KIO 2/20 WYROK dnia 20 stycznia 2020 r.

Data: 29 marca 2020

Sygn. akt  KIO 2/20 
 

WYROK 

z dnia 20 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  stycznia  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2 stycznia  2020  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  Clar 

System  S.A. z 

siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-

Bayard  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Poznaniu,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Mazowiecki Oddział  Regionalny  Agencji  Restrukturyzacji  i  Modernizacji 

Rolnictwa  w Warszawie,  przy  udziale 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  –  

wykonawcy Tettsui 

Security sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ostrołęce, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu 

art. 

90 ust. 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu w części 2 zamówienia: 

Unieważnienie wyboru oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego; 

Ponowne  badanie  i  ocenę  ofert,  w  tym  wezwanie  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  w  zakresie  kosztów 

osobowych  i  rzeczowych  r

ealizacji  zamówienia  w  postaci  świadczenia  usług  na 

powierzchniach biurowych. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  i Zamawiającego 

częściach po ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 


,00  zł  (słownie:  dziewięć  tysięcy  trzysta  złotych  00/100)  stanowiącą  połowę 

kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

oddala  wniosek  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów 

wynagrodzenia pe

łnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 


Sygn. akt KIO 2/20 

Uzasadnienie 

Mazowiecki  Oddział  Regionalny  Agencji  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa 

w Warszawie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.),  zwanej 

dalej 

„Pzp”, 

postępowanie 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

trybie 

przetargu nieograniczonego z podzia

łem na części na wykonanie usług utrzymania porządku 

i  czystości  w  lokalach  oraz  na  terenach  zewnętrznych  Mazowieckiego  Oddziału 

Regionalnego i 37 biur powiatowych ARiMR

, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 22 

października 2019 r., pod nr 2019/S 204-497144. 

23  grudnia  2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  ubiegających  się 

udzielenie  zamówienia  o  wyborze  w  części  2  zamówienia,  jako  najkorzystniejszej, 

oferty wykonawcy  Tettsui  Security 

sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Ostrołęce  

(dalej „Wykonawca T”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”)  w  dniu  2  stycznia  2020  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  Clar  System  S.A.  z siedzibą  w 

Poznaniu, Clar 

Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Solcom-Bayard sp. z o.o. z siedzibą 

w Poznaniu 

(dalej „Odwołujący”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  przez  przeprowadzenie 

Postępowania  w  sposób  nie 

zapewniający zachowana uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców 

i przejrzys

tości; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia 

16 kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2019  r., 

poz. 

1010  j.t.),  zwanej  dalej  „Znk”,  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucen

ia  oferty  Wykonawcy  T,  pomimo  że  złożenie  oferty  przez  tego 

wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  T, 

pomimo 

że  oferta  ta  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  polegający  na 

zastosowaniu niewłaściwej preferencyjnej stawki 8% VAT do części usług objętych 


przedmiotem zamówienia, dla których właściwa jest podstawowa stawka podatku 

od towarów i usług; 

ewentualnie 

4.  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

Wykonawcy T 

do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  pomimo  iż  zaszły  przesłanki  do  dokonania  tej 

czynności przez Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania 

i oceny ofert; 

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  złożonych  w  Postępowaniu  ofert 

uwzględnieniem  okoliczności,  że  w  stosunku  do  Wykonawcy  T  wystąpiła 

podstawa  do  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw. 

z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 6 Pzp;  

ewentualnie, gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzutów Odwołującego określonych 

w pkt 1-

3 powyżej. 

3.  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  z

łożonych  w  Postępowaniu  ofert 

uwzględnieniem  okoliczności,  że  w  stosunku  do  Wykonawcy  T  Zamawiający 

winien  dokonać  wskazanej  w  odwołaniu,  dotąd  zaniechanej  czynności, 

tj. 

przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust. 

1 Pzp; 

Odwołujący  podał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  zakresie  części  2 

zamówienia, ponieważ jego oferta jest drugą ofertą w rankingu najkorzystniejszych ofert. 

Uzasadniając 

zarzuty 

odwołania 

Odwołujący 

podał, 

że 

zgodnie 

ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zamówienie zostało podzielone 

na dwie części.  

Pierwsze  zadanie  obejmuje  usługę  utrzymania  porządku  i  czystości  w  obiektach 

Mazowiec

kiego  Oddziału  Regionalnego  ARiMR  zlokalizowanych  w  Warszawie.  

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego pierwszego zadania: 

a) 

łączna powierzchnia w m

powierzchni, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 

4.989 m

b) 

łączna powierzchnia gresu w m

podlegającego usłudze wynosi ok 683 m


c) 

łączna  powierzchnia  wykładziny  Tarkett  lub  Gamrat  w  m

podlegających  usłudze 

wynosi ok. 4.306 m

d) 

łączna  powierzchnia  okien  (jednostronna)  w  m

  p

odlagających  usłudze  wynosi 

710 m

Część druga zamówienia obejmuje natomiast usługę utrzymania porządku i czystości 

w  obiektach  37  Biur  Powiatowych  Mazowieckiego  O

ddziału  Regionalnego  ARiMR 

w w

ojewództwie mazowieckim i wokół 9 z tych obiektów.  

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącego drugiego zadania: 

a) 

łączna powierzchnia biur w m

, gdzie ma być wykonywana usługa wynosi 21.215 

m

b) 

łączna powierzchnia gresu w m

podlegającego usłudze wynosi 12.862 m

c) 

łączna  powierzchnia  wykładziny  Tarkett  lub  Gamrat  w  m

podlegających  usłudze 

wynosi 7.278 m

d) 

łączna  powierzchnia  okien  (jednostronna)  w  m

  podle

gających  usłudze  wynosi 

3.356 m

Z  wzoru  umowy  dla 

zadania  drugiego  wynika,  że  łączna  powierzchnia  na  której 

w ramach tego zadania 

wykonawca będzie miał obowiązek wykonywać swoje usługi to: 

a)  22.415 m

 powierzchni biurowej (

wewnętrznej); 

b)  11.284 m

powierzchni zewnętrznej.  

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym zadania nr 1 został 

zawarty w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2 do wzoru umowy będącej Załącznikiem nr 5.1 do 

SIWZ,  a  dla  zadania  nr  2 

–  w  Załączniku  nr  1  i  Załączniku  nr  2  do  wzoru  umowy  będącej 

Załącznikiem nr 5.2 do SIWZ (Rozdział III pkt 7 SIWZ). 

Wskazany  przez 

Zamawiającego  okres  realizacji  zamówienia  wynosi  24  miesiące, 

nie 

dłużej  jednak  aniżeli  do  wyczerpania  maksymalnej  kwoty  wynagrodzenia  określonej 

w umowie. 

