KIO 2203/20 WYROK dnia 15 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2203/20 

WYROK 

z dnia 15 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  w  dniu  07  września  2020  r. 

przez 

Odwołującego G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą  DIAG - MED 

G.  K.  (

ul.  Stanisława  50,  05-800  Pruszków)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego Uniwersytet Jagielloński (ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków) 

przy  udziale Wykonawcy  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o. (

ul. Osmańska 14, 02-823 

Warszawa) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala 

odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  G.  K.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą pod firmą DIAG - MED G. K. (ul. Stanisława 50, 05-800 Pruszków) i  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  G.  K. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  DIAG  -  MED  G.  K.  (ul. 

Stanisława 50, 05-800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  G.  K.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

DIAG - MED G. K. (

ul. Stanisława 50, 05-800 Pruszków)  na rzecz Zamawiającego 

Uniwersytet  Jagielloński  (ul.  Gołębia  24,  31-007  Kraków)  kwotę  488,06  zł  00  gr 

(słownie:  czterysta  osiemdziesiąt  osiem  złotych  sześć  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocnika na rozprawę.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2203/20 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Uniwersytet  Jagielloński  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego

,  którego  przedmiotem  jest  „Wyłonienie 

Wykonawcy  w  zakresie  dostawy  cytometru  cyfrowego  dla  Zakładu  Mikrobiologii  Wydziału 

Biochemii,  Biofizyki  i  Biotechnologii  Uniwersytetu  Jagiellońskiego,  przy  ul.  Gronostajowej”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  01  lipca  2020 

roku pod numerem 550528-N.   

Odwołujący G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą DIAG-MED. G. K. wniosła 

odwołanie,  w  którym  zarzucono  Zamawiającemu naruszenie art.  89  ust. 1 pkt  2 w  w  zw.  z 

art.  38  ust.  4  Pzp  - 

poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  zaoferowanie 

urządzenia  z  zabezpieczeniem  antyskażeniowym  nieodpowiadającym  wymogom  SIWZ, 

podczas  gdy 

urządzenie  zaoferowane  przez  Odwołującego  wyposażone  jest  w 

zabezpieczenie  antyskażeniowe  odpowiadające  wymogom  SIWZ,  a  wymogi  podane  przez 

Zamawiającego  w  ramach  uzasadnienia  do  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie 

znajdowały  się  pierwotnie  w  SIWZ,  lecz  zostały  do  niej  wprowadzone  przy  naruszeniu 

zakazu  modyfikacji  SIWZ  po  terminie  składania  ofert,  dopiero  w  ramach  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego; art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp - poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  zaoferowanie  urządzenia  nie  zapewniającego 

funkcjonalności  jednoczesnego  pomiaru  co  najmniej  trzech  wielkości  charakteryzujących 

mierzony sygnał tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą 

sygnału  dla  wszystkich  parametrów,  podczas  gdy  urządzenie  zaoferowane  przez 

Odwołującego  zapewnia  funkcjonalności  jednoczesnego  pomiaru  co  najmniej  trzech 

wielkości  charakteryzujących  mierzony  sygnał  charakteryzujących  mierzony  sygnał  tj. 

szerokość  sygnału,  wysokość  sygnału  oraz  pole  powierzchni  pod  krzywą  sygnału  dla 

wszystkich  parametrów;  art.  38  ust.  4  Pzp  -  poprzez  zmianę  treści  SIWZ,  po  terminie 

składania ofert  w  postępowaniu,  w  ramach czynności  odrzucenia oferty Odwołującego;  art. 

91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp  - 

poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego, 

podczas  gdy  oferta  ta  nie  podlega  odrzuceniu  oraz  przedstawia  najkorzystniejsze  warunki 

realizacji zamówienia w kryteriach oceny ofert; ewentualnie innych przepisów. 

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonanie wyboru 

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej punktacji. 

W  załączniku  A  do  SIWZ  „Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  -  specyfikacja 

techniczna”  pkt  11  i  14.1.C  Zamawiający  określił  m.in.  następujące  wymogi  w  stosunku  do 

Cytometru  cyfrowego  dotyczące  odpowiednio  funkcjonalności  jednoczesnego  pomiaru  co 

najmniej  trzech  wielkości  charakteryzujących  mierzony  sygnał,  tj.  szerokość  sygnału, 

wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów, jak 

również zabezpieczenia antyskażeniowego: 

Cytometr  oraz  oprogram

owanie  do  niego  przeznaczone  powinien  mieć  możliwość 

jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj. 

szerokość  sygnału,  wysokość  sygnału  oraz  pole  powierzchni  pod  krzywą  sygnału  dla 

wszystkich parametrów. 

