KIO 2188/20 WYROK dnia października 2020 r.

sygn. akt: KIO 2188/20 

WYROK 

z dnia 

2 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

1  października  2020  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  września  2020  r.  przez 

wykonawcę  Grifols  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowska  87;  00-844  Warszawa,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital 

Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie, ul. Żołnierska 18a; 10-561 

Olsztyn, 

przy  udziale  wykonawcy  DiaHem  AG  Diagnostic  Products,  ul.  Schlosserstrasse  4,  

CH-

8180 Bülach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o., ul. Grzybowska 

87; 00-844 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Grifols  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowska  87;  00-844  Warszawa, 

tytułem  wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Grifols  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowska  87;  00-844 

Warszawa 

na 

rzecz 

wykonawcy 

DiaHem 

AG 

Diagnostic 

Products,  

ul.  Schlosserstrasse  4,  CH-

8180  Bülach  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewod

niczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2188/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wojewódzki  Specjalistyczny  Szpital  Dziecięcy  im.  prof.  dr  Stanisława 

Popowskiego  w  Olsztynie, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  dostawa  pn.  „Różne 

odczynniki ogólnodiagnostyczne i mikrobiologiczne wraz z dzierżawą analizatorów”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2020 r., pod nr 2020/S 074-175948. 

Dnia  24  sierpnia  2020 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 

3  września  2020  roku  wykonawca  Grifols  Polska  sp.  z  o.o.  (dalej  „Odwołujący”) 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami 

ustawy  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu,  w  zakresie  zadania  nr  3, 

polegających na: 

zaniechaniu odrzucenia oferty DiaHem AG Diagnostic Products (dalej jako „DiaHem"), 

pomimo oczywistej niezgodności tej oferty z wymaganiami określonymi w s.i.w.z., 

dokonaniu  wyboru  oferty  DiaHem,  jako  oferty  najkorzystniejszej,  choć  powinna  ona 

zostać odrzucona, 

3)  zaniechania  wyboru  oferty  o

dwołującego,  jako  oferty  najkorzystniejszej  pomimo,  

że w ramach zadania nr 3, jest to jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, 

zaniechania 

udostępnienia 

o

dwołującemu 

protokołu 

postępowania 

wraz  

z załącznikami, pomimo złożenia przez odwołującego jednoznacznego wniosku w tym 

zakresie w dniu 31 sierpnia 2020 r., 

zaniechanie unieważnienia postępowania  ze  względu na  wystąpienie niemożliwej  do 

usunięcia  wady  postępowania  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  poprzez  określenie 

postanowień  s.i.w.z.  w  sposób  niejednoznaczny  i  nieprecyzyjny  prowadzący  do 

sytuacji,  w  której  oferty  wykonawców  są  nieporównywalne.  Przyjmując  natomiast 

hipotetyczne  założenie  jakoby  oferta  DiaHem  spełniała  wymagania  określone  w 

s.i.w.z.

,  wówczas  wystąpiłaby  sytuacja,  w  której  przedmiot  zamówienia  byłby 

realizowany  w  sposób  jaskrawo  naruszający  obowiązujące  wymagania  Ministra 

Zdrowia  dotyczące  zasad  przechowywania  i  wydawania  krwi  i  jej  składników  dla 

banków krwi oraz badań z zakresu immunologii transfuzjologicznej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie  nieodrzucenie  oferty 

DiaHem pomimo jej oczywistej sprzeczności z s.i.w.z., 

2.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  bezpodstawne 

dokonanie  wybranie  oferty  DiaHem,  jako  oferty  najkorzystniejszej,  a  w  konsekwencji 

poprzez  podjęcie  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia  wykonawcy,  który  został  nie 

wybrany zgodnie z przepisami ustawy, 

3.  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz 

§4  ust.  5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego (dalej  jako „Rozporządzenie”)  w  zw.  z  art. 7 ust.  1  oraz  8 ust.  1 ustawy 