Z  R

ozdziału  XIII  pkt  14  ppkt  2  SIWZ  wynika,  że  kompletna  oferta  winna  zawierać 

szczególności  formularz  cenowy  do  zadań  (części),  na  które  wykonawca  składa  ofertę, 

sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ. 

Z prz

edmiotowego formularza cenowego dotyczącego zadania nr 1 i nr 2 wynika, że: 

a) 

stawka  VAT  w  zakresie  dotyczącym  zadania  nr  1  (które  to  zadanie  swoim 

zakresem  obejmuje  jedynie  świadczenie  usług  na  powierzchniach  biurowych)  to 


b)  stawka  VAT  w  z

akresie  dotyczącym  zadania  nr  2,  w  zakresie  dotyczącym 

świadczenia  usług  na  powierzchniach  biurowych  (wewnętrznych),  wynosi  23%,  

a  w  zakresie  dotyczącym  świadczenia  usług  na  powierzchniach  zewnętrznych 

wynosi 8%. 

W  R

ozdziale  XV  SIWZ  Zamawiający  określił  zasady  dotyczące  opisu  sposobu 

obliczenia  ceny  ofertowej.  Pośród  regulacji  dotyczących  tego  zagadnienia  zważyć  należy, 

szczególności, na następujące unormowania: 

a) 

wykonawca  jest  zobowiązany  skalkulować  wszystkie  ceny  i  wartości  zawarte 

ofercie,  w  taki  sposób,  aby  obejmowały  wszystkie  koszty  jakie  poniesie  przy 

realizacji  zamówienia  oraz  ewentualne  ryzyko  wynikające  z  okoliczności,  których 

nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy (pkt 1); 

b) 

cenę  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  należy  wyliczyć  w  formularzu 

cenowym  odpowiednim  do  zadania,  za  które  Wykonawca  składa  ofertę. 

Formularze  cenowe  do  każdego  zadania  znajdują  się  w  Formularzu  ofertowym 

stanowiącym odpowiednio Załączniki nr 1 do SIWZ (pkt 3); 

c) 

Cena oferty musi zawierać wszystkie elementy cenotwórcze wynikające z zakresu 

sposobu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  należy  w  nią  wkalkulować  wszystkie 

czynności opisane w Załączniku nr 2 do wzoru umowy (pkt 6); 

d) 

Wykonawca  uwzględniając  wszystkie  wymagania,  o  których  mowa  w  niniejszej 

SIWZ  (wraz  z  załącznikami)  musi  w  cenie  brutto  oferty  ująć  wszystkie  koszty 

niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 8). 

Jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 60%) jest – zgodnie z rozdziałem XVI pkt 1 

SIWZ 

– cena. 

Z  kolei  we  wzorze  umowy,  która  zostanie  zawarta  z  wykonawcą,  którego  oferta 

zostanie uznana za najkorzystnie

jszą Zamawiający wskazał m.in. co następuje: 

a) 

§ 6 ust. 1-3: 

Strony  uzgadniają,  że  wynagrodzenie  za  wykonanie  usługi  obejmującej 

czynności  określone  w  Załączniku  nr  2  do  umowy  w  przeliczeniu  na  1  m

powierzchni wynosi miesięcznie, zgodnie z ofertą Wykonawcy: 

a) 

za  powierzchnie  biurowe  ……….  zł  (słownie:  ………….)  netto  plus  należny 

podatek 

od towarów i usług (VAT); 

b) 

za powierzchnie zewnętrzne ………zł (słownie: ………….) netto plus należny 

podatek 

od towarów i usług (VAT); 

Strony uzgadniają, że wynagrodzenie miesięczne za wykonanie usługi zostanie 

obliczone  poprzez  pomnożenie  stawek  za  1  m2,  o  których  mowa  w  ust.  1 

niniejszego 

paragrafu  przez  liczbę  metrów  kwadratowych  powierzchni 


biurowych  i  zewn

ętrznych,  które  podlegały  w  danym  miesiącu  usłudze 

sprzątania  a następnie  zsumowaniu  ich  wartości.  W  przypadku  świadczenia 

usługi w niepełny miesiąc wartość ta będzie wyliczona proporcjonalnie do liczby 

dni, w 

których usługa była świadczona. 

Łączne  wynagrodzenie  za  wykonanie  usługi,  w  całym  okresie  trwania  umowy 

wyniesie maksymalnie ...... 

.zł (słownie: ………….) brutto, w tym VAT. 

b) 

§ 1 ust. 5-6: 

W  przypadku  zmiany  lokalizacji  któregoś  z  Biur  Powiatowych  w  okresie 

realizacji umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia powierzchni 

podlegających  usłudze,  bądź  jej  zwiększenia,  jak  również  do  częściowego 

przekazywania powierzchni, która ma być objęta usługą. 

6.  W przypadku zmniejszenia powierzchni, o czym jest mowa w ust. 5 niniejszego 

paragrafu,  Wykona

wcy  nie  przysługuje  z  tego  tytułu  żadne  roszczenie 

odszkodowawcze. 

W odpowiedzi z dnia 13.11.2019 r. na pytanie nr 4 

do SIWZ jednego z wykonawców 

treści:  „Proszę  o  podanie  ilości  powierzchni  podlegających  zmniejszeniu  –  par.  1  ust.  5 

Umowy

”  Zamawiający  wskazał,  że:  „[…]  na  dzień  upublicznienia  ogłoszenia  o  zamówieniu 

nie posiada wiedzy i nie jest w stanie przewidzieć wszystkich okoliczności, które mogą mieć 

wpływ lub mogą spowodować zmniejszenie powierzchni podlegających usłudze. Dlatego też  

w  par.  1  us

t.  5  Umowy  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  zmniejszenia  powierzchni 

podlegających usłudze w trakcie obowiązywania umowy”. 

Wykonawca T 

w złożonej ofercie zaoferował wykonanie usług objętych: 

a)  zadaniem nr 1 

– za kwotę netto 4,55 zł za 1 m

b)  zadaniem nr 2 

– za kwotę netto 2,20 zł za 1 m

 dla powierzchni biurowych oraz za 

kwotę netto 5,40 zł za 1 m

w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych. 

Dla  porównania  Odwołujący,  będący  wykonawcą  aktualnie  wykonującym  na  rzecz 

Zamawiającego  usługi  stanowiące  przedmiot  zamówienia,  zaoferował  wykonanie  usług 

objętych: 

a)  zadaniem nr 1 

– za kwotę netto 4,84 zł za 1 m

 dla powierzchni biurowych; 

b)  zadaniem nr 2 

– za kwotę netto 4,10 zł za 1 m

 dla powierzchni biurowych i 1

,60 zł 

za 1 m

 dla powierzchni 

zewnętrznych. 

