KIO 222/20 WYROK dnia 18 lutego 2020 roku

Sygn. akt: KIO 222/20 

WYROK 

z dnia 18 lutego 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2020 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  NDI  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Sopocie  i  NDI  Sopot  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Tramwaje  Śląskie  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą 

w Chorzowie 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SPEC-BRUK 

Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Libiążu, 

SPAW-TOR 

Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w 

Krakowie i PROGREG 

Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Krakowie 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 

22  ust.  1  i  1b  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (zarzut 

oznaczony  nr  4 

w  odwołaniu),  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  (zarzut  oznaczony  nr  5 

w  odwołaniu)  oraz  art.  22  ust.  1 pkt  2,  ust.  1a  i  1b 

ppkt  2  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  i 

art.  26  ust.  3  lub  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  w  zw.  z  § 2  ust.  2 pkt  3 rozporządzenia  w  sprawie rodzajów  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia (zarzut oznaczony nr 6 w odwołaniu); 

2.  oddala odw

ołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego -  wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  NDI  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą 

w 

Sopocie i NDI Sopot Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego -  wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia NDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie 

i 

NDI  Sopot  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  na  rzecz  zamawiającego  - 

Tramwaje  Śląskie  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Chorzowie  kwotę  4  030,20 

(słownie:  cztery  tysiące  trzydzieści  złotych  i  dwadzieścia  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  dojazdu  na  rozprawę  oraz  opłat 

skarbowych od pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

 
 
Prz

ewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 222/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Tramwaje  Śląskie  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Chorzowie  prowadzi 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  pn.  „Przebudowa 

infrastruktury 

tramwajowej w Świętochłowicach w ciągu ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli 

w  Rudzie Śląskiej  (dobudowa drugiego  toru)”  zadanie 5.1.  w  ramach realizacji  projektu  pn. 

„Zintegrowany  Projekt  modernizacji  i  rozwoju  infrastruktury  tramwajowej  w  Aglomeracji 

Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II” współfinansowanego 

przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego 

Infrastruktura  i  Środowisko  (nr  sprawy  UE/JRP/B/426/2019).  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  3 września  2019  r. 

pod  numerem  2019/S  169-414154. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu 

niegraniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986

,  dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy Pzp.  

W dniu 3 lutego 2020 r. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

NDI 

Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Sopocie  i  NDI  Sopot  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Sopocie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego 

i zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów 

ustawy Pzp, 

polegających na: 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – SPEC-BRUK Spółka z o.o. Sp. k. z siedzibą w Libiążu, SPAW-TOR Spółka 

z o.o.  Sp. k. 

z siedzibą w Krakowie i PROGREG Budownictwo Spółka z o.o. z siedzibą 

w Krakowie  (

„Konsorcjum  SPEC-BRUK"),  w  szczególności  wobec  niezgodności  oferty 

Konsorcjum SPEC-

BRUK z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

2.  zaniechaniu zgodnego 

z ustawą Pzp badania i oceny spełniania przez Konsorcjum SPEC 

BRUK warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej oraz zdolności 

technicznej lub zawodowej, 

3.  zaniechaniu  wezwania  Konsorcjum  SPEC-

BRUK  do  złożenia  wyjaśnienia,  a  następnie 

złożenia  lub  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dot

yczących sytuacji finansowej oraz w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiający  naruszenie  (numeracja  zgodna  ze  wskazaną 

w 

odwołaniu): 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty Konsorcjum SPEC-

BRUK, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz nie 

mógł  być  w  tej  sytuacji  zastosowany  przez  Zamawiającego  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp  albowiem  cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum  SPEC-BRUK  dla  pozycji 

ujętej  w Kosztorysie  Ofertowym  pod  Lp.  157  d.  14.2  tj.  „Umocnienie  ścian  wykopów  o 

głębokości do 3.0 m w gruntach nawodnionych kat. I-IV grodzicami wbijanymi pionowo. 

Grodzice  do  pozostawienia  w  gruncie.

”  nie  pozwala  na  wykonanie  tej  roboty  w  sposób 

wskazany przez Zamawiającego w SIWZ, co tym samym oznacza, iż Konsorcjum SPEC-

BRUK  nie  wykona  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego w dokumentacji postępowania; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  SPEC-

BRUK,  pomimo  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

4.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  SPEC-

BRUK,  ze  względu  na  niespełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  określonego  w  Rozdziale  V  pkt  II.  2  a.  SIWZ 

dotyczącego  wykonania  co  najmniej  2  zamówień  polegających  na  przebudowie  lub 

budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde; 

5.  art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania 

Konsorcjum  SPEC-

BRUK,  wobec  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  iż  Konsorcjum 

SPEC-

BRUK  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  wobec  przedstawienia 

informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  przez  Konsorcjum  SPEC-BRUK,  w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  poprzez  przedstawienie  w  składanych 

dokumentach  i 

oświadczeniach,  opisanych  w  uzasadnieniu  odwołania,  informacji 

dot

yczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt 

II.  2  a.  SIWZ  dotyczącego  wykonania  co  najmniej  2  zamówień  polegających  na 

przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde; 

6.  art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 

ustawy  Pzp 

w  zw.  z  §  2  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  SEPC-

BRUK  do  złożenia  wyjaśnienia  dokumentu  potwierdzającego 

posiadane środki finansowe lub zdolność kredytową w wymaganej przez Zamawiającego 

wysokości,  w sytuacji  gdy  Konsorcjum  SPEC-BRUK,  składając  Zamawiającemu  opinię 

bankową  z dnia  7  listopada  2019  r.  nie  wykazało  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej; 

7.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp  poprzez zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum NDI, 

która jest 

najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, 

8.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  przez  Zamawiającego 

z 

rażącym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w taki sposób, 

że Zamawiający nie stosował zapisów SIWZ jednakowo do wszystkich wykonawców i nie 

kierował  się  przy  prowadzeniu  postępowania  literalnymi  zapisami  SIWZ,  którą  sam 

sporządził oraz z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

i dokonania  ponownej  oceny  oferty  Konsorcjum  SPEC-BRUK,  a  w  jej  wyniku  wykluczenia 

Konsorcjum SPEC-BRUK z 

postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum 

SPEC-BRUK  albo  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  SPEC-BRUK, 

a  także  o  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej. 

Ewentualnie,  na  wypadek  nie  uwzględnienia  powyższych  żądań,  Odwołujący  wniósł  o 

nakazanie  wezwania  Konsorcjum  SPEC-BRUK  do 

wyjaśnienia  dokumentu  pn.  „Protokół 

K

ońcowego Wykonania robót powykonawczych" z dnia 28 czerwca 2019 r. na potwierdzenie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej 

oraz  wezwania  Konsorcjum  SPEC-

BRUK  do  wyjaśnienia  dokumentu  pn.  opinia  bankowa  z 

dn

ia  7  listopada  2019  r.  na  potwierdzenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

sytuacji  finansowej,  przez  wskazanie,  w  jakiej  części  pozostawały  niewykorzystane  środki 

kredytowe wymienione w tym dokumencie. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego 

rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.  

Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę 

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wyżej  wymienionych  przepisów.  Podniósł,  iż 

złożył  w  postępowaniu  ofertę  zgodną  z  SIWZ,  która  jest  na  drugim  miejscu  pod  względem 

przyznanej punktacji przez Zamawiającego, a więc wobec tego, że oferta Konsorcjum SPEC-

BRUK  powinna  podlegać  obligatoryjnemu  odrzuceniu,  to  jako  oferta  najkorzystniejsza 

powinna być wybrana oferta Odwołującego. 

Uzasadniając  zarzut  niezgodności  oferty  Konsorcjum  SPEC-BRUK  z  treścią  SIWZ, 

Odwołujący przywołał treść postanowień SIWZ, w tym pkt XIII.1, XIII.7-8, pkt 5 Załącznika nr 

1  do  SIWZ  Opis  przedmiotu  zamówienia  („OPZ”),  wytyczne  dla  robót  wzdłuż  torowiska 

znajdujące  się  w  Dokumentacji  projektowej  dotyczącej  obiektu  „Przebudowa  sieci  gazowej 

n/c  i  śr/c”  nr  rysunku  G-07u  i  uwagi  projektanta  na  ww.  rysunku.  Wskazał  także,  że 

analogiczna  uwaga  znalazła  się  w  dwóch  innych  miejscach  dokumentacji  projektowej. 

Bazując  na  powyższej  dokumentacji,  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  dokumentacją 

projektową  oraz  specyfikacjami  technicznymi  wykonania  i  odbioru  robót  („STWiOR") 

wykonawca  był  zobligowany  do  wycenienia  robót  związanych  z  Przebudową  Podziemnych 

linii 

gazowych,  opisanych  szczegółowo  w  Dokumentacji  projektowej  oraz  w  STWiOR  -  D-

11.01.04 Przebudowa Podziemnych Linii Gazowych

. Odwołujący wskazał, iż w tym zakresie 

wykonawca  powinien  wycenić  ściankę  z  grodzic,  której  następnie  nie  zdemontuje,  ale 

zostawi  ją  w  gruncie,  zatem  przejdzie  ona  na  własność  Zamawiającego.  Następnie 

Odwołujący  przywołał  pkt  8.2  i  9.2.  STWiOR  D-11.01.04  Przebudowa  Podziemnych  Linii 

Gazowych  oraz  wyjaśnił,  iż  na  podstawie  Przedmiaru  robót  dot.  branży  -  część  drogowa  z 

odwodnieniem prze

budowa sieci gazowej pod liczbą porządkową 157 d. 14.2 wykonawca był 

zobowiązany w swoim Kosztorysie Ofertowym skalkulować cenę za robotę pn. „Umocnienie 

ścian  wykopów  o  głębokości  do  3.0  m  w  gruntach  nawodnionych  kat.  I-IV  grodzicami 

wbijanymi pionowo.  Grodzice do pozostawienie  w gruncie." 