Pzp

,  a  także  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  nieudostępnienie  odwołującemu  

(w  odpowiedzi  na  jednoznaczny  wniosek)  prot

okołu  postępowania  wraz  częścią 

załączników  dotyczących  oferty  DiaHem,  a  przez  to  jaskrawe  złamanie  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  i  jawności  postępowania,  a  także  ograniczenie 

prawa o

dwołującego do korzystania ze środków ochrony prawnej, 

4.  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

ukształtowanie  s.i.w.z.  (w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia)  w  sposób 

niejednoznaczny i nieprecyzyjny prowadzący do sytuacji, w której oferty wykonawców 

są  nieporównywalne,  a  zamawiający  wybrał  ofertę,  która  opiera  się  na  założeniach 

sprzecznych  z  obowiązującymi  wymaganiami  dotyczącymi  zasad  przechowywania 

wydawania  krw

i  i  jej  składników  dla  banków  krwi  oraz  badań  z  zakresu  immunologii 

transfuzjologicznej. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie zama

wiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

3)  odrzucenie oferty DiaHem, 

4)  dokonania  wyboru  oferty  o

dwołującego,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  

w p

ostępowaniu i niepodlegającej odrzuceniu, 

ewentualnie o: 

nakazanie unieważnienia postępowania. 

Ponadto 

odwołujący wniósł o: 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu art.  179 

ust.  1  ustawy  Pzp  ora

z  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

wskazanych  powyżej  przepisów  ustawy  Pzp,  bowiem  wskutek  dokonania  przez 

z

amawiającego  wyżej  opisanych  czynności  niezgodnie  z  ustawą  może  utracić  szansę  na 

uzyskanie  zamówienia  publicznego.  W  wyniku  czynności  podjętych  przez  zamawiającego  

z  naruszeniem  ww.  przepisów  ustawy  Pzp,  oferta  odwołującego  została sklasyfikowana  na 

drugim  miejscu  w  rankingu  ofert.  Za  najkorzystniejszą  została  natomiast  uznana  oferta 

DiaHem,  jednak  jest  to  wynikiem  zaniech

ania  jej  odrzucenia,  co  zostało  szczegółowo 

uargumentowane  w  ramach  odwołania.  Jeśli  zarzuty  odwołującego  zostaną  uwzględnione 

z

amawiający zostanie zobowiązany do ponownego zbadania i oceny ofert, a w konsekwencji 

do  uznania,  że  oferta  odwołującego  jest  jedyną  ofertą  w  postępowaniu,  która  spełnia 

wymagania  określone  w  s.i.w.z.,  a  przez  to  jest  ofertą  najkorzystniejszą.  Tym  samym 

z

amawiający będzie zobowiązany do udzielenia zamówienia odwołującemu. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

zarzuty odwołania w całości. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego,  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca DiaHem AG Diagnostic Products (dalej „przystępujący”). 

W  wyniku  wezwania  przez  Izbę,  przystępujący  wniósł  sprzeciw,  wobec  uwzględnienia 

przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wyda

nych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  oraz  złożone  w  sprawie  dowody,  Izba 

stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Izba  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  przystępującego  wykonawcę, 

zgłaszającego  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania  

w całości stwierdzając, co następuje. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  jego 

niezastosowanie 

i nieodrzucenie oferty przystępującego, pomimo jej sprzeczności z s.i.w.z., 

Izba uznała za bezzasadny. 

Odwołujący  podnosił,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  ustanowił  dwa 

istot

ne wymagania, których przystępujący nie spełnił składając ofertę. Zamawiający wymagał 

mianowicie, aby: 

a) 

analizator wraz z płynami systemowymi pochodziły od tego samego producenta, 

b) 

zaoferowano  taką  liczbę  poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia  

(w  szczególności  kart  i  krwinek),  która  pozwoli  na  dokonywanie  kontroli  jakości  zgodnie  

z obowiązującymi przepisami i wymaganiami organów kontroli i nadzoru. 