Z  powyższego  wynika,  że  –  po  pierwsze  –  wysokość  kosztów  i  wynagrodzenia  za 

świadczenie  1  m

usługi  na  powierzchniach  biurowych  (wewnętrznych)  w  ramach  zadania 

nr 

2  określona  w  ofercie  Wykonawcy  T  wynosi  kwotę  netto  2,20  zł,  podczas  gdy  koszty 


i wynagrodzenie  za  analogiczne  rodzajowo,  ale  o  znacznie  mniejszym  zakresie 

usługi 

w ramach zadania nr 1 wykonawca ten okr

eślił na poziomie 4,55 zł netto. 

Po  drugie 

–  wysokość  kosztów  i  wynagrodzenia  za  1  m

usługi  na  powierzchniach 

biurowych  (wewnętrznych)  w  ramach  zadania  nr  1  określona  w  ofercie  Odwołującego  jest 

podobna (zbliżona) do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez Wykonawcę T. 

Po  trzecie 

–  wysokość  kosztów  i  wynagrodzenia  za  świadczenie  1  m

usługi  na 

powierzchniach  biurowych  (wewnętrznych)  w  ramach  zadania  nr  2  określona  w  ofercie 

Wykonawcy T 

wynosi kwotę netto 2,20 zł, podczas gdy wysokość kosztów i wynagrodzenia 

za świadczenie 1 m

usługi na powierzchniach zewnętrznych w ramach zadania nr 2, a więc 

za  wykonywanie  prostych  czynności  psychofizycznych  nie  wymagających  istotnego 

zaopatrzenia w środki czystości, narzędzia, materiały itp., określona w ofercie Wykonawcy T 

wynosi kwotę aż 5,40 zł netto. 

Po czwarte 

– wysokość kosztów i wynagrodzenia za 1 m

usługi na powierzchniach 

zewnętrznych  w  ramach  zadania  nr  2  określona  w  ofercie  Odwołującego  nie  tyle  nie  jest 

podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez 

Wykonawcę T, ale znacząco się od tej 

kwoty różni. 

Po  piąte  –  wysokość  kosztów  i  wynagrodzenia  za  1  m

usługi  na  powierzchniach 

biurowych (wewnętrznych) w ramach zadania nr 2 określona w ofercie Odwołującego nie tyle 

nie jest podobna do kwoty zaoferowanej w tym zakresie przez 

Wykonawcę T, ale znacząco 

się od tej kwoty różni. 

Powyższe  uprawnia  zatem  do  wniosku,  że  oferta  Wykonawcy  T  w  zakresie 

dotyczącym  zadania  nr  2  nie  została  skalkulowana  zgodnie  z  wytycznymi  określonymi  w 

SIWZ oraz nie odpowiada realiom rynkowym.  Stanowi ona 

przejaw niedozwolonej inżynierii 

cenowej polegającej na przerzucaniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie 

dotyczącym  powierzchni  biurowych  (wewnętrznych)  do  kosztów  świadczenia  usług 

porządkowych  zewnętrznych  li  tylko  z  tego  powodu,  że  dla  usług  porządkowych 

zewnętrznych  właściwa  jest  niższa  stawka  VAT.  Stosując  ten  mechanizm  Wykonawca  T 

dążył jedynie do uzyskania wyższej oceny punktowej w ramach kryterium oceny ofert cena. 

Odwołujący  stwierdził,  że  na  Zamawiającym  ciąży  ustawowy  obowiązek  badania 

każdej 

oferty 

pod 

kątem 

zaistnienia 

wszystkich 

przesłanek 

odrzucenia. 

Uwadze 

Zamawiającego uszło jednak to, że naruszenie prawa konkurencji w zamówieniach 

publicz

nych  rozpatrywać  należy  także  przez  analizę  zachowania  wykonawców  (w  tym 

również wobec zamawiającego). Przerzucanie kosztów w ten sposób, że kształtowana jest z 

j

ednej  strony  cena  nierynkowo  wysoka,  zaś  z  drugiej  cena  nierynkowo  niska  czy  wręcz 

symboliczna 

ma 

na 

celu 

nie 

zaoferowanie 

ja

k  najkorzystniejszych  warunków 


z

amawiającemu,  nie konkurowanie  ceną,  czy  jakością,  lecz  jedynie  wykorzystanie  bilansu 

kryte

riów oceny ofert ze szkodą dla zamawiającego i pozostałych wykonawców. 

Mając  na  uwadze  powyższe  przypomnieć  należy,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  89 

ust. 1  pkt  3  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu pr

zepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z przepisu art. 3 

ust. 1 Znk wynika natomiast

, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z 

prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Z kolei  w  przepisie  art.  15  ust.  1  pkt  1  Znk 

prawodawca  wskazał,  że  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w 

szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. 

Zdaniem  Odwołującego,  wyżej  opisane  postępowanie  Wykonawcy  T  jest  sprzeczne 

dobrymi  obyczajami  kupieckimi  (odwołującymi  się  do  rzetelnych  zasad  postępowania 

i dobrych  obyczaj

ów  w  obrocie  gospodarczym)  i  stanowi  przejaw  manipulowania  cenami 

przez  tego  wykonawcę  polegającego  na  celowym  przyjmowaniu  rażących  dysproporcji,  w 

stosunku  do  faktycznych  kosztów  świadczonych  usług  poszczególnego  rodzaju. 

Prowadzenie  przez  tego  wykonawcę  inżynierii  cenowej  ma  na  celu  jedynie  zdobycie 

przewagi punktowej i prowadzi w konsekwencji do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 

która  jest  jednocześnie  ofertą  niekorzystną  dla  samego  Zamawiającego.  Takie  działanie 

zagraża  również  interesom  innych  wykonawców,  a  przede  wszystkim  Odwołującego,  który 

prawidłowo  skalkulował  ceny  za  poszczególne  usługi  –  zgodnie  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego  i warunkami  rynkowymi  i  przepisami  prawa  (w  tym  prawa  podatkowego). 

Takie  działanie  Wykonawcy  T  utrudniłoby  jego  konkurentowi  dostęp  do  rynku,  mimo 

zaoferowania  przez  tego  konkurenta  wykonania  usługi  zgodnie  z  wymogami  SIWZ  i 

przepisami. 