14.1. Sta

cja podawania płynów i odprowadzania zlewek 

a. 

możliwość  wyboru  przez  użytkownika  pracy  w  co  najmniej  trzech  prędkościach 

przepływu,  przy  czy  różnica  między  największą  i  najmniejszą  powinna  różnić  się 

pięciokrotnie szybkością przepływu. 

b. 

automatyczne podawanie 

płynów do cytometru 

c. 

zbiorniki  na  płyny  doprowadzane  do  cytometru  o  pojemności  co  najmniej  20  litrów  i 

odprowadzane  zlewki  o  pojemności  co  najmniej  10  litrów  z  zabezpieczeniem  anty-

skażeniowym  oraz  systemem  powiadamiania  o  niskim  poziomie  buforów  oraz  wysokim 

poziomie zlewek w pojemniku 

d. 

możliwość zakupu buforów do cytometru w pojemnikach bezpośrednio pasujących do 

urządzenia (ready-to-use), 

W  ramach  wyjaśnień  treści  SIWZ  z  dnia  9.07.2020  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany 

postanowienia pkt 14.1 załącznika A do SIWZ, „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - 

specyfikacja techniczna": 

Odpowiedź: 

Zamawiający  obniża  próg  tego  parametru  dotyczącego  pojemności  i  nadaje  punktowi  14.  I 

Załącznika  A  do  SIWZ  następujące  brzmienie:  „zbiorniki  na  płyny  doprowadzane  do 

cytome

tru  o  pojemności  co  najmniej  10  litrów  i  odprowadzam  zlewki  o  pojemności  co 

najmniej  10  litr

ów  z  zabezpieczeniem  anty-skażeniowym  oraz  systemem  powiadamiania  o 

niskim poziomie buforów oraz wysokim poziomie zlewek w pojemniku." 

Jak wskazał Odwołujący, po zmianie treści SIWZ z dnia 9.07.2020 r. pkt 11 załącznika A do 

SIWZ  „Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  -  specyfikacja  techniczna"  dotyczący 

funkcjonalności  jednoczesnego  pomiaru  co  najmniej  trzech  wielkości  charakteryzujących 

mierzony sygnał, tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz pole powierzchni pod krzywą 

sygnału dla wszystkich parametrów - nie został zmieniony. 

Z kolei brzmienie pkt 14.1.c przybrało następujący kształt: 

14.1. Stacja podawania płynów i odprowadzania zlewek 

a. 

możliwość  wyboru  przez  użytkownika  pracy  w  co  najmniej  trzech 

prędkościach  przepływu,  przy  czy  różnica  między  największą  i  najmniejszą  powinna  różnić 

się pięciokrotnie szybkością przepływu. 

b. 

automatyczne podawanie płynów do cytometru 

c. 

zbiorniki na płyny doprowadzane do cytometru o pojemności co najmniej 10 litrów i 

odprowadzane  zlewki  o  pojemności  co  najmniej  10  litrów  z  zabezpieczeniem  anty-

skażeniowym  oraz  systemem  powiadamiania  o  niskim  poziomie  buforów  oraz  wysokim 

poziomie zlewek w pojemniku 

d. 

możliwość  zakupu  buforów  do  cytometru  w  pojemnikach  bezpośrednio 

pasujących do urządzenia (ready-to-use), 

Zamawiający  poinformował  o  wynikach  postępowania.  Za  ofertę  najkorzystniejszą  uznano 

ofertę  Wykonawcy  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.  Oferta  Odwołującego  została 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Z  uzasadnienia  odrzucenia  o

ferty  Odwołującego  wynikało,  że  Odwołujący  zaaferował 

urządzenie z zabezpieczeniem antyskażeniowym nieodpowiadającym wymogom SIWZ. 

