KIO 2181/20 WYROK dnia 16 października 2020 r.

Sygn. akt KIO 2181/20 

WYROK 

z dnia 16 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14 

października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  września  2020  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. – P. I WSPÓLNICY sp. 

j.  w  Zielonce  oraz  PKS  w  Grodzisku  Mazowieckim  sp.  z  o.o.  w  Grodzisku  Mazowieckim  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiających Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i 

na rzecz którego działa Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,  Gminę Otwock i Gminę 

Wiązowna  

przy  udziale  wykonawcy  PKS  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  w  Tarnobrzegu 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia S. – P. I WSPÓLNICY sp. j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp. 

z  o.o.  w  Grodzisku  Mazowieckim  w  Warszawie  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. – P. I 

WSPÓLNICY sp. j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o. w Grodzisku 

Mazowieckim 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2181/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  w  imieniu  i  na  rzecz  którego  działa 

Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,  Gmina Otwock i Gmina Wiązowna – prowadzą 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub 

„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest  świadczenie usługi 

przewozu  regularnego  w  ramach  lokalnego  transportu  zb

iorowego  łączącego  obszar  gmin 

Otwock i Wiązowna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  317729-2020

.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

24  sierpnia  2020  r.  zamawiający  przesłał  informację  o  wykluczeniu  z  udziału  w 

postępowaniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  S.  –  P.  I 

WSPÓLNICY sp. j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o. w Grodzisku 

Mazowieckim.  Wykluczeni  wykonawcy  3  września  2020  r.  wnieśli  odwołanie.

Zachowany 

został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie poprawienia 

oczywistej  omy

łki  pisarskiej  w  treści  oferty  odwołującego,  której  poprawienie  nie 

wpływałoby  ostatecznie  na  treść  oferty  i  nie  stanowiłoby  żadnej  formy  negocjacji  jej 

treści pomiędzy zamawiającym i odwołującym; 

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie z udziału 

o

dwołującego  jako  wykonawcy,  który  w  wyniku  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  które  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowan

e  przez  zamawiającego  w  postępowaniu,  mimo  iż  odwołujący  takich 

informacji w p

ostępowaniu nie złożył; 

art.  24  ust.  8  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  zastosowania 

względem  odwołującego  procedury  określonej  w  tym  przepisie,  skoro  zamawiający 

uznał,  że  zachodzi  względem  odwołującego  przesłanka  wykluczenia  go  z 

p

ostępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wykluczenia 

o

dwołującego,  przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  oferty  odwołującego  i 

dokonanie wyboru oferty 

najkorzystniejszej z udziałem odwołującego. 

Wykonawca  PKS  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  w  Tarnobrzegu 

przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek 

przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem p

ostępowania jest świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej 

w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych funkcjo

nujących w ramach 

systemu  komunikacji  miejskiej  łączącego  obszar  gmin  Otwock  i  Wiązowna  z  Warszawą,  w 

liczbie 310.500 (+10%/- 

10%) wozokilometrów.  

Zamawiający wymagał, aby wykonawca w trakcie umowy dysponował, co najmniej 4 (w 

tym  jednym  rezerwowym)  autob

usami spełniającymi wymagania opisane  w załączniku nr 1 do 

SIWZ

.  Zamawiający  ustalił,  że  pojazdy  powinny  zostać  wyprodukowane  w  roku  2010  oraz 

posiadać silnik spełniający normy ekologiczne co najmniej EURO V.  

Jedny

m  z  kryteriów  oceny  ofert  z  wagą  30%  była  norma  emisji  spalin.  Zamawiający 

wskazał, że przyzna 7,5 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO VI i 0 pkt za 

każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO V. 

Załącznikiem  do  SIWZ  był  wzór  formularza  ofertowego.  W  części  A  zamawiający 

wymagał  podania  liczby  pojazdów  spełniających  wymagania  normy  EURO  VI.  W  części  B 

formularza  zamawiający  nakazał  wskazanie  marki,  modelu/typu  oraz  rok  produkcji  pojazdów 

przeznaczonych do wykonania zamówienia. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  w  której  w  części  A  wskazał,  że  3  autobusy  spełniają 

wymagania normy EURO VI, zaś w części B wskazał: 

- 2 pojazdy marki MAZ, Model/Typ 203 

-1 pojazd marki lveco, Model/Typ Crossway 

-1 pojazd marki Irisbus, Model/Typ Crossway. 