Odwołujący zauważył także, że 

w 

Przedmiarach robót Zamawiający wskazywał również w kolumnie pn. „Podstawa" pozycję 

z  Katalogów  Nakładów  Rzeczowych  (KNNR).  W  tym  przypadku  został  wskazany  numer 

KNNR 1 0314-

01, jednakże Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dokonał modyfikacji ww. 

pozycji  w  odniesieniu  do  treści  wynikającej  z  Katalogu  Nakładów  Rzeczowych  KNNR  1, 

albowiem w KNNR 1 w poz. 0314-

01 jest wskazane i opisane „Umocnienie ścian wykopów o 

szerokości  1.0  m  i  głębokości  do  3.0  m  w  gruntach  nawodnionych  kat.  I-IV  grodzicami 

wbijanymi pionowo  wraz z 

wyciąganiem grodzic". Natomiast zdaniem Odwołującego nie ma 

żadnych  wątpliwości  w świetle  przytoczonych  zapisów  Dokumentacji  projektowej  oraz 

Przedmiarów  robót,  iż  Zamawiający  wymagał,  aby  grodzice  pozostawić  w  gruncie. 

Odwołujący podkreślił ponadto, iż zgodnie z zapisami SIWZ wykonawcy nie byli uprawnieni 

do  dokonywania  samodzielnie  jakichkolwiek  zmian  w Przedmiarach.  Wykonawcy  byli 

również  zobligowani,  zgodnie  z  pkt  5  OPZ,  do  wykonania  robót  według  dokumentacji 

projektowej stanowiącej integralną część SIWZ. 

Odwołujący następnie wskazał, iż w kosztorysie ofertowym Konsorcjum SPEC-BRUK, 

wskazało cenę jednostkową za wykonanie poz. 157 w wysokości 11,20 złotych netto, co po 

przemno

żeniu  przez  692,71  m

  daje 

kwotę  łączną  w  tej  pozycji  w  wysokości:  7  758,35 

złotych. Zdaniem Odwołującego wysokość ceny zaproponowanej przez  Konsorcjum SPEC-

BRUK w 

przedmiotowej pozycji jest tak niska, iż należy uznać, że oferta Konsorcjum SPEC-

BRUK  jest  niezgodna  z  SIWZ. 

Zaproponowana  cena  jest  ceną  nierealną,  za  którą 

niemożliwe  jest  wykonanie  robót  opisanych  w  poz.  157  Przedmiaru  Robót  tj.  dokonanie 

przygotowania  terenu,  dowiezienia  materiału  w  postaci  grodzic,  zamontowania  grodzic  i 

pozostawienie  ich  w  gruncie.  Ten  ostatni  element  jest 

zdaniem  Odwołującego 

najistotniejszym,  albowiem  oznacza,  iż  w  ww.  pozycji  wykonawca  powinien  również 

skalkulować  cenę  materiału  -  czyli  grodzic,  które  przechodzą  na  rzecz  Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  składając  ofertę  dokonał  analizy  rynku  i  zebrał  oferty  od 

p

odwykonawców.  Żadna  z  ofert  nie  była  nawet  zbliżona  do  wskazanej  przez  Konsorcjum 

SPEC-BRUK  ceny  jednostkowej  za  wykonanie  poz.  157  tj.  kwoty: 

11,20  złotych  netto. 

Najniższa oferta Podwykonawcy opiewała na kwotę 200 zł netto za ww. pozycję. Inna oferta 

wskazywała  kwotę  220  zł  netto.  Jeszcze  inny  podwykonawca  dokonując  wyceny  dla 

Konsorcjum NDI podzielił ww. robotę na trzy pozycje, z których wynikało, że sama robocizna 

konieczna  do  skalkulowania  w  zakresie 

umocnienia ścian  wykopów  o głębokości  do  3.0  m 

w gruntach  nawodnionych  kat.  I-IV  grodzicami  wbijanymi  pionowo  w  ramach  niniejszej 

inwestycji    wynosi  kwotę  około  60  zł  netto,  zaś  materiał  w  postaci  grodzic,  które  zostałyby 

pozostawione  na  własność  Zamawiającemu  tj.  kwota  co  najmniej  150  złotych  netto.  Jako 

dowód  Odwołujący  załączył  oferty  podwykonawców,  które  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Dalej  Odwołujący  wskazał,  iż  wartość  skalkulowana  w  kosztorysie  ofertowym 

Konsorcjum  SPEC-

BRUK,  która  wynosi  zaledwie  11,20  złotych  netto  jest  niemal 

dwudziestokrotnie  niższa  niż  cena  zakładana  w  ofercie  Konsorcjum  NDI,  tj.  220  złotych 

netto. 

W  rankingu  ofert  obu  tych  wykonawców  w  zakresie  całkowitej  ceny  ofertowej  dzieli 

stosunkowo niewielka różnica. Tym bardziej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien 

zbadać, czy za cenę 11,20 złotych netto Konsorcjum SPEC-BRUK będzie w stanie wykonać 

roboty  wskazane  w  dokumentacji  projektowej  i  określone  w  ww.  pozycji  Przedmiaru.  W 

ocenie  Konsorcjum  NDI  cena  jednostkowa  1

1,20  złotych  netto  i  łącznie  w  tej  pozycji 

wskazana cena 

7 758,35 złotych netto ledwie wystarczy na mobilizację sprzętu koniecznego 

do  przystąpienia  do  realizacji  umocnienia  ścian  wykopów.  Zestawiając  cenę  za  realizację 

poz. 157 z Kosztorysu Konsorcjum SPEC-BRUK z cenami zaproponowanym w kosztorysach 

pozostałych  wykonawców,  również  okazuje  się,  iż  Konsorcjum  SPEC-BRUK  znacząco 

odbiega  od  reszty  oferentów  (Mostostal  Zabrze  Gliwickie  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Przemysłowego SA - 53,40 zł netto, Konsorcjum NDI - 220,00 zł netto, Silesia lnvest Spółka 

z  o.o.  Spółka komandytowa i  Tor-Kar-Sson  Spółka z  o.o.  Spółka komandytowa  -  240,00  zł 

netto, 

Konsorcjum  Aldesa  Construcciones  Polska  Spółka  z  o.o.  i  COALVI  SA  -  261,49  zł 

netto, KZN Rail 

Spółka z o.o. - 288,72 zł netto, Balzola Polska Spółka z o.o. i Construcciones 

y Promociones  Balzola  SA  -  517,28 

zł  netto,  ZUE  SA  z  siedzibą  w  Krakowie  -  680,98  zł 

netto

. Odwołujący wyjaśnił, iż dwaj pozostali wykonawcy tj. Trakcja PRKiL Spółka z o.o. oraz 

PIRK „TOR-KRAK" utajnili treść kosztorysów ofertowych. 

W ocenie Odwołującego,  w  kontekście wyceny  przez  Konsorcjum  SPEC-BRUK  robót 

budowlanych  dot.  umocnienia  ścian  wykopów  w  zakresie  przebudowy  sieci  gazowej  w 

ramach  inwestycji  w  sposób  sprzeczny  z  wymaganiami  Zamawiającego,  powstaje 

zagrożenie,  iż  wykonawca  ww.  prac  w  ogóle  nie  wykona.  Wycena  ww.  pozycji  kosztorysu 

przez  Konsorcjum  SPEC-

BRUK  prowadzi  do  przekonania,  że  Konsorcjum  SPEC  BRUK 

dokonało  wyceny  poz.  157  niezgodnie  z  zapisami  SIWZ,  nie  uwzględniając  konieczności 

zakupu 

materiałów (tj. zakupu grodzic i następnie ich sprzedaży na rzecz Zamawiającego), 

tym  samym  nie  wyceniło  wszystkich  składników  cenotwórczych  oraz  wytycznych 

wynikających z dokumentacji projektowej i OPZ albo dokonało w ww. pozycji wyceny roboty 

innej  niż  wskazana  wprost  w dokumentacji  projektowej  oraz  w  OPZ.  Taki  stan  rzeczy, 

zdaniem Odwołującego, powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, a niezgodność 

ta  jest 

zasadnicza i  nieusuwalna,  której  Zamawiający  nie może poprawić  na  podstawie art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SIWZ zawarł regułę, iż 

wykonawca, 

który  będzie  realizował  przedmiot  zamówienia  nie  jest  upoważniony  do 

samodzielnego  dokonywania  zmian  w  stosunku  do  rozwiązań  technicznych  podanych  w 

Dokumentacji  Projektowej. 

Zdaniem  Odwołującego  za  cenę  zaproponowaną  przez 

Konsorcjum SPEC-BRUK nie ma 

także możliwości wykonania rozwiązania równoważnego, o 

którym  mowa  w  pkt  5  OPZ,  które  spełniałoby  wymagania.  Wymagania  Zamawiającego  są 

zapisane  w  tym  zakresie  w d

okumentacji  projektowej  na  tyle  precyzyjnie,  iż  nie  ma 

możliwości,  aby  w  tym  zakresie  istniało  jakiekolwiek  rozwiązania  równoważne.  Odwołujący 

powołał się na pkt XIII.3, 7, 9-11 SIWZ, podnosząc, że dla Konsorcjum NDI i każdego innego 

profesjonalnego  wyk

onawcy  powyższe  zasady  są  jasne  i  zrozumiałe.  Zamawiający  musi 

dysponować  ofertami,  które  są  porównywalne,  czyli  takimi  które  wyceniają  realizację 

przedmiotu  zamówienia  z uwzględnieniem  rozwiązań  technicznych  podanych  w 

Dokumentacji  Projektowej. 

Przywołał  także  uchwałę  Sądu  Najwyższego  z  dnia  20 

października 2011 r., III CZP 52/11.  

Przedstawiając  uzasadnienie  prawne  dla  zarzutu  niezgodności  oferty  Konsorcjum 

SPEC-

BRUK  z  treścią  SIWZ,  Odwołujący  powołał  się  na  uchwałę  KIO  z  dnia  18  września 

2014  r.,  wyrok  KIO  z  dnia  17  marca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  437/15,  wyrok  KIO  z  dnia  29 

sierpnia 2008 r., sygn. 

akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08. Podkreślił, iż cena wskazana 

w  ofercie  Konsorcjum  SPEC-

BRUK  nie  wystarczy  na  pokrycie  kosztów  zakupu  materiału 

głównego  (tj.  grodzic),  a  także  wymaganych  materiałów  pomocniczych  i  sprzętu  oraz 

robocizny.  Z  tego  względu  cena  podana  przez  Konsorcjum  SPEC-BRUK,  z  uwagi  na 

charakter kosztorysowy wynagrodzenia, 

stanowi podstawę do uznania niezgodności oferty z 

SIWZ,  a zarazem  podstawę do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy 

Pzp. 

Z  ceny  11,20  zł  netto,  którą  Konsorcjum  SPEC-BRUK  wskazało  w  swojej  ofercie, 

zdaniem  Odwołującego  można  wywnioskować,  że  istnieje  co  najmniej  wysokie  ryzyko,  że 

wykonawca  nie  będzie  w stanie  w  ogóle  zrealizować  tej  części  robót,  albowiem  nie  ma 

możliwości,  aby  przy  tak  niskiej  cenie  zapewnił  niezbędny  materiał,  sprzęt  i  tym  samym 

realizację  ww.  robót.  Odwołujący  podkreślił,  iż  treść  SIWZ  (OPZ  oraz  dokumentacja 

projektowa) 

nie  pozostawiały  wyboru  jak  ww.  prace  należy  wykonać.  Zauważył  także,  iż 

identyczna  cena  w  wysokości  11,20  złotych  netto  występuje  w  Kosztorysie  ofertowym 

Konsorcjum  SPEC  BRUK  w  dwóch  innych  pozycjach  (60.d.4.1.3  oraz  151.d.14.1.3),  co 

dodatkowo  komplikuje  kwestię,  jaką  robotę  zaoferowało  Konsorcjum  SPEC-BRUK 

Zamawiającemu  w  zakresie  poz.  157  w  sytuacji,  gdy  zaoferowało  tę  samą  cenę  co  w 

przywołanych  powyżej  pozycjach,  choć  są  one  wykonywane  z wykorzystaniem  zupełnie 

innych materiałów i rozwiązań technologicznych. 

Odwołujący  przedstawił  także  szczegółową  argumentację  wskazującą,  że  opisana 

niezgodność  nie  podlega  poprawieniu  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Przywołał 

wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 897/16 oraz wyrok w sprawie o sygn. akt 

KIO  1169/15,  KIO  1170/15

.  Wskazał,  że  niezgodność  oferty  Konsorcjum  SPEC-BRUK  z 

treścią SIWZ ma charakter nieusuwalny, a opisana niezgodność nie jest omyłką. Podniósł, iż 

elementem  wykluczającym  możliwość  usunięcia  niezgodności  oferty  Konsorcjum  SPEC  -

BRUK 

z  SIWZ  nie  jest  waga  błędu  znajdującego  się  w  ofercie  Konsorcjum,  ale  fakt,  iż 

Zamawiający  bez  ingerencji  w  treść  oświadczenia  woli  Konsorcjum  SPEC  BRUK  nie  jest 

w 

stanie  sam  skorygować  zaistniałej  niezgodności  bez  porozumienia  się  z  Konsorcjum 

SPEC  -BRUK  (bez  prowadzenia  z  nim  negocjacji). 

Zamawiający  nie  jest  w  stanie 

samodzielnie  zmienić  ceny  wskazanej  w  poz.  157  Kosztorysu  Ofertowego,  tak  aby  było 

możliwe  wykonanie  przez  wykonawcę  całości  zamówienia  określonego  w  SIWZ.  W  tym 

przypadku  z

daniem Odwołującego nie mamy do czynienia z „oczywistą omyłką pisarską" a 

trudno również mówić o „oczywistej omyłce rachunkowej". Odwołujący podkreślił ponadto, iż 

brakującej części kosztów wykonania prac opisanych w pozycji 157 Kosztorysu Konsorcjum 

SPEC-

BRUK  nie  mogło  wycenić  w  ramach  innych  pozycji  Kosztorysu.  Nie  jest  bowiem 

dopuszczalna  sytuacja,  w  której  wykonawca  dokonuje  „przerzucenia”  części  kosztów 

pomiędzy  pozycjami  w  ramach  danego  kosztorysu  w  oderwaniu  od  powiązania 

technologicznego  takich  pozycji.  W  tym  zakres

ie  wskazał  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017, sygn. akt KIO 1379/17. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

Odwołujący  wskazał,  iż  Konsorcjum  SPEC-BRUK  zaoferowało  cenę  poniżej  kosztów 

własnych  tak, aby wyeliminować pozostałych wykonawców, co powinno być uznane przez 

Zamawiającego  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(„u.z.n.k.”).  Odwołujący  wskazał  na 

wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt I ACa 1040/12, wyrok Sądu Najwyższego 

sygn.  akt  I  CSK  147/12  oraz  wyrok  KIO  z  dnia  14  stycznia  2015r.  KIO  2734/14.  Ponadto 

zauważył,  iż  czynem  nieuczciwej  konkurencji  może  być  również  założenie  z  góry  przez 

Konsorcjum SPEC-BRUK, 

iż dokona zmiany materiału lub zmiany rozwiązania technicznego 

w  zakresie  wykonania  ww.  roboty, 

co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  niedozwolonego 

manipulowania  poziomem  cen  jednostkowych. 

Odwołujący  wskazał,  iż  taka  manipulacja 

cenami  nie  jest  już  efektem  dozwolonej  strategii  biznesowej,  nie  służy  również  trosce  o 

jakość  i  efektywność  wykonania  zamówienia.  Stanowi  natomiast  poważne  zagrożenie  dla 

jego wykonania i kosztów, jakie będzie musiał ponieść w tym celu Zamawiający. W ocenie 

Odwołującego 

wykonanie 

przedmiotu 

zamówienia 

niezgodnie 

z 

wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w SIWZ (tj. OPZ, Dokumentacja Projektowa i STWiOR) stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Co  więcej,  powyższe  powoduje,  iż  Zamawiający  otrzymał 

oferty  nieporównywalne  oraz  nie  może  mieć  pewności,  czy  Konsorcjum  SPEC-BRUK 

zrealizuje 

przedmiotową  część  zamówienia  i  tym  samym  czy  zrealizuje  zamówienie 

należycie.  Ponadto,  zdaniem  Odwołującego,  założenie  z  góry  przez  Konsorcjum  SPEC-

BRUK,  już  na  etapie  składania  ofert,  że  w  trakcie  realizacji  zamówienia  dokona  zmiany 

materiału  lub  zmiany  technologii  (w  trybie  warunków  umowy  lub  przepisów  ustawy  Pzp)  i 

dokonanie  wyceny  oferty  w  oparciu  o  takie  założenie  spełnia  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przy  ocenie  ofert  Zamawiający  powinien  zapewnić 

uczciwą  konkurencję,  m.in.  poprzez  sprawdzenie,  czy  składana  oferta  nie  stanowi  czynu 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo czy 

nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. Wskazał  na  wyrok 

KIO z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2734/14. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 22 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b, art. 7 

ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 1 

pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż na podstawie 

JEDZ  partnera  Konsorcjum 

–  PROGREG  Zamawiający  powinien  powziąć  wątpliwości  w 

zakresie spełnienia warunku odnośnie inwestycji wskazanej w poz. 2. Odwołujący zauważył, 

iż  według  oświadczenia  w  JEDZ  zakresem  ww.  zamówienia  była  objęta  przebudowa  sieci 

trakcyjnej o 

długości powyżej 1500m, jednakże kwota za wykonanie ww. zadania jest prawie 

dwukrotnie  niższa  niż  wskazana  w  poz.  1.  Odwołujący  wskazał  ponadto,  iż  ze  złożonego 

przez Konsorcjum SPEC-BRU

K protokołu końcowego wykonania robót podwykonawczych z 

dnia 28 czerwca 2019 r. nie wynika zakres przebudowy sieci trakcyjnej oraz że w jego treści 

wskazano,  że  podwykonawcy  nie  zostały  powierzone  żadne  materiały,  co  zdaniem 

Odwołującego oznacza, że roboty realizowane przez PROGREG obejmowały nie tylko samą 

robociznę  (co  mogłoby  mieć  ewentualny  wpływ  na  niską  wartość  robót),  ale  również 

materiały do przebudowy sieci trakcyjnej. Odwołujący wskazał, że za cenę 297 000 zł nie ma 

możliwości wykonania przebudowy sieci trakcyjnej o długości min. 800m, tym bardziej budzi 

wątpliwość  oświadczenie,  że  za  taką  cenę  została  przebudowana  sieć  trakcyjna    długości 

powyżej  1500m.  Zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  SPEC-BRUK  wprowadziło  w  ten 

sposób Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że w ramach zadania „Przebudowa 

układu  drogowego  na  Placu  Chrapka  w Toruniu”  dokonało  przebudowy  sieci  trakcyjnej  o 

długości powyżej 1500 m.  

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 

ust.  1 

pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w  zw.  z § 2 ust. 2 pkt 3  rozporządzenia 

w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie Konsorcjum 

SPEC-BRUK 

nie  potwierdziło,  iż  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności finansowej. Odwołujący zauważył, że ze złożonej przez Konsorcjum SPEC-BRUK 

opinii  bankowej  z  7  listopada  2019  r.  wynika,  iż  klient  korzysta  z  produktów  kredytowych 

banku  i po

siada  zdolność  kredytową  do  kwoty  20 000 000  zł  łącznego  zaangażowania  o 

charakterze  obrotowym,  nie  wiadomo  jednak  jaki  jest  faktyczny  stopień  wykorzystania 

środków przyznanych w ramach kredytu. Może to oznaczać, zdaniem Odwołującego, że na 

dzień  wystawienia  opinii  zdolność  kredytowa  w  postaci  dostępnych  środków9.  w  ramach 

udzielonego kredytu wynosi 20 000 

000 zł, ale również może oznaczać, iż większość została 

spożytkowania  i  dostępne  środki  to  przykładowo  100 000  zł.  Odwołujący  powołał  się  na 

wyr

ok KIO z dnia 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2748/17, gdzie wskazano, iż na poczet 

warunku udziału w postępowaniu nie można zaliczać kredytów wykorzystanych. Z uwagi na 

powyższe zachodzi konieczność wezwania Konsorcjum SPEC-BRUK do wyjaśnień w trybie 

art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp . 

