  ust.  1  zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 2 

w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz 

§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

………………………. 

………………………. 

……………………….