KIO 2217/20 WYROK dnia 30.09.2020 r.

Sygn. akt: KIO 2217/20 

WYROK 

z dnia 30.09.2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

p

o  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  września  2020  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  07.09.2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  e-

Instytucja.pl  Sp.  z  o.o., 

MICOMP  Systemy  Komputerowe  mgr  inż.  B.  N.-S.,  ul. 

Marszałkowska  58,  00-545  Warszawa,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Lidzbark Warmiński, ul. Krasickiego 1, 11-100 Lidzbark Warmiński, 

przy udziale wykonawcy 

ZETO Projekt Sp. z o.o., ul. S. Pieniężnego 15, 10-003 Olsztyn, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka 

Oddala odwołanie 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołujące  konsorcjum  e-Instytucja.pl  Sp.  z  o.o., 

MICOMP  Systemy  Komputerowe  mgr  inż.  B.  N.-S.,  ul.  Marszałkowska  58,  00-545 

Warszawa, i: 

-  zal

icza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy) 

złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  odwołującego  konsorcjum  na  rzecz  zamawiającego  Gminy  Lidzbark 

Warmiński,  ul.  Krasickiego  1,  kwotę  3 600,00 (trzy  tysiące  sześćset)  złotych tytułem 

zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

Sygn. akt KIO 2217/20 

UZASADNIENIE 

Gmin

a  Lidzbark  Warmiński,  ul.  Krasickiego  1,11-100  dalej  zwana  „zamawiającym” 

prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Regionalne  e-usługi  dla 

mieszkańców  Gminy  Lidzbark  Warmiński",  znak:  BIN.271.1.4.2020.KA.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  przekazane  zostało  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  w  dniu  21  kwietnia 

2020 r. i opublikowane w dniu 23 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 080-188920. 

Postępowanie obecnie znajduje się etapie badania złożonych przez wykonawców ofert.   

Zamawiający  dokonując  badania  złożonych  ofert  wezwał  wykonawcę  –  konsorcjum 

firm -

lnstytucja.pl Sp z o.o. Lider Konsorcjum ul. Marszałkowska 58 00-545 Warszawa oraz  

B.  N.-S. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  MICOMP  Systemy  Komputerowe 

mgr inż. B. N.-S. ul. Astrów 7,40-045 Katowice, dalej zwanych „odwołującym” do złożenia w 

oparciu  o  przepis  art.  26  ust.1  Pzp  stosownych  dokumentów  w  tym  kompletnej  próbki 

zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego.  

W następstwie badania złożonych dokumentów zamawiający wezwał odwołującego w 

trybie  art.  26  ust.3  Pzp  do  uzupełnienia  lub  złożenia  nowej  próbki  oferowanego 

oprogramowania.  Odwołujący  nie  godząc  się  z  przedmiotowym  wezwaniem  wystąpił  do 

zamawiającego o wycofanie się z przedmiotowego wezwania do uzupełnienia próbki, a gdy 

zamawiający tego nie uczynił złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.   

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 

26 ust.3 Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w trakcie prowadzenia 

p

ostępowania,  jako  że  złożona  przez  odwołującego  próbka  oprogramowania  aplikacyjnego 

wypełnia  wszystkie  warunki  określone  dokumentacją  postępowania  oraz  narzucone 

przepisami prawa; 

art. 

26  ust.3  Pzp  poprzez  brak  precyzji  tego  wezwania,  polegający  na 

pozostawieniu  o

dwołującemu  decyzji,  czy  próbkę  Oprogramowania  Aplikacyjnego 

o

dwołujący miałby ponownie złożyć czy poprawić; 

brak  precyzyjnego  uzasadnienia,  który  po  pierwsze  uczyniłby  zadość  obowiązkowi 

precyzji  wezwania,  a  z  drugiej  strony  umożliwił  odwołującemu  zrozumienie  „zarzutu"  co  do 

próbki zaoferowanego oprogramowania aplikacyjnego; 

art. 

7  ust.  1  Pzp,  będącego  konsekwencją  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

26 ust.3 Pzp. 

Podnosząc powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:   

unieważnienie  czynności  wezwania  (dokonanego  w  oparciu  o  przepis  art.  26  ust.3 

Pzp)  odwołującego  do  złożenia  lub  poprawienia  próbki  zaoferowanego  Oprogramowania 

Aplikacyjnego; 

zasądzenie  od  zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w 

tym zwrotu kosz

tów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika   

Na wstępie odwołujący podał, iż złożył w postępowaniu ofertę. W toku badania ofert 

z

amawiający  wezwał  (w  oparciu  o  przepis  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp)  odwołującego  do 

złożenia  stosownych  dokumentów,  w  tym  próbki  zaoferowanego  Oprogramowania 

Aplikacyjnego.  Odwołujący  przedkładając  rzeczoną  próbkę  za  pismem  z  dnia  30  czerwca 

2020  r.  zastrzegł  ją  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podkreślił  że  zamawiający  określił  w 

dokumentacji  p

ostępowania  (załącznik  numer  9  do  SIWZ-  wymagania  dotyczące  próbki): 

Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do 

przeprowadzenia  demonstracji  zaoferowanych  systemów  informatycznych  w  zakresie 

prawidłowego działania systemów oraz posiadanych funkcjonalności w kontekście wymagań 

określonych  w  SOPZ.  (pkt  4).  Zgodnie  z  ww.  pkt  SIWZ  –  Załącznik  nr  9  „W  przypadku 

wezwania;  o  którym  mowa/  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  przeprowadzenia 

demonstracji  zaoferowanych  systemów  zgodnie  z  opracowanymi  przez  Zamawiającego 

scenariuszami,  które  zostały  opisane  w  niniejszym  Załączniku.  Podczas  demonstracji 

prowadzonej  przez  Wykonawcę,  Zamawiający  zweryfikuje  posiadane  funkcjonalności  na 

podstawie  scenariuszy  testowych  (opisów)  przedstawionych  w  niniejszym  Załączniku  dla 

każdego  z  zaoferowanych  systemów,  (pkt  5).  Demonstracje  /prezentacje  Systemów 

przeprowadzi  Wykonawca  (pkt  11)  Dlatego  też,  w  rzeczonym  piśmie  przekazującym  m.in. 

próbkę  oferowanego  Oprogramowania  Aplikacyjnego  odwołujący,    przypomniał  o  stanie 

prawnym,  jaki  z

ostał  wytworzony  przez  zamawiającego  -  autora  treści  dokumentacji 

postępowania.  W  rzeczonym  piśmie  odwołujący  wskazał:  Nadto  informujemy,  że  jako 

podmiot  posiadający  prawa  majątkowe  do  zawartego  na  próbce  utworu,  będziemy 

dokonywać  jego  prezentacji  w  miejscu  i  terminie  określonym  przez  Państwa  w  ramach 

prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne.  