Jako rok produkcji odwołujący podał rok 2010 w odniesieniu do każdego z pojazdów.  

10 sierpnia 2020 r. z

amawiający zwrócił się do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 

Pzp  z  wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Zamawiający 

wskazał,  że  powziął  wątpliwość  co  do  spełniania  normy  emisji  spalin  EURO  VI  przez  3 

zaoferowane  przez  o

dwołującego  pojazdy.  Zamawiający  prosił  o  potwierdzenie,  że  usługa 

będzie świadczona autobusami spełniającymi wymagania normy EURO VI i zażądał dowodów 

potwierdzających prawdziwość złożonego oświadczenia (np. dokumentacji technicznej), w celu 

wykazania, że usługi będą świadczone autobusami zgodnymi z deklaracją zawartą w ofercie co 

do spełniania tej normy. 

Pismem  z  12  sierpnia  2020  r.  o

dwołujący  udzielił  wyjaśnień.  Oświadczył,  że  w  trakcie 

wypełniania  formularza  ofertowego  w  części  B  doszło  do  omyłki,  a  omyłka  ta  ma  charakter 

oczywistej  omyłki  pisarskiej.  Omyłka  polega  na  określeniu  roku    2010  jako  produkcji  trzech 

pojazdów (z pozycji 1,2 i 3, to jest dla dwóch pojazdów MAZ i lveco), podczas gdy rzeczywiście 

pojazdy te zostały wyprodukowane odpowiednio w roku 2020, 2017 i 2015. Odwołujący wskazał 

również,  że  powstanie  omyłki  potwierdza  fakt,  że  3  z  4  wskazanych  pojazdów  zadeklarowano 

jako spełniające normą emisji spalin Euro VI, a norma ta była wprowadzona w 2014 r. Jedynie 

jeden  z  pojazdów  zaoferowanych  do  świadczenia  usługi  normy  tej  nie  spełnia  i  został 

wyprodukowany w 2010 r. 

Odwołujący wyjaśnił, że  skutek prostych czynności kopiowania treści 

tabeli, skopiowany został rok produkcji tego ostatniego pojazdu dla wszystkich innych. Zauważył 

również, że popełniona omyłka pisarska nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, gdyż 

błędnie podany rok produkcji pojazdów jest zgodny z wymaganiami określonymi w Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto parametr ten nie podlega punktacji. 

Pismem z 24 sierpnia 2020 r. z

amawiający wykluczył odwołującego z postępowania na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Zamawiający uznał, że nie ma możliwości poprawienia błędu 

popełnionego  przez  odwołującego  jako  oczywistej  omyłki  pisarskiej  w  trybie  przewidzianym  w 

art.  87  ust  2  pkt  1) 

Pzp,  gdyż  nie  ma  ona  cech  kwalifikujących  ją  jako  omyłkę  tego  rodzaju. 

Wskazał, że otrzymane wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty jednoznacznie wskazują na 

sytuację,  w  której  wykonawca  wskutek  niedbalstwa  przedstawił  zamawiającemu  informacje 

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w prowadzonym 

postępowaniu. 

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  udzielając  wyjaśnień  wykazał  odmienność 

rzeczywistego  stanu  rzeczy  od  zaprezentowanego  w 

oświadczeniu  złożonym  w  ofercie,  co 

uzasadnia  przypisanie  mu  braku  należytej  staranności  lub  niedbalstwa.  Wywiódł,  że  należyta 

staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  i 

oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się.  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy 

odpowiad

a  rzeczywistości.  Jeżeli  wykonawca  przedstawił  w  złożonych  przez  siebie 

oświadczeniach  informacje  pozostające  w  sprzeczności  z  faktami  i  zamawiający  zdołał  to 

wykazać, uznać należy, że wykonawca wykazał się co najmniej niedbalstwem wpisującym się w 

hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Oferta  odwołującego  nie  podlega  poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  1  Pzp. 