Zamawiający w dniu 13 lutego 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego 

oddalenie.  

Odnosząc się do  zarzutu naruszenia art. 89  ust.  1 pkt  2 w  zw.  z  art.  7 ust.  1 ustawy 

Pzp  Zamawiający  podniósł,  iż  argumentacja  Odwołującego  sprowadza  się  do 

kwestionowania możliwości  wykonania przez  Konsorcjum  SPEC-BRUK  robót  objętych poz. 

157d  14.2  za  zaoferowaną  cenę,  a  nie  tego  czy  ww.  Konsorcjum  złożyło  ofertę  zgodnie  z 

SIWZ. W ocenie Zamawiającego o niezgodności oferty Konsorcjum SPEC-BRUK z SIWZ nie 

może  świadczyć  to  czy  zaoferowana  przez  niego  cena  pozwala  na  wykonanie  roboty 

składającej  się  na  tą  pozycję  przedmiarową  (kosztorysową).  Ewentualny  zarzut  w  tym 

zakresie  nie  może  być  podnoszony  jako  niezgodność  zaoferowanej  ceny  jednostkowej  z 

SIWZ,  ale  jako  zarzut  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  (art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp). 

Takiego  zarzutu  Odwołujący  nie  podniósł  jednak  w  odwołaniu.  Zamawiający  powołał  się  w 

tym  zakresie  na  wyrok  KIO  z dnia  24  lipca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1

379/17.    Zamawiający 

wskazał  ponadto,  iż  Konsorcjum  SPEC-BRUK  zaoferowało  cenę  jednostkową  w  sposób 

określony w Rozdziale XIII SIWZ, a spełnienie tych wymagań zostało potwierdzone w pkt 1 

Formularza  oferty

.  Zamawiający  wskazał  ponadto,  iż  nie  określił  w  SIWZ  wymagań  co  do 

ceny  oferty  i  cen 

jednostkowych,  niż  te  określone  w  jej  Rozdziale  XIII.  W  szczególności 

Zamawiający  nie  zobowiązał  wykonawców  do  dokonania  wyceny  określonych  pozycji 

jednostkowych (podania cen jednostkowych) na określonym minimalnym albo maksymalnym 

poziomie,  jak  również  nie  zawarł  obowiązku  odniesienia  cen  określonych  pozycji 

jednostkowych, w tym pozycji 157, do wyceny innych pozycji jednostkowych czy ceny oferty. 

Oznacza  to,  że  wykonawcy  uprawnieni  byli  zgodnie  z SIWZ  do  dowolnego  dokonania 

wyceny  pozycji  jednostkowych,  z 

tym  zastrzeżeniem,  że  w podanej  cenie  pozycji 

jednostkowej uwzględnione musiały zostać wszystkie koszty jej wykonania. 

Zamawiający  dodał,  że  podstawy  do  uznania  dokonanej  przez  Konsorcjum  SPEC-

BRUK  wyceny  p

ozycji za niezgodną z SIWZ nie może stanowić określenie jej w wysokości 

niższej,  niż  ta  zaoferowana  przez  Odwołującego  czy  innych  wykonawców.  Zdaniem 

Zamawiającego bez znaczenia dla oceny zgodności ceny pozycji z SIWZ pozostaje również, 

że  Konsorcjum  SPEC-BRUK  wyceniło  w  takiej  samej  wysokości  pozycję  60d.4.13  i 

151.d.14.1.3.   

Zaoferowanie  przez  Odwołującego  ceny  pozycji  w  wysokości  220,00  zł 

netto/m2  w  oparciu  o 

oferty  współpracujących z  nim  kontrahentów  (200,00  zł  netto/m2)  nie 

oznacza,  że  inni  wykonawcy  tj.  Konsorcjum  SPEC-BRUK  i  Mostostal  Zabrze  Gliwickie 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Przemysłowego  SA  nie  mogli  wynegocjować  na  rynku 

niższych cen i zaoferować ich w ofercie za wykonanie robót objętych pozycją. Zamawiający 

nie  zgodził  się  także  z argumentacją  odwołania,  jakoby  o  niezgodności  z  SIWZ  świadczyć 

miało nieuwzględnienie przez Konsorcjum SPEC-BRUK w cenie pozycji zakupu materiałów 

(tj.  zakupu  grodzic  i 

następnie  ich  sprzedaży  na  rzecz  Zamawiającego).  Odwołujący  nie 

wskaz

ał  na  tą  okoliczność  żadnych  dowodów  poza  odwołaniem  się  do  wycen  pozycji 

dokonanych  przez  jego  kontrahentów.  Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  żadne  ze 

wskazanych 

w  odwołaniu  orzeczeń  KIO  nie  potwierdza  stanowiska  Odwołującego  i  nie 

odnosi się do podnoszonego przez niego zarzutu.  

W  oc

enie  Zamawiający  za  bezzasadny  należy  uznać  także  zarzut  naruszenia  art.  89 

ust. 1 pkt 3 w  zw.  z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ do stwierdzenia popełnienia czynu 

opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  konieczne  jest  wykazanie  łącznego  wystąpienia  następujących  przesłanek: 

utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej 

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz 

działalnie w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Działanie takie musi odbywać się jednak 

w sposób ciągły i w szerszym zakresie, a nie jedynie na konkretnym przypadku. Konieczne 

jest  ponadto  wykazanie,  iż  do  transakcji  doszło  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców. 

Odwołujący  nie  udowodnił  w  jakikolwiek  sposób,  aby  oferta  Przystępującego  w  zakresie 

zaoferowania  ceny  pozycji  stanowiła  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Uzasadnienie 

podniesionego  przez  Odwołującego  zarzutu  sprowadza  się  jedynie  do  przywołania 

stanowiska orzecznictwa i 

twierdzeń, które nie zostały wykazane jakimikolwiek dowodami. 

Zamawiający wskazał ponadto na bezzasadność zarzutów odwołania odnoszących się 

do spełnienia przez Konsorcjum SPEC-BRUK warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  oraz  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej,  a  także 

powiązanego  z  kwestią  wykazania  wymaganego  doświadczenia  zarzutu  naruszenia  art.  24 

ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji  Zamawiający  wskazał  także  na 

bezpodstawność zarzutu naruszenia art. 91 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Pismo procesowe w sprawie złożyło także Konsorcjum SPEC-BRUK („Przystępujący”), 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości i załączając do pisma oferty kontrahentów mające 

potwierdzać realność dokonanej w poz. 157 wyceny. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnika 

postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  na  posiedzeniu  w  dniu  14  lutego 

2020  r.  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia 

zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  SPEC-BRUK  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Libiążu,  SPAW-TOR  Spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Krakowie  i PROGREG  Budownictwo  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie po stronie zamawiającego, wobec 

spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. Konsorcjum 

do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.  

Odwołujący  na  posiedzeniu  w  dniu  14  lutego  2020  r.  wycofał  zarzuty  odwołania 

oznaczone nr 4 petitum 

odwołania (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 1b w zw. z art. 

7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  SPEC-BRUK,  ze 

względu na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt 

II. 2 a. SIWZ dotyczącego wykonania co najmniej 2 zamówień polegających na przebudowie 

lub  budowie  sieci  trakcyjnej  o  długości  odcinka  min.  800m  każde),  nr  5  petitum  odwołania 

(art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia z  postępowania 

Konsorcjum  SPEC-

BRUK,  wobec  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Konsorcjum SPEC-

BRUK  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  wobec  przedstawienia  informacji 

wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  przez  Konsorcjum  SPEC-BRUK,  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  poprzez  przedstawienie  w  składanych  dokumentach 

i 

oświadczeniach,  opisanych  w  uzasadnieniu  odwołania,  informacji  dotyczących  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale V pkt II. 2 a. SIWZ dotyczącego 

wykonania  co  najmniej  2  zamówień  polegających  na  przebudowie  lub  budowie  sieci 

trakcyjnej o długości odcinka min. 800m każde) oraz nr 6 petitum odwołania (art. 22 ust. 1 

pkt 2, ust. 1a i 1b ppkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w 

zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie 

wezwania  Konsorcjum  SEPC-

BRUK  do  złożenia  wyjaśnienia  dokumentu  potwierdzającego 

posiadane  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  wymaganej  przez  Zamawiającego 

wysokości,  w sytuacji  gdy  Konsorcjum  SPEC-BRUK,  składając  Zamawiającemu  opinię 

bankową z dnia 7 listopada 2019 r. nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie sytuacji finansowej. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba 

postanowiła  umorzyć  postępowanie  w  odniesieniu  do 

wskazanych  powyżej  zarzutów.  Jednocześnie  Izba  miała  na  względzie,  iż  informacja 

o 

częściowym  umorzeniu  postępowania  powinna  znaleźć  się  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie 

tylko w jego uzasadnieniu

, zważywszy na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 

2016  r. III  CZP  111/15,  w 

której  Sąd  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w 

uzasadnieniu  wyroku,  a  nie  w  jego  sentencji,  o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  w 

odwołaniu. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy 

Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w  art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez 

Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z modyfikacjami, 

ofert  wykonawców,  w  tym  oferty  Przystępującego  i  załączonych  do  niej  kosztorysów  ofertowych, 

zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  S

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również 

stanowiska  i 

oświadczenia  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  na  piśmie  oraz 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lutego 2020 roku.  