Podkreślił,  że  zamawiający  nie otrzymał  licencji  na  zawarte na  próbce utwory,  które 

przekazane  zostały  wyłącznie  w  celu  przeprowadzenia  (przez  naszych  przedstawicieli) 

prezentacji.  Przeprowadzenie  czynności  sprawdzenia  przez  zamawiającego  próbki,  a  więc 

proces od odtworzenia, instalacji uruchomienia, konfiguracji poprzez prezentację wybranych 

funkcjonalności  oprogramowania  może  być  realizowany  wyłącznie  przez  posiadające  do 

tego stosowne pełnomocnictwo pracowników Wykonawcy. 

Podał,  że  taka  ostrożność  wynika  w  szczególności  z  faktu,  że    w  innym  postępowaniu  w 

którym  odwołujący  także  złożył  ofertę  doszło  do  nieuprawnionego  skopiowania  próbki 

Oprogramowania  Aplikacyjnego  firmie  konkurencyjnej,  pomimo  braku  takiego  prawa  po 

stronie  zamawiającego.  Dlatego  też  złożona  w  tym  postępowaniu  próbka  nie  została 

zaopatrzona w  licencje 

dla zamawiającego na zawarte w próbce utwory. 

Zauważył,  że  napisał  do  zamawiającego,  że  jeżeli  zamawiający  chciałby  (pomimo  braku 

takiego  wskazania  w  dokumentacji  Postępowania)  dokonywać  odtworzenia,  konfiguracji, 

instalacji,  uruchomienia  pełnej  wersji  systemu  zainstalowanego  na  dysku  dostarczonym 

z

amawiającemu,  to  jako  wykonawca  jest  w  stanie  je  przekazać.  Rodzi  się  więc  pytanie: 

dlaczego  w  świetle  takiego  stanu  rzeczy,  zamawiający  nie  poprosił  o  przekazanie 

stosownego  pełnomocnictwa,  tylko  wezwał  do  złożenia  nowej  próbki,  które  to  wezwanie  z 

pełną  premedytacją  pozbawia  odwołującego  jako  uczestnika  postępowania  prawa  do 

uzupełnienia próbki w sytuacji rzeczywistej potrzeby. Równocześnie podkreślił, że „Jednakże 

dokonywanie  czynności  oględzin,  polegających  na  podłączeniu  dysku  przenośnego  do 

komputera  oraz  sprawdzenia  jego  zawartości,  nie  stanowi  używania,  czy  użytkowania 

oprogramowania,  a  więc  nie  wymaga  udzielenia  jakichkolwiek  licencji.  Samo  używanie 

oprogramowania  celem  dokonania  prezentacji,  ma  być  przeprowadzone  -  według 

dokumentacji  postępowania  (załącznik  nr  9  do  SIWZ)  -  przez  Wykonawcę.  Do  czynności 

prowadzenia  prezentacji  przez  nas  samych  również  nie  potrzebujecie  Państwo  (jako 

Zamawiający) jakiejkolwiek licencji. 

Pod

niósł, 

iż 

zamawiający 

wzywając 

odwołującego 

podał, 

że 

„próbka 

Oprogramowania  Aplikacyjnego  stanowi  dokument  a  w

ykonawca  „zobowiązany  jest  złożyć 

z

amawiającemu  dokumenty  umożliwiające  prawidłowe  prowadzenie  postępowania". 

Jednocześnie  sam  Zamawiający  nie  określa,  jakie  postanowienia  dokumentacji 

Postępowania narusza złożona mu próbka Oprogramowania Aplikacyjnego. 

Nadmienił, że zamawiający w wezwaniu podał, iż ,,próbka oprogramowania aplikacyjnego w 

niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  składana  jest  w  celu 

możliwości  zweryfikowania  określonych  cech  i  funkcjonalności,  jakie  posiada 

oprogramowanie,  żeby  móc  potwierdzić,  czy  spełnia  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego"  zupełnie  tracąc  z  pola  widzenia  fakt,  że  sam  zamawiający  określił,  iż  to 

wykonawca prowadzi demonstrację / prezentację Systemu (pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ) 

co  jest  całkowicie  zrozumiałe,  bowiem  zamawiający  nie  jest  w  stanie  znać  wszystkich 

systemów  dostępnych  na  rynku  oraz  ich  funkcjonalności.  Podkreślił,  iż  zamawiający  nie 

„użytkuje"  oprogramowania,  niemniej  używa  (będzie  używał)  oprogramowanie  (jeśli  chce 

samodzielnie  je  uruchamiać),  na  co  w  świetle  obowiązujących  przepisów  o  prawach 

autorskich  wciąż  należy  mieć  licencję  autora.  Taka  licencja,  jej  czasowe  udzielenie  itp.  nie 

były  wymagane  dokumentacją  postępowania.  Wskazał,  że  jego  zdaniem  stan  sprawy  jaki 

wykreował  zamawiający  (najpierw  treścią  dokumentacji  postępowania,  a  następnie 

poczynionym  wezwaniem)  powoduje,  że  zarówno  Wykonawca  traci  jedną  z  prób  na 

dokonanie  szerokiej  prezentacji  oferowanego  systemu,  jak  również  sam  zamawiający 

odbiera  sobie  szansę  na  dokonanie  dokładnej  jego  weryfikacji  podczas  dwóch  prób 

prezentacji. 

Zdaniem  odwołującego  zamawiający  określając  w  dokumentacji  postępowania 

sposób  prezentacji  systemu  przez  wykonawcę,  zamawiający  miał  (i  powinien  nadal  mieć) 

zamiar  dokonać  oceny  poszczególnych  funkcjonalności  wykorzystując  do  tego 

przedstawicieli  wykonawcy.  Wszystkie  postanowienia  odnoszące  się  do  prezentacji 

Oprogramowania  Aplikacyjnego  o  tym  świadczą.  Co  więcej,  sam  zamawiający  określił  w 

OPZ, że docelowo będzie wymagał przeprowadzania stosownych instruktaży szkoleniowych, 

a zatem musi  mieć  świadomość,  że każdy  system,  w  szczególności  z  którym  zamawiający 

nie  miał  do  czynienia,  wymaga  stosownego  przygotowania  i  przeszkolenia.  Każdy  bowiem 

system  inaczej  funkcjonuje  i  działa,  a  więc  przy  braku  znajomości  systemu  Odwołującego 

niemożliwe jest dokonanie rzetelnej oceny przez zamawiającego poprawności jego działania. 