W  ocenie  Odwołującego  powyżej  opisane  zachowania  Wykonawcy  T  wyczerpują 

znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  rodzą  konieczność  odrzucenia  jego  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 

Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Znk. Co więcej, zachowania tego 

wykonawcy 

wyczerpują również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 

1 Znk.   

Zdaniem  Odwołującego,  z  uwagi  na  zastosowanie  błędnej  stawki  VAT  oferta 

Wykonawcy T podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej,  w  przypadku gdyby  Izba  nie uznała za 

uzasadnione  zarzutów  sformułowanych  przez  Odwołującego  w  pkt  1-3  petitum  odwołania, 

Odwołujący wskazał, co następuje. 


W  okolicznościach  sprawy  Zamawiający  powinien  był  skorzystać  z  uprawnienia 

zastrzeżonego na jej rzecz w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp i wezwać Wykonawcę T do złożenia 

przedmiotowych  wyjaśnień  i  przedstawienia  dowodów.  Obiektywnie  rzecz  oceniając, 

Z

amawiający  powinien  bowiem  powziąć  wątpliwości,  o  których  mowa  w  przywołanym 

przepisie 

z tego powodu, że – obiektywnie rzecz oceniając – za kwotę 2.20 zł netto za m

 nie 

jest możliwym wykonanie w ramach zadania nr 2 usług w zakresie utrzymania czystości na 

powierzchniach  biurowych  zgodnie  z  zakresem  wynikającym  z  załącznika  nr  2  do  wzoru 

umowy. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 1 Pzp, w obecnym stanie prawnym o tym, czy cena 

lub koszt powinny wydać się zamawiającemu rażąco niskie przesądza nie tylko cena łączna, 

ale i także jedynie ich istotna część składowa. Przez istotne części składowe należy z kolei 

rozumieć  te  elementy  wyceny,  które  kształtują  łączną  cenę  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  a  jednocześnie  w  istotny  sposób  wpływają  na  jej  wysokość.  Z  dokumentacji 

P

ostępowania  wynika  również,  że  ceny,  które  wykonawcy  mają  podać  w  formularzach 

cenowych mają samodzielny i autonomiczny charakter. 

Zamawiający powinien był zatem powziąć wątpliwość w zakresie prawidłowości ceny 

ofertowej  Wykonawcy  T 

w  tym  zakresie,  nie  tylko  zważając  na  analizę  wysokości  kosztów 

i wynagrodzenia  za  1  m

usługi  na  powierzchniach  biurowych  (wewnętrznych)  w  ramach 

zadania nr 2 określoną w ofertach Wykonawcy T i Odwołującego. W tym zakresie istotne jest 

są również inne okoliczności. 

Po  pierwsze,  w  ramach  usług  sprzątania  powierzchni  biurowych  wewnętrznych 

w ramach  zadania  nr  2 

wymagane  jest  zatrudnienie  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę 

całego  personelu  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Mając  na  uwadze  treść  SIWZ  (opis 

przedmiotu zamówienia) wysokość minimalnych kosztów osobowych w ujęciu miesięcznym 

odpowia

dających  jedynie  sumie  wysokości  wynagrodzeń  za  pracę  w  roku  2020  wynieść 

powinna  kwotę  nie  niższą  aniżeli  90,394,03  zł  brutto,  podczas  gdy  cena  ofertowa  brutto 

zaoferowana  przez 

Wykonawcę  T  w  ujęciu  miesięcznym  za  usługę  sprzątania  wynosi 

60.654,99 zł. 

Ko

szty  osobowe  stanowiące  istotny  składnik  kosztów  świadczenia  usług 

porządkowych nie stanowią jednak wszystkich kosztów świadczenia usługi w tym zakresie. 

Do dodatkowych 

kosztów należy m.in. zaliczyć następujące koszty: 

a)  profesjonalne maszyn

y i sprzęt; 

b)  mopy 

i ścierki; 

c) 

ściereczki; 

d)  chemia i dezynfekcja; 

e) 

artykuły higieniczne i materiały eksploatacyjne. 


Po  drugie,  uwadze  nie  może  ujść  okoliczność,  że  wysokość  miesięcznego 

wynagrodzenia wykonawcy nie ma ryczałtowego charakteru. Z przepisów § 6 wzoru umowy 

wynika, że kwota jaką, tytułem wynagrodzenia, otrzyma wykonawca uzależniona będzie od 

zakresu usług wykonanych w danym okresie rozliczeniowym. Co równie ważne, sam zakres 

usług  objętych  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  wzorem  umowy  nie  ma  co  do  zasady,  

stałej  i  pewnej  wielkości.  Zamawiający  zastrzegł  bowiem  na  swoją  rzecz  uprawnienie  do 

zmniejszania zakresu  usług  objętych podpisaną z  wykonawcą umową.  Może to w  praktyce 

prowadzić  do  oczywistego  braku  możliwości  realizacji  usługi  utrzymania  czystości 

powi

erzchni  biurowych  wewnętrznych  (tj.  usługi  dominującej  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  pod  względem  rodzajowym  i  ilościowym)  wobec  np.  ograniczenia  albo  wręcz 

wyłączenia  z  zakresu  obowiązków  wykonawcy  świadczenia  usług  utrzymania  czystości 

powierzch

ni zewnętrznych w jednym lub kilku obiektach Zamawiającego. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca  T,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone 

przystąpienie  przesłanek  z  art  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła  o  dopuszczeniu  Wykonawcy  T 

(dalej również „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca T przedstawił następującą argumentację na 

odparcie zarzutów odwołania. 

Po  stronie 

Zamawiającego  nie  zaktualizował  się  obowiązek  wezwania  do  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  ponieważ  żadna  ze  złożonych  ofert  nie  zawierała  ceny  rażąco  niskiej 

w rozumieniu  Pzp.  S

ama  różnica  w  wysokości  cen  ofert  nie  świadczy  jeszcze  o  rażąco 

niskiej  cenie k

tórejkolwiek z nich. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp precyzyjnie określa poziom cen 

ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których zamawiający musi zwrócić się do 

wykonawcy o wyjaśnienie czy cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Zgodnie z 

dyspozycją  wskazaną  w  ww.  przepisie  nie  można  uznać  ceny  zaoferowanej  przez 

Wykonawc

ę  T  za  rażąco  niską  ani  w  stosunku  do  przedmiotu  i  wartości  zamówienia 

oszacowanego  przez  Zamawiającego,  ani  w  stosunku  do  cen  zaoferowanych  przez  innych 

wykonawców, ponieważ: 

a)  zgodnie  z 

informacją  przekazaną  w  Informacji  z  Otwarcia  Ofert  Zamawiający  na 

realizację  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  zadania  2  zamierza  przeznaczyć 

kwotę  4.201.982,40  zł  brutto,  a  Przystępujący  złożył  ofertę  na  3.035.118,67  zł 

brutto; 

różnica wynosi więc 27,77%; 

b) 

średnia  arytmetyczna  wszystkich  złożonych  ofert  (brutto)  wynosi  3.324.116  zł, 

natomiast warto

ść oferty brutto Wykonawcy T jest od niej o 288.997,33 zł niższa, 

co stanowi 8,69%; 


c)  cena wskazana w ofercie 

Przystępującego dla zadania 2 nie odbiega znacząco od 

cen  zaoferowanych  przez 

pozostałych  wykonawców;  co  więcej,  cena  ta  jest 

jedynie o 17.092,13 

zł niższa od ceny zaproponowanej przez Odwołującego. 