Zdaniem  odwołującego  przystępujący  zaoferował  płyny  systemowe  od  różnych 

producentów, a także zadeklarował zbyt niską liczbę kart do wykonania wyspecyfikowanych 

w  s.i.w.z. 

ilości  badań,  która  w  rezultacie  nie  pozwala  na  dokonanie  kontroli  zgodnie  

z wiążącymi zamawiającego wymaganiami. 

Odwołujący  wskazywał,  iż  kluczowe  znaczenie  ma  w  tym  kontekście  wyjaśnienie,  

że płynem systemowym jest roztwór/płyn znajdujący się w analizatorze, który jest niezbędny 

dla  zapewnienia  jego  prawidłowej  pracy  i  uzyskiwania  prawidłowych  rezultatów  czynności 

podejmowanych  z  wykorzystaniem  analizatora.  Innymi  słowy  można  stwierdzić,  że  płynem 

systemowym  jest  taki  płyn,  który  jest  immanentnie  związany  z  funkcjonowaniem  systemu 

analizatora, a wręcz stanowi jego część. Właśnie w taki sposób należy kwalifikować roztwór 

NaOH i jego funkcję przy użytkowaniu analizatora oferowanego przez przystępującego. O ile 

można by mieć wątpliwości czy wszystkie płyny są stale (nieprzerwanie) niezbędne do pracy 

analizatora  (przykładowo  płyn  konserwacyjny  stosuje  się  podczas  czynności 

konserwacyjnych, 

co jakiś czas), o tyle płyn systemowy NaOH służy do odkażania aparatury 

analizatora 

i  jest  niezbędnym  zasobem  systemu,  który  wykorzystywany  jest  nieprzerwanie  

w toku pracy analizatora i warunkuje prawidłowość jej wyników. 

Na rozprawie odwołujący, w celu potwierdzenia powyższych okoliczności powołał dowód 

(nr  1),  który  stanowił  opracowanie  własne  odwołującego,  z  którego  miało  wynikać,  

że  w  innych  postępowaniach,  prowadzonych  przez  innych  zamawiających,  przystępujący  

w  różny  sposób  opisywał  roztwór  NaOH,  który  w  ocenie  odwołującego  jest  płynem 

system

owym,  przypisując  mu  różne  nazwy.  Izba  oddaliła  powyższy  dowód  stwierdzając,  

że  nie  potwierdza  on  okoliczności,  na  jaką  został  złożony,  a  mianowicie  nie  potwierdza,  

że  roztwór  NaOH  jest  płynem  systemowym.  Jednocześnie  odwołujący  złożył  dowód  nr  2 

wyciąg  z  instrukcji  analizatora  oferowanego  przez  przystępującego),  w  którym  producent 

podał,  że  płyn  NaOH  warunkuje  działanie  analizatora  i  jest  niezbędnym  zasobem  do 

wykonania  badania,  a  ponadto  w  tabeli  definiującej  system  producent  podał,  że  pod 

pojęciem  „system”  rozumie  w  pełni  zintegrowany,  kompletny  system  sprzętowy  

z  oprogramowaniem,  materiały  eksploatacyjne  i  procedury  operacyjne.  W  ocenie 

odwołującego  w  ramach  tej  definicji  płyn  NaOH  stanowi  materiał  eksploatacyjny  będący 

płynem  systemowym. Izba  przyjęła powyższy  dowód,  jednakże stwierdziła,  że nie wynikają  

z jego treści okoliczności powoływane przez odwołującego. 

W  opozycji  do  argumentacji  i  dowodów  złożonych  przez  odwołującego  przystępujący 

przedstawił  dowody  (nr  1  -  pakiet)  -  wyciąg  z  instrukcji  serwisowej  analizatora 

przystępującego,  który  w  części  prezentującej  schemat  analizatora  został  zastrzeżony 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Z  dowodów  (nr  1  –  pakiet),  które  Izba  dopuściła  do  oceny,  

w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wynika,  że  roztwór  NaOH  posiada  odrębny  obwód 

zasilający, który nie ma połączenia z obwodami dla płynów systemowych, a ponadto obwód 

ten  nie 

ma  styczności  z  materiałem  biologicznym.  W  poczet  materiału  dowodowego 

przystępujący  załączył  dowód  (nr  2)  stanowiący  oświadczenie  producenta  analizatora,  

w którym producent oświadczył, iż płyn NaOH nie bierze bezpośredniego udziału w badaniu, 

nie jest płynem eksploatacyjnym, a zatem nie wypełnia definicji płynu systemowego. 

W ocenie Kr

ajowej Izby Odwoławczej, dowody złożone przez przystępującego, w sposób 

bezpośredni i jednoznaczny wykazały, iż płyn (roztwór) NaOH, nie jest płynem systemowym, 

albowiem  nie  uczestniczy  w  pracy  analizatora  w  ten  sposób,  iż  jego  brak  nie  uniemożliwia 

jego  p

racy,  a  tylko  takie  uwarunkowanie  determinuje  możliwość  uznania  płynu  za 

systemowy. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  niewystarczającej  (w  ofercie  przystępującego)  ilość  kart  

i  krwinek  do  codziennej  kontroli  jakości,  odwołujący  podniósł,  iż  niezgodność  oferty 

przystępującego  z  wymaganiami  zamawiającego  dotyczy  obowiązku  zaoferowania 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  taki  sposób,  który  umożliwi  zamawiającemu 

korzystanie  z  analizatora  i  prowadzenie  codziennych  kontroli  jakości  zgodnie  

z  obowiązującymi  go  przepisami.  Wymaganie  to  zostało  przez  zamawiającego 

doprecyzowane  w  odpowiedziach  na  pytania.  W 

odpowiedzi  na  prośbę  „o  potwierdzenie,  

że w zadaniu nr 3 w formularzu cenowym należy wymienić i wycenić wszystkie odczynniki, 

krwinki wzorcowe, materiały zużywalne i odczynniki dodatkowe oraz kontrole niezbędne do 

wykonania  w

yspecyfikowanej  ilości  badań”,  zamawiający  stwierdził,  że  „wymaga,  aby  

w  formularzu  asortymentowo-

cenowym  umieścić  ceny  i  ilości  kart,  krwinek  wzorcowych, 

materiałów zużywalnych, płynów systemowych oraz zestawów do codziennej kontroli jakości 

wraz  z  odpowiednimi  ilościami  kart  i  krwinek  przeznaczonych  do  jej  wykonania,  zgodnie  

z wymogami IHiT, przy czym ilość kontroli codziennej noworodka równać się ilości podanych 

badań”. 

Ponadto  odwołujący  doprecyzował,  że  zarówno  zamawiający,  jak  i  IHiT  muszą 

przestrzegać  obowiązujących  przepisów  oraz  wytycznych  organów  specjalizowanych  

w kontroli i nadzorze nad funkcjonowaniem systemu ochrony zdrowia w Polsce. Szczególne 

znaczenie  ma  w  tym  kontekście  fakt,  że  w  obecnie  obowiązującym  stanie  prawnym  treść 

obowiązków  istotnych  dla  prawidłowego korzystania  z  analizatorów  będących  przedmiotem 

zamówienia  wyznaczają  w  szczególności  wytyczne  zawarte  w  obwieszczeniu  Ministra 

Zdrowia  z  dnia  18  marca  2020  r.  w  sprawie  wy

magań  dobrej  praktyki  przechowywania  

i  wydawania  krwi  i  jej  składników  dla  banków  krwi  oraz  badań  z  zakresu  immunologii 

transfuzjologicznej  wykonywanych  w  zakładach  leczniczych  podmiotów  leczniczych  innych 

niż regionalne centra, Wojskowe Centrum lub Centrum MSWiA (dalej jako „Obwieszczenie”). 