Podkreślił,  że  w  tym  kontekście  zupełnie  niezrozumiałe  jest  dla  odwołującego  wezwanie 

zamawiającego  -  co  rzekomo  miałby  uzupełnić  odwołujący?  Jeśli  próbkę,  to  jaką,  z  jakimi 

treściami?  Odwołujący  domaga  się,  aby  zamawiający  sprecyzował  swoje  wezwanie  i 

jednocześnie  wskazał  podstawę  swojego  działania.  I  nie  chodzi  tu  o  lakoniczne  wskazanie 

przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  ale  o  konkretne  określenie,  którego  postanowienia 

dokumentacji  postępowania  złożona  próbka  nie  wypełnia.  Wydaje  się,  że  zamawiający 

swoim  wezwaniem  nie  tylko  być  może  próbuje  naprawić  dokumentację  postępowania,  ale 

przede wszystkim ucieka od wskazania, którego postanowienia dokumentacji postępowania 

złożona próbka nie wypełniła. 

Zamawiający  w  złożonej  na  piśmie  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  w  całości  jako  niezasadnego.  Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania  podał,  że 

zamawiający  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  w  dniu  30  czerwca  2020  r.  wezwał 

odwołującego  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  wskazanych  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia (SIWZ), w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust. 1 ustawy. 

Po dokonaniu analizy oświadczeń i dokumentów złożonych w dniu 09 lipca 2020 r. (w 

piśmie  mamy  do  czynienia  z  oczywista  omyłką  pisarską,  ponieważ  datowane  jest  na  09 

czerwca  2020  r.)  - 

przez  Odwołującego  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  ustalił  m.  in.,  że  odwołujący  poinformował,  że  „Zamawiający  nie  otrzymał 

licencji  na  zawarte  na  próbce  utwory,  które  przekazane  zostały  wyłącznie  w  celu 

przeprowadzenia  (przez  naszych  przedstawicieli)  prezentacji.  Przeprowadzenie  czynności 

sprawdzenia  przez  Zamawiającego  próbki,  a  więc  proces  od  odtworzenia,  instalacji, 

uruchomienia, konfiguracji poprzez prezentację wybranych funkcjonalności oprogramowania 

może  być  realizowany  wyłącznie  przez  posiadające  do  tego  stosowne  pełnomocnictwo 

pracowników  Wykonawcy.  Na  podstawie  posiadanych  do  naszego  utworu  przez  nas 

wszelkich  praw  autorskich,  na  wszystkich  polach  eksploatacji,  zabronione  jest  m.in. 

kopiowanie, dystrybuowanie, przekazywanie, publiczne odtwarzanie itp. bez naszej zgody." 

W związku z powyższa informacją, zamawiający w piśmie z dnia 27 sierpnia 2020 r. 

w  sposób  bardzo  szczegółowy  i  jednoznaczny  wyjaśnił  wykonawcy,  że  próbka  stanowi  w 

prowadzonym postępowaniu dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a 

Zamawiający musi mieć do niej dostęp, tak jak do innych dokumentów i wezwał wykonawcę 

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  próbki,  która  umożliwi  zamawiającemu 

zbadanie  oferty  wykonawcy. 

Pismem  z  dnia  02  września  2020  r.  odwołujący  poinformował 

z

amawiającego  o  przedłożeniu próbki, celem  uczynienia zadość wezwaniu,  z którym  co  do 

zasady  się  nie  zgadza,  a  czego  wyraz  dano  w  przedmiotowym  piśmie.  Wykonawca 

podkreślił,  że  próbkę  przedkłada  wyłącznie  z  ostrożności,  a  brak  dokonania  unieważnienia 

wezwania w wyznaczonym przez niego terminie spowoduje złożenie odwołania do Krajowej 

Izby  Odwoławczej.  Z  kolei  wypełnienie  żądania  odwołującego  będzie  skutkowało 

automatycznym  wycofaniem  próbki.  Dodatkowo  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

odwołujący  zastrzegł  próbkę  zaoferowanego  oprogramowania  aplikacyjnego  wraz  z  jej 

pre

zentacją,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podał,  że  ustawa  Pzp  nie  przewiduje 

możliwości składania dokumentów przez wykonawcę w sposób „wariantowy/warunkowy", do 

złożenia których został wezwany przez  zamawiającego. Zamawiający nie ma uprawnień do 

dowolneg

o  przyjmowania  i  oddawania  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  w 

postępowaniu,  ponieważ  przeczyłoby  to  naczelnym  zasadom  -  zachowania  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości.  Zastrzeżenie 

o

dwołującego prowadzi do sytuacji, w której odwołujący próbuje sobie stworzyć alternatywne 

rozwiązania uzależnione od rozwoju sytuacji i tego, jakie stanowisko zajmie KIO w zakresie 

wniesionego odwołania.  

W  dniu  04  września  2020  r.  wykonawca,  jak  to  podkreślił  rekapitulując  i 

podsumowując wezwanie zamawiającego z 27 sierpnia 2020 r., wysłane w trybie art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp,  podtrzymał  stanowisko  odnośnie  braku  udzielenia  licencji  na  zawarte  na 

próbce  utwory,  które  przekazane  zostały  wyłącznie  w  celu  przeprowadzenia  prezentacji. 

Ponadto 

odwołujący ponownie poinformował że zamawiający nie otrzymał licencji na zawarte 

na  próbce  utwory,  które  przekazane  zostały  wyłącznie  w  celu  przeprowadzenia  (przez 

naszych  przedstawicieli)  prezentacji.  Przeprowadzenie  czynności  sprawdzenia  przez 

Zamawiającego  próbki, a więc  proces  od  odtworzenia,  instalacji,  uruchomienia, konfiguracji 

poprzez  prezentację  wybranych  funkcjonalności  oprogramowania  może  być  realizowany 

wyłącznie  przez  posiadające  do  tego  stosowne  pełnomocnictwo  pracowników  Wykonawcy. 

Na  podstawie  posiadanych  do  naszego  utworu  przez  nas  wszelkich  praw  autorskich,  na 

wszystkich  polach  eksploatacji,  zabronione  jest  m.in.  kopiowanie,  dystrybuowanie, 

przekazywanie, publiczne odtwarzanie itp. bez naszej zgody" 

Zamawiający  wezwał  odwołującego,  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  lub 

poprawienia  dokumentu,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2)  ustawy,  tj.  próbki 

zaoferowanego Oprogramowania Aplikacyjnego, który umożliwiłby zamawiającemu zbadanie 

oferty  w

ykonawcy  zgodnie z przepisami obowiązującego w prawa. Odwołujący sformułował 

w  pismach  z  dnia  09  lipca  2020  r.,  01  września  2020  r.  oraz  04  września  2020  r.  zakaz 

czynności  sprowadzania  próbki  przez  zamawiającego.  W  ten  sposób  zamawiający  został 

pozbawiony przez  o

dwołującego możliwości dalszego badania oferty odwołującego zgodnie 

z  obowiązkami  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wynikającymi  z  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  faktyczne  zakazy,  jakie 

o

dwołujący  sformułował  w  ww.  pismach.  Podniósł,  że  odwołujący  mógł  przekazać 

z

amawiającemu  taką  próbkę  i/lub  ewentualne  licencje/sublicencje/upoważnienia  (jeśli  ich 

udzielenie byłoby konieczne w ocenie odwołującego), której zawartość zamawiający mógłby 

zweryfikować  bez  ryzyka  jakichkolwiek  naruszeń  dóbr  i  praw  odwołującego.  Odwołujący 

wiedział  również,  że  w  związku  z  tym  o  czym  napisał  w  piśmie  z  dnia  09  lipca  2020  r., 

z

amawiający (stosownie do sformułowanego przez odwołującego zakazu) nie ma możliwości 

zweryfikowania zawartości i kompletności złożonej próbki, co jest czynnością konieczną i co 

zostało  przez  zamawiającego  wyjaśnione,  tak  samo  jak  i  pozostałe  kwestie  związane  z 

koniecznością  archiwizacji  tegoż  dokumentu  oraz  jego  kopiowanie,  udostępnianie  czy 

przekazywanie  na  potrzeby  instytucji  uprawnionych  do  prowadzen

ia  czynności  kontrolnych 

dokumentacji  przetargowej.  Pomimo  tego,  o

dwołujący  zdecydował,  że  nie  przekaże 

z

amawiającemu  takiego  dokumentu,  pozwalającego  na  procedowanie  zgodnie  z  ustawą 

Pzp,  a  powody  tej  decyzji  wyartykułował  w  odwołaniu  zarzucając  bezpodstawność 

zastosowania  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  w  trakcie  prowadzonego 

postępowania. 

Podkreślił,  że  bezsprzecznym  pozostaje  zatem  fakt,  że  odwołujący  nie  przedłożył 

z

amawiającemu  dokumentu  (w  tym  przypadku  próbki),  którego  forma  i  treść  w  kontekście 

faktycznym i prawnym, przy uwzględnieniu zakazów sformułowanych przez odwołującego. 

Rekapitulując  swoje  stanowisko  podkreślił,  że  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  próbka 

stanowi dokument w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy, w związku z tym zamawiający, 

analogicznie  jak  w  przypadku  wszystkich  oświadczeń  i  dokumentów  składanych  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ma  pełne  prawo  i  obowiązek 

dokonywania  weryfikacji  w  zakresie  ich  kompletności.  Zamawiający  jako  gospodarz 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz podmiot odpowiedzialny za wybór 

w

ykonawcy  zdolnego  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  decyduje  w  jaki  sposób  ten 

obowiązek realizuje. Wykonawca jako podmiot profesjonalny powinien posiadać wiedzę, że 

z

amawiający  zobligowany  jest  do  badania  wszystkich  dokumentów  składanych  przez 

w

ykonawców w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, 

który  pozwoli  mu  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  dokonać  wyboru  wykonawcy  zdolnego 

do  realizacji  przedmiotu  umowy  n

a  podstawie  zweryfikowania  oferty  oraz  złożonych 

dokumentów  zarówno  podmiotowych  jak  i  przedmiotowych.  Natomiast  bezsprzecznie  rolą 

w

ykonawców  jest  dostarczenie  odpowiednio  przygotowanych  pod  względem  technicznym, 

prawnym  i  formalnym  żądanych  przez  zamawiającego  dokumentów.  Dlatego  teoria 

o

dwołującego odnośnie bezpodstawności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy jest 

błędna. 

Przystępujący do postępowania wykonawca ZETO Projekt sp. z o.o. ul. Pieniężnego 

003  Olsztyn  poparł  stanowisko  zamawiającego  i  dodatkowo  podniósł,  że  odwołujący 

sam poinformował zamawiającego, że nie ma on możliwości realizacji swojego ustawowego 

obowiązku badania i oceny próbki przed prezentacją, bez udziału pracowników Konsorcjum, 

wskazując  również,  że  zamawiający  nie  otrzymał  licencji  na  korzystanie  z  utworów 

znajdujących  się  na  próbce.  Podał,    że  w  ocenie  przystępującego,  Konsorcjum  doskonale 

zdaje  sobie sprawę,  czego  dotyczył  przedmiot  wezwania  zamawiającego  na  podstawie  art. 

26  ust.3  Pzp

.  Odwołujący  niejako  z  własnej  nieprzymuszonej  woli  stał  się  zakładnikiem 

swojej  decyzji  biznesowej  o  dokonaniu  zastrzeżenia,  które  uniemożliwiało  zamawiającemu 

badanie  próbki.  Należy  w  pełni  zgodzić  się  twierdzeniem  zamawiającego  wskazanym  w 

Odpowiedzi z

amawiającego z dnia 24 września 2020 r. na Odwołanie, że celem Odwołania 

jest  de  facto  stworzenie  Odwołującemu  możliwości  nieuprawnionego  złożenia  dokumentu 

próbki po raz trzeci, co w sposób oczywisty niezgodne jest przepisami Pzp.  