Zamawiający  wskazał,  że  urządzenie  Odwołującego  nie  odpowiadało  wymogowi 

zapewnienia  zabezpieczenia  antyskażeniowego  z  uwagi  na  okoliczność,  że  z  treści 

dokumentów udostępnionych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 19.08.2020 r. 

wynika,  że  zaoferowane  rozwiązanie  polega  na  tym,  iż  użytkownik  sam  musi  dodawać 

środek  antyskażeniowy,  tj.  podchloryn  sodu,  czyli  NaOCI  (CAS  7681-52-9),  który  jest 

środkiem  silnie  utleniającym,  drażniącym,  o  działaniu  korodującym  na  metale  i 

niebezpiecznym dla zdrowia. 

W  zakresie  drugiej  podstawy  faktycznej  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający 

wskazał,  że  Odwołujący  zaoferował  urządzenie  niezapewniające  funkcjonalności 

jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj. 

szerokość  sygnału,  wysokość  sygnału  oraz  pole  powierzchni  pod  krzywą  sygnału  dla 

wszystkich parametrów. 

W  tej  mierze  Zamawiający  wyjaśnił,  że  na  podstawie  dokumentacji  udostępnionej  przez 

Odwołującego w ramach wyjaśnień z dnia 19.08.2020 r. oraz dnia 3.08.2020 r., jak również 

dokumentów znalezionych przez Zamawiającego we własnym zakresie łącznie wynikało, że 

oferowane urządzenie nie ma możliwości określania szerokości mierzonego sygnału (z ang. 

signal width) dla wszystkich parametrów, a jedynie dla jednego. 

W  związku  z  powyższymi  okolicznościami  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego 

rozszerzył  przedmiotowy  wymóg  o  wskazanie,  że  zabezpieczenie  antyskażeniowe 

urządzenia  nie  może  polegać  na  tym,  że  użytkownik  sam  musi  dodać  środek 

antyskażeniowy  oraz  że  zabezpieczeniem  antyskażeniowym  urządzenia  nie  może  być 

podchloryn sodu, czyli NaOCI (CAS 7681-52-

9) ani jakikolwiek inny środek silnie utleniający, 

drażniący, o działaniu korodującym na metale i niebezpieczny dla zdrowia: 

„W  wyjaśnieniach Wykonawcy  Diag-med  G.  K.  z  dnia  19.08.2020  r  oraz  zgodnie  z  opisem 

zawartym  w  załączonym  do  wyjaśnień  dokumencie numer  B49006AA13  w  rozdziale nr  10, 

dotyczącym procedur czyszczenia, na stronach od 10-1 do 10-11 znajduje się informacja na 

temat  czyszczenia  i  zapewnienia  bezpiecznej  pracy  na  urządzeniu  Cytoflex.  W  wyniku 

analizy  powyższych  informacji,  stwierdzono,  iż  oryginalnie  dostarczane  przez  Producenta 

bufory  nie  zawierają  żadnych  substancji  zabezpieczających  przed  skażeniem,  a  jedyne 

zabezpieczenie  antyskażeniowe  stanowi  samodzielne  dodanie  przez  Użytkownika 

podchlorynu sodu i dokładne jego rozmieszanie w zbiorniku. 

Zatem  zgodnie  z  informacj

ą  podaną  przez  firmę  Diag-med  G.  K.  oraz  informacją  we 

wskazany

m  wyżej  dokumencie,  oferowane  urządzenie  nie  posiada  wymaganego  w  SIWZ 

zabezpieczenia anty-

skażeniowego. Zostało zaoferowane rozwiązanie polegające na tym, iż 

użytkownik  sam  musi  dodawać  środek  anty-skażeniowy,  tj.  podchloryn  sodu,  czyli  NaOCl 

(CAS  7681-52-

9),  który  jest  środkiem  silnie  utleniającym,  drażniącym,  o  działaniu 

korodującym  na  metale  i  niebezpiecznym  dla  zdrowia.  Takie  rozwiązanie  jest  niezgodne  z 

ww. zapisami Specyfikacji" 

„Wymaganie  to  jest  dla  Zamawiającego  bardzo  istotne,  ze  względu  na  specyfikę  pracy  na 

Uniwersytecie  Jagiellońskim.  W  okresie  wakacyjnym  lub  ferii  zimowych,  sprzęt  nie  będzie 

używany przez długi czas tj. kilku dni lub nawet kilku tygodni. Z tego względu jest niezwykle 

ważne,  aby  wszystkie  elementy  urządzenia  mające  kontakt  z  buforem  były  zabezpieczone 

przez  skażeniem  i  rozwojem  drobnoustrojów,  co  gwarantuje  prawidłową  pracę  urządzenia. 