Zgodnie  z  tym  przepisem  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie  oczywistych  omyłek 

pisarskich  popełnionych  w  ofercie  przez  wykonawcę.  Pojęcie  oczywistej  omyłki  pisarskiej  nie 

posiada definicji ustawowej, jego wykładnia została jednak wypracowana i dobrze ugruntowana 

w orzecznictwie.  Omyłka ma charakter oczywisty, gdy jest widoczna dla każdego, na pierwszy 

rzut  oka.  Omyłka  taka  ma  z  reguły  charakter  błędu  pisarskiego  lub  innej  niedokładności  o 

charakterze  przypadkowym.  Ustalenie  jej  zaistnienia  oraz  sposób  poprawienia  nasuwa  się 

każdemu,  bez  potrzeby  przeprowadzania  dodatkowych  badań  lub  ustaleń  (tak  m.in.  KIO 

Tak  nie 

jest  w  okolicznościach  sprawy.  Po  pierwsze,  dla  stwierdzenia  omyłki  w  ofercie 

odwołującego  niezbędne  jest  porównanie  części  A  i  części  B  formularza  ofertowego  oraz 

posiadanie specjalistycznej wiedzy na temat norm dotyczących pojazdów  mechanicznych oraz 

rok

u wejścia w życie normy EURO VI. Bez specjalistycznej wiedzy, że norma EURO VI weszła w 

życie w roku 2014, nie jest możliwe nawet zaistnienie przypuszczenia, że  odwołujący dopuścił 

się  błędu  w  swojej  ofercie.  Po  drugie,  źródłem  wiedzy  na  temat  sposobu  poprawienia  omyłki 

byłyby  w  tym  przypadku  wyjaśnienia  odwołującego,  co  również  stoi  w  sprzeczności  z 

możliwością  przypisania  omyłce  oczywistego  charakteru.  Po  trzecie,  poprawa  żądana  przez 

odwołującego  doprowadziłaby  w  istocie  do  wytworzenia  nowego  oświadczenia  woli  i  to  o 

charakterze  istotnym,  dotyczącym  kryterium  oceny  ofert.  Tymczasem  poprawienie  oczywistej 

omyłki  pisarskiej  powinno  mieć  na  celu  korektę  niezamierzonego  zniekształcenia  prawidłowo 

złożonego oświadczenia.   

W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  zamawiający  nie  naruszył  art.  87  ust.  2  pkt  1  Pzp. 

Oferta odwołującego nie podlega bowiem poprawieniu na podstawie tego przepisu. 

Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Przepis ten 

stanowi,  że  zamawiający  wyklucza  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub niedbalstwa przedstawił informacje  wprowadzające  w błąd  zamawiającego, 

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia.  

Należy  przyznać  rację  zamawiającemu,  że  informacje,  które  przekazał  mu  odwołujący, 

mogły  mieć  istotny  wpływ  dla  decyzji  podejmowanych  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Dotyczyły  bowiem  oceny  oferty  w  punktowanym  kryterium  pozacenowym  i  miały 

znaczenie dla możliwości uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą. Przyznanie ofercie 

odwołującego  7,5  pkt  za  trzy  z  czterech  autobusów  wskazanych  w  części  B  formularza 

ofertowego spowodowałoby, że odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Izba zgodziła się też z 

zamawia

jącym  co  do  braku  dochowania  przez  odwołującego  należytej  staranności,  która 

powinna  cechować  uczestnika  rynku  zamówień  publicznych.  Formularz  ofertowy,  zarówno  w 

części  A,  jak  i  w  części  B,  nie  był  skomplikowany  i  wykonawca  nie  miał  tu  wielu  danych  do 

pod

ania.  Zadaniem  wykonawcy  było  wskazanie  czterech  dat  produkcji  autobusów  i  to 

ograniczonych do roku, zatem dopuszczając się omyłki w tym zakresie działał  niedbale. 