Podkreślił, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest postępowaniem, w 

którym to wykonawca decyduje o tym, co może a czego nie może badać zamawiający. Pełna 

ocena  próbki  złożonej  jako  dokument  na  potwierdzenie  spełnienia  wymagań  przez 

oferowane  usługi,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.1  pkt  2  Pzp  jest  obowiązkiem,  a  nie  tylko 

prawem  z

amawiającego,  które  nie  może  być  w  żaden  sposób  ograniczone  przez 

wykonawcę,  nie  może  być  uzależnione  od  zgody,  dobrej  woli  danego  wykonawcy.  Jest 

niejako  oczywistym,  że  wykonawca  winien  dostarczyć  próbkę  zamawiającemu  w  kształcie, 

który umożliwi mu proces jej zbadania i oceny. Z założenia ma to być dokument kompletny, 

czyli  z  wszystkimi  wymaganymi  licencjami  do  oprogramowania  i  zgodami,  jeżeli  takowe  są 

wymagane.  O  takim  obowiązku,  który  nie  musi  być  wyrażony  wprost  w  SIWZ  Odwołujący 

winien pamiętać choćby na kanwie Wyroku KIO dot. postępowania w Gminie Susz, w którym 

Izba stwierdziła, że „jeżeli Odwołujący, stosownie do obowiązujących w jego firmie procedur 

wiedział,  że  przekazane  na  próbce  treści  wymagają  licencji,  sublicencji  lub  jakichkolwiek 

innych  upoważnień,  to  obowiązkiem  Odwołującego  było  złożenie  takiego  dokumentu,  który 

umożliwi Zamawiającemu prawidłowe prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, 

w tym również umożliwienie prowadzenia czynności kontrolnych dokumentacji przetargowej, 

instytucjom do tego powołanym. Odwołujący był zobowiązany dostarczyć dokument w takiej 

formie,  która  w  pełni  umożliwi  Zamawiającemu  dostęp  do  zawartości  tego  dokument, 

analogicznie jak od innych.  

Podkreślił, że jego zdaniem niedopuszczalne jest składanie próbki, jako dokumentu, 

który może być zbadany pod warunkiem wyrażenia na to zgody przez wykonawcę. Wydaje 

się, że odwołujący swoim postępowaniem starał się wymusić na zamawiającym odstąpienie 

od  badania  próbki  przed  jej  demonstracją,  co  prowadziłoby  w  sposób  oczywisty  do 

zaniechania  wykonania  podstawowego  obowiązku  zamawiającego,  jakim  jest  badanie  i 

ocena  przedstawionych  przez  wykonawców  dokumentów  Zachowanie  odwołującego  w  tym 

postępowaniu  jest  tym  bardziej  niezrozumiałe  w  kontekście  wyroku  w  sprawie  o  sygn.  akt: 

KIO  1598/20  dot.  wspomnianego   

powyżej  postępowania  w  Gminie  Susz.  Odwołujący, 

którym  było  tak  jak  w  niniejszej  sprawie  Konsorcjum  wskazywało,  że  w  dokumentacji 

p

ostępowania  zamawiający  nie  zabezpieczył  możliwości  dokonywania  jakiejkolwiek 

weryfikacji  złożonej  próbki  bez  udziału  wykonawcy,  a  co  uczynił  w  przedmiotowym 

Postępowaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i  przystępujących  zaprezentowane 

na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie jest niezasadne i dlatego podlega oddaleniu 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Interes  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  został  zakwestionowany  przez 

uczestnika  postępowania-  przystępującego,  który  podnosił,  że  w  rzeczywistości  odwołanie 

dotyczy kwestionowania postanowień SIWZ w zakresie próbki i tym samym odwołanie jako 

wnoszone po terminie winno zostać odrzucone. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  uznając,  że  odwołanie  pomimo,  iż  w  pewnym  zakresie może 

odnosić  się  do  interpretacji  treści  SIWZ,  to  jednak  jest  wnoszone  od  konkretnej  czynności 

zamawiającego,  tj.  wezwania  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.3  Pzp  w  składanej  na 

potrzeby badania ofert wymaganej 

próbki przed jej prezentacją. 

Jednocześnie  odwołujący  złożył  na  piśmie  opozycję  przeciwko  zgłoszeniu 

przystąpienia  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy  Zeto  Projekt  sp.  z 

o.o..  Zgłoszoną  opozycję  argumentował  tym,  że  wykonawca  ten  składa  wniosek  o 

dopuszczenie  go  do  pos

tępowania  nie  z  powodu  chęci  obrony  swojej  pozycji  w 

postępowaniu, ale zaszkodzenia odwołującemu w postaci pozbawienia go prawa możliwości 

bycia  wezwanym  po  raz  kolejny  do  uzupełnienia  próbki,  gdyby  taka  potrzeba  wystąpiła. 

Stwierdził, że jego zdaniem takie postępowanie przystępującego narusza zasady współżycia 

społecznego oraz dobrych obyczajów i tym samym takie postępowanie nie może korzystać z 

ochrony  prawnej. 

Izba  nie  uwzględniła  przedmiotowego  wniosku.  Przywilejem  każdego 

wykonawcy  jest  nie  tylko  obron

a  swojej  pozycji ustalonej  w  trakcie badania ofert,  ale  także 

dążenie do wyeliminowania z postępowania innych uczestników po to, aby zwiększyć swoje 

szanse  na  uzyskanie  zamówienia.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  po  stronie  przystępującego 

występuje  brak  interesu  w  przystąpieniu  po  stronie  zamawiającego,  ale  całą  argumentację 

skupił  na  kwestii,  iż  argumentacja  przystępującego  może  zmniejszyć  jego  szansę  na 

pozytywne dla niego rozstrzygnięcie odwołania. Nadto w zakresie podnoszonego zarzutu o 

nadużyciu  przez  przystępującego  zasad  współżycia  społecznego  o    których  mowa  w  art.  5 

kc, jest zdaniem Izby nadużyciem odwołującego, gdyż instytucja ta winna być stosowana w 

sytuacjach  wyjątkowych,  a  taką  nie  jest  na  pewno  opozycja  przeciwko  przystąpieniu 

wykonawcy do postępowania odwoławczego.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  strony  i  uczestnik  postępowania  w  swoich 

stanowiskach  pisemnych  starali  się  odpowiadając  na  opisowo  przedstawione  zarzuty 

odwołującego,  w  sposób  szeroki  odnieść się  do  innych  już  przeprowadzonych  postępowań 

na terenie województwa warmińsko - mazurskiego, wskazując, że odwołujący składał też od 

czynności zamawiającego w tamtych postępowaniach odwołania do KIO i jak dotychczas nie 

uzyskał  pozytywnego  dla  siebie  rozstrzygnięcia.  Cały  szereg  argumentacji  opierany  był  na 

wyroku  KIO  z  dnia 

30  lipca  2020  roku  o  sygn.  KIO  1598/20.  Nadto  wskazywano,  że 

odwołujący  zastrzegł  w  materiale  próbki  szereg  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

nie podając pełnego uzasadnienia dla tej czynności.  