Za bezzasadny należy uznać również zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp, przez 

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T 

z uwagi na nieprawidłowe zastosowanie stawki 

podatku  od  towarów  i  usług  (VAT).  Nie  można  zgodzić  się  z  zarzutem  Odwołującego,  że 

oferta  Przystępującego  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  polegający  na 

zastosowaniu  niewłaściwej  preferencyjnej  stawki  8%  VAT  do  części  usług  objętych 

przedmiotem  zamówienia,  dla  których  –  wg.  twierdzeń  Odwołującego  –  właściwa  jest 

podstawowa stawka podatku od  towarów  i  usług.  Zgodnie z  treścią art. 41  ust.  2 ustawy  o 

podatku od towarów i usług dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, 

innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi 

związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 

ust.  1. 

Stosownie  natomiast  do  przepisu  art.  146aa  ust.  2  ustawy  o  podatku  od  towarów  i 

usług stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika 

nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Pod pozycją 50 tego załącznika wymieniono usługi zamiatania 

śmieci  i  usuwania  śniegu  (PKWiU  81.29.12.0),  zaś  pod  poz.  52  usługi  związane  z 

zagospodarowaniem  terenów  zieleni  (PKWiU  81.30).  Tym  samym  wykonawca  zastosował 

odpowiednie  stawki  VAT  w 

złożonej przez siebie ofercie. Nie mniej istotne jest także to, że 

Odwołujący w swojej ofercie zastosował identyczne jak Wykonawca T stawki VAT. 

Nie sposób zgodzić się również z zarzutem Odwołującego, że Zamawiający dopuścił 

się  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  Znk. 

Zdaniem 

Odwołującego  Przystępujący  prowadził  „inżynierię  cenową”  polegającą  na 

przerzuceniu kosztów świadczenia usług porządkowych w zakresie dotyczącym powierzchni 

biurowych  (wewnętrznych)  do  kosztów  świadczenia  usług  porządkowych  zewnętrznych  li 

tylko z tego 

powodu, że dla usług porządkowych zewnętrznych właściwa jest niższa stawka 

VAT,  co  w  istocie  miało  na  celu  zdobycie  przewagi  punktowej  i  doprowadziło  do  wyboru 

oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej. 

Wskazać należy, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Uszczegółowienie  tej  zasady  zawiera  art.  15  ust.  1  Znk, 

zgodnie  z  którym  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich 

wytworzenia 

lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych przedsiębiorców. Tak więc dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym jest 

wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co 


dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile to utrudnienie ma 

na  celu  eliminację  innych  przedsiębiorców.  Nie  można  utożsamiać  normalnej  konkurencji 

rynkowej  z  nieuczciwą  konkurencją.  Sam  fakt  istnienia  różnic  pomiędzy  ceną  oferty 

Odwołującego  i  ceną  oferty  wybranego  wykonawcy  w  zakresie  świadczenia  usług 

porządkowych  dotyczących  powierzchni  biurowych  (wewnętrznych),  kosztów  świadczenia 

usług  porządkowych  (zewnętrznych)  nie  jest  wystarczający  do  uznania,  że  złożenie  oferty 

przez przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Naturalnym bowiem objawem 

konkurencji jest składanie przez wykonawców ofert, których ceny i ich składowe różnią się od 

cen konkurentów nawet w sposób znaczny.  

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  potwierdzających  zaistnienie 

przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. Jego argumentacja ogranicza się do 

fragmentarycznego przytoczenia  istotnych,  w  jego ocenie,  wymogów  dotyczących realizacji 

zamówienia,  niemniej  jednak  nie  wskazał  w  jaki  sposób  przekładają  się  one  na  koszty 

realizacji zamówienia, a tym bardziej na ograniczenie konkurencji na rynku. Istotne jest to o 

tyle,  że Odwołujący  jest  dużą  spółką  zatrudniającą  kilka/kilkanaście  tysięcy  pracowników, 

zasadzie  monopolistą  w  wielu  rejonach  kraju  w  zakresie  usług  sprzątania  (nota  bene 

świadczącym  obecnie  usługi  także  na  rzecz  Zamawiającego),  więc  twierdzenia  dotyczące 

zaistnienia  nieuczciwej  konkurencji  w  ofercie  złożonej  przez  Przystępującego  w  zakresie 

zadania  nr  2  są  w  istocie  niczym  więcej  niż  pomówieniami  sformułowanymi  dla  celów 

utrzymania  status  quo

.  O  jakim  ograniczaniu  dostępu  do  rynku  jest  mowa  w  sytuacji, 

której Odwołujący  jest  spółką  set  razy  większą  niż  Przystępujący  i  zmonopolizował 

świadczenie usług przez siebie na poszczególnych obszarach kraju. 

Nie  mniej  istotne  jest  też,  że  zgodnie  z  rozdziałem  XVI  pkt  1  SIWZ  kryterium  ocen 

ofert

y  jest  cena  (60%),  przez  którą  rozumie  się  cenę  brutto  całego  Zadania  nr  2,  a  nie 

poszczególne  koszty  świadczenia  usług  na  powierzchniach  biurowych  oraz  na 

powierzchniach  zewnętrznych.  Tym  samym,  w  przedmiotowym  zamówieniu,  poszczególne 

elementy formularza 

cenowego dla Zadania nr 2 nie miały znaczenia w zakresie możliwości 

uzyskania większej ilości punktów oceny oferty.  

Przystępujący oświadczył, że jego oferta została skalkulowana prawidłowo i w sposób 

zapewniający  zysk.  Podkreślić  należy,  że  Zamawiający  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

określił  warunki  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  wskazał  obowiązek  zatrudnienia 

pracowników serwisu sprzątającego na podstawie umowy o prace, wymóg aby wśród osób 

zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę  zatrudniono  co  najmniej:  dla  zadania  1  – 

dwie 

osoby  niepełnosprawne,  dla  zadania  2  –  co  najmniej  8  osób  niepełnosprawnych. 

Zamawiający w załączniku numer 2 do wzoru umowy dla zadania 2 przedstawił zestawienie 

powierzchni wraz z przyjętą liczbą pracowników w biurach Agencji. Z powyższego załącznika 


wynika, 

że Zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia 37 pracowników do sprzątania 

biur  w  wymiarze  czasu  pracy  23  etaty. 

Przystępujący  wskazał,  że  w  poprzednim  okresie 

świadczył  usługę  sprzątania  w  17  jednostkach  terenowych  Zamawiającego,  w  których 

zatrudniał  zgodnie  umową  pracowników  w  wymiarze  czasu  pracy  11,5  etatu,  z  czego  7 

etatów  posiadało  grupę  inwalidzką  w  stopniu  umiarkowanym  specjalnym,  2  w  stopniu 

umiarkowanym,  a  2,5  etatu  w  stopniu  lekkim.  Dla  nowych  jednostek  terenowych 

Zamawiającego  (innych  niż  ww.  17  jednostek)  objętym  przedmiotem  zamówienia  przed 

złożeniem  oferty  przez  Przystępującego  została  przeprowadzona  wstępna  rekrutacja,  która 

potwierdziła  możliwości  zatrudniania  kolejnych  pracowników  w  łącznym  wymiarze  czasu 

pracy 12,5 etatu, z czego 6 posiada grupę inwalidzką w stopniu umiarkowanym specjalnym, 

3 w stopniu umiarkowanym, a 3,5 etatu w stopniu lekkim.  

Powyższe  działanie  spowodowało,  że  Wykonawca  T  wyliczył  cenę  na  podstawie 

następujących kosztów: 

  koszty  pracy 

–  23  etaty  razy  3.149,90  zł  (koszty  pracy  wraz  z  kosztami 

pracodawcy) 72.447,70 zł; 

  przychody z odpisu na P

FRON z tytułu świadczenia usług określonych w zadaniu 

nr 2: 

13 etatów x 1.725,00 zł = 22.425,00 zł, 

5 etatów x 1.125,00 zł 5.625,00 zł, 

5 et

atów x 450,00 zł 2.250,00 zł. 

Łączny przychód z tytułu odpisu na PEFRON – 30.300,00 zł 

  koszty inne liczone w kwotach netto z uwagi na odliczenie podatku VAT: 

środniki czystości – 4.000,00 zł netto, 

  koszty 

wyposażenia  pracowników  200,00  zł  netto  razy  37  jednostek 

terenowych/dzielone na 24 miesiące 308,00 zł netto. 

Powyższe  działanie  Wykonawcy  T  spowodowało,  że  koszty  pracy  związane  ze 

sprzątaniem  terenów  wewnętrznych  wynoszą  42.147,70  zł  (72.447,70  zł  -  30.300,00  zł  = 

42.147,70  zł).  Powiększając  tak  skalkulowane  koszty  o  koszty  środków  czystości  w 

wysokości  4.000,00  zł  netto  oraz  koszty  wyposażenia  pracowników  w  wysokości  308,00  zł 

netto miesięcznie otrzymujemy łączną sumę kosztów sprzątania terenów wewnętrznych (po 

stronie Przystępującego) w wysokości 46.455,70 zł netto. 

Przystępujący  wskazał,  że  różnica  w  cenie  dla  stawki  jednostkowej  za  metr 

k

wadratowy  dla  zadania  1  i  zadania  2  w  zakresie  sprzątania  powierzchni  biur 

(wewnętrznych)  wynika  przede  wszystkim  z  faktu,  że  usługi  dla  zadania  1  mają  być 

świadczone  w  Warszawie,  zaś  dla  zadania  2  poza  Warszawą.  Podczas  opisywanej  wyżej 

wstępnej  rekrutacji  nie  udało  się  Wykonawcy  T  skompletować  dla  świadczenia  usług  dla 


zadania  1  (w  Warszawie)  wymaganej  kadry  na  tak  korzystnych  warunkach  cenowych  i  z 

orzeczeniami  o  niepełnosprawności  co  skutkuje/skutkowałoby  brakiem  odpisu  na  PFRON. 

Ponadto  Przystępujący  nie  posiada  biura  na  terenie  Warszawy  dla  świadczenia  usług  w 

ramach zadania 1 znacznie utrudniło rekrutację, nadzór nad realizacją zadania i wpłynęło na 

wysokość  kalkulacji  ceny.  Należy  podkreślić,  że  w  poprzednim  okresie  Przystępujący 

świadczył  na  rzecz  Zamawiającego  usługę  w  17  z  37  jednostek  terenowych  za  cenę  1,22 

netto za m

 powier

zchni biurowych (wewnętrzach) i wykonywał usługę należycie. 

Na  rozprawie  Odwołujący  podtrzymał  argumentację  przedstawioną  w  odwołaniu. 

Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 

załączników nr 1 i 2 do umowy na zadanie nr 2 – dowody O1; 

zdjęć  budynków,  w  których  mieszczą  się  powiatowe  biura  Zamawiającego  – 

dowody O2; 

3.  wydruku  z  publikacji  pn.:  Adaptacja  do  zmian  klimatu  ze  strony  internetowej 

klimada.mos.gov.pl 

– dowód O3; 

kalkulacji kosztów osobowych związanych z realizacją zamówienia wyliczonych na 

podstawie oferty Wykonawcy T 

– dowód O4. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  podkreślając,  że  nie  miał  wątpliwości, 

biorąc pod uwagę dotychczasową współpracę z Przystępującym, że za podaną cenę jest on 

w  stanie 

należycie  zrealizować  przedmiot  zamówienia.  Zaznaczył,  że  w  poprzednim 

postępowaniu,  w  wyniku  którego  Wykonawca  T  świadczył  dla  Zamawiającego  usługi  

w  16  biurach  agencji,  robił  to  za  cenę  1,22  za  m

,  a  zatem  aktualnie  podniósł  tę  cenę  o 

prawie 100%.  

Dodał,  że  kalkulując  wartość  zamówienia  brał  pod  uwagę  zarówno  ceny  rynkowe,  

jak i okoliczność, że zamówienie będzie realizowane przez okres 2 lat oraz, że zamówienie 

może  uzyskać  wykonawca,  który  do  tej  pory  nie  świadczył  tych  usług  dla  Zamawiającego. 

tym  kontekście  zwrócił  uwagę,  że  w  zakresie  sprzątania  powierzchni  zewnętrznych  do 

obowiązków  wykonawcy  należeć  będzie  systematyczne  posypywanie  ciągów  pieszych 

mieszanką  solno-piaskową  w  okresie  zimowym,  odśnieżanie  ciągów  pieszych,  

chodników i parkingów, które mają znaczne powierzchnie. Zauważył, że Przystępujący do tej 

pory świadczył tego typu usługi na terenie dwóch biur agencji, podczas gdy Odwołujący na 

terenie  siedmiu

.  Oznacza  to,  że  chcąc  uzyskać  zamówienie  Przystępujący  musiał  w  cenie 

zaoferowanej  za 

świadczenie  usług  na  powierzchniach  zewnętrznych  skalkulować  koszt 

zakupu 

sprzętu  do  świadczenia  usług  w  kolejnych  siedmiu  lokalizacjach,  podczas gdy 

Odwołujący wyłącznie w dwóch. Podał także, że ceny zaoferowane w Postępowaniu były do 

siebie zbliżone, kolejna była jednie o ok. 17.000 zł wyższa. 


Przystępujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  i  wniósł  o  dopuszczenie 

przeprowadzenie dowodów z treści: 

wydruków ofert na zakup kosiarki spalinowej i odśnieżarki – dowody P1; 

faktur  na  zakup  środków  czystości  i  zamówienia  na  sprzęt  do  sprzątania  – 

dowody P2. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

stanowiska 

Stron 

Przystępującego 

zawarte 

odw

ołaniu  

zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  oferty  Przystępującego, 

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z 23 grudnia 2019 r.) 

oraz z treści 

dokumentów przedstawionych przez Odwołującego  i Przystępującego na rozprawie. Na ich 

podstawie  skład orzekający  stwierdził,  że  nie  ma  potrzeby  ponownego  przytaczania 

okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Analizując  zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  doszła  do  przekonania, 

że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, w zakresie wskazanym poniżej. 

Nie potw

ierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 

3  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  T,  której  złożenie  stanowić 

miało  czyny  nieuczciwej  konkurencji  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  Znk.  Zdaniem 

Odwołującego wspomniane czyny polegać miały na manipulowaniu cenami za świadczenie 

usług  na  powierzchniach  biurowych  i  powierzchniach  zewnętrznych,  polegającym  na 

przerzucaniu  kosztów  świadczenia  usług  na  powierzchniach  biurowych  (w  odniesieniu  do 

których  zastosowanie  miała  podstawowa  stawka  VAT)  do  kosztów  świadczenia  drugiego 

typu  usług,  dla  których  przewidziano  stawkę  preferencyjną  8%  VAT.  Dowodem  na  tę 

okoliczność miało być porównanie cen wymienionych usług, zaoferowanych w częściach 1 i 

2 zamówienia. 

W  prze

konaniu  składu  orzekającego  Odwołujący  tego  zarzutu  nie  udowodnił,  do 

czego 

– na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 Pzp – był zobligowany. 

Nie  wdając  się  w  analizę  przywołanych  w  odwołaniu  przepisów  Znk,  która  w  tej 

sprawie  jest 

–  zdaniem  Izby  –  zbędna,  podkreślenia  wymaga,  że  punktem  wyjścia  dla 

twierdzenia  o 

zastosowaniu  przez  Wykonawcę  T  opisanego  powyżej  mechanizmu, 

określanego przez Odwołującego mianem „inżynierii cenowej”, powinno być dokonanie przez 


Odwołującego  szczegółowej  analizy  kalkulacji  cenowej  oferty  Przystępującego.  Powinno  z 

niej  wynikać  jakie  koszty  i  w  jakiej  wysokości  zostały  przez  Przystępującego  przeniesione 

pomiędzy  wyróżnionymi  typami  usług.  Ad  casum  dowód  taki  nie  został  składowi 

orzekającemu przedstawiony, a cała argumentacja Odwołującego i towarzyszący jej wywód 

prawny  sprowadzały  się  do  porównania  zaoferowanych  przez  Przystępującego  cen 

jednostkowych (bowiem tylko takie dane przedstawione zostały dotąd przez Wykonawcę T w 

toku  Postępowania)  i  cytowania  tez  z  orzecznictwa  KIO.  Izba  nie  kwestionuje  przy  tym 

możliwości  uznania  praktyki  manipulowania  cenami  za  naruszającą  przepisy  Znk,  tym 

niemniej  stwierdzenie  to  musi  być  oparte  na  zgromadzonym  w  sprawie  materiale 

dowodowym, nie zaś na spekulacjach strony, która taki zarzut stawia. Przypomnieć należy, 

że  postępowanie  odwoławcze  ma  co  do  zasady  kontradyktoryjny  charakter,  wobec  czego 

rolą  Izby  nie  jest  poszukiwanie  dowodów  na  uzasadnienie  twierdzeń  podnoszonych  przez 

jedną  ze  stron,  a jedynie  ocena  prezentowanego  w  toku  postępowania  odwoławczego 

materiału dowodowego. 

W szczególności nie potwierdzały zasadności omawianego zarzutu odwołania zdjęcia 

biur  powiatowych  Zamawiającego  (dowody  O2)  i  twierdzenia  o  ocieplającym  się  klimacie 

poparte  dowodem  O3,  mające  uzasadniać  tezę  o  bagatelnym  charakterze  usług 

świadczonych na powierzchniach  zewnętrznych.  Skład orzekający doszedł do przekonania, 

że  argumentacja  Odwołującego  w  tej  części  sprowadzała  się  w  istocie  do  twierdzenia,  że 

koszty  świadczenia  wspomnianych  usług  nie  mogą  być  tak  wysokie,  jak  przyjęte  w  ofercie 

Przystępującego.  Nie sposób  jednak  nie  zauważyć,  że  Odwołujący  nie  dysponował 

jakąkolwiek  wiedzą  na  temat  założeń  kalkulacyjnych  towarzyszących  określeniu  przez 

Wykonawcę  T  stawek  za  te  usługi  (przykładowo,  kwestia  konieczności  zakupu 

specjalistycznych  urządzeń  niezbędnych  do  ich  świadczenia  –  zob.  dowody  P1),  wobec 

czego nie odniósł  zaoferowanej przez Przystępującego stawki za usługi na powierzchniach 

zewnętrznych  do  opisu  wymagań  Zamawiającego  wynikającego  z OPZ  (dowody  O1). 

Ogranic

zenie  się  w  tej  mierze  do  porównania  zakresu  usług  na  powierzchniach 

wewnętrznych  i  zewnętrznych  (w  tym  do  wymaganego  personelu  i  sprzętu)  nie  uzasadnia 

jeszcze  twierdzenia  o  dopuszczeniu  się  przez  Wykonawcę  T  zarzucanych  mu  czynów 

nieuczciwej konkurencji. 

Dodatkowo, odnosząc się do czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk trzeba 

mieć  na  względzie,  że  na  gruncie  zamówień  publicznych  może  on  znaleźć  potwierdzenie 

zasadniczo w sytuacjach, w których doszło do stwierdzenia zaoferowania przez wykonawcę 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypadek taki nie zachodzi na 

gruncie  przedmiotowej  sprawy,  w  której  Izba  uznała  za  zasadne  jedynie  wezwanie 


Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  tej  kwestii,  nie  przesądzając  o  charakterze  ceny 

zao

ferowanej przez Wykonawcę T, o czym w dalszej części uzasadnienia. 

W następstwie oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

3 Pzp nie mógł potwierdzić się również zarzut obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako 

że był  on  oparty  na  tych  samych okolicznościach  faktycznych,  tj. twierdzeniu o stosowaniu 

przez Przystępującego „inżynierii cenowej” w Postępowaniu. 

W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

Za zasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu 

art.  90  ust.  1  Pzp,  przez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  T  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  podanej  w  ofercie  stawki  za  1m

usługi 

świadczonej na powierzchniach biurowych.  

Zauważyć  należy,  że  jakkolwiek  przywołany  przepis  adresowany  jest  do 

Zamawiającego,  a  skorzystanie  z  niego  uzależnione  jest  od  wystąpienia  po  jego  stronie 

wątpliwości,  to  jednak  okoliczności  te  nie  stoją  na  przeszkodzie  stwierdzeniu  przez  Izbę,  

że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki do jego zastosowania. 

Przede  wszystkim  wątpliwości  Izby  wzbudziły  sygnalizowane  przez  Odwołującego 

kwestie  przewidzenia  przez  Wykonawcę  T  odpowiedniej  liczby  etatów  i  uwzględnienia 

w kalkulacji  ceny  oferty 

kosztów  zastępstw  związanych  z  urlopem  lub  chorobą  pracownika 

(zob. dowód O4). W tym zakresie argumentacja Przystępującego sprowadzała się wyłącznie 

do gołosłownych deklaracji o poprawności kalkulacji ceny oferty i odwoływania się do ujęcia 

niej dofinansowania z PFRON z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych do realizacji 

zamówienia.  Zdaniem  Izby  w  zaoferowanej  cenie  Wykonawca  T  powinien  był  nie  tylko 

uwzględnić  wspomniane  powyżej  kwestie,  ale  również  przewidzieć  koszty  zatrudnienia 

związane  z  dodatkowymi  uprawnieniami  pracowniczymi  osób  niepełnosprawnych 

(zob. 

przykładowo przepisy art. 15, 17, 19, czy 20 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji 

zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych,  Dz.U.  z  2019  r.,  poz. 

1172 j.t. ze zm.). 

Nie  mogły  się  ostać  argumenty  przywołane  przez  Zamawiającego  na  odparcie  tego 

zarzutu,  ponieważ  –  w  braku  żądania  jakichkolwiek  szczegółowych  kalkulacji  w 

Postępowaniu  –  miały  one  w  istocie  charakter  spekulacji  na  temat  poprawności 

skalkulowania  ceny  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą.  Dodatkowo,  twierdzenie,  jakoby 

Przystępujący  obecnie  świadczył  na  rzecz  Zamawiającego  tożsame  rodzajowo  usługi  w 

oparciu  o zamówienie udzielone na  okres miesiąca  nie zostało poparte żadnym  dowodem. 

Niezależnie od powyższego okoliczność ta nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że Wykonawca 

T  będzie  w  stanie  świadczyć  przedmiotowe  usługi  za  aktualnie  obowiązującą  cenę  przez 


okres  24  miesięcy,  na który  zawarta  zostanie  umowa. W  okresie tym  prawdopodobieństwo 

wystąpienia  takich  zdarzeń,  jak  chociażby  ograniczenie  zakresu  świadczonej  usługi,  do 

czego Zamawiający jest uprawniony na podstawie § 1 ust. 5 wzoru umowy, bądź wystąpienia 

ryzyk  wynikających  z okoliczności,  których  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  zawierania 

umowy, a 

które wykonawca miał skalkulować w cenie oferty (argument z Rozdziału XV ust. 1 

in fine SIWZ

) jest znacznie wyższe niż w okresie jednego miesiąca.  

W ocenie Izby wyjaśnienia wymaga również kwestia wysokości nakładów rzeczowych 

na  realizację  usług  na  powierzchniach  biurowych  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego 

opisanymi  w  SIWZ  (zob.  załącznik  nr  2  do  umowy  na  zadanie  nr  2  stanowiący  jeden 

dowodów O1). Trzeba mieć bowiem na względzie, że zgodnie z §  1 ust. 4 wzoru umowy 

wykonawca  będzie  świadczył  usługę  przy  użyciu  własnych  środków  czystości,  narzędzi, 

urządzeń, a także środków higienicznych wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy. 

W  powyższym  zakresie  Przystępujący  wprawdzie  przedstawił  dowody  mające 

potwierdzać realność  przyjętych na  etapie kalkulowania ceny  oferty  założeń  (vide faktury  – 

dowody  P2),  niemniej  jednak 

powinny  być  one  przedstawione  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  nie  zaś  na  etapie  postępowania 

odwoławczego. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i sp

osobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przepisy te wyrażają 

zasadę  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  odwoławczego,  z  której  wynika 

konieczność zbadania przez Izbę stopnia w jakim roszczenia wynikające z odwołania zostały 

zaspokojone. 

W  tej  sprawie  rozpoznaniu  po

dlegały  dwa  zasadnicze  zarzuty:  (1)  zaniechania 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  T  z  uwagi  na 

okoliczność,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczc

iwej  konkurencji  oraz  (2)  zaniechania  wezwania  Przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  (zarzut  dotyczący  błędu  w  obliczeniu  ceny  Izba  uznała  za 

pochodną  pierwszego  z  ww.  zarzutów  i  ostatecznie  nie  uwzględniła  go  przy  podziale 

kosztów).  Mając  na  względzie  fakt,  że  odwołanie  zostało  uwzględnione  tylko  w  zakresie 

jednego z dwóch  wzmiankowanych  zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów 

postępowania  Odwoławczego  wynoszących  łącznie  18.600,00  zł  po  połowie,  zatem 

zasądzeniu  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  podlegała  kwota  9.300,00  zł 

,00 zł – połowa wpisu i 1.800,00 zł – połowa kosztów wynagrodzenia pełnomocnika). 


Przewodniczący:      ………………………………………. 


wiper-pixel