Uszło  jednak  uwagi  zamawiającego,  że  do  wykluczenia  z  postępowania  na  podstawie 

art.  24  ust

.  1  pkt  17  Pzp  niezbędne  jest  ziszczenie  wszystkich  przesłanek  zawartych  w  tym 

przepisie, a brak wystąpienia chociaż jednej z nich oznacza niedopuszczalność wykluczenia (tak 

m.in. KIO 836/17, KIO 1058/17, KIO 1257/17, KIO 2320/19, KIO 2517/19, KIO 273/20).  

W badanym postępowaniu Zamawiający całkowicie pominął przesłankę wprowadzenia w 

błąd.  Przesłankę  tę  można  uznać  za  ziszczoną,  gdy  wykonawca  poda  zamawiającemu 

informacje niezgodne z rzeczywistością. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma 

cha

rakter cywilnoprawny (por. art. 14 Pzp), zatem w tym zakresie znajdzie zastosowanie pogląd 

wyrażony  przez  Sąd  Najwyższy  m.in.  w  wyroku  II  CKN  1095/99.  Sąd  wywiódł,  że  pojęcie 

„prawda„  rozumiane  jest  jak  w  języku  potocznym  jako  zgodność  (adekwatność)  myśli 

(wypowiedzi  w 

znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością  (z  "faktami"  i  "danymi").  Wypowiedź  o 

rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. 

W  okolicznościach  sporu  brak  jest  pewności  co  do  tego,  czy  odwołujący  podał 

zam

awiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością. Z jednej strony bowiem odwołujący nie 

potwierdził  w  udzielonych  wyjaśnieniach,  że  do  wykonania  umowy  przeznaczy  pojazdy 

spełniające  wymagania  normy  EURO  VI,  ani  też  nie  złożył  zamawiającemu  dowodów 

potwier

dzających dysponowanie tymi pojazdami. Żądanie zamawiającego zawarte w wezwaniu 

do  wyjaśnień  nie  zostało  zatem  spełnione.  Ponadto,  jak  potwierdził  sam  odwołujący,  możliwe 

jest,  że  pojazd  o  marce  i  modelu  wskazanym  w  ofercie,  nie  będzie  spełniał  wymogów  normy 

EURO  VI.  Z  drugiej  jednak  strony  nie  można  uznać  za  niemożliwe  popełnienie  przez 

odwołującego błędu przy przygotowaniu oferty, zwłaszcza wobec oświadczenia odwołującego na 

rozprawie,  że  do    wykonania  innej  umowy  łączącej  go  z  zamawiającym  skierował  pojazd 

zastępczy wyprodukowany w roku 2017. Zamawiający nie zaprzeczył temu oświadczeniu. Izba 

uznała,  że  wykluczenie  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  nie  może  opierać  się  na 

przypuszczeniach zamawiającego. Czynność ta ma bowiem doniosłe skutki prawne. 

Wobec  potwierdzenia  się  zarzutu  dotyczącego  czynności  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania  z  powodu  niewykazania  przez  zamawiającego  podstaw  tej  czynności  badanie 

możliwości zastosowania art. 24 ust. 8 Pzp jest zbędne. Jedynie dla porządku należy wskazać, 

że o inicjatywie wykonawcy w wykazaniu zamawiającemu, że podjął w swoim przedsiębiorstwie 

działania  naprawcze,  można  mówić  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ma  wiedzę,  w 

zakresie podstaw swego wykluczenia z postępowania, co w badanej sprawie nie miało miejsca.  

Izba  uznała,  że  pomimo  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

odwołanie nie może zostać uwzględnione. Brak możliwości poprawienia oferty odwołującego na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  1  Pzp  oznacza,  że  oferta  ta  nie  może  zostać  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą. Niezbędna przesłanka uwzględnienia odwołania zawarta w art. 192 ust. 2 Pzp 

nie została zatem spełniona, gdyż naruszenie, którego dopuścił się zamawiający nie miało i nie 

może mieć wpływu na wynik postępowania. Skutkuje to oddaleniem odwołania. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: