KIO 2208/20, KIO 2209/20, KIO 2218/20 POSTANOWIENIE dnia 12 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2208/20, KIO 2209/20, KIO 2218/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

12 października 2020  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  dniu 

12  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 

7 września 2020 r. przez wykonawcę COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 

Warszawa (sygn. akt KIO 2208/20), 

B.  w  dniu 

7 września 2020 r. przez wykonawcę  ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 

322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2209/20), 

C.  w  dniu 

7  września  2020  r.  przez  wykonawcę  COMARCH  POLSKA  S.A.,  Al.  Jana 

Pawła II 39A, 31-864 Kraków (sygn. akt KIO 2218/20) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Ministerstwo  Finansów,  ul.  Świętokrzyska  12,  

00-916 Warszawa  

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Sygnity  Business  Solutions  S.A.,  ul.  Dąbrowskiego  12,  65-021 

Zielona Góra  zgłaszającego  przystąpienie do  postępowania odwoławczego o  sygn. 

akt KIO 2208/20, KIO 2209/20, KIO 2218/20 

po stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy  ASSECO  POLAND  S.A.,  ul.  Olchowa  14,  35-

322  Rzeszów 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  

KIO 2208/20, KIO 2218/20 

po stronie odwołującego, 

C.  wykonawcy 

COMARCH  POLSKA  S.A.,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  

KIO 2208/20, KIO 2209/20 

po stronie odwołującego 

D.  wykonawcy  COMP  S.A.,  ul.  Jutrzenki  116,  02-230  Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2209/20, KIO 2218/20 

po stronie odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, wykonawcy ASSECO 

POLAND  S.A.,  ul.  Olchowa  14,  35-

322  Rzeszów  i  wykonawcy  COMARCH 

POLSKA  S.A.

,  Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków  kwoty  45  000  zł  00  gr 

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od 

odwołań, w tym: 

kwoty  15 

000 zł  00 gr (słownie:  piętnaście tysięcy  złotych zero  groszy)  na  rzecz 

wykonawcy COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa, 

kwoty  15 

000 zł  00 gr (słownie:  piętnaście tysięcy  złotych zero  groszy)  na  rzecz 

wykonawcy ASSECO POLAND S.A., ul. Olchowa 14, 35-

322 Rzeszów, 

kwoty  15 

000 zł  00 gr (słownie:  piętnaście tysięcy  złotych zero  groszy)  na  rzecz 

wykonawcy 

COMARCH POLSKA S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2208/20, KIO 2209/20, KIO 2218/20 

U z a s a d n i e n i e 

Ministerstwo  Finansów  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zakup  usług 

specjalistycznych  związanych  z  oprogramowaniem  Oracle.  Postępowanie  to  prowadzone 

jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  poz.  1843

),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane w dniu 8 lipca 2020 r. w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 

202/S 130-319275.  

W dniu 

7 września 2020 r. wykonawca COMP S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  tj.  w  związku  

z dokonaniem modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) 

w  sposób,  który  powoduje,  iż  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wyłącznie 

wykonawcy  wskazani  przez  producenta  oprogramowania  i  na  warunkach  przez  niego 

narzuconych, 

art.  96  ust.  1  pkt  11  w  związku  z  art.  36aa  oraz  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  z  dokonanie  modyfikacji  treści  SIWZ  w  sposób,  który  powoduje,  iż  nawet  w 

przypadku podzielenia zamówienia na części, o udzielenie zamówienia będą mogli ubiegać 

się wyłącznie wykonawcy wskazani przez producenta oprogramowania i na warunkach przez 

niego narzuconych. 

Odwołujący  COMP  S.A.  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  dokonania modyfikacji SIWZ (w brzmieniu z dnia 26 sierpnia 2020 

r.) poprzez usunięcie 

pojęć:  „Producenckie  Konsultacje  Eksperckie”  oraz  „Producencki  Rozwój  Aplikacji” 

rozumianych  jako  konieczność  zapewnienia  usług  Oracle  i  dopuszczenie  do  świadczenia 

usług w tym zakresie przez  wykonawcę samodzielnie lub przy udziale podwykonawcy (bez 

obowiązku udziału w realizacji zamówienia Oracle); 

dokonania  podziału  zamówienia  na  części  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  31  sierpnia 

2020r. sygn. akt 1680/20. 

W  dniu 

7  września  2020  r.  wykonawca  ASSECO  POLAND  S.A.  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zamawiającego polegającej na zmianie z naruszeniem przepisów prawa postanowień SIWZ 

dokonanych w dniu 26 sierpnia 2020 r. w zakresie: 

a. 

Zmian  SIWZ  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia  w  Rozdziale  I  SIWZ  oraz  §  1  ust.  1 

Umowy poprzez wprowadzenie pojęć „Producenckie Konsultacje Eksperckie” i „Producencki 

Rozwój Aplikacji” oraz wynikających z nich zmian w Umowie; 

b.  Zmian SIWZ w zakresie posta

nowień § 12 „Warunki gwarancji”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że poprzez dokonanie ww. czynności naruszył 

następujące przepisy: 

a.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  opisanie przedmiotu zamówienia,  w  tym  obowiązków 

wykonawcy,  w  sposób  niejednoznaczny,  niewystarczający,  niepełny,  niejasny,  który 

uniemożliwia przygotowanie oferty; 

b.  art. 29 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich okoliczności  

i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 

c. 

art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie 

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 

d.  naruszenie  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  związku  z  ww.  przepisami  poprzez  prowadzenie 

postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z naruszeniem zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  zasady 

proporcjonalności oraz zasady przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  modyfikacji  SIWZ  w  zakresie  wskazanym  w  o

dwołaniu  poprzez  zmianę 

zaskarżonych napisów w sposób określony w odwołaniu. 