Izba  nie 

uwzględniła  wnioskowanych  przez  Odwołującego  dowodów  z  zeznań  świadków.  W 

odniesieniu  do  dowodu  z  zeznań  p.  M.  W.,  Izba  miała  na  względzie,  iż  okoliczności,  co  do  których 

świadek  miałby  złożyć  zeznania  nie  miały  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia,  a  ponadto  wynikały  z 

przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie korespondencji mailowej.  Ponadto Izba ustaliła,  iż 

ww.  osoba  jest  pracownikiem  Odwołującego,  a  zatem  jej  zeznania  sprowadzałyby  się  w  istocie  do 

uszczegółowienia stanowiska Odwołującego, co uzasadnia, że osoba ta powinna występować raczej 

w 

charakterze  pełnomocnika  Odwołującego  a  nie  w  roli  świadka,  czyli  osoby  trzeciej,  nie 

uczestniczącej co do zasady w objętym postępowaniem odwoławczym sporze. Jak odzwierciedlono w 

protokole  rozprawy,  Pan W. 

został ostatecznie ustanowiony pełnomocnikiem w sprawie i przedstawił 

stanowisko w imieniu Odwołującego. Z kolei w odniesieniu do dowodu z zeznań p. T. A., Izba również 

stwierdziła,  iż  okoliczności,  co  do  których  świadek  miałby  złożyć  zeznania  nie  miały  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia, jako, że dotyczyły kwestii wiarygodności dokumentu, który nie stanowił podstawy dla 

dokonanej przez Izbę oceny, a ponadto wynikały z przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie 

korespondencji mailowej. Dla 

oceny zasadności zarzutu będącego przedmiotem sporu wystarczający 

był  zgromadzony  w sprawie  materiał  dowodowy,  co  powodowało,  że  przeprowadzenie  ww.  dowodu 

zmierzałoby do nieuzasadnionej przewlekłości postępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp).  

Izba nie 

uwzględniła ponadto wniosku Odwołującego, który wpłynął w dniu 17 lutego 2020 r., po 

zamknięciu  rozprawy  a  przed  ogłoszeniem  wyroku,  o  otwarcie  rozprawy  na  nowo  i dopuszczenie 

dowodu  z  pisma  p. A.  z  dnia  14  lutego  2020  r. 

Izba miała na względzie, iż zgodnie z art. 191 ust. 3 

ustawy Pzp Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności 

istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Analogicznie, jak w odniesieniu do wyżej omówionych dowodów 

z 

zeznań  świadków,  okoliczności,  których  dotyczył  wniosek  Odwołującego  po  pierwsze  zostały  już 

podniesione  w  postępowaniu  odwoławczym,  a  na  ich  potwierdzenie  Odwołujący  złożył  na  rozprawie 

dowód  w  postaci  korespondencji  mailowej,  a  po  drugie  nie  stanowiły,  w  ocenie  Izby,  okoliczności 

istotnych dla rozstrzygnięcia, jako że dotyczyły one podważenia wiarygodności dokumentu, który nie 

stanowił podstawy oceny dokonanej przez Izbę.   

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  Rozdziałem  III  pkt  1  SIWZ  przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót 

budowlanych  dla  zadania  pn.:  „Przebudowa  infrastruktury  tramwajowej  w  Świętochłowicach  w ciągu 

ul. Chorzowskiej do ul. Karola Goduli w Rudzie Śląskiej (dobudowa drugiego toru)”  - zadanie 5.1,  w 

ramach  realizacji  Projektu  pn.:  „Zintegrowany  Projekt  modernizacji  i  rozwoju  infrastruktury 

tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego – etap II” 

współfinansowanego  przez  Unię  Europejską  ze  środków  Funduszu  Spójności  w  ramach  Programu 

Operacyjnego  I

nfrastruktura  i  Środowisko.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarto  w 

załączniku  nr  1  do  SIWZ.  W  pkt  III.3  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  roboty  budowlane  będą 

realizowane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i 

współczesnej  wiedzy  technicznej  przy 

zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, 

w  opar

ciu  o  dokumentację  projektową  opracowaną  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych 

„GROTEX”.  Powyższe  potwierdzono  także  w  pkt  5  Opisu  przedmiotu  zamówienia,  gdzie  wskazano 

m.in., iż dokumentacja projektowa stanowi integralną część SIWZ.  

Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 4 ofertę stanowił wypełniony Formularz oferty (załącznik nr 2 do 

SIWZ)  oraz  m.in.  kosztorysy  ofertowe  (ppkt  2).  W  Rozdziale  XIII  przedstawiono  opis  sposobu 

obliczenia  ceny. 

Wskazano,  iż  formą  wynagrodzenia  za  roboty  stanowiące  przedmiot  zamówienia 

zgodnie  z  projektem  umowy  jest  wynagrodzenie  kosztorysowe  (pkt  1),  a  cena  oferty  ma  zostać 

wyliczona przez wykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej (wg formuły określonej w pkt 3) w oparciu 

o  Kosztorysy  ofertowe  dołączone  do  oferty  i  sporządzone  na  podstawie  Przedmiarów  robót 

stanowiących  załącznik  do  SIWZ  dla  każdego  zakresu  finansowanego  przez  poszczególnych 

uczestników  postępowania  (pkt  2).  Zamawiający  wskazał  ponadto,  iż  ceny  jednostkowe  określone 

przez  w

ykonawcę  w  kosztorysach  ofertowych  będą  niezmienne  w  toku  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  (pkt  6).  W  pkt  7  wskazano,  iż  wykonawca  zobowiązany  jest  do  uwzględnienia  w  cenie 

oferty  wszelkich  kosztów  związanych  z  kompleksowym  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

wszelkich 

kosztów  odbiorów,  uzgodnień  wynikających  z  przepisów  prawa,  Umowy,  SIWZ,  a  także 

koszty  wszelkich  innych  działań  wskazanych  w  SIWZ  jako  zobowiązania  wykonawcy.  Koszty 

towarzyszące  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia,  których  nie  ujęto  w  odrębnych  pozycjach, 

wykonawca  win

ien  ująć  w  cenach  jednostkowych  pozycji  opisanych  w  Przedmiarach  robót.  Dalej 

wskazano, iż kosztorysy ofertowe należy sporządzić ściśle wg kolejności pozycji wyszczególnionych w 

Przedmiarach  robót. Wykonawca  określi  ceny  jednostkowe  netto  oraz  wartości  netto  dla  wszystkich 

pozycji wymienionych w Przedmiarach robót (pkt 8). W pkt 9 wskazano, iż wykonawca obliczając cenę 

oferty  musi  uwzględnić  w  kosztorysach  ofertowych  wszystkie  pozycje  przedmiarowe  opisane  w 

Przedmiarach robót. Wszystkie błędy  ujawnione  w  Dokumentacjach projektowych (na rysunkach),  w 

Specyfikacjach 

Technicznych Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  oraz  w  Przedmiarach  robót 

w

ykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert z zachowaniem zapisów 

Rozdziału  VIII.  Zgodnie  z  pkt  10  wykonawca  nie  może  samodzielnie  wprowadzić  zmian  do  pozycji 

Przedmiarów,  z  zastrzeżeniem  pkt  11.  W  pkt  11  wskazano,  iż  w  przypadku  uszczegółowień  i/lub 

zmian do pozycji Przedmiarów wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań wykonawców 

nale

ży  wszelkie  wprowadzone  modyfikacje  uwzględnić  w  cenie  jak  również  w opisach 

przedmiarowych

. Ponadto Zamawiający w pkt 17 wskazał, iż w przypadku omyłek opisanych w art. 87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  polegających  na  niezgodności  kosztorysów  ofertowych  ze  specyfikacją, 

zamawiający będzie stosował m.in. zasadę, iż  w przypadku: innego opisu pozycji niż w przedmiarze 

i/lub 

zastosowania  innych  ilości  obmiarowych  niż  w przedmiarze  robót  i/lub  wprowadzenia  pozycji 

dodatkowych  z  zastrzeżeniem  pkt.  11,  Zamawiający  odrzuci  ofertę  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  jeśli  omyłki  te  spowodują  istotną  zmianę  w  treści  oferty.  Oferta  nie  będzie  podlegała 

odrzuceniu 

jeśli  zmiany  będą  nieistotne.  Z  kolei  w  przypadku  braku  pozycji  kosztorysu  zamawiający 

odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści 

oferty.  Oferta 

nie  będzie  podlegała  odrzuceniu,  jeśli  zmiany  będą  nieistotne,  a  zamawiający  na 

podstawie  kosztorysu  ofertowego  danego  wykonawcy  będzie  mógł  jednoznacznie  ustalić  cenę 

jednostkową danej pozycji kosztorysowej. 

Zgodnie  z  pkt  8.2  STWiORB  D-11.01.04  Przebudowa  podziemnych  linii  gazowych  odbiorowi 

robót  zanikających  i ulegających  zakryciu  podlegają  wszystkie technologiczne czynności  związane  z 

przebudową  linii  gazowych,  m.in.  roboty  ziemne  z  obudową  ścian  wykopów.  Zgodnie  z  pkt  9.2 

STWiORB  c

ena  1m  wykonanej  i  odebranej  linii  gazociągowej  obejmuje:  dostawę  materiałów, 

wykonanie  robót  przygotowawczych,  wykonanie  wykopu  wraz  z  umocnieniem  ścian  wykopu  i  jego 

odwodnieniem, przygotowanie podłoża,  wykonanie sączków, ułożenie przewodów  wraz  z montażem 

armatury  i  innego  wyposażenia,  wykonanie  zabezpieczeń przewodu przy  przejściu  pod drogami (rur 

ochronnych  wraz  z  uszczelnieniem  i 

uzbrojeniem),  przeprowadzenie  próby  wytrzymałości  i 

szczelności,  zasypanie  wykopu  wraz  z jego  zagęszczeniem,  doprowadzenie  terenu  do  stanu 

pierwotnego,  pomiary  i  badania,  geodezyjna  inwentaryzacja  powykonawcza, 

likwidacja  istniejących, 

wyłączonych  gazociągów,  przełączenie  na  istniejące  gazociągi,  koszty  zabezpieczenia  czynnej  sieci 

gazowej na czas realizacji, 

oznakowanie zrealizowanych gazociągów, doprowadzenie terenu do stanu 

pierwotnego, wywóz zbędnych materiałów, pomiary i badania, dokumentację powykonawczą  

W  załączonym  do  SIWZ  przedmiarze  robót  dla  branży:  część  drogowa  z  odwodnieniem, 

przebudowa sieci gazowej, znalazły się m.in. pozycje: 



  poz.  60  d.4.1.3  (KNNR  1  0313-01) 

„Pełne umocnienie ścian  wykopów  wraz  z rozbiórką 

palami szalunkowymi stalowymi (wypraskami) w gruntach suchych; wykopy o szerokości 

do 1 m i głębokości do 3.0 m; grunt kat. I-IV”; 



  poz.  151.d.14.1.3  (KNNR  1  0313-

01)  „Ażurowe  umocnienie  palami  szalunkowymi 

s

talowymi (wypraskami), wraz z rozbiórką, ścian wykopów szerokości do 1 m, głębokości 

do 3m, w gruncie suchym kat. III-IV; 



  poz.  157d.14.2  (KNNR  1  0314-

01)  „Umocnienie  ścian  wykopów  o  głębokości  do  3.0  m 

w gruntach  nawodnionych  kat.  I-IV  grodzicami  wbijanymi  pionowo.  Grodzice  do 

pozostawienie w gruncie.” 

Ponadto 

w  dokumentacji  projektowej  dot.  obiektu  „Przebudowa  sieci  gazowej  n/c  i  śr/c  (nr 

rysunku G-

07u) przedstawione zostały wytyczne dla wykonawcy, w tym m.in. „po wykonaniu 

wykopu pod torowisko do głębokości 0,2m nad górną krawędzią rury gazociągu należy wbić 

ściankę z grodzic do pozostawienia na całej długości.” 

W  post

ępowaniu  wpłynęło  dziesięć ofert,  w tym oferta Odwołującego  z ceną 30 516 874,61  zł 

netto oraz oferta Przystępującego z ceną 29 692 834,84 zł.  Przystępujący w Formularzu oferty (pkt 4) 

oświadczył,  iż  zapoznał  się  z  SIWZ,  nie  wnosi  do  niej  zastrzeżeń  i uzyskał  konieczne  informacje  do 

przygotowania  oferty  (takie  oświadczenie  zawierał  wzór  ustalony  przez  Zamawiającego). 

Przystępujący załączył do oferty kosztorysy ofertowe, w których wskazano m.in.: 



  w poz. 60 d.4.1.3 

cenę jednostkową 11,20 zł (razem 5 604,48); 



w poz. 151.d.14.1.3 cenę jednostkową 11,20 zł (razem 302,40); 



w poz. 157d.14.2 cenę jednostkową 11,20 zł (razem 7 758,35). 

Zamawiający  w  dniu  24  stycznia  2020  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  za  która  uznał  ofertę  Konsorcjum  SPEC-BRUK.  Oferta  Odwołującego  była  ofertą 

drugą w kolejności w rankingu ofert pod względem ustalonych kryteriów oceny ofert. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  or

az orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie 

potwierdził się.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem art.  87 

ust.  2  pkt  3

.  Zgodnie  zaś  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Izba  zważyła,  że  Odwołujący  jako  podstawy  faktyczne  zarzutu  niezgodności  oferty 

Przystępującego  z  treścią  SIWZ  wskazywał  zbyt  niską  cenę  zaoferowaną  przez 

Przystępującego w pozycji 157d.14.2 kosztorysu, za którą nie jest możliwe wykonanie robót 

opisanych  w  tej  pozycji  i  która jest  zdaniem  Odwołującego ceną  nierealną,  odbiegającą  od 

cen  pozostałych  oferentów,  brak  zbadania  przez  Zamawiającego  czy  za  wskazaną  cenę 

Przystępujący  będzie  w  stanie  wykonać  roboty  wskazane  w  dokumentacji  projektowej,  a 

także  brak  uwzględnienia  przez  Przystępującego  podczas  wyceny  konieczności  zakupu 

materiałów  (grodzic),  które  mają  zostać  pozostawione  w  gruncie  (stać  się  własnością 

Zamawiającego), tj. brak wyceny przez Przystępującego  w poz. 157 wszystkich składników 

cenotwórczych. Zdaniem składu orzekającego żadna z powyższych podstaw faktycznych nie 

jest podstawą właściwą dla  postawionego zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ.  

Jak  podnosi  się  konsekwentnie  w  orzecznictwie,  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  która  stanowi  obligatoryjną  przesłankę 

odrzucenia  oferty  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zachodzi,  gdy  zawartość 

merytoryczna złożonej  w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez 

Zamawiającego  i  zawartym  w specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiom. 

Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu 

na  zastrzeżenie  obowiązku  zamawiającego  polegającego  na  poprawieniu  oferty,  zgodnie 

z 

brzmieniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Rzeczona  niezgodność  oferty  dotyczyć 

powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz 

zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie  przez  wykonawcę,  bądź  polegać  może  na 

sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z wymaganiami  SIWZ, 

z zaznacze

niem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania 

i 

potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania  co  do  jej  formy  (por.  m.in.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  marca 

2018 r., s

ygn. akt KIO 346/18). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty, o której mowa 

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi być zatem możliwe uchwycenie na czym konkretnie 

taka  niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z konkretnie 

wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  SIWZ  (por. 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  26  lipca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1402/17).  Z  uwagi  na 

kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, Odwołujący stawiając zarzut niezgodności 

oferty Przystępującego z treścią SIWZ zobowiązany był wykazać na czym konkretnie polega 

rzeczona 

niezgodność.  To  Odwołujący  zakwestionował  podjęte  przez  Zamawiającego 

decyzje  w 

zakresie  oceny  oferty  jego  konkurenta,  a  zatem  zgodnie  z  regułą  płynącą  z  art. 

190  ust.  1  ustawy  Pzp,  to 

na  nim  spoczywa  ciężar  dowiedzenia,  że  stanowisko 

Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

Tymczasem  a

naliza  postawionego  przez  Odwołującego  zarzutu  i  przedstawionego 

uzasadnienia  wskazuje,  iż  Odwołujący  wywodził  niezgodność  oferty  Przystępującego  z 

treścią  SIWZ  wyłącznie  w  oparciu  o  wskazaną  w  poz.  157d.14.2  kosztorysu  cenę 

jednostkową,  co  uznać  należy  za  nieprawidłowe.  Słusznie  zwrócił  uwagę  Zamawiający,  iż 

argumentacja Odwołującego sprowadza się do kwestionowania możliwości wykonania przez 

Konsorcjum  SPEC-

BRUK  robót  objętych  poz.  157d  14.2  za  zaoferowaną  cenę,  a  nie  tego 

czy 

Przystępujący  złożył  ofertę  zgodnie  z  SIWZ.  W  ocenie  Izby  uzasadnienie  zarzutu 

przedstawione  w  odwołaniu  w  ogóle  nie  dotyczy  kwestii  zgodności  zaoferowanego  przez 

Przystępującego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, lecz sposobu wyceny pozycji 

157d.14.2 kosztorysu. Wskazu

ją na to m.in. następujące fragmenty odwołania:  



„wysokość ceny zaproponowanej przez Konsorcjum SPEC-BRUK jest tak niska, iż należy 

uznać, że oferta Konsorcjum SPEC-BRUK jest niezgodna z SIWZ”,  



„zaproponowana  cena  jest  ceną  nierealną,  za  którą  niemożliwe  jest  wykonanie  robót 

opisanych w poz. 157 przedmiaru robót, tj. dokonanie przygotowania terenu, dowiezienie 

materiału w postaci grodzic, zamontowania grodzic i pozostawienia ich w gruncie”  



„Zamawiający  powinien  zbadać,  czy  za  cenę  11,20  zł  netto  Konsorcjum  SPEC-BRUK 

będzie w stanie wykonać roboty wskazane w dokumentacji projektowej i określone w ww. 

pozycji przedmiaru.” 

Już sam sposób sformułowania zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią 

SIWZ  w  petitum 

odwołania  („cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  dla  pozycji  157  d. 

14.2  nie  pozwala  na  wykonanie  tej  roboty  w  sposób  wskazany  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ,  co  tym  samym  oznacza,  iż  Konsorcjum  SPEC-BRUK  nie  wykona  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  w dokumentacji 

postępowania”)  wskazuje,  że  Odwołujący  błędnie  utożsamia  kwestię  ewentualnej  rażąco 

niskiej  ceny  jednego  z element

ów  składowych  ceny  całkowitej  oferty  Przystępującego  z 

kwestią  zgodności  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  z  wymaganiami  Zamawiającego 

wyrażonymi w SIWZ. Również argumenty podniesione w uzasadnieniu odwołania, podobnie 

jak dowody złożone przez Odwołującego, dotyczą stricte kwestii realności i rynkowości ceny 

wskazanej  przez  Przystępującego  w  poz.  157d.14.2  i  nie  odnoszą  się  w  żaden  sposób  do 

zgodności  zaoferowanego  przez  Przystępującego  świadczenia  z  wymaganiami 

Zamawiającego.  Odwołujący  kwestionuje  cenę  poz.  157d.14.2,  a  nie  merytoryczną 

ni

ezgodność  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ    co  do  zaoferowania  robót 

odpowiadających  robotom  wskazanym  w  tej  pozycji  kosztorysu.  Odwołujący  opiera  zarzut 

niezgodności  oferty  Przystępujący  w  SIWZ  wyłącznie  na  przypuszczeniach,  że  pewne 

elementy prac ni

e zostały uwzględnione w wycenie, a zatem nie zostały także zaoferowane 

przez  Przystępującego.  To  właśnie  na  wysokości  ceny  jednostkowej  Odwołujący  opiera 

stanowisko,  jakoby  Konsorcjum  SPEC-

BRUK  dokonało  wyceny  nie  uwzględniając 

konieczności  zakupu  materiałów  (grodzic),  co  jednakże  w  ocenie  Izby  nie  oznacza,  że 

świadczenie  zaoferowane  przez  Przystępującego  nie  obejmowało  swoim  zakresem 

pozostawienia  grodzic  w  gruncie.  Czym  innym  jest  bowiem  zaoferowanie  przedmiotu 

zamówienia, który nie obejmuje pełnego wymaganego w SIWZ zakresu robót budowlanych, 

a czym innym 

kwestia dokonania prawidłowej wyceny wszystkich prac składających się na te 

roboty budowlane.  

Dlatego  też  w ocenie  Izby  nie  jest  uzasadnione  wywodzenie  wyłącznie  na  podstawie 

wysokości  ceny  wskazanej  w  poz.  157d.14.2.  kosztorysu  Przystępującego  tak  daleko 

idącego wniosku, jakim jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia nie obejmującego pełnego 

zakresu wskazanego w SIWZ. 

Wątpliwości Odwołującego co do tego czy cena wskazana w 

poz.  157d.14.2  kosztorysu  obejmuje  wszystkie  koszty 

wykonania  robót  objętych  tą  pozycją 

i 

wskazywane przez niego ryzyko, że wykonawca nie będzie w stanie zrealizować tej części 

robót,  nie  przesądzają  o  tym,  że  zaoferowano  świadczenie,  które  nie  odpowiada 

ukształtowanym przez Zamawiającego wymaganiom. Odwołujący nieprawidłowo przywołuje 

okoliczności  odnoszące  się  do  kwestii  realności  wyceny  spornej  pozycji  kosztorysu  na 

potwierdzenie  zarzutu 

niezgodności  oferty  Przystępującego  z  SIWZ,  podczas  gdy  tego 

rodzaju  argumentacja  byłaby  właściwa  dla  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  czy  też  –  w  tym 

przypadku  - 

zarzutu  zaniechania  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  procedury 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Izba  zwraca  uwagę,  iż  ustawa  Pzp  przewiduje 

stosowne  instrumenty  pozwalające  na  zbadanie  realności  zaoferowanej  ceny  i  to  nie  tylko 

w 

odniesieniu do całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, co wynika 

wprost  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp

,  którego  brzmienie  uległo  zmianie  w  tym  zakresie  na 

skutek  nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. Obecnie regulacja ta wskazuje 

na konieczność 

wyjaśnienia  przez  zamawiającego  nie  tylko  ceny  całkowitej  oferty,  ale  także  ceny  (kosztu) 

jednego 

lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty, które sprawiają wrażenie rażąco 

niskich,  nawet  w 

sytuacji  gdy  cena  całkowita  oferty  nie  wskazuje  na  jej  rażące  zaniżenie. 

Odwołujący,  powołując  się  na  argumentację  przedstawioną  w  odwołaniu,  mógł  zatem 

postawić  zarzut  zaniechania  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  jej  części 

składowych (ceny podanej w poz. 157d.14.2 kosztorysu ofertowego czy też ceny łącznej dla 

całej branży gazowej, na którą Odwołujący powoływał się na rozprawie składając jako dowód 

zestawienie  cen  ofert). 

Odwołujący  w  sposób  zamierzony  takiego  zarzutu  nie  postawił, 

wyjaśniając na rozprawie, iż w przedmiotowym przypadku nie zachodzą podstawy  z art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp. Jak słusznie zwracał jednak uwagę Przystępujący, podniesienie zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  jest  możliwe. 

Konsekwencje wynikające z tego, że Odwołujący takiej możliwości nie dostrzegł czy też nie 

zdecydował  się  na  skorzystanie  z  niej,  a  zamiast  tego  sformułował  zastępczo  zarzut 

niezgodności oferty z treścią SIWZ, obciążają Odwołującego.    

Za 

całkowicie  bezzasadne  należy  zaś  uznać  stanowisko  Odwołującego,  jakoby 

podniesienie zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ miałoby konsumować niewskazany 

w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny. Kwestię odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność 

jej  treści  z  treścią  SIWZ  oraz  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  oferty  uregulowano  w  dwóch 

odrębnych przepisach (odpowiednio art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), 

a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie 

się innych rodzajowo przesłanek. Oferta niezgodna z SIWZ to taka, która jest sporządzona 

odmiennie,  niż  określają  to  postanowienia  SIWZ,  a  rzeczona  odmienność  przejawia  się 

przede  wszystkim  w  zakresie  proponowanego  przedmiotu  zamówienia  i  sposobu  jego 

realizacji.  Mówiąc  wprost  oferta  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  co  do  zasady  wtedy,  kiedy 

przedmiot,  zakres  czy  sposób  realizacji  zaoferowanego  świadczenia  nie  odpowiada 

postawionym  w  tym  zakresie  przez  zamawiającego,  merytorycznym  wymaganiom.  Aby 

skutecznie postawić zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  należy  zatem  wykazać,  że  zaoferowane  świadczenie  nie  odpowiada 

wymaganiom 

ukształtowanym przez zamawiającego.  

W  przedmiotowej  sprawie 

Zamawiający  w  załączonych  do  SIWZ  przedmiarach  robót 

wskazał  na  konieczność  pozostawienia  grodzic  w  gruncie  podczas  realizacji  robót 

wskazanych w poz. 157d.14.2, co 

stanowiło okoliczność bezsporną. Przystępujący do oferty 

załączył  kosztorys  ofertowy  dla  branży:  część  drogowa  z  odwodnieniem,  przebudowa  sieci 

gazowej, który w poz. 157d.14.2 obejmował „Umocnienie ścian wykopów o głębokości do 3.0 

m  w gruntach  nawodnionych  kat.  I-IV  grodzicami  wbijanymi  pionowo.  Grodzice  do 

pozostawienia 

w  gruncie.”  Świadczenie  zaoferowane  przez  Przystępującego  –  jak  wynika 

wprost  z  kosztorysu  - 

obejmowało  swym  zakresem  pozostawienie  grodzic  w  gruncie  w 

ramach  robót  przewidzianych  w  poz.  157d.14.2.,  a  zatem  zawartość  merytoryczna  oferty 

Przystępującego odpowiadała ukształtowanym przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiom. 

Pozycja kosztorysowa w swoim opisie nie została przez Przystępującego zmodyfikowana, a 

z  treści  tego  kosztorysu  wynika,  że  Przystępujący  zaoferował  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  w pełnym  wymaganym  przez  Zamawiającego  zakresie.  Pomiędzy  treścią 

oświadczenia  woli  Przystępującego  a  wymaganiami  Zamawiającego  nie  zachodziła  zatem 

sprzeczność.   O niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ  można  byłoby  mówić  przykładowo, 

gdyby 

Przystępujący w ogóle nie uwzględnił w kosztorysie wymaganej przez Zamawiającego 

pozycji,  a  nie  w  sytuacji  kiedy  wskazana  w  kosztorysie  pozycja  obejmuje  całość  robót 

wymaganych  w SIWZ

,  jednakże  cena  tej  pozycji  może  budzić  wątpliwości.  W  takim 

przypadku  ewentualną  podstawę  odrzucenia  oferty  mógłby  stanowić  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp,  z  tym  zastrzeżeniem,  że  w   przypadku  podejrzenia,  że  cena  lub  jej  element 

składowy  w  ofercie  noszą  znamiona  rażąco  niskiej  zamawiający  powinien  zwrócić  się  do 

wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Podsumowując,  w  ocenie  Izby  argumentacja  przedstawiona  przez  Odwołującego  nie 

stanowiła  prawidłowego  uzasadnienia  dla  wykazania  niezgodności  oferty  Przystępującego 

z 

treścią SIWZ, a służyć mogła co najwyżej wykazaniu istnienia wątpliwości co do realności 

ceny  zaoferowanej  przez  Przystępującego  w  poz.  157d.14.2  kosztorysu  ofertowego. 

Niemniej

,  jak  wskazano  już  powyżej,  Odwołujący  nie  postawił  w  odwołaniu  zarzutów 

odnoszących  się  do  wysokości  tego  elementu  składowego  ceny.  Treść  odwołania 

Konsorcjum  NDI  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje,  iż  zamiarem  Odwołującego  było 

postawienie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  z  uwagi  na  jej 

niezgodność  z  treścią  SIWZ.  Okoliczność  tę  potwierdza  zarówno  argumentacja  prawna 

przywołania w uzasadnieniu odwołania (odnoszącą się do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), 

jak i stanowisko przedstawione w tym zakresie na rozprawie, k

iedy to Odwołujący wyjaśnił, iż 

„świadomie  w  odwołaniu  podnosił  zarzut  niezgodności  oferty  Przystępującego  z  treścią 

SIWZ, ponieważ nie zachodzi tutaj przesłanka z art. 90 ust. 1.”   

Podkreślić należy, że Izba jest uprawniona do oceny tylko tych podjętych czynności lub 

zaniechania  czynności,  które  zostały  podniesione  w odwołaniu  i  tylko  w  odniesieniu  do 

podstaw  faktycznych  wskazanych  w  odwołaniu.  Wobec  tego  precyzyjne  wskazanie  przez 

wykonawcę  czynności  Zamawiającego,  których  prawidłowość  podlega  kwestionowaniu, 

a 

następnie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, ma 

decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż 

konstytuuje zarzuty podlegające rozpoznaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przepis ten wskazuje na 

potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutów  i  niedopuszczalność  wykraczania  poza  ich 

treść.  O  treści  zarzutu  decyduje  zaś  przytoczona  podstawa  faktyczna,  jak  i  właściwie 

skorelowana  z  nią  kwalifikacja  prawna.  To  na  wykonawcy,  będącym  profesjonalistą, 

spoczywa  ciężar  skonkretyzowania  stawianych  zarzutów  na  obu  tych  płaszczyznach.  W 

przedmiotowym  przypadku  argumentacja  odwołania  mająca  uzasadniać  postawiony  zarzut 

niezgodności  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ  nie  odpowiadała  istocie  tego  zarzutu, 

jaką  jest  merytoryczna  sprzeczność  pomiędzy  o  oświadczeniem  woli  oferenta  a 

wymaganiami  wynikającymi  z postanowień  specyfikacji,  a  nie  zaniżenie  elementu 

składowego ceny, na które wskazywał Odwołujący. 