Oceniając  treść  i  formę  wniesionego  odwołania  Izba  zauważa,  iż  z  wielu  treści 

odwołania trudno wywieść nawiązanie do zarzutów odwołania. Podkreślić należy, że biorąc 

pod uwagę powyższe Izba na wstępie rozprawy zwróciła się z wnioskiem do odwołującego o 

jednoznaczne  sprecyzowanie 

jaki  interes  kierował  odwołującym  składając  przedmiotowe 

odwołanie i jakie są jego żądania. Na tak postawione pytanie odwołujący podał do protokołu 

rozprawy, iż „chce rozstrzygnięcia czy zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający może kopiować 

treść przesłanej mu próbki i dane w niej zawarte udostępniać konkurencji”. Izba zauważa, że 

takie  żądanie  nie  zostało  zawarte  w  treści  odwołania,  chociaż  odwołujący  wielokrotnie 

referuje do ponoć zaistniałej sytuacji w postępowaniu w Gminie Susz. 

Izba  w  szczególności  w  trakcie  rozprawy,  a  także  z  materiału  dowodowego 

zmawiającego oraz przystępującego wywiodła, że osią sporu pomiędzy stronami  sprowadza 

się  w  szczególności  do  ustalenia,  czy  zasadnym  było  że  strony  odwołującego  nie 

udostępnienie  zamawiającemu  wraz  z  przesłaną  próbką,  licencji  umożliwiającej 

zamawiającemu  samodzielne  badanie  treści  dokumentu  –  próbki,  a  nadto  w  przypadku 

wyboru  oferty  odwołującego  możliwość  samodzielnego  jej  prezentowania  np.  organom 

kontrolnym  

i możliwość przekazywania treści oferty poza toczące się postępowanie. Nadto 

koleją sprawą sporną była kwestia, czy zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym  i 

prawnym  miał  podstawy  do  wezwania  odwołującego  do  uzupełnienia  próbki  w  oparciu  o 

przepis art. 26 ust.3 Pzp. 

Na  wstępie  Izba  uznaje  za  zasadne  przedstawienie  kwestii  prawnych  związanych  z 

możliwością  żądania  przez  zamawiającego  od  wykonawcy,  próbki  oferowanego  wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  próbka  może  stanowić  treść  oferty 

lub  służyć  ocenie  w  kryteriach  oceny  ofert.  Przepisy  Pzp  regulują  próbkę  w  niezwykle 

ograniczonym  zakresie.  Sama  ustawa  Pzp 

nie  przesądza  jednak  charakteru  prawnego 

próbki  ani  związanych  z  tym  skutków  prawnych.  Więcej  uwagi  poświęcono  próbce  w 

przepisach  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia ( tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1282).   

W sensie formalnoprawnym próbka, na gruncie rozporządzenia w sprawie dokumentów, jest 

zatem  traktowana  na  równi  z  dokumentami  przedmiotowymi  –  jako  jeden  z  ich  rodzajów. 

Dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp mogą być uzupełniane, 

w  przeciwieństwie  do  dokumentów,  które  tworzą  merytoryczną  treść  oferty.  Jeżeli 

wykonawca na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp nie złoży próbki, to 

zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp będzie obowiązany  wezwać tego wykonawcę 

(ale tylko raz) do złożenia próbki, w wyznaczonym terminie. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  stwierdzić  należy,  że  próbka 

żądana przez zamawiającego w tym postępowania jest dokumentem przedmiotowym, który 

może  być  uzupełniany  trybie  art.  26  ust.3  Pzp.  Analizując  treść  dokumentu  wezwania 

odwołującego  do  uzupełnienia  treści/lub  złożenia  nowej  próbki  stwierdzić  należy  w  sposób 

jednoznaczny,  że  zamawiający  poinformował  w  sposób  pełny  odwołującego,  dlaczego 

wzywa wykonawcę i co jest celem wezwania. W tym zakresie wskazać należy na treść pisma 

zamawiającego  z  dnia  27  sierpnia  2020  roku,  w  który  zamawiający  wzywa  konsorcjum  do 

złożenia,  lub  poprawienia  dokumentu  o  którym  mowa  w  art.  25  ust  1  pkt  2  Pzp  tj.  próbki 

zaoferowanego Oprogramowania  Aplikacyjnego,  gdyż  zamawiający  nie  otrzymał  licencji  na 

zawarte na  próbce  utwory.  Nadto  zamawiający  poinformował  odwołującego,  że  niezasadne 

są  obawy  o  możliwość  rozpowszechniania  przez  zamawiającego  przedmiotowej  próbki 

podając, że próbka oprogramowania aplikacyjnego w niniejszym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego składana jest w celu możliwości zweryfikowania określonych cech i 

funkcjonalności,  jakie  posiada  oprogramowanie,  żeby  móc  potwierdzić  czy  spełnia 

wymagania  określone  przez  zamawiającego.  W  przedmiotowym  postępowaniu  próbka  nie 

jest składana w celu faktycznego korzystania z niej przez zamawiającego, użytkowania czy 

wykorzystywania oprogramowania zamieszczonego na próbce, a jedynie do zapoznania się 

z  jej  treścią,  po  to,  żeby  jak  wspomniano  powyżej,  zamawiający  mógł  zweryfikować  (na 

podstawie złożonej próbki) czy zaoferowane przez wykonawcę oprogramowanie aplikacyjne 

spełnia  wymagania  określone  przez  zamawiającego.  Nadto  wskazał,  że  zamawiający  ma 

także  obowiązek  poddania  się  kontrolom  prowadzonym  przez  instytucje  do  tego 

upoważnione  i  jest  zobligowany  przekazać  kopię  kompletnej  dokumentacji  postępowania 

przetargowego, w tym także dokument, jakim jest próbka.  Dlatego też zamawiający winien 

mieć  możliwość  zapoznania  się  z  treścią  materiałów  zawartych  w  próbce    i  mieć  do  niej 

dostęp,  w taki sam sposób, jak do innych dokumentów stanowiących nieodłączny element 

postępowania. Wobec tego zamawiający stwierdził w wezwaniu, że „mając na uwadze fakt, 

że  złożony  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  dokument,  jakim  jest  próbka 

Oprogramowania 

Aplikacyjnego 

nie 

uniemożliwia 

Zamawiającemu 

prowadzenie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z jego zasadami wynikającymi z 

ustawy  (w  zakresie  formalno-

prawnym),  Zamawiający  uznaje,  że  przedmiotowy  dokument 

zawiera  błędy  i  budzi  wątpliwości  wskazane  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  piśmie.  W 

związku z tym, Zamawiający wzywa do złożenia dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. I 

pkt  2)  ustawy,  jakim  jest  próbka  Oprogramowania  Aplikacyjnego,  która  umożliwi 

Zamawiającemu prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z 

jego zasadami”. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  wzywał  po  raz 

kolejny wykonawcę do złożenia próbki – tym razem w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Przedmiotowe 

wezwanie nie było powodowane wystąpieniem jakichś braków czy błędów merytorycznych w 

treści  próbki,  gdyż  jak  stwierdził  zamawiający  próbka  nie  była  dotychczas  badana,  ale 

wezwanie  wynikało  z  faktu  braku  przekazania  wraz  z  próbką  zamawiającemu,  narzędzi  do 

możliwości odczytania jej zawartości zarówno na etapie badania i oceny ofert, jak i na etapie 

kontroli przeprowadzonego postępowania. 

Podkreślić  należy,  że  w  świetle  art.  96  ust.  2  w  zw.  z  art.  97  ust.  1  ustawy  Pzp,  wszelkie 

dokumenty  składane  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym 

oferty,  opinie  biegłych,  oświadczenia,  zawiadomienia,  wnioski  oraz  informacje  składane 

przez wykonawców, a w konsekwencji również próbki oferowanych dóbr, stanowią załączniki 

do  protokołu  i  winny  być  wraz  z  nim  przechowywane  w  sposób  gwarantujący  jego 

nien

aruszalność  przez  okres  co  najmniej  4  lat.  Nakaz  przechowywania  protokołu  wraz  z 

załącznikami  w  sposób  zapewniający  jego  nienaruszalność  tj.  m.  in.  integralność 

przechowywanej  dokumentacji,  ochronę  przed  zniszczeniem  oraz  nieuprawnionym 

dostępem,  sformułowany  w  art.  97  ust.  1  ustawy  Pzp  ma  charakter  normy  bezwzględnie 

obowiązującej,  której  stosowanie  nie  jest  uzależnione  od  woli  zamawiającego.  Natomiast 

zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  97  ust.2  Pzp  zamawiający  zwraca  wykonawcom,  których 

oferty  nie  zostały  wybrane,  na  ich  wniosek  złożone  przez  nich  (…)  próbki,  programy 

komputerowe oraz inne podobne materiały. 

Izba 

uznaje  działanie  zamawiającego  mające  na  celu  uzyskanie  dostępu  do  próbki 

nie  tylko  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  ale  także  na  etapie  ewentualnych  kontroli 

prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia za zasadne. Takie 

kontrole są możliwe w szczególności na fakt, iż przedmiot zamówienia jest finansowany że 

środków  unijnych.  Zauważyć  należy  także,  iż  w  okresie  4  lat,  kiedy  zamawiający  jest 

zobowiązany  do  przechowywania  dokumentacji  postępowania,  mogą  wystąpić  różne 

sytuacje co do bytu prawnego wykonawcy na rynku. Mogą nastąpić zmiany organizacyjne i 

prawne

,  które  uniemożliwią  zamawiającemu  pozyskanie  licencji,  czy  zezwoleń  na 

odtwarzanie próbki dla podmiotu kontrolującego.   

N

atomiast  odwołujący  w  odwołaniu  stwierdza,  że  nie  jest  jasna  przyczyna  wezwania  go  w 

trybie  art.  26  ust.3  Pzp 

do  uzupełnienia  próbki.  Takie  stanowisko  odwołujący  prezentuje 

pomimo  tego,  że  w  wielu  pismach  przypominał  zamawiającemu,  że  wgląd  w  treść  próbki 

może  następować  tylko  przy  udziale  upoważnionych  przez  odwołującego  pełnomocników.  

Odwołujący,  stosownie do  obowiązujących  w  jego firmie procedur  niewątpliwie  wiedział,  że 

przekazane  na  próbce  treści  wymagają  licencji,  sublicencji  lub  jakichkolwiek  innych 

upoważnień  i    tym  samym  winien  był  takie  upoważnienie,  czy  licencję  załączyć  do  próbki. 

Odwołujący  w  pismach  kierowanych  do  zamawiającego  wprost  stwierdził,  że  zamawiający 

nie otrzymał licencji na zawarte na próbce utwory, które przekazane zostały wyłącznie w celu 

przeprowadzenia  (przez  naszych  przedstawicieli)  prezentacji.  Przeprowadzenie  czynności 

sprawdzenia  przez  zamawiającego  próbki,  a  więc  proces  od  odtworzenia,  instalacji 

uruchomienia, konfiguracji 

poprzez prezentację wybranych funkcjonalności oprogramowania 

może  być  realizowany  wyłącznie  przez  posiadające  do  tego  stosowne  pełnomocnictwo 

pracowników Wykonawcy. Zamawiający w obecnej sytuacji nie ma możliwości udostępnienia 

tej próbki żadnej instytucji kontrolnej, nie ma też możliwości jej kopiowania i przekazywania 

pełnej dokumentacji organom kontrolnym.   

Z istoty żądania próbki jako dokumentu potwierdzającego spełnienie określonych wymagań 

wynika, że jest to dokument, który jak każdy dokument z katalogu wskazanego w art. 25 ust. 

1  ustawy  Pzp  podlega  weryfikacji  przez  z

amawiającego  pod  kontem  kompletności  jego 

zawartości. Nie jest przy tym konieczne żeby zamawiający swój obowiązek ustawowy wprost 

wskazał  w  treści  SIWZ,  gdyż  przepisy  te  mają  charakter  bezwzględnie  obowiązujący.  Izba 

uznała,  że  wezwanie  skierowane  do  odwołującego  w  trybie  26  ust.3  było  zasadne  i 

prawidłowe.  

Nadto  Izba  wskazuje,  że  brak  jest  podstaw  do  rozpoznawania  w  tym  postępowaniu 

sytuacji,  która  miała  rzekomo  miejsce  w  jednej  z  Gmin  województwa  warmińsko- 

mazurskiego 

przeprowadzającej  niemalże  identyczne  postępowanie,  gdzie  treść  próbki  po 

otwarciu  została  udostępniona  konkurencyjnemu  podmiotowi.  Zdaniem  Izby  nie  ulega 

wątpliwości, że próbka jest składana na potwierdzenie spełniania przez oferowany program 

komputerowy  szczegółowych  rozwiązań  wyspecyfikowanych  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  i  dlatego  też  nie  może  ona  być  przedmiotem  udostępniana  w  zakresie  nie 

zastrzeżonym  tajemnicą  przedsiębiorstwa  innym  podmiotom,  jak  również  nie  może  być 

kopiowana  i  przekazywana  takim 

podmiotom  do  użytkowania.  Kwestia  ta  jest  niewątpliwa  i 

wynika  z  szeregu  przepisów  prawa  w  tym    prawa  autorskiego  i  kodeksu  cywilnego. 

Jednocześnie  przedmiotowa  sprawa  nie  może  być  oceniana  i  analizowana  w  świetle 

zarz

utów kierowanych pod adresem Inżyniera Kontraktu. 

Izba  nie  odnosi  się  także  do  zarzutu  przystępującego  i  zamawiającego,  iż  zastrzeżenie 

tajemnicy przedsiębiorstwa treści próbki nie spełnia wymagania z art. 8 ust.3 Pzp, gdyż jak 

stwierdził  zamawiający,  że  pomimo  rozpoczęcia  badania  ofert  to  na  chwilę  obecną 

zamawiający  wniosku  odwołującego  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jeszcze  nie 

ocenił.  Tym  samym  jakiekolwiek  angażowanie  Izby  w  tą  kwestę  należy  uznać  za 

przedwczesne. 

 W 

zakresie zarzutów odwołania, odniesienia Izby wymaga także kwestia odnosząca 

się  do  zarzutu,  iż  wezwanie  go  przez  zamawiającego  do  uzupełnienia  treści  próbki,  bez 

wcześniejszego  przeprowadzenia  jej  prezentacji,  pozbawia  go  możliwości  ponownego 

wezwania  w  razie  zaistnienia  takiej  potrzeby. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  iż  to 

wykonawca prowadzi demonstrację / prezentację Systemu (pkt 11 załącznika nr 9 do SIWZ) i 

dlatego też nie udostępnił zamawiającemu licencji na zawarte w próbce utwory obawiając się 

udostępnieniu treści próbki innym podmiotom.  

Izba oceniając powyższe stoi na stanowisku, iż zamawiający nie może być w żadnej mierze 

ograniczany w udostępnieniu możliwości zapoznania się z treścią próbki celem dokonania jej 

oceny przed prezentacją, której dokona wykonawca. Podkreślić należy, że zamawiający nie 

mogąc  zbadać  zawartości  próbki  wedle  stanowiska  odwołującego  nie  mógł  stwierdzić,  czy 

poza brakiem uprawnień do jej zbadania w pełni  próbka posiada inne braki merytoryczne, a 

tym  samym  nie  mógł  skierować  do  wykonawcy  wezwania  w  tym  zakresie.  Odwołujący  w 

pismach z dnia 09 lipca 2020 r., 01 września 2020 r. oraz 04 września 2020 r. sformułował 

z

akaz czynności sprowadzania próbki przez zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że to 

sam  wykonawca  sprokurował  taką  sytuację  faktyczną  i  tym  samym  nie  może  zarzucać 

zamawiającemu  braku  precyzyjnego  wezwania  co  do  braków  merytorycznych  w  materiale 

próbki,  jak  również  braku  możliwości  ponownego  wezwania  go  do  ewentualnego 

uzupełnienia próbki w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.   

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  i  analizy  stanu  faktycznego  i  prawnego  Izba 

zauważa,  że  wykonawca  ma  co  do  zasady  trzy  możliwe  do  podjęcia  decyzji  w  zakresie 

udziału  w  postępowaniu,  po  pierwsze  może  wystąpić  o  wyjaśnienie  treści  postanowień 

SIWZ, bądź kwestionować je wnosząc odwołanie do KIO, po drugie, złożyć ofertę zgodną z 

treścią wymagań zamawiającego podanych w opisie przedmiotu zamówienia i stosować się 

do  wezwań  zamawiającego  w  zakresie  wyjaśnienia,  czy  uzupełnienia  treści  oferty  i  po 

trzecie, nie akceptując ww. treści oferty nie składać.  Nie jest dopuszczalne, aby wykonawca 

na  etapie  badania  i  oceny  ofert  próbował  narzucać  zamawiającemu  korzystne  dla  siebie 

rozwiązania.  Powyższe  w  żaden  sposób  nie  ogranicza  uprawnień  wykonawcy  do  dbania  o 

swój  interes  w  szczególności  w  sytuacji,  kiedy  niezasadne  działania  zamawiającego  mogą 

doprowadzić  wykonawcę  do  poniesienia  szkody,  np.  poprzez  udostępnienie  treści  oferty 

innym  podmiotom,  które  to  treści  zostały  skutecznie  zastrzeżone  przez  wykonawcę. 

Jednakże wykonawca składając ofertę – występując o możliwość wykonywania zamówienia 

finansowanego  z

e środków publicznych musi liczyć się z faktem, że takie postępowania co 

do zasady są jawne i muszą być prowadzone w sposób transparentny i przejrzysty.  

Podkreślić  należy,  że  to  zamawiający  jako  dysponent  środków  publicznych 

odpowiada 

prawnie, 

zarówno 

za 

prawidłowe 

przeprowadzenie 

postępowania 

zamówieniowego  jak  i  zasadne  i  efektywne  ich  wydatkowanie.  W  takiej  sytuacji  to 

zamawiający dobiera odpowiednie środki i metody, aby powyższe ciążące na nim obowiązki 

wykonać. 

Tym  samy  Izba  uznała,  że  brak  było  podstaw  do  uznania  zasadności  zarzutów 

odwołania,  a  nadto  nie  zostało  wykazane,  że  zamawiający  dopuścił  się  czynności 

naruszających  przepisy  prawa,  a  tylko  to  może  być  zgodnie  z  treścią  art.  180  ust  1  Pzp 

podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów. 

Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 

191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2  ustawy Pzp   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  2b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

Przewodniczący:       …………………….