Ww.  wymóg  wynikał  również  z  faktu,  iż  pomieszczenie,  w  którym  umieszczone  będzie 

urządzenie  jest  bardzo  małe,  słabo  wentylowane  i  nie  posiada  okien.  Jednocześnie  ze 

względu  na  prowadzone  badania  w  pomieszczeniu  podczas  pracy  muszą  być  zachowane 

najwyższe standardy bezpieczeństwa". 

Uzupełniająco  Odwołujący  wskazał,  że  podchloryn  sodu  jest  powszechnie  stosowanym 

czynnikiem antyskażeniowym w cytometrii przepływowej. Jednocześnie czynnik ten podany 

do  zbiornika  na  zlewki  w  niskim  stężeniu  (a  takie  właśnie  stężenie  jest  wystarczające  do 

zapewnienia zabezpieczenia antyskażeniowego) w żaden sposób nie zagraża ani życiu ani 

zdrowiu  operatorów  cytometru.  W  przypadku  zastosowania  w  urządzeniu  zaoferowanym 

przez  Odwołującego  podchlorynu  sodu  -  nie  może  być  mowy  o  korozji  metali,  bowiem 

zbiornik na zlewki jest wyrobem z plastiku. 

Odwołujący  podkreślał,  że  w  terminie  składania  ofert  z  treści  SOPZ  nie  wynikało,  że 

zabezpieczenie  antyskażeniowe  urządzenia  nie  może  polegać  na  tym,  że  użytkownik  sam 

musi dodać środek antyskażeniowy oraz że zabezpieczeniem antyskażeniowym urządzenia 

nie  może  być  podchloryn  sodu,  czyli  NaOCI  (CAS  7681-52-9)  ani  jakikolwiek  inny  środek 

silnie utleniający, drażniący, o działaniu korodującym na metale i niebezpieczny dla zdrowia. 

Z  treści  SOPZ  w  terminie  składania  ofert  nie  wynikało  również  jaka  jest  specyfika  pracy  u 

Zamawiającego (tj. że w okresie wakacyjnym lub ferii zimowych, sprzęt nie będzie używany 

przez  długi  czas  tj.  kilku  dni  lub  nawet  kilku  tygodni  oraz  że  pomieszczenie,  w  którym 

umieszczone będzie urządzenie jest  bardzo małe,  słabo  wentylowane i  nie posiada okien). 

W praktyce taka konstrukcji postanowień SOPZ zdaniem Odwołującego umożliwiała złożenie 

oferty  każdemu  wykonawcy,  o  ile  oferowane  przez  niego  urządzenie  gwarantuje 

zabezpieczenie antyskażeniowe - niezależnie od sposobu spełnienia tego parametru. 

Odwołujący 

podkreślał, 

że 

zaoferowane 

urządzenie 

posiada 

zabezpieczenie 

ant

yskażeniowe.  Tym  samym  odpowiada  określonym  w  SOPZ  oryginalnym  wymogom  - 

gdzie Zamawiający wskazał po prostu na „zabezpieczenie antyskażeniowe". 

Jak  wskazał  Odwołujący  zastosowanie  podchlorynu  sodu  jako  substancji  stanowiącej 

zabezpieczanie antyskażeniowe, jak i sposób jego dystrybucji są charakterystyczne również 

dla  rozwiązania  dla  zaoferowanego  w  niniejszym  postępowaniu  przez  wykonawcę  Becton 

Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.  W  ocenie  Odwołującego  działanie  polegające  na  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  przy  jednoczesnym  przeoczeniu  przedmiotowej  okoliczności  w 

urządzeniu  zaoferowanym  przez  wykonawcę  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.  -  co 

najmniej  poddaje  w  wątpliwość  rzetelność  prowadzenia  przez  Zamawiającego  procesu 

badania i oceny ofert. 

Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp - 

bezwzględnie zakazana jest modyfikacja postanowień SIWZ po 

terminie  składania  ofert.  Odrzucenie  oferty  Odwołującego  w  takich  okolicznościach 

postępowania stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 

4 Pzp.  

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również z uwagi na zaoferowanie urządzenia nie 

zapewniającego  funkcjonalności  jednoczesnego  pomiaru  co  najmniej  trzech  wielkości 

charakteryzujących  mierzony  sygnał  tj.  szerokość  sygnału,  wysokość  sygnału  oraz  pole 

p

owierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów. 

Zamawiający powołał się w tym zakresie na pkt 11 SOPZ: 

„Cytometr  oraz  oprogramowanie  do  niego  przeznaczone  powinien  mieć  możliwość 

jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj. 

szerokość  sygnału,  wysokość  sygnału  oraz  pole  powierzchni  pod  krzywą  sygnału  dla 

wszystkich parametrów." 

Jak  zauważył  Odwołujący  w  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

Zamawiający  wskazał,  że  ustalenie  iż  urządzenie  zaoferowane  przez  Odwołującego  nie 

spełnia  wymogu  z  pkt  11  SOPZ  dokonane  zostało  w  oparciu  o  nieaktualną  dokumentację 

pozyskaną we własnym zakresie: 

„Z otrzymanych od Wykonawcy kart specyfikacji urządzenia z dnia 03.08.2020 r., a także po 

dokładnym  przeanalizowaniu  informacji  w  rozdziale  nr  5  dokumentu  numer  B49006AA13  2 

nie  znaleziono  potwierdzenia,  iż  oferowany  cytometr  oraz  oprogramowanie  do  niego 

przeznaczone ma możliwość jednoczesnego pomiaru szerokości sygnału, wysokość sygnału 

oraz pole powierzchni po

d krzywą sygnału dla wszystkich parametrów. Tożsama informacja 

znajduje  się  także  w  rozdziale  nr  1  dokumentu  numer  B49006AM  dostępnego  na  stronie 

Producenta, czyli firmy Beckamn Coulter oraz w dokumencie pdf "CytoFLEX LX info z www

” 

przesłanym  dnia  03.08.2020  przez  firmę  Diag-med  K.  G.,  gdzie  znajduje  się  następujący 

zapis: "Pulse area, height for every channel, width for one seectable channel", co tłumaczy 

się na: "Powierzchnia sygnału, wysokość sygnału dla każdego parametru, szerokość sygnału 

dl

a  jednego  wybranego  parametru".  Na  podstawie  przytoczonych  zapisów  stwierdzono,  iż 

oferowane urządzenie, nie ma możliwości określania szerokości mierzonego sygnału (z ang. 

signal width) dla wszystkich parametrów, a jedynie dla jednego." 

Odwołujący  podkreślał,  że  każdy  rodzaj  wykładni  -  zarówno  językowa,  logiczna, 

celowościowa,  funkcjonalna  -  wskazuje  na  to,  że  wymaganie  „jednoczesnego  pomiaru"  - 

odnosi się do trzech wielkości, a nie „jednoczesnego pomiaru trzech wielkości jednocześnie 

dla  wszystkich  parame

trów  w  tym  samym  czasie",  (to  wymaganie  obecnie  tworzy 

Zamawiający).  Odwołujący  wskazał  także,  że  jego  rozwiązanie  „zapewnia  jednoczesny 

pomiar wszystkich wielkości mierzonych sygnał” dla wszystkich parametrów, tak jak to jest w 

wymaganiu.” 

Natomiast  jedno

czesny  pomiar  wszystkich  wielkości  -  jednocześnie  dla  wszystkich 

parametrów w tym samym czasie zdaniem Odwołującego nie był wymaganiem SIWZ. 

Dalej  Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  nie  uwzględnił  informacji  pozyskiwanych  na 

etapie  uzupełniania  i  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty,  z  których  wynika,  iż  zaoferowany 

cytometr spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. 

Wykonawca wniósł w dniu 19 sierpnia 2020 roku dodatkowe wyjaśnienia, w których bardzo 

precyzyjnie  określił,  wspierając  się  również  oświadczeniem  producenta,  sposób  spełniania 

zapisów  punktu  11  Załącznik  nr  A  do  SIWZ. Wyjaśnienia  zostały  udzielone  w  następujący 

sposób:  „Ad.  5  Potwierdzam  że  oprogramowanie  CytoFlex  umożliwia  jednoczesny  pomiar 

szerokości sygnału, wysokości sygnału oraz powierzchni sygnału dla każdego parametru. 

W  instrukcji  obsługi  CytoFlex  nr  B98658AC  str  5-45  zaprezentowano  sposób  wybierania 

parametrów  wysokość i  powierzchnia sygnału,  natomiast  szerokość sygnału programujemy 

w menu aq

uisition setting w oknie Channel, w którym wybieramy dowolny parametr (str. 5-46 

i 5- 47)." 