Zgodnie  z  pkt  2.

7.3.  Obwieszczenia  „kontrolę  czułości  i  swoistości  testów  przy  użyciu 

zestawu krwinek wzorcowych należy wykonywać co najmniej raz na 12 godzin". Tym samym 

odwołujący  przyjął,  że  zamawiający  będzie  zobowiązany  przeprowadzać  kontrole minimum 

co 12 godzin, a podczas każdej kontroli będzie zobowiązany użyć pełnego zestawu krwinek 

wzorcowych.  Zatem  w  świetle  postanowień  s.i.w.z.  obowiązkiem  przystępującego  było 

zagwarantowanie w ofercie możliwości wykonania: 

19 000 screeningów przeciwciał w PTA (przy oznaczeniu grupy krwi dorosłego), 

2 000 screeningów przeciwciał w PTA (przy oznaczaniu grupy krwi biorców), 

000 właściwych prób zgodności, 

codziennej kontroli jakości, która  zgodnie z  Obwieszczeniem  powinna  być  realizowana  

w oparciu o następujące założenia: 

a) 

2 materiały kontrolne x 2 razy dziennie x 365 dni w roku x 3 lata,  

b) 

co w rezultacie daje 4 380 badań w trakcie obowiązywania umowy. 

Prowadzi  to  do  wniosku,  że  oferta  przetargowa  powinna  uwzględniać  10  600  kart  na 

screening przeciwciał, 834 kart na właściwą próbę krzyżową oraz 2 190 kart na wykonanie 

codziennej  kontroli  jakości,  co  ostatecznie  daje  13  524  karty.  Tymczasem  przystępujący  

w swoj

ej ofercie zadeklarował dostarczenie jedynie 12 432 karty, a więc aż 0 1092 karty za 

mało.  Co  istotne,  wartość  brakujących  kart  (przyjmując,  że  koszt  pojedynczej  karty  wynosi 

1,88  zł)  wynosi  12  972,96  zł  -  kwota  ta  jest  wyższa  niż  różnica  w  cenie  pomiędzy  ofertą 

przystępującego  a  ofertą  odwołującego  (różnica  wynosi  nieco  ponad  4  000  zł  brutto).  Tym 

samym  zaniżając  liczbę  oferowanych  kart  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  

z obowiązujących wytycznych, które wiążą także IHiT (do którego wymagań odesłał z kolei 

z

amawiający),  przystępujący  nie  tylko  złożył  ofertę  niezgodną  z  s.i.w.z.,  ale  także  istotnie 

wpłynął na wynik postępowania. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzut  odwołującego  jest  bezzasadny.  Zdaniem 

Izby, odwołujący nadinterpretuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

uzupełnione  wyjaśnieniami  zamawiającego  oraz  nadinterpretuje  treść  rzeczonego 

Obwieszczenia. Wskazać bowiem należy, iż w Obwieszczeniu nie zostało stwierdzone, iż do 

badania  konieczne  są  2  materiały  kontrolne.  Obwieszczenie  stanowi,  iż  „Kontrolę  czułości  

i swoistości testów przy użyciu zestawu krwinek wzorcowych należy wykonywać co najmniej 

raz  na  12  godzin  i  dokumentować  zgodnie  z  załącznikiem  nr  3”  (pkt  2.7.3.).  Tym  samym 

wymogiem  zamawiającego,  będącym  odzwierciedleniem  wytycznych  IHiT  oraz 

Obwieszczenia  był  obowiązek  zaoferowania  przez  wykonawców  odpowiedniej  liczby  kart  

i  krwinek, które  umożliwią  kontrolę czułości  i  swoistości  testów  przez  okres obowiązywania 

umowy,  raz  na  12  godzin.  W  żadnym  zakresie  treść  s.i.w.z.,  wytycznych  IHiT  oraz 

Obwieszczenia  nie  nakłada  obowiązku  oferowania  2  materiałów  kontrolnych  (1  materiał  co 

12  godzin,  tj.  2  materiały  na  dobę).  Okoliczność,  iż  odwołujący  zaoferował  2  materiały 

kontrolne,  nie  oznacza  jednocześnie,  że  jest  to  obligatoryjne.  Złożone  na  te  okoliczność 

dowody  przez  odwołującego  (dowód  nr  3),  oświadczenia  jednostek  przeprowadzających 

takie  badania,  gdzie  zostało  stwierdzone,  że  badanie  w  zakresie  PTA  wymaga  dwóch 

materiałów  kontrolnych  i  kontroli  dwa  razy  dziennie  co  12  godzin  przez  365  dni  w  roku  

i  stanowi  potwierdzenie  prak

tyki,  jaka  w  tym  zakresie  się  ukształtowała,  nie  potwierdza 

zasadności  stawianego  zarzut,  potwierdza  jedynie,  że  we  wskazanych  jednostkach 

ukształtowała  się  określona  praktyka,  która  być  może  zdeterminowana  jest  faktem,  

że w ośrodkach tych funkcjonują analizatory odwołującego. 

Izba  przyjęła w  poczet  materiału dowodowego i  uznała za  wiarygodny  dowód  zgłoszony 

przez  przystępującego  –  pismo  dyrektora  IHiT,  w  którym  również  nie  znajduje  się 

interpretacja kreowana przez odwołującego dotycząca obowiązku zaoferowania 2 materiałów 

kontrolnych.  W  przedmiotowym  dowodzie  potwierdzono  informację  o  obowiązku 

przeprowadzenia  kontroli  czułości  i  swoistości  raz  na  12  godzin,  co  oznacza,  że  sposób 

przeprowadzania  takiej  kontroli  każdy  producent  analizatora  może  ustalić  dowolnie  

z  zastrzeżeniem  obowiązku  zachowania  odstępu  max  12  godzin.  Skoro  zatem  technologia 

przeprowadzania kontroli w analizatorze przystępującego pozwala na wykorzystanie jednego 

materiału  kontrolnego,  na  którym  będą  dokonywane  2  kontrole  co  12  godzin,  to  oferta 

przystępującego  zgodna  jest  z  s.i.w.z.  i  nie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  przepisu  art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba nie stwierdziła, iż przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie 

art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby, 

dokumentacja  opracowana  przez  zamawiającego  nie  budzi  wątpliwości  interpretacyjnych, 

jest  jednoznaczna  i  pozwalała  wszystkim  wykonawcom  w  sposób  konkurencyjny  na 

oszacowanie  i  sporządzenie  oferty.  Okoliczność,  iż  odwołujący  posiadając  inne  niż  

u przystępującego rozwiązanie techniczne analizatora nie oznacza jeszcze, że zamawiający 

niedostatecznie  opisał  przedmiot  zamówienia,  czy  też  opis  ten  faworyzuje  któregoś  

z wykonawców. 

Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego zaniechanie udostępnienia protokołu 

wraz z załącznikami i naruszenie prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Izba 

stwierdziła, co następuje. 

Odwołujący  wskazał,  iż  wnioskiem  z  dnia  31  sierpnia  2020  r.  zwrócił  się  do 

z

amawiającego  o  udostępnienie  protokołu  postępowania  wraz  z  częścią  załączników 

dotyczących  oferty  przystępującego.  Zamawiający,  do  dnia  wniesienia  odwołania  tego  nie 

uczynił,  czym  rażąco  naruszył  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  jawności 

postępowania,  a  także  ograniczył  prawo  odwołującego  do  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej. Zgodnie z 

§4 ust. 1 rozporządzenia zamawiający udostępnia protokół lub załączniki 

do  protokołu  na  wniosek.  Jednocześnie,  zgodnie  z  §4  ust.  5  rozporządzenia  w  sprawie 

protokołu,  zamawiający  udostępnia  wnioskodawcy  protokół  lub  załączniki  niezwłocznie. 

Ignorowanie  wniosku 

odwołującego  o  udostępnienie  protokołu  znacząco  ogranicza  prawo 

o

dwołującego  do  ochrony  swojego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  poprzez  skorzystanie 

ze  środków  ochrony  prawnej.  Należy  zauważyć,  że  odwołanie  zostało  złożone  w  ostatnim 

dniu  terminu  na  wniesienie  odwołania.  Odwołujący  do  ostatniej  chwili  powstrzymywał  się  

z wniesieniem odwołania mając nadzieję, że  zamawiający wywiąże się z ciążącego na nim 

obowiązku  niezwłocznego  udostępnienia  dokumentacji,  o  którą  wnosił  odwołujący. 

Zamawiający  nie udostępniając protokołu naruszył  również  zasadę  jawności  postępowania. 

Zgodnie bowiem z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp

, protokół postępowania wraz z załącznikami jest 

jawny, a oferty zamawi

ający udostępnia od chwili ich otwarcia. 

Izba  stwierdziła,  że co do zasady,  co wynika z  obowiązujących przepisów,  zamawiający 

zobligowany  jest  do  niezwłocznego  przekazania  protokołu  wraz  z  załącznikami,  jednakże 

uchybienie  zamawiającego  w  przedmiotowej  sprawie  nie  pozbawiło  odwołującego  do 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Podnieść  bowiem  należy,  iż  odwołujący  

w  zakresie  treści  złożonej  przez  przystępującego  oferty,  miał  możliwość  postawienia 

zarzutów zamawiającemu, co zresztą odwołujący uczynił przedmiotowym odwołaniem. Jeżeli 

zaś chodzi o elementy, o których pisze odwołujący w odwołaniu, tj. w zakresie wyjaśnień na 

podstawie art. 87 ust. 1 lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprawiania 

omyłek na podstawie art. 

87  ust.  2  ustawy  Pzp, 

wyjaśniania  lub  ewentualnie  uzupełniania  treści  ew.  dokumentów 

podmiotowych  na  podstawie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp,  to  zgodnie  z  przepisem  art.  182 

ust.  3  ustawy  Pzp,  odwołującemu  przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  w  terminie  

10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego. Nie bez znaczenia, w tym 

kontekście,  pozostaje  również  możliwość  wniesienia  odwołania  przez  odwołującego  

w  związku  z  art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  który  umożliwia  wniesienie  odwołania  

w przypadku, w którym odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł 

powziąć  wiadomości  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia  odwołania. 

Skoro zatem, jak to wskazał na rozprawie odwołujący, w drugiej połowie września otrzymał 

od  zamawiającego  protokół  z  załącznikami,  to  od  dnia  ich  otrzymania  należy  liczyć  

10  dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania,  co  do  czynności  zamawiającego  ujawnionych 

dokumentacją  postępowania  przekazaną  odwołującemu  w  określonym  dniu.  Co  prawda, 

przyjmując taki schemat, ale będący tylko i wyłącznie skutkiem zaniechania zamawiającego, 

zostaje  wydłużona  cała  procedura  udzielenia  zamówienia  publicznego,  jednakże  takie 

działanie  nie  wywołuje  negatywnych  konsekwencji  w  odniesieniu  do  odwołującego,  

w  szczególności  nie  narusza  zasad  określonych  przepisem  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż 

odwołujący  nadal  ma  prawo  do  kwestionowania  czynności  zamawiającego,  co  prawda  

w późniejszym czasie, ale nadal zgodnie z terminami wynikającymi z ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §3  oraz  §5  ust.  3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972),  uwzględniając  koszty 

poniesione  przez 

przystępującego  –  wnoszącego  sprzeciw,  związane  z  wynagrodzeniem 

pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………