W dniu  7  września 2020  r.  wykonawca

COMARCH  POLSKA  S.A. 

wniósł  odwołanie 

od czynności modyfikacji SIWZ w zakresie wzoru umowy dokonanej dnia 26 sierpnia 2020 r. 

- poprzez: 

wprowadzenie  do  wzoru  umowy  zapisów  czyniących  wykonawcą  świadczącym  usługi 

konsultacji  oraz  rozwoju  Aplikacji  Ministerstwa  Finansów,  do  których  Zamawiający  posiada 

majątkowe  prawa  autorskie  (usługi  określone  w  §  1  ust.  1  pkt  1.2  -  1.4.)  jedynie  jedną, 

konkretną  firmę,  tj.  Oracle  -  jako  „Producenta  oprogramowania  Oracle”,  co  eliminuje 

możliwość  świadczenia  tych  usług  przez  innych  wykonawców,  a  co  za  tym  idzie  poprzez 

zawężenie  kręgu  potencjalnych  wykonawców  mogących  świadczyć  te  usługi  do  jednego 

podmiotu funkcjonującego na rynku, w sytuacji, gdy usługi te mogłyby być świadczone przez 

nieograniczony  krąg  wykonawców,  co  stanowi  jednocześnie  naruszenie  istoty  trybu 

przetargu nieograniczonego, jako takiego, 

w którym udział może wziąć nieograniczony krąg 

wykonawców - czym naruszono art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 39 

ustawy Pzp. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 

wprowadzenie  zapisów  sprowadzających  rolę  wykonawcy  w  realizacji  usług  konsultacji 

oraz  rozwoju  Aplikacji  Ministerstwa  Finansów,  do  których  Zamawiający  posiada  autorskie 

prawa majątkowe (usługi określone w § 1 ust. 1 pkt 1.2 - 1.4.), a także usług gwarancyjnych - 

do  roli  pośrednika,  polegającej  na  „zapewnieniu”  świadczenia  tych  usług  wyłącznie 

(bezzasadnie)  przez  Oracle,  co  czyni  zamówienie  w  tym  zakresie  umową  o  świadczenia 

przez  osobą  trzecią,  uregulowaną  w  art.  391  kc.  i  sprowadza  się  do  zobowiązania 

wykonawców do zachowań niepolegających na ich świadczeniu, z jednoczesnym: 

a. 

pozostawieniem  zobowiązań  wykonawcy  do  realizowania  określonych  czynności  

w ramach tych usług, 

b. 

pozostawieniem  zapisów  o  odpowiedzialności  kontraktowej  (w  tym  kar  umownych)  na 

wykonawcy, pomimo że świadczenie usług przypisane jest wyłącznie Oracle i obarczeniem 

wykonawców  całkowitą  odpowiedzialnością  za  działania  i  zaniechania  Oracle  jako 

„Producenta  oprogramowania  Oracle”  zdefiniowanego  w  umowie  w  zakresie  czynności  

i  aktów,  na  których  podjęcie  przez  Oracle  wykonawca  nie  ma  żadnego  wpływu,  takich  jak 

przeniesienie  majątkowych  praw  autorskich  do  Zmian  Aplikacji  wykonanych  przez  Oracle 

jako ich twórcy 

-  co  z  jednej  strony  czyni  SIWZ  niejasnym  i  niejednoznacznym,  z  drugiej  strony  stanowi  

o  uprzywilejowaniu  przez  Ministerstwo  Finan

sów  określonego  producenta  (firmę  Oracle) 

poprzez zapewnienie mu monopolu na świadczenie tych usług i jednocześnie przerzucenie 

odpowiedzialności za ich nienależyte wykonywanie na wykonawców, co jednocześnie godzi 

w  istotę  kar  umownych  i  zasad  odpowiedzialności  kontraktowej,  wiążących  sankcje  za 

nienależyty  wykonywanie  usług  z  podmiotem  który  je  świadczy  i  wreszcie  -  z  uwagi  na 

wprowadzoną w zakresie tychże usług konstrukcję świadczenia przez osobę trzecią (art. 391 

kc.) - co stanowi klauzule niedopuszczaln

e nawet w ramach swobody umów, jako że w tych 

konkretnych warunkach należy uznać je za sprzeczne z naturą stosunku, ustawą (tu: Pzp.) 

oraz zasadami współżycia społecznego - czym naruszono art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2 i 3 

ustawy Pzp oraz art. 353 [1] kc., 391 kc., 471 kc. i 483 kc. w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

zarzucając naruszenie wskazanych powyżej oraz ewentualnie wymienionych w uzasadnieniu 

przepisów ustawy Pzp. i innych ustaw. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania modyfikacji SIWZ 

w sposób wskazany w odwołaniu. 

W  dniu 

9  października  2020  r.  Zamawiający  złożył  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej oświadczenie, że uwzględnia odwołania w całości i dokona modyfikacji SIWZ 

we wskazanym w odwołaniach zakresie.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp  

w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  art.  186  ust.  6  

pkt  1  ustawy  Pzp  oraz 

§  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący :  ………………………………