W  wyjaśnieniach  zostały  również  użyte  wybrane  strony  ze  wspomnianej  instrukcji,  które 

przedstawiały sposób wybierania parametrów.  

Jak  wskazał  Odwołujący,  pomimo  wyjaśnień  Zamawiający  postanowił  skorzystać  z 

dokum

entu  nie  stanowiącego  oferty  Wykonawcy,  czyli  dokumentu  o  numerze  B49006AM, 

który  wbrew  informacjom  podanym  przez  Zamawiającego  nie  znajduje  się  na  stronie 

Producenta,  którym  jest  firma  Beckman  Coulter,  a  znajduje  się  na  stronie  Biomedycznego 

Centrum  Naukowego 

(z  siedzibą  w  Portugalii).  Ten  dokument  -  nie  pozyskany  ani  od 

producenta,  ani  od  wykonawcy  - 

został  użyty  przez  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty. 

Instrukcja  na  którą  powołał  się  Zamawiający  jest  nieaktualna  -  aktualna  wersja  z  innym 

numerem serii w

idnieje na oficjalnej stronie Producenta. Dodatkowo Zamawiający wspierając 

uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powołał się na dokument stanowiący uzupełnienie 

oferty  Wykonawcy  z  dnia  31  lipca  2020  roku,  pod  nazwą  „CytoFLEX  IX  info  z  www",  co 

wydaje si

ę być niezrozumiałym nawiązaniem gdyż w przedmiotowym dokumencie nie zostały 

podane jakiekolwiek parametry związane z podstawą odrzucenia oferty. 

Zdaniem  Odwołującego,  takie  działanie  Zamawiającego  wskazuje  na  dyskryminację 

Odwołującego.  

Jak wskazał Odwołujący, gdyby Zamawiający dokonał rzetelnej oceny oferty Odwołującego, 

oferta  ta  nie  zostałaby  odrzucona  i  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą,  jako  że 

Odwołujący  zaoferował  najkorzystniejsze  warunki  realizacji  zamówienia  w  kryteriach  oceny 

ofert.  Zatem 

Zamawiający  powinien  był  wybrać  ofertę  Odwołującego  jako  ofertę 

najkorzystniejszą. 

Izba ustaliła i zważyła ci następuje: 

W  ocenie  Izby  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  okazały  się  bezzasadne,  co  skutkowało 

oddaleniem odwołania.  

W  analizowanym  stanie  fakt

ycznym  kluczowe  znaczenie  miał  art.  89  ust.  1  pkt  2    w  zw.  z 

art. 38 ust. 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zgodnie  z  artkułem  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający 

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  treścią  SIWZ. 

Niezgodność ta dotyczyła dwóch okoliczności faktycznych:  

-  zaoferowani

a  urządzenia  z  zabezpieczeniem  antyskażeniowym  nieodpowiadającym 

wymogom SIWZ,  

zaoferowania  urządzenia  nie  zapewniającego  funkcjonalności  jednoczesnego  pomiaru  co 

najmniej  trzech  wielkości  charakteryzujących  mierzony  sygnał,  tj.  szerokości  sygnału, 

wyso

kości sygnału oraz pola powierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów.  

Zgodnie z wymaganiem SIWZ:  

14.1  Załącznik  A  do  SIWZ  -  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  -  specyfikacja 

techniczna 

—  modyfikacja  z  dnia  09.07.2020,  do  cytometru  Wykonawca  jest  zobowiązany 

dołączyć  stację  podawania  płynów  i  odprowadzania  zlewek  o  następujących 

funkcjonalnościach: 

możliwość  wyboru  przez  użytkownika  pracy  w  co  najmniej  trzech  prędkościach 

przepływu,  przy  czy  różnica  między  największą  i  najmniejszą  powinna  różnić  się 

pięciokrotnie szybkością przepływu. 

automatyczne podawanie płynów do cytometru 

zbiorniki  na  płyny  doprowadzane  do  cytometru  o  pojemności  co  najmniej  10  litrów  i 

odprowadzane  zlewki  o  pojemności  co  najmniej  10  litrów  z  zabezpieczeniem 

antyskażeniowym oraz systemem powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz  wysokim 

poziomie zlewek w pojemniku 

możliwość zakupu buforów do cytometru w pojemnikach bezpośrednio pasujących do 

urządzenia (ready-to-use), 

Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  zawartym  w  piśmie  Zamawiającego  z  2  września  2020  r. 

„Zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  (wynikach)  postępowania”  -  w  dokumentacji  dotyczącej 

oferowanego  urządzenia  stwierdzono,  iż  zabezpieczenie  antyskażeniowe  polega  na 

samodzielnym dodaniu przez użytkownika podchlorynu sodu i dokładnym jego rozmieszaniu 

w  zbiorniku.  Z  powyższego  wynika  zatem,  że  konieczne  jest  dodatkowe  działalnie 

użytkownika  celem  uzyskania  wymaganej  funkcjonalności  w  postaci  zabezpieczenia 

antyskażeniowego. 

Skoro  Zamawiający  zawarł  wymaganie,  aby  urządzenie  posiadało  „zbiorniki  na  płyny 

doprowadzane  do  cytometru  o  pojemności  co  najmniej  10  litrów  i  odprowadzane  zlewki  o 

pojemności  co  najmniej  10  litrów  z  zabezpieczeniem  antyskażeniowym  oraz  systemem 

powiadamiania o niskim poziomie buforów oraz wysokim poziomie zlewek w pojemniku”, to 

oznacza,  że  Zamawiający  wymagał,  aby  urządzenie  posiadało  automatycznie 

zabezpieczenie antyskażeniowe; zabezpieczenie antyskażeniowe musi w urządzeniu istnieć. 

Okoliczność, że konieczne jest preparowanie przez użytkownika takiego zabezpieczenia, czy 

też  dodawanie  funkcjonalności  antyskażeniowej  nie  oznacza  spełnienia  wymagania  SIWZ. 

Urządzenie powinno posiadać funkcjonalność automatycznie, nie zaś dopiero po wykonaniu 

dodatkowych działań. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  Zamawiający  nie  zmienił  brzmienia  treści  SIWZ  na 

etapie  badania  i  oceny  ofert,  nie  wprowadził  dodatkowych  wymagań,  a  jedynie  wskazał 

uzasadnienie,  z  jakich  przyczyn  oczekuje  zastosowania  konkretnych  rozwiązań  i  dlaczego 

rozwiązania  oferowane  przez  Odwołującego  są  nieodpowiednie.  Jak  wskazał  dodatkowo 

Zamawiający,  system  antyskażeniowy  nie  może  polegać  na  konieczności  ręcznego 

dodawania środka, gdyż  wskazuje na  to  zapis  „możliwość zakupu buforów  do  cytometru w 

pojemnikach bezpośrednio pasujących do urządzenia (ready-to-use)”. 

Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów,  z  których  jednoznacznie  wynikałoby,  że  urządzenie 

oferowane  przez  Przystępującego  nie  spełnia  wymagań  SIWZ.  Odwołujący  nie  postawił 

także zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Wobec powyższego Izba 

uzanała  za  bezzasadne  twierdzenia  Odwołującego  w  zakresie  braku  braku  spełnienia 

wymagań SIWZ przez urządzenie oferowane przez Przystępującego. 

W Załączniku A do SWZ Zamawiający wskazał, że „cytometr oraz oprogramowanie do niego 

przeznaczone  powi

nien  mieć  możliwość  jednoczesnego  pomiaru  co  najmniej  trzech 

wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj. szerokość sygnału, wysokość sygnału oraz 

pole powierzchni pod krzywą sygnału dla wszystkich parametrów”. 

Zamawiający  wskazał,  że  pomiar  wszystkich  trzech  wielkości  charakteryzujących  mierzony 

sygnał  pozwala  na  precyzyjną  analizę  procentowego  udziału  nawet  bardzo  rzadkich 

populacji  i  subpopulacji,  a  także  porównanie  wyników  uzyskanych  na  próbkach  z  różnych 

gatunków  zwierząt.  Ponadto,  spełnienie  tego  wymagania  przez  urządzenie,  umożliwia 

porównanie  próbek,  w  których  jest  bardzo  mało  komórek,  a  także  analizę  porównawczą 

markerów o bardzo niskich poziomach ekspresji. 

Izba podziela stanowisko, iż uzasadnienie Odwołującego, jakoby wyrażenie „jednoczesność” 

odnosiło się jedynie do trzech wielkości, a nie do czasu dokonywania pomiaru, jest błędne. 

Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z wyjaśnieniem słowa „jednoczesny” zawartym na stronie 

internetowego słownika języka polskiego - 

https://sjp.pl/

jednoczesny oznacza: „zachodzący 

w tym samym czasie, w tej samej chwili”.  

Jest to zgodne z powszechnym rozumieniem tego słowa.  

Nie  sposób  zatem  przyjąć,  że  wymóg  zawarty  2  ust.  11  opisu  przedmiotu  zamówienia 

„Cytometr  oraz  oprogramowanie  do  niego  przeznaczone  powinien  mieć  możliwość 

jednoczesnego pomiaru co najmniej trzech wielkości charakteryzujących mierzony sygnał tj. 

szerokość  sygnału,  wysokość  sygnału  oraz  pole  powierzchni  pod  krzywą  sygnału  dla 

wszystkich  parametrów”  należy  rozumieć  inaczej  niż  możliwość  dokonania  pomiaru  co 

najmniej  szerokości  i  długości  sygnału  oraz  pola  powierzchni  pod  krzywą  sygnału  w  tym 

samym  czasie.  Oczywistym  jest,  że  urządzenie  ma  mierzyć  wartości  dla  wszystkich 

wskazanych parametrów czy wielkości, ale z uwagi na użyte sformułowanie „jednocześnie” w 

treści wymagania, powinno ono mierzyć wartości w tym samym czasie, zatem w tym samym 

czasie  powinien  zostać  uzyskany  i  zapisany  wynik.  Przyjęcie  innych  rozwiązań  jest 

niezrozumiałe i niegodne z brzmieniem SIWZ. 

N

iezasadny  jest  także  w  tym  przypadku  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  38 

ust. 

4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  zmianę  treści  SIWZ,  po  terminie 

składania  ofert.  Zamawiający  nie  dokonywał  zmiany  brzmienia  treści  SIWZ  na  etapie 

badania  i 

oceny  ofert,  nie wprowadził  dodatkowych wymagań.  Okoliczność,  że Odwołujący 

odmiennie  interpretuje  postanowienia  SIWZ,  nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania 

zasadności zarzutu. 

Bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  pozostają  przedstawione  przez 

Odwołującego  opinie  merytoryczne  dotyczące  parametrów  posiadanego  cytometru 

CytoFLEX  LX,  pochodzące  od  podmiotów:  Sanprobi  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  sp.k.,  Wojskowy  Instytut  Higieny  i  Epidemiologii  im.  gen.  Karola 

Kaczkowskiego  oraz  Kate

dra  i  Zakład  Immunologii  Klinicznej  Uniwersytet  Medyczny  w 

Lublinie. Istota zarzutu sprowadza się do sposobu rozumienia spornego postanowienia SIWZ 

w  niniejszym  postępowaniu  i  oceny  zgodności  zaoferowanego  przez  Odwołującego 

urządzenia  z  wymaganiami  SIWZ  przez  Zamawiającego.  Opinie  podmiotów  trzecich  i  ich 

ocena pozostają bez wpływu na wynik postępowania. 

Bez znaczenia pozostaje także podniesiona przez Odwołującego w odwołaniu argumentacja, 

zgodnie  z  którą  Zamawiający  „traktował  Wykonawcę  tendencyjnie”,  skorzystał  bowiem  z 

dokumentu  nie  stanowiącego  oferty  Wykonawcy,  ale  znajdującego  się  na  stronie 

internetowej jednego z producentów. Odwołujący przyznał sam, zarówno w treści odwołania, 

jak  i  w  trakcie  rozprawy,  że  oferowane  przez  niego  urządzenie  spełniłoby  wymaganie 

Zamawiającego  w  sytuacji,  gdyby  postanowienie  SIWZ  posiadało  inne  brzmienie.  Zatem 

okoliczność,  w  jaki  sposób  Zamawiający  dodatkowo  pozyskał  informację  o  oferowanym 

urządzeniu i jego parametrach, nie stanowi istoty zarzutu i nie wpływa na treść orzeczenia.  

W  konsekwencji  należy  uznać  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 

91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie 

wyboru oferty, która jest najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Oferta Odwołującego 

podlegała odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami SIWZ, zatem nie mogła zostać uznana 

za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. 

M

ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

P

rzewodniczący:      ………………………..