Z 

uwagi na powyższe za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała złożone 

w  postępowaniu  odwoławczym  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  dowody  w  postaci 

ofert partnerów handlowych, które odnosiły się do dokonanej przez Przystępującego wyceny 

poz.  157d.14.2 

i  realności  tej  wyceny,  a  nie  zgodności  oferty  Przystępującego  z  treścią 

SIWZ. Za nieistotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała także wnioskowane przez Odwołującego 

dowody  z 

zeznań  świadków,  który  dotyczyć  miał  wyłącznie  kwestii  wiarygodności  jednej  z 

ofert załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego. Z analogicznych względów 

nie  był  uzasadniony  złożony  przez  Odwołującego  wniosek  o  otwarcie  na  nowo  rozprawy, 

który  po  pierwsze  dotyczył  okoliczności  już  podniesionej  podczas  rozprawy  (niezłożenia 

przez p. A. 

oferty Przystępującemu), a po drugie zmierzał do zakwestionowania dokumentu, 

który nie dotyczył okoliczności mających  istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia.   Potwierdza 

to tr

eść pisma Odwołującego, w którym wprost wskazał on, że wnioskowany dowód z pisma 

p. A.  z  dnia  14  lutego  2020  r. 

miałby  zostać  przeprowadzony  na  okoliczność,  że 

zaprezentowana  w  ofercie  cena  łączna  jest  ceną  nierealną  -  a  zatem  dotyczył  on  kwestii 

sp

osobu wyceny oferty przez Przystępującego, a nie jej niezgodności z treścią SIWZ.   

W ocenie Izby n

ie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji. 

Ustawa  Pzp  nie  definiuje  czynu  nieuczciwej  konkurencji  odsyłając 

w tym  zakresie  do  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, dalej jako „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną 

definicję  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  którym  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta. 

Ust.  2 tego  przepisu  wskazuje  na  otwarty  katalog  przypadków,  w których  działanie  danego 

podmiotu  może  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione 

wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom 

wskazanym w 

ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. 

m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).  

Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest 

jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest 

odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na 

uwadze  fakt,  że  zarzut  dopuszczenia  się  przez  wykonawcę  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

powinien  być  udowodniony.  Uznanie  konkretnego  czynu  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

wymaga  ustalenia  na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania  go  jako 

konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo 

deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. 

Odwołujący w odwołaniu postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

3 ustawy Pzp, przywołując w uzasadnieniu art.  15 ust. 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przeds

iębiorcom  dostępu  do  rynku, 

w 

szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  Dla  wyczerpania  dyspozycji  tego  przepisu  niezbędnym  pozostaje  zatem 

wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co 

dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to 

ma  za  swój  cel  eliminację  innych  przedsiębiorców.  Przesłanki  sprzedaży  poniżej  kosztów 

własnych  sprawcy  czynu  oraz  działania  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców  muszą 

występować  kumulatywnie  (tak  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  8  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  wykazania  powyższych 

okoliczności  spoczywał,  zgodnie  z  ogólną  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodu  opisaną  w  art. 

190 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek 

prawny  w  postaci  konieczności  odrzucenia  oferty  Przystępującego.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący  spoczywającemu  na  nim  obowiązkowi  dowodowemu  nie  sprostał.  Przede 

wszystkim 

należy  wskazać  na  niejednoznaczność  argumentacji  Odwołującego  –  z  jednej 

strony  wskazuje  on  bowiem  na  zaoferowanie  przez 

Przystępującego ceny  poniżej  kosztów 

własnych,  z  drugiej  strony  twierdzi,  że  powyższe  wynikało  z  nieuwzględnienia  w  kalkulacji 

wszystkich 

kosztów  materiałów  niezbędnych  do  realizacji  prac  wskazanych  w  poz. 

157d.14.2, 

tudzież  z  dokonania  zmiany  materiałów  czy  rozwiązań  technicznych, 

p

rowadzącego  do  manipulacji  poziomem  cen  jednostkowych.  Powyższe  twierdzenia  nie  są 

spójne, czym innym bowiem jest świadome zaniżenie cen względem rzeczywistych kosztów, 

tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie Przystępującego straty, a 

czym innym jest brak uwzględnienia w cenie wszystkich elementów kosztotwórczych, czy też 

dokonanie  wyceny  innych  niż  wymagane  rozwiązań,  nie  wskazujące  na  dumpingowy 

charakter  ceny.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący  oparł  swój  zarzut  na  nieuwiarygodnionych 

hipotezach co do różnych, możliwych do zaistnienia przypadków, nie konkretyzując w czym 

dokładnie  jego  zdaniem  przejawia  się  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  przez 

Przystępującego, co uniemożliwiało uwzględnienie przedmiotowego zarzutu 

Ponadto należy zauważyć, iż

art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.,  

wymaga, aby zaniżenie ceny 

było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. 

Zaznaczyć trzeba, że uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  powinno 

być  traktowane  jako  rozwiązanie  szczególne 

i 

wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania 

cen 

przez  przedsiębiorców.  Ustawodawca  za  nieuczciwą  uznał  tylko  taką  sprzedaż  poniżej 

kosztów  własnych,  która  podejmowana  jest w  celu  eliminacji  innego  przedsiębiorcy,  czyli 

w 

celu  zajęcia  jego  miejsca  na  rynku,  a  w  konsekwencji  stworzenia  sobie  w  przyszłości 

warunków  umożliwiających  dyktowanie  klientom  cen  lub  innych  warunków  umów.  Dlatego 

sprzedaż  poniżej  kosztów  własnych  nie  wystarcza  do  zakwalifikowania  jej  jako  czynu 

nieuczciwej  konkurencji 

–  konieczne  jest  wykazanie,  że  doszło  do  niej  w  celu  eliminacji 

innych  przedsiębiorców  (por.  wyrok  Sądu  Apelacyjnego    w  Warszawie  z  dnia  10  stycznia 

2008  r.,  sygn.  akt  I  ACa  231/07,  wyrok  KIO  z  dnia  18  stycznia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

2672/18).  Co  istotne,  jak  wynika  wprost  z  brzmienia  przepisu 

czyn  nieuczciwego zaniżania 

cen może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, 

a  tego  rodzaju  okoliczności  Odwołujący  nie  wykazał.  Z  kolei  podnoszone  w odwołaniu 

twierdzenia  o  rzekomej  manipulacji  cenowej,  która  miała  przejawiać  się  w założeniu  przez 

Przystępującego  podczas  kalkulacji  cen,  że  dokona  zmian  materiałów  czy  technologii, 

stanowi

ły jedynie niczym nie poparte, gołosłowne hipotezy, a jako takie nie mogły prowadzić 

do  uwzględnienia  przedmiotowego  zarzutu.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie 

wykazał,  aby  złożenie  przez  Przystępującego  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu 

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  brak  jest  także  podstaw  do  stwierdzenia 

naruszenia 

przez  Zamawiającego  art.  91  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  W 

uzasadnieniu 

odwołania  dla  ww.  zarzutów  nie  przedstawiono  odrębnych  podstaw 

faktycznych,  wobec  czego 

Izba  uznała,  iż  nie  stanowiły  one  samodzielnych  zarzutów,  a 

jedynie konsekwencję innych naruszeń podniesionych w odwołaniu. Wobec tego, z uwagi na 

brak po

twierdzenia się zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, również nie 

znalazły  potwierdzenia  zarzuty  naruszenia  art.  91  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego  Izba  wskazuje,  iż  brak  jest  podstaw  do  formułowania  zarzutu 

naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprze zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako 

najkorzystniejszej  i 

żądania  w odwołaniu  nakazania  Zamawiającemu  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. Nawet bowiem w sytuacji, gdyby w efekcie wniesienia 

odwołania doszło do skutecznego podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej, to nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  innego  wykonawcy  prowadziłoby do 

nieuprawnionego  zastępowania  zamawiającego  w  czynnościach  związanych  z powtórnym 

badaniem i 

oceną ofert, które każdorazowo jest on zobowiązany prowadzić w sposób zgodny 

z przepisami i ustalonymi w SIWZ wymaganiami.  

W tym stanie rzeczy 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 

192 ust. 1 ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 ust. 3 

pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zasadzając  od 

Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  4  030,20  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

(3600  zł),  kosztów  dojazdu  na  rozprawę  (w  łącznej  wysokości  396,20  zł)  oraz  opłat 

skarbowych od pełnomocnictw (w łącznej wysokości 34 zł). Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 ww. 

rozporządzenia   w przypadku  oddalenia  odwołania  przez  Izbę,  Izba  zasądza  od 

odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt. 2. Zgodnie zaś z § 

3  pkt  2  d

o  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron 

postępowania  odwoławczego  w wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności: a) koszty związane z dojazdem 

na  wyznaczoną  rozprawę  lub  rozprawy  (posiedzenie  lub  posiedzenia)  Izby,  b) 

wynagrodzenie  pełnomocników,  jednak  nie  wyższe  niż  kwota  3600  zł. W  ocenie  Izby  pod 

pojęciem  „uzasadnionych  kosztów  stron  postępowania  odwoławczego”  mieszczą  się  także 

koszty poniesione z tytułu uiszczonych opłat skarbowych od pełnomocnictw.  

Przewodniczący:      ……………………………….………